時間：2022-12-13 13:22:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟制度，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞：公益訴訟；特征；意義；構想
隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟的建立和完善。人們的經濟交往日益增多。各種法律關系越來越復雜，民事爭議、民事侵權日漸增多。由于種種原因。現實生活中一些合法權益或者受不到法律保護或是法律保護不力，致使國家和公眾利益遭到重大損失。如國有資產流失案件、環境污染案件和壟斷案件等。對此，在理論界和實務界引起極大關注，見仁見智。筆者認為。根據我國目前的實際情況，應建立一種新型的訴訟制度——公益訴訟制度。
一、公益訴訟制度的概念和特征
公益訴訟制度是指對違反法律、法規，侵犯社會公共利益和不特定多數人的利益的行為，任何公民、法人或者其他組織都可以根據法律的授權，向人民法院起訴，要求違法者承擔法律責任的制度。公益訴訟制度由來已久。可以追溯到古羅馬時期，是相對于私益訴訟而言的。同私益訴訟相比。公益訴訟有以下特征：
第一，公益訴訟的目的是為了維護國家利益和社會公共利益。同現有的民事訴訟、行政訴訟不同。公益訴訟的目的不是對特定的法人、公民及其他組織的合法權益進行保護。而是為維護國家利益、社會公共利益，主持社會正義。所謂國家利益，包括國家的經濟、軍事、外交等方面的利益，其中經濟利益的內容主要是對國有資產的占有、使用、收益、處分。而社會公共利益，應解釋為社會生活的基礎條件、環境、秩序、目標和道德準則及良好的風俗習慣。
第二，公益訴訟案件的原告可以是與案件本身無直接利害關系的任何組織和個人。公益訴訟中的原告既可以是直接受到侵害的社會組織和個人，也可以是自身權利沒有受到任何侵害的組織和個人。也就是說。只要有違法行為侵害了國家利益、社會公共利益或不特定多數人的合法權益。除檢察機關可以代表國家提起訴訟外，任何組織和個人都可以以自己的名義提起訴訟。
第三．公益訴訟具有國家干預的成分，根據私權神圣的傳統理念。國家和個人均不得介入他人私權領域，但個人利益與公共利益的矛盾始終存在。契約自由與公序良俗原則同生同長，基于個性的張揚不能否定社會公共利益的存在。絕對的自由必然造成權利的濫用。維護公序良俗是私權得以自治的前提，建立公益訴訟制度，國家允許任何組織和個人對他人的行為提起訴訟。特別是賦予檢察機關提起公益訴訟權，以公權介入私權。無疑具有國家干預的色彩。同時由于公益訴訟的自身的特點。決定了在其訴訟過程中，要對當事人的一些權利進行限制，如撤訴權等。這些無疑都具有國家干預的存在。
二、公益訴訟的憲法依據及其意義
1．依法治國，建立社會主義法治國家是建立公益訴訟的憲法依據。實行依法治國，建立社會主義法治國家是我國憲法規定的治國方略。依法治國，首先要有法可依。我國目前尚處于轉型時期，一些體制上的因素使國有資產和社會公益受損，有些官員利用手中的資源配置權進行權力尋租或怠于對國有資產進行保護管理乃至故意侵吞國有資產。有的公司只顧自身效益而置環境污染不顧，有的經營者惡意壟斷市場，侵害廣大消費者和其他經營者的合法權益。在一個法治社會，有損害必有救濟。為已經發生或即將發生的利益損害及時提供法律救濟。正是國家司法制度設立的天然本能。但對于上述案件，在當事人不愿起訴，其他人又不能起訴的情況下，根據現行訴訟制度，只能導致訴訟主體的缺位。建立公益訴訟，正是為了彌補法律的漏洞。防止此類案件的發生。
2．公益訴訟制度是憲法關于民主、監督原則在訴訟領域中的具體體現。公益訴訟制度在保護公共利益的同時，為人們參與國家管理、實現民主權利提供了一條新途徑，同時賦予檢察機關公益起訴權，使得檢察機關能夠更好履行憲法規定的監督職能。這樣人民群眾通過公益訴訟行使管理國家事務的權利。并通過這種權利的行使來監督法律和權力的實施，人民檢察院通過公益訴訟制度行使法律監督權，二者有效結合。使違法者得到制裁。國家利益、社會利益得到保護。
3．建立公益訴訟制度，有益于增強國有資產的保護力度，防止國有資產流失。改革開放以來，由于新舊體制并存，各種經濟成分并存，產權關系不清與產權管理缺位并存，使國有資產流失問題日趨嚴重。我國目前平均每年流失、損失的國有資產高達600多億元。這意味著我國每天流失國有資產達1．3億元，造成這一現象的原因之一就是一些國有資產流失案件沒有起訴人，不能及時有效地得到司法保護。實務界為此進行了一些嘗試，如在浙江發生的浦江良種場違規低價拍賣房產一案中。檢察院訴請法院判其房產買賣行為無效。筆者在為檢察院之舉叫好的同時，心中不免疑問，檢察院起訴依據何在?建立公益訴訟制度，為保護國有資產免受損失提供了更加完善的法律依據。
4．建立公益訴訟制度，對完善我國司法體系，適應加入WTO的需要具有重要的現實意義。我國已成為世界貿易組織成員國，經濟的全球化趨勢必定對各國的法律產生更大影響。國際侵權的增多對法律提出了更高的要求，對完善法律提供了壓力和動力，相互借鑒，取長補短，建立有中國特色的公益訴訟制度，無疑會增大社會經濟的保護力度。目前，絕大多數西方資本主義國家都規定有公益訴訟制度，對這些制度的有益借鑒，有利于加快我國法治化進程。
三、對我國建立公益訴訟制度的若干設想
1．適格之原告。一般認為，提起公益訴訟的原告有三種：一是由檢察機關代表國家提起公益訴訟。二是任何組織、個人都可以以自己的名義提起訴訟。三是由行政機關提起公益訴訟。筆者認為，結合我國目前的實際情況，應賦予檢察機關，公民、法人或其他組織公益訴訟起訴權，行政機關不宜作公益訴訟的原告。這是因為，檢察機關充當公益訴訟代表并提起訴訟是各國通例。檢察官在代表公益方向，尤其在司法和訴訟活動中被視為直接的、當然的公益代表人。在美國、法國、德國和歐洲其他一些國家，檢察官均有權參加一切涉及公共利益的案件。在我國，人民檢察院是我國憲法規定的法律監督機關，由檢察院以國家公益代表人身份提起訴訟，是檢察機關履行法律監督權的最佳途徑。當代立法的趨勢是不斷放寬起訴資格的要求，使更多的人能夠提起訴訟，在確認原告資格上經歷了從受害人訴訟，到利害關系人訴訟再到公益訴訟的發展過程。可見，賦予任何公民、法人、組織公益訴訟權，不但能鼓勵公民的參與意識，提高法制觀念，增強主人翁的責任感，而且符合當今世界的立法趨勢。至于行政機關，擔負著執行法律管理國家事務的職能，可通過行使職權制裁違法行為，沒有必要通過訴訟方式，而且賦予行政機關公益訴訟提起權，會與檢察院發生沖突，造成起訴制度的混亂行政權的過分擴張。其結果會使行政權過多介入私權，使私權受到侵犯。所以，行政機關不宜作公益訴訟的原告。
2．案件范圍與立法模式。公益訴訟畢竟不同于私益訴訟，應對其案件范圍加以適當限制，以防他人假公益之名侵犯私權。筆者認為，應采用單行立法的列舉式，即在行政訴訟法和民事訴訟法中僅提及這種制度，但對何種案件可提起公益訴訟，要視單行法律具體規定。一般認為，提起公益訴訟的案件有以下三種類型。第一，侵犯國有、集體所有資產的案件，如非法占有、轉移公有資產、瀆職損害公有資產案。第二，擾亂市場經濟秩序的案件，如壟斷、不正當競爭案件，侵犯消費者權益案，價格違法、非法經營案。第三，妨害國家宏觀經濟管理的案件，如違反統計法、違反稅收征管秩序、違反金融法的案件等。
[關鍵詞]訴訟保險制度；制度移植；制度設計
接近正義是20世紀下半葉以來訴訟領域興起的一股潮流，至今仍方興未艾。針對不少公民因為無力支付訴訟費用而被阻擋于法院大門之外的現狀，現代各國設立了各種援助制度，訴訟保險制度(legalexpensesinsurance)即為其中之一。那么，我國是否能夠并且應當移植該項制度呢?若然，具體制度又該如何設計?本文擬對此作一研究，以求教于同行。
一、訴訟保險制度概述
訴訟保險是指投保人事先購買確定的訴訟險種，當其就承保范圍內的事項與他人發生民事訴訟時，有權要求保險公司按照約定向被保險人支付一定訴訟費用的一項保險法律制度。訴訟保險制度最初產生于19世紀的法國，其雛形是1897年成立的“醫療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認捐一個“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當于1/20法郎)，而認捐“蘇“的行為相當于今天的購買訴訟保險行為，凡認捐的成員都可在日后與他人發生法律糾紛時，通過組織的力量獲得法律幫助和經濟援助。1917年法國魯曼地區出現的“汽車運動保衛制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現代意義上的訴訟保險制度誕生的標志。隨后，德國也設立了“德國汽車保險制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險的范圍逐步拓展到其他財產性民事糾紛領域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險制度，并在巴黎設立了歐洲保險委員會，其成員國包括奧地利、比利時、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。
訴訟保險在形式上可以分為三類，一是單獨式(Stand-alones)，是指與其他保險類別沒有聯系而獨立存在的訴訟保險；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險別上附加的訴訟保險，其投保對象主要是房地產和機動車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統保險業務的保險公司與專營訴訟保險業務的保險公司合作開辦的訴訟保險。
訴訟保險的保險范圍通常包括法院費用和律師費用，并以后者居多。保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險(riskofcooperativeagreement)和異議風險(riskofdisagreement)。在合作風險中，訴訟風險主要是由訴訟進程時間不確定而產生的風險，在其承保范圍內，將來可能發生的理賠金額是能夠預測的，但在異議風險中，訴訟時間和訴訟費用都很難預測，其原因在于，投保異議風險的案件在發生時間上具有不確定性。例如，人們無法預測交通事故發生的確切時間，也很難預測為此進行民事訴訟所需的訴訟費用。正是由于異議風險的存在，才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分散個體的訴訟風險負擔，這也是訴訟保險制度得以產生和發展根本動因。
訴訟保險是一種將訴訟風險進行社會分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產階層。有學者認為，當權利受到侵犯時，訴訟保險的被保險人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險具有促進潛在權利顯現化、形式權利實質化，進而實現法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險還具有副位功能，即通過向當事人介紹律師以及擴大有訴訟經濟能力人的范圍，以普及法律服務，進而促使律師業務更趨于合理化。
二、我國移植訴訟保險制度的分析
(一)經濟分析。保險學中的風險是指損失發生及其程度的不確定性，其構成要素有風險因素、風險事故和風險損失，三者的關系是：風險因素(如火災隱患)的客觀存在導致了風險事故(如火災)的產生，風險事故的產生引起了風險損失(如財產毀損)，風險則為三者的共同作用結果。面對訴訟風險，我們可以作如下解釋：人們進行經濟交往必然產生利益沖突，沖突的客觀存在必然導致發生民事訴訟，訴訟費用作為一種經濟損失隨之產生。由此可見，訴訟費用風險在構成上完全具備可保風險的基本要素，從而對訴訟費用予以保險是可能的。
有風險就要進行管理。訴訟費用具有可保性并不意味著非保險訴訟費用風險就無法進行管理，這里還有一個最優選擇問題。常見的風險管理方法有控制型(如回避、預防等)和財務型(如自留、轉移等)兩種，保險屬于財務型手段。每一種風險管理手段均有其適用范圍：當損失程度高但損失頻率低時，可選用風險回避；當損失程度低且損失頻率也低時，可選擇風險自留和損失預防；當損失頻率和損失程度都高時，就應選用風險轉移和損失抑制了，此時，保險為最佳選擇。
(二)法律分析。就訴訟費用導致的“權利貧困化”，學者們設想了各種解決方案，有的主張取消審判費用，完全由國家財政負擔，是為取消主義；有的主張由國家對確有經濟困難的人員實行司法救助，減免其審判費用，此為減免主義；還有的主張實行法律援助，減免當事人的律師費用。
先就取消主義來說，其理論基礎是：解決糾紛、保護私權是國家的責任，現代國家又都是租稅國家，故訴訟費用應當由國家財政負擔。但是，制度構建往往是相關制度原理相互競爭的產物。就訴訟費用的負擔在國家與當事人之間如何分配而言，還應當考慮國家財政負擔、民事訴訟的性質和原理、防止當事人濫用訴訟權以及制裁民事違法行為等因素。就此，學者們多持受益者負擔原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實行公共負擔原則，而是要求當事人也負擔一部分。由此可見，取消主義不可行。
再就減免主義而言，司法救助是對審判費用的負擔在國家與當事人之間進行的調整，將本應由當事人負擔的部分費用轉由國家暫時或最終負擔。但從上文可知，這種轉移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。
現代各國多將法律援助定位為國家責任，由此出發，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團體組織不能申請，但現實生活中并不乏經濟困難而又亟需法律救濟的團體組織。其次，申請人確因經濟困難，無力支付律師費用時才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項基本權利，但具體的制度構建和實踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現了強調國家利益和國家政策而忽視當事人權利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當事人權利之間內在的固有的聯系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實施的“他律性援助”，并且其主要適用于經濟困難群體，中產者是被排除在外的，于是就可能導致中產者雖難以支付訴訟費用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權利貧困者”。而受制于國家財力等因素，訴訟免費主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財政負擔，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險制度正是這樣一種制度，它具有以商業活動為基礎來達到公共目的的復合性格，為促進公益性調整與私益性調整相互結合提供了一個很好的切入口。
(三)其他條件分析。根據西方的實踐經驗，訴訟保險制度能否獲得成功，主要取決于三個條件。一是保險公司在接受當事人投保前，應當對將來可能發生的訴訟費用數額進行準確預測；二是存在一定的保險市場份額和一定數量的保險公司；三是有一批符合資質的訴訟保險法律專家。先就條件一來說，根據我國現有法律法規，審判費用是較容易預測的。律師費用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級司法行政部門和律協陸續出臺律師收費指導性規定，并要求律師履行收費告知義務，目前律師費用大體上是可以預測的，現實中發生的律師費用糾紛，主要是律師未能善盡職責或未能履行費用告知義務所致。因此，訴訟費用是可以預測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險方面的法律法規，訴訟保險制度還缺乏法律支持；法律界和保險界對訴訟保險的學理研究也不夠；許多公民的法律維權意識還不強，但是，這并不會妨礙訴訟保險市場的產生和發展。恰恰相反，法律規范和理論建樹往往是在實踐已經有了一定的發展以后才出現的。認為我國公民的維權意識不強可能影響訴訟保險市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發達地區，盡管法官們普遍超負荷工作，案件積壓仍較為嚴重，即使是在內地，案件也不在少數。傳統無訟價值觀對公民訴訟意識的影響并不像人們通常所認為的那樣大，許多人在權利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導致司法救濟低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險還要求具有一定數量的符合資質條件的法律專家，這個問題的解決應該也是不難的，現有法律從業人員經過一定時間的培訓就能勝任。
三、建構我國訴訟保險制度的具體設想
(一)模式之選擇
國外的訴訟保險模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據自己的實際需要自由決定購買何類險種，并且可以在保險條款約定的法律服務費用的額度范圍內自由選擇律師，保險公司則根據事先商定的法律服務明細表約定的金額支付保險金。二為政府指導模式。其最大特點是由政府確定訴訟保險制度的具體內容，險種的設置及其收費標準以及市場化程度等均須經政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質的訴訟，如勞動保護訴訟等。三是利益協同模式。其最大特點是將全面成功報酬制與保險制度有機結合起來，以促進律師業和保險業的利益最大化。在這種模式下，保險公司向被保險人理賠之后便取得了向律師收取一定費用的權利，訴訟保險制度依靠預收的保險費和律師業務的恢復額兩部分資金進行運營。
上述三種模式各有優缺點。市場模式雖然具有保險關系各方權利義務明確的優點，但可能發生“市場失靈”現象；政府指導模式雖然能夠發揮政府調整市場的作用，但可能影響保險公司的積極性；至于利益協同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動機可能導致保險公司和律師過于追求商業利益從而損及接近正義目標的達成。本著揚長避短的原則，筆者以為，應當區別不同險種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協同模式；對于公益性較強的勞動保護和醫療訴訟等，可以考慮采取政府指導模式；而對于環境侵權和消費者權益保護訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協同模式。
(二)具體制度設計
1.保險責任范圍和除外責任。總體而言，訴訟保險的責任范圍包括當事人在訴訟中支出的各種費用，包括審判費用、當事人費用和人費用。但因戰爭、自然災害等不可抗力因素產生的費用、因被保險人的不當行為而額外增加的費用以及權利義務關系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費用除外。
2.保險費率。保險費率的確定應當分別不同險種，根據各類險別的風險大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險人的具體情況對基本費率進行修正。為了減少管理費用，在經營了一段時間之后，可以采取經驗法，依據最近三年的平均保險費確定當年的保險費率。計算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預期損失，C代表依據經驗確定的可靠系數，M代表修正系數。
3.賠償限額和免賠額。訴訟保險的承保對象為訴訟費用，其數額大小往往很難準確預測。因此，訴訟保險沒有保險金額的規定，而是采用由保險雙方約定賠償限額的方式確定保險人的責任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計賠償限額及每次賠償限額和累計賠償限額相結合。由于訴訟保險的保險標的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點的免賠額進行規定。大型企業間的訴訟保險除外。
(三)法律規制措施
由于降低了當事人的訴訟成本，訴訟保險致使訴訟費用的預防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發生當事人濫權的現象，如缺乏準備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進行規范。措施之一是由保險公司聘請法律專家為當事人提供法律咨詢，幫助當事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險公司對當事人的進行訴前審查，但審查標準不應過于嚴格，只要當事人的訴訟請求不是沒有依據，均應允許其提訟。為了防止保險公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當事人的合法權益，法律應當賦予當事人救濟權利。對保險公司拒付保險金不服時，當事人可以自行委托律師對拒付理由進行調查直至提訟。
參考文獻：
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在公司的內部關系中，股東會的權力至上，這一點體現在對董事會的控制與制約上。然而，公司的巨型化導致股權的高度分散，每個小股東無法通過行使其在股東大會上的表決權來股東會的決議。而控股股東往往又是公司的董事。當董事個人利益與公司利益相沖突時，很可能出現董事違反信義義務，利用董事會的權力謀取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股東的控制，因此不可能作為原告出面起訴。英國普通法通過東潘多鉛礦公司訴麥端威澤案確立了派生訴訟制度。在此之前，派生訴訟制度已在美國法院確立下來。
關鍵詞：訴訟 派生訴訟 派生訴訟制度
在公司的內部關系中，股東會的權力至上，這一點體現在對董事會的控制與制約上。然而，現代公司的巨型化導致股權的高度分散，每個小股東無法通過行使其在股東大會上的表決權來影響股東會的決議。而控股股東往往又是公司的董事。當董事個人利益與公司利益相沖突時，很可能出現董事違反信義義務，利用董事會的權力謀取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股東的控制，因此不可能作為原告出面起訴。英國普通法通過東潘多鉛礦公司訴麥端威澤案確立了派生訴訟制度。在此之前，派生訴訟制度已在美國法院確立下來。
第一部分 派生訴訟制度概要
一、派生訴訟的特點
在大陸法系公司法中，通常把派生訴訟視為代表訴訟的一種。此種學說將派生訴訟作為捍衛和保護公司與股東雙重利益的擋箭牌，歸于股東共益權的一種。筆者認為：派生訴訟或稱代位訴訟，是一種地道的他益權，完全是以有人格利益但卻受董事控制的公司利益為出發點，代替公司起訴侵害人，使公司的宗旨能夠實現，避免成為控股董事謀取私利的傀儡。
股東派生訴訟與股東代表訴訟的區別在于：
第一，兩種訴訟的訴因不同。股東代表訴訟是指公司的不適行為使公司某類性質的股東遭受損害，其中一個或幾個股東為其本人和所有與其遭受同類損害的股東的利益而代表其本人和其他股東提起的訴訟[2]。股東代表訴訟是股東直接訴訟的一種，訴因主要是因為少數股東的權利遭到公司不適行為的侵害。股東派生訴訟的提起主要起因于控股股東（或董事）依其對投票權的控制，不會通過起訴的請求。由此，派生訴訟制度賦予股東代位行使起訴權，維護公司的合法利益。
第二，兩種訴訟中當事人的地位不同。股東代表訴訟中，原告是真正為自己及其他相同遭遇的股東伙伴們的利益提起訴訟的，股東們是真正的原告，公司是真正的被告。股東派生訴訟的當事人遠比股東代表訴訟的當事人復雜，分為名義上的原告、被告與真正的原告、被告。股東們是名義上的原告，而真正的權利人是公司，公司才是真正的原告。股東們的這種訴訟提起權是從公司的派生訴訟中派生出來的，故而名為派生訴訟。另一方面，英美公司法將公司作為派生訴訟中名義上的被告，真正的被告是董事。在大陸法系的公司法中，董事是被告，公司不屬于原、被告任何一方，只作為獨立的訴訟參加人參與訴訟。
第三，兩種訴訟的程序規則不同。股東代表訴訟的原告即受害人股東，以受到公司或董事不適行為損害為條件，不再附加其他程序要求。股東派生訴訟中，為防止股東濫用派生訴訟權利，對股東提起派生訴訟規定了嚴格的前提條件，對派生訴訟提起人的資格作樂諸多限制，對提起訴訟的原告撤回訴訟或結束作了嚴格限制。具體內容下文將祥述之，與此不贅。
二、股東派生訴訟的約束機制
股東派生訴訟有其特殊復雜的背景，一方面，為保證公司內部關系民主化及其內部權利制衡，公司法應當允許少數股東代位公司對不適行為人提起派生訴訟。另一方面，如果對派生訴訟不加限制，則公司將面臨大量訴訟從而困于應付訴訟之累而無法正常運營。由此有必要對派生訴訟加以嚴格限制，使之維護公司利益的機能得以充分體現。
（一）、對原告資格的限制
顯而易見的是，原告首先必須是受害公司的股東，即在訴訟提起時擁有公司的股票。至于訴因行為發生時提起派生訴訟的股東是否應當擁有該公司的股票，以及該股東持有股票的時間長短要求，各個國家的規定不盡一致。
1、是否確定同時所有權規則
同時所有權規則是指提起派生訴訟的股東在訴因行為發生時就已經是公司的股東，而且持續到訴訟提起之時。日本商法沒有股東必須在董事行為發生時持有公司股份的規定。我國公司法對此也無規定[4]。
美國修正標準商事公司法和絕大部分州的公司法仍然要求起訴股東具備同時所有權規則。該規則的目的旨在防止“投機訴訟，”即知悉有派生訴訟發生的訴因之存在而以提起派生訴訟為目的來購買該公司股份，導致后繼股東對訴追行為不甚明了。然而，學術界對是否應該確定同時所有權規則尚存疑義。因為股東是為公司的利益而提起派生訴訟的，派生訴訟成功后對原告股東來說，獲益甚小，僅表現在其所持股份的增值上。但是派生訴訟一旦遭法院拒絕或敗訴的話，股東要承擔高額訴訟費用，甚至還要支付被告的訴訟費用。由于派生訴訟對少數股股東來說風險極大，即使有投機訴訟發生，股東也不會因派生訴訟的成功而不當得利。所以同時所有權規則沒有確定的必要，只要原告股東是在不知道有侵權發生的情況下獲得的股份，他就應當可以作為派生訴訟的原告。
2、持股數量與持股時間之限制
對持股時間與持股數量的規定同樣也是為了防止濫用派生訴訟。日本商法雖未確定同時所有權規則，卻在267條中規定了提起訴訟的股東必須持有公司股份6個月以上。我國臺灣公司法第214條明確規定：繼續一年以上持有已發行股份總數百分之五以上的股東才有代位訴訟權。德國公司法規定股東的持股時間為三個月以上，持股數量為其總數的10%以上，法國公司法規定持股數量應占股本總數的5%以上。
3、純潔的手原則
此原則是指提起派生訴訟的股東未對董事的違法、不適行為予以明確的贊同，批準或默認。如果股東在股東大會上就訴因行為投票贊同，那么他因欠缺“純潔的手”而喪失提起派生訴訟的權利。于此限制，從另一方面檢測股東是否有提起派生訴訟的善意。加拿大商事公司法對原告股東的主觀狀態作了必須為“善意”的規定。
（二）、附加程序要件
由于股東派生訴訟的特殊性，各國公司法對提起派生訴訟增加了諸多附加程序要件，以嚴格的程序要件防止惡意濫訟的發生。
1、向公司提出正式要求
股東在向法院提起正式的派生訴訟之前，應請求公司對致害人提起訴訟，如果公司不行使其訴權，股東的派生訴訟提起權才得以產生，否則有越俎代苞之嫌，大陸法系與英美法系對這項程序要件要求不同[5]：美國各州的公司法大多規定，股東向法院提出派生訴訟之前必須征得董事會同意，只在特殊情況下，法院可以豁免這一請求。這種原告向被告請求他同意起訴被告的請求無疑于與虎謀皮，因為派生訴訟的對象是董事會的大部分董事，則要求原告事先征得董事會同意幾乎等于剝奪了股東的派生訴訟提起權。美國聯邦民事訴訟法規定如果董事會不愿以公司名義起訴的話，股東還應向股東會提出請求，要求股東會對致害人提起訴訟。除非致害人所占表決權超過半數以上，可以免于向股東會提出請求。
在大陸法系公司法中，要行使派生訴訟權的股東應向監事會書面請求，要求監事會對董事提起訴訟。公司的監事會如果在一定期限內對這種請求不予理睬，股東方可代位公司向致害人提起訴訟[6]。我國臺灣公司法第214條第二款規定：“檢察人自有前項請求日期之三十日內不提起訴訟時，前項股東得為公司提起訴訟。”
如前所述，對股東的請求做出決定的決定機構，各國公司法有不同規定，不外于董事會、股東會與監事會——公司內部三大權力機構。
2、費用擔保
在派生訴訟中，為防止股東惡意起訴，法院可以應被告的請求命令原告股東為被告參加訴訟的費用提供擔保，以確保原告敗訴時，被告以從原告提供的擔保金額中獲得賠償。然而，并非所有提起派生訴訟的股東都必須提供這種擔保，否則會使一些對公司確有價值的派生訴訟因原告股東無力提供擔保而夭折。參見各國立法例，適用擔保的前提條件不外乎兩種情況：其一是原告所持股份低于股份法定數額；其二是原告出于不正當目的提起訴訟。而后一種情況較為合理[7]。
三、股東派生訴訟的后果
在派生訴訟中，由于當事人關系復雜，有名義上的原、被告真正的原、被告之稱，所以派生訴訟的法律后果并不像其他訴訟那樣由原、被告承擔。相比之下，股東派生訴訟的法律后果令人匪夷所思，因為公司才是真正的原告、損害賠償的受償者。原告股東所能所得的利益僅是手中的股份因公司所受損害的補償而增值，并無任何實質性的補償。而真正的被告——董事并未受到任何損失，只要他們手中仍持有大量股份，公司從他們手中獲得的賠償額又因他們股份的增值再次回到他們手中！原告股東還要支付巨額的律師費用及其他訴訟費用！
關鍵字：公益訴訟；行政公益訴訟；行政公益訴訟的主體資格
一、行政公益訴訟的概念和特點
早在古羅馬時期就有公益訴訟和私益訴訟之分，其中，“私益訴訟乃保持個人所有權益的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定外，凡市民均可提起”。由此可見，在古羅馬時期市民為維護公共利益及社會秩序，可提起公益訴訟，且提起公益訴訟的原告與所訴之利益不必有直接利害關系。而現在意義上的行政公益訴訟是指特定的國家機關和相關的團體和個人，根據法律的授權，對侵犯國家利益、社會公共利益的行為，向法院起訴，由法院依法追究相對人法律責任的訴訟活動。與傳統的行政訴訟相比，其具有以下幾個基本特點。
第一，行政公益訴訟的目的是維護公共利益。所謂公共利益，主要有兩層涵義：一是指社會公共利益，即為社會全部或部分成員所享有的利益，其涉及文明的社會生活并以這種生活名義所提出的主張、要求或愿望，包括一般安全利益、保護道德的利益、保護社會資源(的利益以及經濟、政治和文化進步方面的利益等。二是指國家公共利益，其涉及政治組織社會的生活并以政治組織社會名義提出的主張、要求或愿望。行政公益訴訟的目的就是為了保護國家、社會公共利益，制止行政主體濫用權力危害國家和社會，促使形成良好社會秩序。
第二，行政公益訴訟原告具有廣泛性。行政公益訴訟的原告并不局限于具體的合法權利或財產受到損害的特定人，也包括無直接利害關系人。也即，只要行政主體的違法行為侵害了國家利益或社會公共利益，或對國家和社會公共利益具有損害的潛在可能，特定國家機關或公益組織等就可以向法院提起公益訴訟。
第三，行政公益訴訟成立的前提既可以是違法行為已造成了現實的損害，也可以存在損害發生可能性的潛在損害。
對于行政公益訴訟制度，各國雖然在稱呼上不一，然而其內涵大致相當。
在日本，其《行政案件訴訟法》第5條中將行政訴訟分為抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟和機關訴訟四種。其中，民眾訴訟不限于救濟起訴者本人權益，而是含請求糾正國家機關或公共團體不符合法律的行為的訴訟，具體包括與公職選舉有關的訴訟、與直接請求有關的訴訟、居民訴訟、基于《憲法》第95條的居民投票的訴訟、有關最高法院法官的國民審查的訴訟，目的在于使公民以選舉人的身份通過訴訟手段制約國家機關或公共性權力機構的行為。由此可見，民眾訴訟具有客觀訴訟的性質，可以認為是行政公益訴訟的一種形態。
在美國，行政公益訴訟被稱為所謂的“私人檢察總長制度”，即國會通過制定法律，授權私人或團體為了公共利益，針對官吏的非法作為或不作為而提起的訴訟。主要包括相關人訴訟、納稅人訴訟和職務履行令請求訴訟三類。其中，“相關人訴訟是指私人在不具備當事人資格的情況下，允許他以相關人的名義提起訴訟。納稅人訴訟，是指原告以納稅人的身份提起訴訟，針對國家機關的行為導致公共資金的流失或公共資金的不當支出。職務履行令請求訴訟，是指當國家行政機關不作為時，要求法院做出判決，責令行政機關履行其職務。”
除此之外，法國的“越權訴訟”、德國的“公益代表人制度”、英國的“以公法名義保護私權之訴”等等制度建構，都是各國對公共利益予以司法保護的具體制度建構。值得提及的是，行政公益訴訟明顯具有預防性質，即不需要公益侵害現實地發生，只要根據相關情況能夠合理地判斷其具有發生侵害的可能性，就可提起訴訟。這有利于把潛在的大規模損害消滅在萌芽狀態，從經濟層面考慮即是以較小的司法投入保護了較大范圍的社會利益，因而對于防止社會公益遭受無法彌補的損失具有重要的意義。
二、行政公益訴訟的法理基礎
近年來在行政訴訟上對原告資格的要求大大降低了：從直接相對人到間接相對人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政訴訟的權利，這也驗證了“行政法的任何方面都沒有有關原告資格方面的法律變化迅速”。但某種程度上來說，行政公益訴訟的產生并非偶然，它是當代社會根基和結構深刻變動，政治法律思想全面革新的必然產物。
1、市民社會公共權利的司法保護
公民權利受到尊重和保護的程度，是一國法治發展狀況和人權受保護水平的反映，而公民權利的保障離不開法律作用的發揮。法律的制定過程，實際上就是公民權利從應然權利上升為法定權利的過程。然而，僅有制度根據沒有制度保障是遠遠不夠的，實體權利必須有切實有效的訴訟手段為依托才能真正把紙面權利落實為實質權利。就我國而言，“立法者往往局限于創制的層面，關注法律規范自身在邏輯結構上的完整性，而忽視從將來法律實施的前瞻性視角關注法律的可訴性問題。”
無救濟即無權利，只有在立法上規定相應的救濟措施方是一個最可行的制度建構。其中司法救濟應是一種最根本、最權威的解決途徑，原因在于，獨立的司法權和有效的司法運作機制較之其它權力監督機制，更能經常而穩定地調整及調和種種相互沖突的利益。如果缺乏司法的權威衡量，“那么這種權益的調整就會取決于或然性或偶然性，或取決于某個有權強制執行它的決定的群體的武斷命令。”“而從行政訴訟制度監督行政職權的依法行使這一特定角度來說，原告起訴資格的賦予就是其民主權利的一個表現。”
2、私人力量對國家權力的制約
行政公益訴訟產生的一個歷史性意義在于它突破了近代以來傳統的政治法律理論的框架，即公權力的行使僅對社會公共性利益造成損害，對人民私權益不構成直接的損害，故而公民個人沒有資格對此提起訴訟，從而使這類損害無法進入司法審查的視野的傳統思維框架。按照這樣的傳統理論，國家將一項權力授予某一機關行使后，為保證其行為合乎法律和公益，就有必要設立并授權另外一個機關對其進行監控；這另外一個機關如果濫用權力，又有必要設立第三個機關來干預和控制。這正是權力分立和制衡理論最通俗明了的表述。
分權和制衡機制在理論上是很好的，并經過很多理論家證明這是官僚系統保持一定效率和公正的最佳制度選擇。但是這樣的機制也需要有一個前提條件，即分權和制衡下的國家機關是真正依法辦事、廉潔奉公、忠于正義的。然而在事實上，政府機關及其公務員并不是超脫一切利害關系之外的，他們本身也組成了若干集團和階層，互相間也有形形的利害關系。結果往往導致，各種權力日益聚合為一個相對封閉的龐大系統，公權系統呈無限擴張的趨勢，運作效率愈來愈低下，造成社會資源的極度浪費；同時也堵塞了公民管理國家事務、主張各種權利的途徑，違背了人民主權的根本法理。私人因公益妨害和私益妨害的劃分而無權就公益妨害起訴，這造成了公益妨害可繼續存在下去和受害人得不到法律救濟的不合理現象。由此也在實踐中證明，創設公益訴訟制度是一個必然需要，也即通過動用私人的力量對國家公權進行制約，以充分發揮公民和團體在保護公益中的作用。
三、行政公益訴訟中的主體資格
公共利益的主體抽象甚至分散，特定個人的利益在其間具有隱匿性或者微不足道，公共利益的增加或減少不會直接使個人的利益比別人更多或更少，在通常情況下，個人更愿意坐享別人對公共利益的奉獻。這種“搭便車”的心理使得個人難以產生付出高昂成本提起行政訴訟的動機。鑒于公共利益的這種特性，設立公共利益代表人，在公共利益受到非法行政侵害時，由它代表國家、社會或公眾向法院提起行政公益訴訟是完全必要的。目前認為，能夠代表提起公益訴訟的主體如下：
1、檢察機關
關于檢察機關在行政公益訴訟中的法律地位，我國學術界有不同的觀點。第一種觀點認為，檢察機關提起行政公益訴訟時處于當事人即原告的地位，以原告的身份參與訴訟；第二種觀點認為，檢察機關參加行政訴訟既不作為原告也不代表國家，而是以公益代表人的身份出現；第三種觀點認為，檢察機關是法律監督機關，同時也是公共利益的代表，檢察機關提起行政公益訴訟時，處于公訴人的地位。第三種觀點更符合我國法律邏輯，因為檢察機關提起行政公益訴訟后雖然能夠啟動該訴訟程序的發生，但它不是訴訟程序中的一般原告。檢察機關起訴的目的在于維護國家和社會公共利益，對違法或不當的具體行政行為行使法律監督權；而一般原告起訴通常是為了自己的利益，即使它主張公共利益，也并非是當然的公益代表人，沒有監督行政機關依法行政的當然職責，因此檢察機關提起行政公益訴訟，其身份與一般原告身份顯然不同。另外，我們也不是將檢察機關在行政公益訴訟中的身份僅僅看作是公益代表人，因為檢察機關除了代表公共利益外，還肩負著法律監督的職能，在提起行政公益訴訟的同時，它還有責任對該訴訟的公正性、合法性進行監督，因此它既是起訴者又是訴訟的監督者，這與消費者協會、環保協會等公益代表人提起公益訴訟的情形有較大區別。檢察機關提起行政公益訴訟，只有處于公訴人的地位，才能與其職權職責相適應，也才可以避免諸如訴訟費用負擔等困境。
2、公益組織
這里的公益組織是指以謀求社會公共利益的非營利性質的法人，如消費者協會、行業協會、宗教組織和慈善機構等。公益組織作為行政公益訴訟的原告同普通公民相比具有更多的優勢：現在美國法院已承認一些保護歷史文物的公民團體，公共福利社團、環境組織等享有行政公益訴訟的原告資格。其他賦予公益組織起訴權的國家還有德國、日本和英國。我國臺灣地區行政訴訟法35條規定：“以公益為目的之社團法人，于其章程所定目的范圍內，由多數有共同利益之社員，就一定法律關系，授予訴訟實施權者，得為公共利益提起訴訟”。
內容提要: 價值是反映主體與客體之間需要和滿足需要的效應關系的范疇，是深刻認識集團訴訟制度的良好視角和工具。集團訴訟價值是法律價值、民事訴訟價值下位的概念。集團訴訟制度的獨特品性在于克服集體行動的障礙，共通性在于體現了在新的社會條件下民事訴訟目的論的發展。
一、問題的提出
近年來，我國的民事訴訟法學界對民事訴訟的基本理論和具體制度的研究不斷深入，為民事司法改革提供了扎實的理論基礎。學者們在對我國的各項具體訴訟制度進行一系列的反思和檢討中，盡管有一些對我國為解決群體訴訟而設立的代表人訴訟制度進行完善和補充的建議，但鮮有引進集團訴訟制度必要性的討論。這或許與日本早在上個世紀70 年代就開始討論引進集團訴訟制度但時至今日仍無定論有關。但是，在經濟全球化的時代，我國不斷發展的市場經濟制度需要我國民事訴訟理論的現代化和中國化；現代化和中國化的民事訴訟理論，不可能對其他法域的成功的民事訴訟制度不加以認識和借鑒。
目前的學界，對集團訴訟制度的認識，僅僅限于對具體制度內容的介紹和與我國代表人訴訟制度的比較研究；尚未利用價值分析方法深層次地認識和把握該制度與市場經濟制度之間的緊密關系。集團訴訟制度的獨特品性，極大地滿足了市場經濟條件下公民與國家的需要，極大地適應了現代社會的發展。價值，作為主體與客體之間的需要和滿足需要的關系范疇，是認識集團訴訟制度獨特品性的工具和視角。
價值最初為經濟學的專業術語，表示商品交換的社會尺度即交換價值。在經濟領域，人們開始行動的前提就是對價值的衡量與判斷。如果某一商品或服務所具有的價值，不能滿足一人的需要，他不會購買。同樣，如果某一制度、理論、學說，不能滿足社會的需要，該制度、理論、學說也就不會承繼下來。價值概念如此的功能，引起了社會科學的廣泛關注。19 世紀經許多思想家和各種哲學流派的影響和推動，價值這一概念延伸到哲學和社會科學的各個領域，價值哲學遂成為哲學領域中一門新興的分支學科，各門具體的社會科學則在價值哲學的影響下，分別從不同的角度研究其特殊價值[1]。
法律價值作為一種具體的價值，是社會價值系統中的子系統。法律價值是指主體與作為客體的法律之間需要與滿足需要的效應關系[2]。民事訴訟價值是法律價值下位的概念，民事訴訟價值既要反映法律價值的共性，又要體現民事訴訟制度的獨特性。當下對民事訴訟價值的討論，認為民事訴訟的價值應該是多元的，而不是單一的，從而與過去那種認為民事訴訟的價值目標僅僅在于保障實體公正的實現之單一價值觀徹底決裂[3]。
集團訴訟，作為一項具體的訴訟制度，其內含的價值作為民事訴訟制度價值的下位概念，同樣具有民事訴訟價值的共通性即要實現民事實體法和民事程序法的價值，對民事訴訟的基本理論能予以充分的詮釋；同時能反映和體現其獨特的品性，也正是該獨特的品性，決定了該項制度的生命力。因此，對美國的集團訴訟制度的價值展開研究，加深對該制度的了解，啟動對引進集團訴訟制度的討論，對當下的民事訴訟理論研究，以及民事訴訟法的修改和完善，具有緊迫性和必要性。
二、集團訴訟制度所具有的屬性
（一） 集團訴訟制度的一般規定
一般認為，集團訴訟是指“在法律上允許一人或數人代表其他具有共同利害關系的人提起訴訟，訴訟的判決對所有共同利益人有效”[4]。美國學者瑪莉. 凱. 凱恩認為:“集團訴訟是允許一個人或幾個代表他們自己或那些聲稱受到同樣侵害或者是以同樣的方式被侵害的其他人起訴或被訴的制度。”[5]我國學者肖建華認為，集團訴訟是一個或數個代表人，為了集團成員全體的共同利益，代表全體集團成員提起的訴訟。法院對集團所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對那些根本料想不到的主體，也具有約束力[6]。集團訴訟制度一般指由1848 年美國紐約州《Field 民事訴訟法典》最早確立，并經過1938 年美國國會授權聯邦最高法院制定的《聯邦民事訴訟規則》的具體化，最終于1966 年的《聯邦民事訴訟規則》成型的訴訟制度。該制度與德國的團體訴訟制度、日本的選定當事人制度、我國的代表人訴訟制度被稱之為群體訴訟的不同模式。
根據1966 年的《聯邦民事訴訟規則》，集團訴訟制度有四個基本要件和四個基本程式[7]。集團訴訟的要件為:
（1） 集團成員人數眾多，以致全體成員的合并在實踐中并不可行；
（2） 該集團成員具有共同的法律問題或者事實問題；
（3） 集團代表的請求或者抗辯是集團成員中具有代表性（typicality） 的請求或者抗辯；
（4） 集團代表之代表行為具有適當性。集團訴訟的基本程式:（1） 確認程序（certification） ，在集團訴訟的確認程序階段，原告需要向法院證明其起訴符合集團訴訟的形式要件，而被告會向法院證明原告的起訴并不符合集團訴訟的形式要件。（2） 通知（notice） ，通知程序在集團訴訟制度中具有特別的重要性，其出發點是給予不出庭集團成員以及不具名的集團成員以正當程序規則的保護，而其現實功能體現于程序和實體兩個方面，一方面是確保了在更大程度上提升集團訴訟的訴訟效益，另一方面又是集團訴訟的判決或者和解結果對集團的其他成員產生拘束力的前提，否則集團訴訟制度便會失去其獨特的價值。（3） 和解（ settlement ） ，與一般民事訴訟程序中和解不同的是，法院對集團訴訟中和解協議有批準與否的權利。（4） 選擇退出集團訴訟（opt-out of class action） 。
（二） 集團訴訟制度的適用范圍分析
集團訴訟的第一個要件規定了集團訴訟的適用范圍即人數眾多以致全體成員都參加訴訟并加以合并審理在實踐中是不可能的。民事訴訟的典型形態是單一訴訟。盡管理論界對訴的構成要素存在兩要素與三要素之爭，但單一原告與單一被告的兩造對立結構是民事訴訟的標尺。與此相對的被稱之為群體訴訟。在群體訴訟中，是否有必要再繼續分類？ 廖斌、郭云忠在《群體訴訟模式》一文中，根據群體訴訟的目的將其分為私益型群體訴訟和共益型群體訴訟[8]。其實，眾多的集團成員根據是否可以參加訴訟可以分為兩類。第一類是，盡管人數眾多，但是都可以參加訴訟，之所以合并審理是考慮到訴訟經濟的需要。在這一類中，集團成員都是具名原告或具名被告，就該訴訟而言，原告或被告是特定的、具體的。第二類是，集團成員不僅人數眾多，而且不可能都提起訴訟，也不可能都參加訴訟；在實踐中合并審理是不可能的。集團成員不可能都成為具名原告或具名被告，就該訴訟而言，原告或被告是不特定的、不具體的。對于這一類訴訟，所要考慮的不僅僅是訴訟經濟，更主要的是要解決集團成員在不可能都成為具名原告或具名被告的情形下，保障和實現集團成員的權利。因此，人數眾多可以分為特定的多數和不特定的多數，能合并審理的多數和不能合并審理的多數，全部具名的多數和不可能全部具名的多數。集團訴訟的使用領域是不特定的多數、不能合并審理的多數、不可能全部具名的多數情形。
而我國的代表人訴訟制度中，盡管分為人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟。但在人數不確定時，規定了法院的通知程序，即要求集團成員申報權利，未申報的，在該訴訟中不具有當事人的身份。這實際上是通過申報程序予以特定化。因此，就一個具體的訴訟而言，案件的當事人都是具名的、特定的。顯然，該制度的適用領域是特定的多數、能合并審理的多數、能夠全部具名的多數。該制度能夠解決訴訟經濟的問題，但不能維護和保障未具名當事人的權利。
有些案件，盡管當事人人數眾多，但是都可以具體化、特定化，都能夠走進法庭，但依集團訴訟制度的規定，仍然不是集團訴訟；也有一些案件，當事人人數不是很多，但由于成員不可能特定、具體，仍有可能被認定為集團訴訟。這就證明集團訴訟的屬性不在于訴訟經濟，而在于集團成員在不可能都成為具名原告或具名被告的情形下，保障和實現集團成員的權利。這也是美國的集團訴訟制度未規定人數數量標準的原因所在。
（三） 集團訴訟制度的獨特屬性——克服集團成員集體行動的障礙
傳統法學理論的“有權利就必有救濟”結論隱含著對人的一個行為假定即只要一個人的權利受侵犯，他必將尋求救濟。依此，集團成員在其權利受侵犯時，必將積極地走進法庭，每個人都會成為具名原告。但在實踐中并不是這樣，在集團成員的利益因相同的事實問題或法律問題而造侵害時，大多數人不會主動地提起訴訟，也沒有積極性地成為具名當事人。對此，經濟學界已經做出了解釋即集體行動的障礙。
訴訟保險是指投保人事先購買確定的訴訟險種，當其就承保范圍內的事項與他人發生民事訴訟時，有權要求保險公司按照約定向被保險人支付一定訴訟費用的一項保險法律制度。訴訟保險制度最初產生于19世紀的法國，其雛形是1897年成立的“醫療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認捐一個“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當于1/20法郎)，而認捐“蘇“的行為相當于今天的購買訴訟保險行為，凡認捐的成員都可在日后與他人發生法律糾紛時，通過組織的力量獲得法律幫助和經濟援助。1917年法國魯曼地區出現的“汽車運動保衛制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現代意義上的訴訟保險制度誕生的標志。隨后，德國也設立了“德國汽車保險制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險的范圍逐步拓展到其他財產性民事糾紛領域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險制度，并在巴黎設立了歐洲保險委員會，其成員國包括奧地利、比利時、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。
訴訟保險在形式上可以分為三類，一是單獨式(Stand-alones)，是指與其他保險類別沒有聯系而獨立存在的訴訟保險；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險別上附加的訴訟保險，其投保對象主要是房地產和機動車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統保險業務的保險公司與專營訴訟保險業務的保險公司合作開辦的訴訟保險。
訴訟保險的保險范圍通常包括法院費用和律師費用，并以后者居多。保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險(riskofcooperativeagreement)和異議風險(riskofdisagreement)。在合作風險中，訴訟風險主要是由訴訟進程時間不確定而產生的風險，在其承保范圍內，將來可能發生的理賠金額是能夠預測的，但在異議風險中，訴訟時間和訴訟費用都很難預測，其原因在于，投保異議風險的案件在發生時間上具有不確定性。例如，人們無法預測交通事故發生的確切時間，也很難預測為此進行民事訴訟所需的訴訟費用。正是由于異議風險的存在，才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分散個體的訴訟風險負擔，這也是訴訟保險制度得以產生和發展根本動因。
訴訟保險是一種將訴訟風險進行社會分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產階層。有學者認為，當權利受到侵犯時，訴訟保險的被保險人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險具有促進潛在權利顯現化、形式權利實質化，進而實現法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險還具有副位功能，即通過向當事人介紹律師以及擴大有訴訟經濟能力人的范圍，以普及法律服務，進而促使律師業務更趨于合理化。
二、我國移植訴訟保險制度的分析
(一)經濟分析。保險學中的風險是指損失發生及其程度的不確定性，其構成要素有風險因素、風險事故和風險損失，三者的關系是：風險因素(如火災隱患)的客觀存在導致了風險事故(如火災)的產生，風險事故的產生引起了風險損失(如財產毀損)，風險則為三者的共同作用結果。面對訴訟風險，我們可以作如下解釋：人們進行經濟交往必然產生利益沖突，沖突的客觀存在必然導致發生民事訴訟，訴訟費用作為一種經濟損失隨之產生。由此可見，訴訟費用風險在構成上完全具備可保風險的基本要素，從而對訴訟費用予以保險是可能的。
有風險就要進行管理。訴訟費用具有可保性并不意味著非保險訴訟費用風險就無法進行管理，這里還有一個最優選擇問題。常見的風險管理方法有控制型(如回避、預防等)和財務型(如自留、轉移等)兩種，保險屬于財務型手段。每一種風險管理手段均有其適用范圍：當損失程度高但損失頻率低時，可選用風險回避；當損失程度低且損失頻率也低時，可選擇風險自留和損失預防；當損失頻率和損失程度都高時，就應選用風險轉移和損失抑制了，此時，保險為最佳選擇。
(二)法律分析。就訴訟費用導致的“權利貧困化”，學者們設想了各種解決方案，有的主張取消審判費用，完全由國家財政負擔，是為取消主義；有的主張由國家對確有經濟困難的人員實行司法救助，減免其審判費用，此為減免主義；還有的主張實行法律援助，減免當事人的律師費用。
先就取消主義來說，其理論基礎是：解決糾紛、保護私權是國家的責任，現代國家又都是租稅國家，故訴訟費用應當由國家財政負擔。但是，制度構建往往是相關制度原理相互競爭的產物。就訴訟費用的負擔在國家與當事人之間如何分配而言，還應當考慮國家財政負擔、民事訴訟的性質和原理、防止當事人濫用訴訟權以及制裁民事違法行為等因素。就此，學者們多持受益者負擔原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實行公共負擔原則，而是要求當事人也負擔一部分。由此可見，取消主義不可行。
再就減免主義而言，司法救助是對審判費用的負擔在國家與當事人之間進行的調整，將本應由當事人負擔的部分費用轉由國家暫時或最終負擔。但從上文可知，這種轉移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。
現代各國多將法律援助定位為國家責任，由此出發，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團體組織不能申請，但現實生活中并不乏經濟困難而又亟需法律救濟的團體組織。其次，申請人確因經濟困難，無力支付律師費用時才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項基本權利，但具體的制度構建和實踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現了強調國家利益和國家政策而忽視當事人權利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當事人權利之間內在的固有的聯系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實施的“他律性援助”，并且其主要適用于經濟困難群體，中產者是被排除在外的，于是就可能導致中產者雖難以支付訴訟費用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權利貧困者”。而受制于國家財力等因素，訴訟免費主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財政負擔，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險制度正是這樣一種制度，它具有以商業活動為基礎來達到公共目的的復合性格，為促進公益性調整與私益性調整相互結合提供了一個很好的切入口。
(三)其他條件分析。根據西方的實踐經驗，訴訟保險制度能否獲得成功，主要取決于三個條件。一是保險公司在接受當事人投保前，應當對將來可能發生的訴訟費用數額進行準確預測；二是存在一定的保險市場份額和一定數量的保險公司；三是有一批符合資質的訴訟保險法律專家。先就條件一來說，根據我國現有法律法規，審判費用是較容易預測的。律師費用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級司法行政部門和律協陸續出臺律師收費指導性規定，并要求律師履行收費告知義務，目前律師費用大體上是可以預測的，現實中發生的律師費用糾紛，主要是律師未能善盡職責或未能履行費用告知義務所致。因此，訴訟費用是可以預測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險方面的法律法規，訴訟保險制度還缺乏法律支持；法律界和保險界對訴訟保險的學理研究也不夠；許多公民的法律維權意識還不強，但是，這并不會妨礙訴訟保險市場的產生和發展。恰恰相反，法律規范和理論建樹往往是在實踐已經有了一定的發展以后才出現的。認為我國公民的維權意識不強可能影響訴訟保險市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發達地區，盡管法官們普遍超負荷工作，案件積壓仍較為嚴重，即使是在內地，案件也不在少數。傳統無訟價值觀對公民訴訟意識的影響并不像人們通常所認為的那樣大，許多人在權利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導致司法救濟低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險還要求具有一定數量的符合資質條件的法律專家，這個問題的解決應該也是不難的，現有法律從業人員經過一定時間的培訓就能勝任。
三、建構我國訴訟保險制度的具體設想
(一)模式之選擇
國外的訴訟保險模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據自己的實際需要自由決定購買何類險種，并且可以在保險條款約定的法律服務費用的額度范圍內自由選擇律師，保險公司則根據事先商定的法律服務明細表約定的金額支付保險金。二為政府指導模式。其最大特點是由政府確定訴訟保險制度的具體內容，險種的設置及其收費標準以及市場化程度等均須經政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質的訴訟，如勞動保護訴訟等。三是利益協同模式。其最大特點是將全面成功報酬制與保險制度有機結合起來，以促進律師業和保險業的利益最大化。在這種模式下，保險公司向被保險人理賠之后便取得了向律師收取一定費用的權利，訴訟保險制度依靠預收的保險費和律師業務的恢復額兩部分資金進行運營。
上述三種模式各有優缺點。市場模式雖然具有保險關系各方權利義務明確的優點，但可能發生“市場失靈”現象；政府指導模式雖然能夠發揮政府調整市場的作用，但可能影響保險公司的積極性；至于利益協同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動機可能導致保險公司和律師過于追求商業利益從而損及接近正義目標的達成。本著揚長避短的原則，筆者以為，應當區別不同險種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協同模式；對于公益性較強的勞動保護和醫療訴訟等，可以考慮采取政府指導模式；而對于環境侵權和消費者權益保護訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協同模式。
(二)具體制度設計
1.保險責任范圍和除外責任。總體而言，訴訟保險的責任范圍包括當事人在訴訟中支出的各種費用，包括審判費用、當事人費用和人費用。但因戰爭、自然災害等不可抗力因素產生的費用、因被保險人的不當行為而額外增加的費用以及權利義務關系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費用除外。
2.保險費率。保險費率的確定應當分別不同險種，根據各類險別的風險大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險人的具體情況對基本費率進行修正。為了減少管理費用，在經營了一段時間之后，可以采取經驗法，依據最近三年的平均保險費確定當年的保險費率。計算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預期損失，C代表依據經驗確定的可靠系數，M代表修正系數。
3.賠償限額和免賠額。訴訟保險的承保對象為訴訟費用，其數額大小往往很難準確預測。因此，訴訟保險沒有保險金額的規定，而是采用由保險雙方約定賠償限額的方式確定保險人的責任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計賠償限額及每次賠償限額和累計賠償限額相結合。由于訴訟保險的保險標的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點的免賠額進行規定。大型企業間的訴訟保險除外。
(三)法律規制措施
由于降低了當事人的訴訟成本，訴訟保險致使訴訟費用的預防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發生當事人濫權的現象，如缺乏準備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進行規范。措施之一是由保險公司聘請法律專家為當事人提供法律咨詢，幫助當事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險公司對當事人的進行訴前審查，但審查標準不應過于嚴格，只要當事人的訴訟請求不是沒有依據，均應允許其提訟。為了防止保險公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當事人的合法權益，法律應當賦予當事人救濟權利。對保險公司拒付保險金不服時，當事人可以自行委托律師對拒付理由進行調查直至提訟。
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訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權力即喪失請求法院保護其民事權利的法律制度。規定訴訟時效的目的在于督促債權人積極主張權利，保持民事流轉關系的穩定性。在民事訴訟中，債務人常以超過訴訟時效期間為由對抗債權人的權利主張，訴訟時效問題成為案件的爭議焦點，是否超過訴訟時效期間是決定訴訟雙方當事人勝訴或敗訴的關鍵問題。我國把訴訟時效制度納入實體法范疇，有關訴訟時效的規定散見于《民法通則》及相關實體法中，《民法通則》對訴訟時效制度規定得比較籠統、抽象，缺乏可操作性，司法實踐中對有關訴訟時效問題存在一些爭議，人民法院在具體審理案件時對涉及訴訟時效制度理論缺乏統一認識。下面筆者擬對實踐中有爭議的幾個問題進行探討。
一、 訴訟時效期間的起算
我國《民法通則》及其他法律都規定訴訟時效從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起算。人民法院在適用“知道”或“應當知道”認定訴訟時效期間起算時有很大隨意性，智者認為，應根據債權人權利性質，決定債權人知道或者應當知道權利被侵害的時間。在因侵權之債、無因管理之債、不當得利之債等引起的糾紛中一般應以債權人知道其權利被侵害時起計算訴訟時效期間。這是因為上述糾紛中債權人的權利是基于不確定的某一事件的發生而取得的，在侵害事實發生后債權人不可能馬上得知自己的權利被侵害，或者知道自己的權利被侵害卻不知道具體的債務人，此時債權人無法主張自己的權利，人民法院不宜推定債權人應當知道權利被侵害而確定訴訟時效期間的起始時間。實踐中當債務人以訴訟時效為抗辯理由時，債權人應負有證明何時知道侵害事實發生及誰為債務人的舉證責任，債務人也有權舉出反證，證明債權人在某個時間已知侵害事實及確定的債務人，人民法院根據當事人提供的證據確定債權人知道侵害事實及債務人的時間。
在因合同之債而產生的糾紛中，債權人的權利是基于合同而取得，當債務人不按合同約定履行義務時。債權人不能獲得預期權利能夠即時知道其權利被侵害，所以在因合同之債而產生的糾紛中可以推斷在合同約定的義務期限屆滿時債權人應當知道其權利被侵害，而不必查明債權人是否知道其權利被侵害。對于沒有約定履行期的合同之債，訴訟時效期間應當從債權人主張權利而債務人拒不履行義務時開始計算。
二、 訴訟時效的中斷事由
按《民法通則》第140條的規定，債權人提出要求是引起訴訟時效中斷的一個法定理由。債權人向誰提出要求能引起訴訟時效的中斷，法律沒有作明文規定，有人認為債權人必須直接向債務人提出債權請求才能認定中斷訴訟時效；也有人認為債權人向與債務人有關的第三人或有關單位提出債權請求也能引起訴訟時效的中斷。筆者基本同意后一種觀點。債權人主張權利當然應直接向債權人提出請求，但在某些情形下，債權人向債務人提出權利請求有困難，或向第三人提出請求也能起到主張權利的效果，此時債權人雖不直接向債務人主張權利，但也能達到督促債務人履行義務的目的，筆者認為對于債務人以外的第三人的范圍應有所限制。根據民事活動的實際情況，筆者認為債權人向下列債務人以外的第三人主張權利可以引起訴訟時效的中斷：一是債務人的人，包括法定人、指定人或委托人；二是債務人財產的保管人；三是為債務人所負債務承擔連帶保證責任的保證人；四是與債務人承擔連帶賠償責任的其他債務人；五是有關單位，對于有關單位的范圍應限制在有權處理或調解債權人與債務人之間糾紛的民間組織或行政機關。
三、 超過訴訟時效期間后，債務人單方承諾履行債務的，訴訟時效能否另行起算
對這一問題，一種觀點認為不能另行起算訴訟時效，理由是：法律僅規定超過訴訟時效期間，債務人實際履行義務后不能以超過訴訟時效期間為由反悔。債務人出具履行義務的承諾書或計劃書并非實際履行義務，因此債務人可以債權人的權利主張超過訴訟時效期間為由反悔原承諾。另一種觀點認為可以另行起算訴訟時效期間，理由是：超過訴訟時效期間并不導致債權人實體權利的消滅，超過訴訟時效期間后債權人的權利仍存在，債務人單方出據履行義務的承諾書或計劃書是債務人愿意履行義務的真實意思表示，是一種有效的民事行為。從貫徹民事活動的誠信原則，保障債權人利益的角度出發，可以債務人出具承諾書、計劃書之日起另行計算訴訟時效期間，承諾書或計劃書定有履行期限的，可以從期限屆滿之日起另行起算訴訟時效期間。筆者同意后一種觀點，后一種觀點符合最高人民法院做出的法復[1997]4號批復的司法解釋精神。該批復指出：超過訴訟時效期間，當事人雙方就原債務達成還款協議的，應當依法予以保護。此批復強調保護合法的借貸關系，對于除借貸關系外的其他民事法律關系也應依法保護。
總之，訴訟時效是個很復雜的問題，在處理這類問題適應把握好國家設立訴訟時效制度的立法本意，在有關訴訟時效制度的規定尚不完備的情況下既要保護債權人的合法權利又要維持一定民事關系的正常流轉，結合具體案情作出公平合理的處理。
關鍵詞:股東；代位訴訟；公司法
一、股東代位訴訟的概念
股東代位訴訟制度起源于英美法系國家，是在公司及其中小股東的權益受到侵害時，由股東代替公司行駛訴訟權利的一種特殊的救濟制度。股東是公司存在的基礎，是公司最主要的利害關系人。現代各國的公司法都將股東平等原則作為維系公司內部的主要原則。所謂股東平等原則，是指股東在基于股東資格而發生的法律關系中，應當按其持有的股份數額享受平等的待遇。股東平等原則是公司得以存在的基礎，它對于維護股東權益、防止大股東的專橫與獨斷，具有重要意義。
二、股東代位訴訟的特點
1.是基于股東身份而產生的訴訟。從理論上說，股東代位訴訟是由公司的股東代位公司提起的民事訴訟。這一訴訟可由一個股東提起，也可由多個股東共同提起，無論采用哪一種形式提起訴訟，訴訟當事人一方都應當是確定的股東。換言之，只有公司的股東，才可以依法提起訴訟，這就要求提起股東代位訴訟的一方當事人必須具有股東身份。可見，股東代位訴訟是一種特殊的民事訴訟形式，對原告有明確的限制。因此，它不僅應當遵循《民事訴訟法》的相關程序性規定，還必須遵循《公司法》針對股東代位訴訟所作的實體性和程序性規定。
2.原告股東代位公司行使訴權，以自己的名義起訴。股東代位訴訟雖然是由股東依法代位公司提起的訴訟，直接目的是為了維護公司利益，但股東的代位訴訟卻不是以公司的名義，而是以自己的名義提起的。當公司的合法權益受到不法侵害時，在公司不能或者怠于行使訴權提起訴訟的情況下，如果仍然堅持必須由公司以自己的名義起訴，事實上的結果就很可能是不起訴，等于故意放縱公司的董事、經理等管理人員對公司權益的侵害，實際上損害了公司及股東的利益。因此，為維護公司的合法權益，最終也是維護公司股東的權益，應當允許股東以自己的名義提起訴訟，訴訟才有可能提起，訴訟目的才有可能實現。一般來說，法律對于提起代位訴訟的股東人數沒有特殊限制。
3.忽視公司的獨立人格、否定資本多數決原則。公司具有法律擬制的獨立人格，這種獨立人格是公司的本質特點，也是公司制度的基礎和核心。正因為法律賦予公司的獨立人格，使得公司在法律上明顯有別于股東，盡管股東是公司的創造者，是公司意思的承擔者，是與公司利益最密切的相關者，亦是公司經營風險的最直接和最終承擔者。顯然，股東代位訴訟制度突破了傳統的公司獨立法人格理念，原告股東以自己的名義行使本來屬于公司的訴權，代位公司提起訴訟。從制度設計上看，這無疑表明在某種程度上忽視了公司的獨立人格。
資本多數決原則是公司運作的一項基本原則。在通常情況下，公司特別是股份有限公司依據資本多數決定原則進行經營管理決策，并不違反社會所認可的公平、正義理念，因為向公司出資是股東對公司承擔的最重要的義務，大股東因出資多而對公司承擔更多的風險。但是，股東代位訴訟制度的確立，明確賦予股東代位行使公司訴權的權利，授權公司股東在公司拒絕或者怠于起訴侵權行為人的情況下，可以以自己的名義代位公司提起訴訟，而不管其他股東甚至多數股東是否同意起訴。即使只有一位適格的股東，也有權提起訴訟，而不必考慮其他股東的態度。這在一定意義上說無疑是對資本多數決原則的否定。
4.適用于有限責任公司和股份有限公司。根據我國《公司法》第152條的規定，股東代位訴訟的適用范圍包括并且只限于有限責任公司和股份有限公司。當然，有限責任公司因與股份有限公司在股東人數、治理機制方面存在區別，其股東代位訴訟可能具有一定的特殊性，具體規則尚待進一步完善。
三、股東代位訴訟的功能
股東代位訴訟是公司法定一項重要制度，也是保護股東特別是小股東利益的一道屏障和重要手段。總結各國的立法和司法實踐，股東代位訴訟制度主要具有以下功能：
1.保護少數股東的合法權益（事后救濟功能）。股東一般不直接參與公司的經營管理，由股東選舉出來的董事會實際上居于公司經營管理的決策的中心地位。由全體股東組成的股東會雖然在法律上、名義上是公司的權力機構，但因股東會自身運行機制的限制，特別是現代股份公司的股份比較分散，股東可能人數眾多且遍布各地，召開會議已屬不易，真正發揮應有的決策作用無疑更難，這些因素導致股東會的實際地位日趨弱化。公司的董事、大股東等利用優勢地位操縱公司活動，損害小股東的權益，因此股東代位訴訟制度從法律救濟上保護了股東們的合法權益。
2.保證公司治理機制正常運轉（事前預防功能）。公司是股東出資設立的，股東是公司存在的基礎，也是公司最重要的利害關系人。設立公司的基本目的，歸根到底還是為了獲取經濟利益，公司的正常運行和公司制度的順利發展，歸根到底都依賴于公司的股東能夠依法獲得相應的利益，股東不能得利，公司就難以長期存在，公司制度也會喪失基礎。因此，保護公司股東的權益，是公司法定一項基本任務。股東訴訟制度作為公司法定一項重要內容，其直接功能表現為依法解決公司出現的糾紛，為當事人提供相應的法律救濟，維護公司和股東的合法利益。
3.維持證券市場的良性運行。實現證券市場的穩定和繁榮，全面、良好的法律制度是必不可少的基礎和保障。股東代位訴訟正是在中小股東合法權益受到侵犯后，在公司董事、經理等侵害人不以公司身份提起訴訟的情況下，由小股東代位公司提起訴訟的，可以說是司法制度對中小股東的合法利益予以救濟的最后途徑。它通過訴訟直接保護公司的利益，間接地或者說最終是保護股東的利益，特別是中小股東的利益，即通過司法途徑確保中小股東獲得法律救濟，維護其合法權益，從而使他們維持對證券市場的信賴和信心，從根本上促進證券市場的良性運作和穩定發展。
參考文獻：
【論文摘要】公司法確立了股東派生訴訟制度，對提高我國公司治理水平，保護中小股東利益和公司利益起到重要作用。但仍存不足，需要在今后的立法與實踐中進一步完善。
引言
新公司法創設了很多新的制度，其中公司法第152條規定的股東派生訴訟制就是公司法修訂的亮點之一。但由于股東派生訴訟制度本身的復雜性與公司規定的粗糙性，難以在實踐中充分發揮該制度應有的功能。本文嘗試評析公司法152條確立的股東派生訴訟制度，指出尚存的不足，并提出一些完善的對策，以求證于方家。
一、股東派生訴訟制度簡介
從股東訴訟是直接為個人利益還是直接為公司利益的角度劃分，股東訴訟制度包括股東直接訴訟和股東派生訴訟。股東派生訴訟是指當公司的正當權益受到他人侵害，特別是受到控制股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴訟權利時，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。
我國公司法152條確立的股東派生訴訟制度主要包括以下內容：1．當董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程規定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事就董事、高級管理人員的行為向人民法院提起訴訟；2．當監事執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟；3．監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟；4．他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，也可以依照前述規定書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事或者監事向人民法院提起訴訟，或者在特定情況下直接向人民法院提起訴訟的權利。
公司法第153條規定了股東直接訴訟制度，具體內容是當董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。我們可以通過分析股東直接訴訟與股東派生訴訟的區別來進一步認識股東派生訴訟的特點。首先、在起訴原因方面，為股東直接訴訟是由于董事、高級管理人員的行為直接損害了股東的利益；而股東提起派生訴訟并不是因為股東的利益直接受損，而是因為公司利益受損；其次，在起訴主體上方面，股東直接訴訟的適格主體包括任何股東，而股東派生訴訟則對起訴主體限制設置了持股比例的限制；再次、股東派生訴訟還設置了起訴的前置條件，即是要先請求董事會或者監事起訴，只有在特殊情況下才可以繞過該程序直接向法院提請起訴。
兩大制度存在如此區別究其原因在于制度的產生背景以及設計的宗旨不同。股東派生訴訟制度功能在于通過賦予那些由于所有權與經營權分離而無法維護公司利益和自己利益的股東一種超越公司內部控制的司法救濟權，追究侵害公司利益的人的責任，從而平衡嚴重失控的公司治理結構，達到維護公司的合法權益，并最終保護股東尤其是中小股東利益的目的。
但是，股東派生訴訟提起權在發揮其積極作用的同時，也存在著被濫用的危險，這是因為作為股東共益權之一種的派生訴訟提起權具有不同于一般股東權的特點。一方面派生訴訟提起權賦予了股東越過公司直接起訴侵害公司利益之人的權利，在一定程度上忽視甚至限制了公司的獨立訴訟主體資格。‘據資本多數決原則運作的股東會及根據多數決厲狽Ⅱ選舉產生的董事會、監事會拒絕或怠于起訴侵害公司利益之人時，不追究侵害公司利益之人的責任是公司的多數意思，本應得到尊重。然而，派生訴訟提起權卻在此種情形下賦予了少數股份股東代為行使公司的訴權，這等于否定了資本多數決原則的合理有效性。①正是由于派生訴訟請求權具有上述異于一般股東權利的特殊性，如果其具體規則設計不當，容易被濫用，從而會妨害公司的正常運營，這也是新公司法賦予股東派生訴權同時對該權利進行了適當的約束(包括起持股比例、前置程序限制等)的原因。
二、股東派生訴訟制度存在的問題
根據前面對股東派生訴訟制度的介紹，股東派生訴訟是為公司利益的訴訟，股東并不能從中直接受益，然而訴訟是需要成本的，除了少數大股東以外，原告股東從訴訟種獲得的收益一般來說都遠低于其所支出的費用，往往得不償失；此外，由于勝訴所得歸公司，其他股東也將因此受益，這會使股東產生搭便車的心態：所以，理智的股東一般是不會提起股東派生訴訟的。因此。股東派生訴訟制度要考慮對股東的激勵，不然會使該制度喪失應有價值。但過多的激勵會誘導惡訴，約束不當又會挫傷股東的積極性，因此，既鼓勵股東積極提起必要的派生訴訟，又防止惡意股東濫訴而危害公司正常經營成了股東派生訴訟面臨的難點。我國新公司法第152條雖然對股東派生訴訟做了較為詳細的規定，但對股東的激勵非常不足，約束機制也不夠健全，對惡意訴訟的股東缺乏實際的約束。具體表現如下：
(一)激勵機制薄弱
1肢東的訴訟成本負擔不明
如前文所言，股東派生訴訟是股東為公司利益的訴訟，其勝訴后果歸公司。那么股東提起派生訴訟所支付的成本，包括案件受理費、律師報酬及其他必要費用如交通費、食宿費、誤工損失、復印費、電話費、電傳費等，如何解決呢?不合理的成本負擔，會制約股東提起訴訟的積極性，立法應對該費用的承擔作出明確的合理的規定。可惜，公司法對詞沒有界定。
2．缺乏激勵措施
由于新公司法對提起派生訴訟的股東并沒有相應的激勵措施，股東的激勵僅僅來源于通過勝訴所維護的公司利益中間接享受的利益。理智的股東會也很可能怠于行使該權利。
(二)制約股東濫用權利的機制不健全
1．沒有對惡意訴訟股東作出實質性限定
派生訴訟具有代表性和代位性的雙重特征，提起派生訴訟的股東在取得公司代位資格的同時，也代表了其他股東的利益。由于判決對其他股東有既判力，因此有必要要求原告股東公正地代表其他股東的利益。雖然公司法通過持股比例對股東起訴資格作出限定，但是對于達到持股比例卻欲惡意訴訟的股東顯然沒有實質的約束力。從派生訴訟比較發達的美國來看，出于各種不正當目的而濫用派生訴訟提起訴權的情形時常發生。主要表現為：原告股東和律師為獲得個人利益而與董事同謀提起的投機訴訟。股東為爭奪公司控制權而提起騷擾性訴訟。股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。為此，有必要通過約束機制限制惡意股東的訴訟。
2．前置程序的“情況緊急”外延不明
前置程序是對股東濫用訴權的約束之一，只有被拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東才有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但關于情況緊急的內涵很模糊，有必要對此作出界定。
三、完善股東派生訴訟制度的若干建議
充分發揮股東派生訴訟制度的功能與價值，需要建立相應的激勵機制以及健全約束機制。
(一)建立激勵機制
1確立訴訟費用的分擔原則
新公司法并沒有對股東派生訴訟的案件受理費作出專門的規定。依據現有立法，原告股東應當與其他財產案件的原告一樣，按照爭議的金額和法定比例預繳訴訟費用。那么如果勝訴了，按照我國《民事訴訟法》的規定，原告預繳的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔，原告股東承擔的是被告不能支付的風險以及其他的訴訟支出。如果敗訴，包括案件受理費在內的所有訴訟支出均由原告股東承擔。鑒于訴訟利益歸公司以及全體股東，由原告股東來承擔訴訟成本，對原告不公平，在實踐中，也難以激勵股東提起必要的派生訴訟。所以，本文認為，基于股東派生訴訟的特點，應該由被代位人——公司來承擔由原告股東承擔的費用。具體而言，對于勝訴案件，原告股東所支付的律師費及其他合理費用，因無權從被告處獲得補償，應當允許股東向公司申請補償。如果敗訴，則要區分善意訴訟還是惡意訴訟，對于善意訴訟，應該允許原告股東向公司報銷包括案件受理費在內的相應訴訟費用，對于惡意訴訟，則由原告股東本人承擔所有支出。[hiweb_break
2．把派生訴訟視為非財產訴訟以解決案件受理費問題
訴訟費用分擔原則的確立，使公司以及被告成為最后費用的承擔者，但由于訴訟的不確定性、原告股東受益的間接性以及搭便車心理等因素的存在，僅確立該原則，對于激勵股東提起必要的派生訴訟仍是不足的。為了進一步鼓勵派生訴訟，加強公司經營的監督，可以考慮將股東派生訴訟視為非財產訴訟來計算訴訟費用。把派生訴訟視為非財產訴訟在其他國家也有立法例，如日本于1993年修改商法，將股東派生訴訟視為非財產請求權訴訟，一律按8200日元收費，韓國民事訴訟等印花稅法也將股東派生訴訟視為無法知道訴價的訴訟，不考慮請求金額，一律將訴價作為1000萬韓元，計算印花稅(訴價的5％)。
3．在特定情形賦予勝訴股東直接受償權
根據股東派生訴訟的特性可知，派生訴訟的勝訴利益應當完全歸屬于公司，原告股東只能實現按其持股比例間接受償權，但在某些場合下，這一規則對提起訴訟的原告股東有失公平。例如，當侵害公司利益的主體是公司的某一股東時，雖然通過股東派生訴訟能使公司利益恢復原狀，但是有過錯的股東仍然能夠與無過錯的股東(含勝訴股東)一樣平等地從中受益，甚至那些侵害公司利益的大股東也能從其自身所支付的賠償金中獲得收益，這對勝訴的原告股東來說有失公平。在美國，判例法承認原告股東在以下三種情形下享有直接受償權：(1)代表訴訟對于濫用公司財產的內部人員提出時；(2)代表訴訟中存在善意股東與有過錯的股東時；(3)公司不再是持續運營的興旺企業時。因此，為了保護無過錯股東提起派生訴訟的積極性，我國有必要借鑒美國的判例法，在上述三種情形下賦予勝訴的原告股東按持股比例直接受償的權利。當然，這一權利應以不損害公司債權人和職工利益為限。
4．確立由公司所在地管轄原則
為了追究對公司有控制權的某些董事、監事、高級管理人員違反行使職權給公司造成損失時的責任，被告往往是控制公司的某些董事、監視、高級管理人員，如果按照原告就被告的原則，由于被告人數不是單～的，確定管轄比較困難，再者，損害的結果是公司利益受損。所以，建議借鑒日本立法，對于我國股東派生訴訟規定由公司所在地法院專屬管轄，這樣做有利于維護公司利益和股東利益，也有利于提高訴訟效率，節約訴訟成本。
(二)健全約束機制
盡管我們要鼓勵股東在必要的情況下提起派生訴訟，捍衛公司利益，但也要防止股東提起不必要的派生訴訟而妨害公司的正常運營，尤其是在確定相關費用由公司承擔的情況下。為此，我們需要進一步健全對股東派生訴訟的約束機制。具體來說，可以考慮引進訴訟擔保制度防止股東惡意訴訟。為防止約束不當，在立法模式的選擇上，可以借鑒美國加州和日本、韓國的做法，將是否提供擔保交給法院來判斷。判斷的標準是原告股東行使派生訴訟提起權是否有惡意，同時被告在申請法院責令原告提供費用擔保時負舉證責任，否則，原告不承擔訴訟費用擔保之義務。法院在審查股東是否惡意時應考慮以下因素：(1)原告股東行使派生訴訟提起權是否缺乏使其所在公司或該公司的股東受益的合理可能性；(2)原告股東是否充分了解訴訟的性質、目的與后果；(3)其他股東是否廣泛支持該訴訟；(4)原告股東是否曾經參與、批準或者默許過所俗稱的侵害公司利益的行為；(5)原告股東所訴的被告是否參與任何被起訴的行為以及其他由被告證明的原告對行使派生訴訟提起權存有惡意的情形。
關鍵詞：小額訴訟；審級；簡易程序
新民訴在簡易程序這章中明確規定了小額訟訴實行一審終審制，此規定是否合理呢？新民訴的一百六十二條是否就意味著小額訴訟程序在我國的正式確立呢？
一、小額訴訟程序的審級制度
這要從小額訟訴的屬性說起。民訴法把審判程序分為普通程序、簡易程序與特別程序3種，其別程序就包括了選民資格案件和非訟案件。在民訴修改前，實行一審終審的只有選民資格案件和非訟案件。簡易程序實行的是兩審終審，那么，小額訴訟是不是屬于非訟程序呢？首先我們要對訴訟程序和非訟程序的標準做一個判定。傳統的區分標準是訴訟主體有雙方當事人為訴訟程序，只有一方當事人的為非訟程序。小額訴訟顯然屬于訴訟程序。那么，小額訴訟程序到底應該歸屬簡易程序還是應該設置一個獨立程序呢？
（一）目的解釋方法的運用
小額訴訟程序在廣義與一般簡易程序并無嚴格區別，僅是訴訟標的額有所不同。而當代小額訴訟程序（即狹義小額訴訟程序）作為一種新型程序應運而生，承載了不同于前者的獨立價值。我們可以從小額訴訟程序建立時立法者的目的來分析我們需要的是否只是現在規定的“簡易程序”中的“一審終審的小額訴訟”，還是獨立于簡易程序，成為民訴中第四種程序。
首先，從當代訴訟發展的趨勢看。從宏觀上看，案件出現井噴、法院不堪重負，張文顯在2010年提出：目前，我國超乎預想地提前進入“訴訟社會”。
從微觀上看，案多人少、案件延期、權利得不到救濟、不能實現正義。編制不足但案件數量激增的矛盾日益凸顯；超數量社會矛盾匯聚于法院造成案件延期；處理案件的難度和平衡利益關系的難度越來越大；人民群眾日益增長的多元化司法需求與人民法院司法供給之間的基本矛盾更加突出。
這一趨勢的直接后果便是簡易程序被無限制適用和合議制名存實亡的現象的泛濫。但由于事實上大部分人包括司法人員對實體和程序之正義的天平并不能擺正。在無法律法規的情況下，未解決人少案多問題而無限制擴大簡易程序的適用范圍等做法，對之前以程序規范化、司法專業化、審判正當化為目標的司法改革成果的破壞就非常明顯。因此，我們有必要重新審視一下我們的民事程序，制定一套小額訴訟程序就是一個良策。
其次，從全世界的司改潮流看。整個20世紀，英國一直沒有中斷革新民事訴訟制度的探索，但是，傳統的當事人主義訴訟模式不可能自發地保障“接近正義”（access to justice）。英國從減少訴訟數量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構訴訟文化四個方面進行了司法改革。①而英國的改革，也是全世界司法改革的縮影與模板。30年來，我國的民事訴訟制度從不同的內容和維度嘗試著“接近正義”的各種努力。而小額訴訟程序就是解決部分案件“程序繁瑣、訴訟拖延及耗費過大”的最佳制度。
對于小額訴訟為何能最大程度的接近正義，筆者是這樣理解的。從微觀上看，對于小額糾紛，法院若無法及時、便捷、高效地實現當事人的訴求，當事人就可能因為正義代價太大而放棄得到正義的機會，那么正義就為零。如果不放棄，遲到昂貴的正義對于當事人又不是滿意的正義。
從宏觀上來看，司法的公正價值最為重要的是增大社會整體規模上正義的實現。我們國家面臨的現實問題就是法院司法不能滿足人民的司法需求。用有限的司法資源給更多的人以救濟，提供更多的社會正義，才符合公正理念的要求。
若把小額訴訟程序定位于歸屬簡易程序，與簡易程序的區別僅在于一審終審，小額訴訟程序完全拘泥于簡易程序的規定和限制，很可能無法實現小額訴訟提高審判節奏、節約審判資源、減少當事人訴累等功能，就達不到立法者的目的。
（二）比較解釋方法的運用
小額訴訟理論興起與西方國家，經過幾十年來的發展，很多地區都相繼建立了一套制度體系。
1、美國的小額訴訟制度
小額訴訟制度最早的發源地可以說就是美國。美國有聯邦和州雙重法院組織體系，小額訴訟程序則屬于州法律規定的范疇。很多州都設立了適用于設立于市法院和初審法院內的小額訴訟法庭所適用的程序。
2、日本的小額訴訟程序
1996年日本修正了民事訴訟法的簡易程序，并分離出獨立的小額訴訟程序，規定在民事訴訟法典中的第六編——“小額訴訟特則”，形成了兩者并立的格局。
3、德國的小額訴訟制度
1993年德國對民事訴訟作出重要修改，引入新的小額訴訟，形成獨立的訴訟程序。②德國民事訴訟法規定，對于訴訟標的金額或價額不超過1200德國馬克（現為600歐元）時的程序適用小額速裁程序。雖然沒有被命名為小額訴訟程序，但有著實質內涵。
可以看到，各國基本都是把小額訴訟程序獨立與簡易程序的。
二、小額訴訟程序的現實出路
2003年12月1日《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》開始施行。但從其中簡易程序中仍允許當事人委托人等規定可以看出仍未能符合狹義小額訴訟制度需求。所以最理想的方法是讓“小額訴訟程序”從“簡易程序”中獨立，建立一套自己的機制。但鑒于民訴法剛剛修改，前者的方法不實際。所以，我們可以盡量從現實角度來為小額訴訟營造一個相對獨立的適用機制。
上海法院根據《民事訴訟法》的相關規定，結合小額速裁的審判試點經驗及審判實際，制定了《上海法院開展小額訴訟審判工作實施細則（試行）》，使小額訴訟程序區別與一般的簡易程序，有借鑒意義。1、規定了小額訴訟的七類案件類型，基本上都是經濟糾紛。并規定了涉及身份關系等其他九項的適用排除。2原則上要求三日立案，一月結案，一庭審結，當庭審當庭判還要當庭送達法律文書。3、在傳喚當事人、證人方面，可以采用電話、傳真、短信等簡便方式，再如，在庭審階段，可以不區分法庭調查、辯論階段，可予以合并。形式上更為靈活。4、表格化狀等使文書簡化，制定裁判文書格式，使得小額訴訟更為規范化。5、確定了案件的程序轉化6、明確了案件的審判監督并倡導當事人若再審向原審法院申請再審。
小額訴訟案件屬于私權糾紛，應依據訴訟法理。然而，出于排除復雜化、笨重化、遲延化的現實趨勢，對于小額訴訟，法院可以在某些恰當的地方使用非訟法理，例如，實行不公開審理、強化法官的職權等等，使一般民眾普遍能夠得到有程序保障的司法服務。新民訴在二審終審的簡易程序中規定了一審終審（非訟程序）的特殊規定，也表明了法院允許小額訴訟適用非訟法理的傾向性。
此次修改的《民訴法》不僅規定了一審終審的小額訴訟，且通過新增對惡意訴訟的制裁措施等規定，對每一方當事人的程序公正都施以保障。這些都為現實中創建相對獨立的小額訴訟程序提供了基礎。而大量“小額訴訟程序讓農民工30分鐘拿到判決”“11天立案到結案”“小額速裁助民工討薪”的報道也表明規范后的小額訴訟初現成效。筆者相信，隨著各地實踐的推進，小額訴訟體系會完整的建立起來，并有可能在時機成熟時既與簡易獨立又與非訴訟制度融合在立法上得到體現。（作者單位：華僑大學）
參考文獻：
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[2]鮑春暉、曹幀.小額訴訟程序的比較與借鑒[J].現代商貿工業，2012（8）.
注解：
關鍵詞：股東代表訴訟，訴訟程序，約束機制
股東代表訴訟制度概說
股東代表訴訟制度是指當公司的正當權益受到他人侵害，特別是受到有控制權的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害，而公司怠于行使訴權時，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其責任的訴訟制度。在公司制度下，公司是多元利益主體、多元產權主體的統一體，具有獨立的法律主體資格。從上說，一旦公司權利遭受侵害，即有權以自己名義尋求法律救濟。但實際上，公司產權主體的多元化往往導致了大股東、董事、經理等公司機關成員個人利益與公司利益不斷處于沖突和失衡的動態過程之中。在某些情況下，致害于公司的行為乃由他們直接作出或能增進其個人利益，此時期望公司對他們提起訴訟，實際上幾無可能。故而，為周全保護公司利益免受不正當行為之侵害，各國法律都有意地強化股東對公司董事、經理以及監事的監督和制約。一方面，賦予股東享有股東代表訴訟的提起權，也就是當公司本身怠于行使訴權追究侵害人的損害賠償責任時，股東可以代位公司提起訴訟。另一方面，賦予股東停止訴訟提起權，即董事（會）、股東（會）或其他人因其行為超越公司章程的宗旨，或違反法律，可能給公司造成損失的，股東為維護公司利益提起訴訟，請求董事、股東等停止該行為。19世紀初，英國和美國率先在衡平法上創設了股東派生訴訟制（Shareholder‘sderivative suit），由股東代替公司行使訴權，以消除不合理的訴訟障礙。隨后，在大陸法系的國家和地區如法國、日本和我國地區也都規定了股東的代表訴訟提起權。
股東代表訴訟不同于民事訴訟法上的一般訴訟，具有自己特殊的法律特征：1
股東代表訴訟具有代位訴訟和代表人訴訟的雙重性格。一方面，股東自身代位公司行使訴權，這顯示了其代位性；另一方面，原告股東同時還代表其他處于同樣狀態的股東提起訴訟，裁判之結果對于其他股東均具有既判力。代表訴訟的這一雙重性格使其直接區別于股東直接訴訟和《民事訴訟法》第54條和第55條規定的代表人訴訟。股東直接訴訟是指股東為維護自己的利益而基于股份所有人的地位以自己的名義直接向公司或者其他人提起的訴訟，既不具有代表性，也不具有代位性。代表人訴訟實質上是共同訴訟與訴訟兩項制度相結合而產生的一種訴訟形式，它與代表訴訟的相同點在于兩者都具有相當廣泛的代表性，而最大區別則在于代表人訴訟還具有共同訴訟的特征，其他共同訴訟人不信任訴訟代表人的，可另行起訴；而代表訴訟則通過對原告股東資格的重重限制保證了其代表性，其他股東與原告股東不具有共同訴訟性。2股東原告主體資格有所限制。為防止個別股東濫用此種權利，公司正常運營，各國公司法在賦予股東訴權的同時，無不對其主體資格作出種種限制。3訴訟對象和范圍由各國法律作具體規定。從理論上說，任何人以任何方式對公司造成損害的，均在代表訴訟的對象和范圍之列。但各國出于不同的立法政策考慮，往往對此作出一些限制，使代表訴訟的對象和范圍或狹窄或寬泛。4訴訟后果歸屬比較復雜。若股東勝訴，則勝訴之利益應當歸于公司，而非原告股東，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來的利益。倘若原告股東敗訴，則不僅由原告股東負擔該案的訴訟費用，而且該案判決對于公司和其他股東產生既判力，他們均不能再以同一訴訟理由提起訴訟。而在股東直接訴訟中，因為只存在股東單一的訴權，不論原告股東勝訴或者敗訴，都由其自行承擔此種利益或者不利益。
股東代表訴訟的提起程序
一 訴訟主體
1 原告資格
無論是英美法系還是大陸法系，代表訴訟的原告必須是股東，即原告在提起和維護代表訴訟時必須始終具有股東身份。但是，并非任何股東均有權提起代表訴訟，各國公司法均對原被告股東的資格規定了一些限制，主要有以下幾個方面：1持股時間要求。具體可包括：A 英美公司法所采用的“當時股份擁有原則（Contempora－neousshare ownship），即要求提起代表訴訟的原告必須在其起訴的不正當行為發生當時有公司的股份，原則上股東不得對其成為股東之前所受到的損害提起代表訴訟， ”當時股份擁有“原則有助于防止少數人以少量代價收買公司股份提起代表訴訟，進行訴訟敲詐或投機。但是，如果上述侵害行為雖發生在原告成為股東之前，但其行為或后果在原告成為股東之后果仍持續進行或持續對公司產生影響，他們便有權提起派生訴訟。B英國、澳大利亞規定原告在訴訟時必須為公司股東名簿上記載的股東即可。理由是，股東是在行使公司的權利而非自己的權利，公司的權利不應當受提起代表訴訟的原告擁有股份的日期所影響……C在日本，提起代表訴訟的原告在起訴之前必須持續持股且達到法定期限。「12持股比例要求。大陸法系國家和地區一般要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數量的公司股份，如法國就規定原告股東應持有公司股份5%以上，而德國和我國臺灣省的法律則要求原告股東應持股達10%以上。這一規定的目的在于確保提起此種訴訟的原告具有一定程度的代表性。英美法系國家對于提起代表訴訟的原告持股比例不作要求，單個股東均可提起代表訴訟。3原告股東公正性要求。代表訴訟的結果直接關系到公司和其他眾股東的切身利益，且訴訟結果對其他股東和公司均產生既判力，因而原告必須能夠公正且充分地代表公司和其他眾股東的利益。
2 被告的確立
關于股東代表訴訟的被告，日本商法作了較為限制性的規定，依法被告為公司董事、監事、發起人、清算人、用明顯極為不公正發行價格認購股份者，以及就行使議決權接受公司所提供利益的股東。「2筆者認為，既是股東代表訴訟，公司之訴權都應可派生為股東之訴權，這樣，一方面可預防和救濟公司機關組成人員擅權營私，另一方面也可阻遏和消彌第三人對公司之侵害，實無限制訴訟對象和范圍之必要。故而股東代表訴訟的對象既包括公司董事、監事、經理等內部人員，又包括公司外的第三人，其范圍應包括任何人對公司構成的民事侵權和行政機關對公司的行政侵權行為。
3 公司和其他股東在股東代表訴訟中的地位
基于股東代表訴訟的性質，原告股東一旦起訴，公司和其他股東不得就同一訴訟標的再提起訴訟，但為防止原告股東與被告董事串通一氣，故意敗訴從中牟利，日本《商法》第268條第二款規定，原告股東在提起代表訴訟后，公司或其他股東可以作為共同訴訟參加人參加訴訟。但是無理拖延訴訟或使法院顯著增加負擔時除外。由此可見，在股東代表訴訟中，公司既非原告，亦非被告，而是一種訴訟參加人，于原告之側而參加訴訟，關于此種參加之性質，日本學界存在三種觀點：一種觀點認為此種參加屬于從參加；一種觀點認為此種參加屬于共同訴訟的當事人參加；另一種觀點則認為此種參加屬共同訴訟的補助參加。「3而在美國，公司在股東代表訴訟中居于雙重地位。由于公司拒絕以自己名義作為原告就其所遭受的不正當行為提起訴訟，它是作為名義上的被告（a nominal party defendant）而參加股東代表訴訟的，但同時，該公司又是股東代表訴訟中的真正原告（the real party plaintiff）「4英國法律中亦有類似規定。
二 請求公司提起訴訟
股東符合了法定的原告資格要件，并不意味著他馬上就可以提起代表訴訟。公司作為獨立法人，股東是代位公司行使訴權，所以股東首先必須最大可能的尊重公司的法人資格。因此，想提起代表訴訟的股東得首先提起書面請求，要求公司追究董事的責任。在書面請求中應寫明請求起訴的宗旨和董事所承擔責任的具體，以使公司考慮是否有起訴的必要。公司機關在收到股東的書面請求后，應根據公司的最大利益及時做出答復并講明理由。如果公司機關的組成人員與股東代表訴訟的訴訟標的有利害關系，或者董事會和股東會已經被實際控制，公司機關已不能獨立、公正、合理的做出價值判斷時，股東代表應向法院提起訴訟。
三 向法院起訴
首先，在法院管轄方面，由于股東代表訴訟涉及到公司這一商事主體，所以有別于民事訴訟的一般規定，提起代表訴訟的股東應向公司總部所在地法院起訴，即不論股東或被訴董事是在國內還是在國外，股東代表訴訟的審判管轄權均歸公司登記所在地的法院。這是因為公司自身或原告股東之外的股東有可能作為共同訴訟人參加訴訟。這樣為公司或其他股東參加訴訟提供了方便。其次，在案件受理費方面，由于股東通過代表訴訟所追究的主要是董事等的損害賠償責任，且原告股東須向法院支付較高額的案件受理費，而直接受益的又是公司本身而非股東，原告股東得到的只是按其持股比例算出來的間接利益，訴訟一旦敗訴，原告股東須承擔包括案件受理費在內的所有訴訟費用，無疑這對原告股東來說承擔的風險太大，從客觀上妨礙了股東行使代表訴訟提起權。為解決這一，筆者認為，可以將股東代表訴訟定位在非財產請求權訴訟上，即視訴訟標的的價額為定額，案件受理費不變。另外，原告股東提起代表訴訟之后，應將起訴一事告知公司。
四 判決的效果
股東代表訴訟的的判決一旦得以最終確定，他不但對作為訴訟當事人的原告股東和被告董事，而且對公司和其他股東也發生法律效力。也就是說即使對判決內容不服，就同一訴訟標的，公司和其他股東不得再提起訴訟。
股東代表訴訟的約束機制
股東代表訴訟在發揮其積極作用的同時，也存在被濫用的危險。從股東代表訴訟較發達的美國來看，出于各種不正當目的而提起股東代表訴訟的情形時常發生。表現為原告股東和律師為獲取個人利益而提起通謀訴訟或為爭奪公司控制權而提起騷擾性訴訟或為牟取非法利益而提起勒索訴訟等。各種不正當訴訟行為的發生，既違背了設立股東代表訴訟制度的初衷，也擾亂了公司的正常生產經營。為防止股東代表訴訟的濫用，可采如下措施來約束股東代表訴訟。
1 規定股東代表訴訟的前置程序。對一項有損公司利益的行為，應當首先由公司行使訴權，只有當公司拒絕或怠于由自己直接向行為人主張權利時，符合條件的股東才能提起代表訴訟。即原告股東在起訴前必須首先請求公司機關采取措施，股東未經履行此種前置程序，不得提起代表訴訟。在美國的公司法中，此即所謂的“竭盡公司的內部救濟”的規則。通過前置程序，公司機關可以對股東的請求進行審查，以確定該訴訟之提起是否符合公司之最佳利益，并阻卻那些對公司不具價值的訴訟以及那些具有不正當目的的訴訟。
2 設立訴訟費用擔保制度。原告股東提起代表訴訟后，視具體情況，法院可應當事人的請求，命令原告股東為公司或被告參加訴訟的費用提供擔保，一旦原告敗訴，則公司或被告為參加該訴訟而支付的費用可以從原告提供的擔保金額中獲得賠償。設立訴訟費用擔保制度的目的在于運用利益的調節機制來抑制通謀訴訟，避免那些對公司毫無價值的訴訟的發生，以確保公司的正常經營。
3 限制原告股東的處分權利。股東代表訴訟的程序復雜，耗時費資，當事人出于綜合考慮，有時會以和解方式結束訴訟。顯然，如果和解的結果是由公司以較優惠的價格購買原告股東的股份，則會使公司遭受“雙重劫難”；此外，如果和解的結果是由被告直接向原告股東支付賠償金，則同樣與設立股東代表訴訟制度的初衷相悖。由此可見，機械的把民事訴訟法的處分原則套用于股東代表訴訟，可能會產生“原告和被告通謀，以和解的方式損害公司和其他股東利益”的法律漏洞。所以，應對原告股東的處分權加以限制，可以規定：原告股東須將和解協議告知公司及其他股東，以便公司和其他股東對和解協議提出異議；或者，由法院審查批準和解協議，未經法院同意和解協議不得生效。
4 明確股東敗訴時的賠償責任。在股東代表訴訟中，原告股東敗訴，將不可避免的產生如下結果：a對公司而言，敗訴結果不僅使公司喪失了對有責行為人的請求權，同時也給公司聲譽帶來不利的；b對被告董事等人而言，此種不具正當目的的代表訴訟不僅干擾了董事等人的正常工作，且還會使公司董事等人因此而支付一筆敗訴費用。因此，為了防止代表訴訟的濫用，明確原告股東敗訴時對公司及被告董事等人的賠償責任是十分必要的。此種賠償責任應僅適用于惡意提起的股東代表訴訟中，賠償范圍不僅包括被告及公司因參加訴訟而支付的合理費用，還包括公司及被告因而受到的其他損失。
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「1「2轉引自周劍龍：《日本的股東代表訴訟制度》，載《商事法論集》，第2卷，269頁，法律出版社，1997
一、引言
訴訟和解制度對于分擔早已捉襟見肘的司法資源來說，意義重大。但是，由于我國在立法層面對訴訟和解制度未能做出詳實地、操作性強的法律規定，導致該制度的未能發揮出其應有的功能。
二、訴訟和解的性質
想要明確訴訟和解協議的效力不得不從訴訟和解行為的性質的入手。理論界對于訴訟和解的性質主要存在四種觀點：一、私法行為說。二、訴訟行為說。訴訟和解乃是當事人就其訴訟標的相互讓步達成一致，并向法院陳述的訴訟行為。三、一行為兩性質說。該說認為，訴訟和解只是一個訴訟行為，然而卻兼具實體法上法律行為的性質和訴訟法上訴訟行為的性質。缺乏訴訟法或實體法上任一要見，則訴訟和解歸屬無效。兩行為并存說。四、兩行為并存說。即訴訟和解是私法行為與訴訟行為的并存，其中一行為在效力上有瑕疵時，另一行為也將受到影響。筆者認為，訴訟和解實質是訴訟雙方當事人對于原告提交到法院的雙方存在的糾紛達成解決的合意，從而消滅了繼續訴訟的意義的行為。和解達成后，既發生了實體法上，權利處分的法律行為，又發生訴訟上的效力，因而，筆者贊同一行為兩性質說。當事人基于處分權主義，對實體法上權利的處分乃為訴訟和解的肉體，而法院為了尊重當事人的處分權、程序主體地位以及維護私法秩序的穩定，對和解協議予以審查并認為不具有無效或可撤銷事由后，賦予其訴訟法上的效力，從而終結訴訟程序。和解協議是當事人對于自身合法利益自愿做出的處分，當事人自由自己的考量，因而，和解協議的內容并不必然與事實或法律規定的內容一致。和解協議的正當性即源于此，即雙方當事人綜合各種考量之后，為實現利益的最大化，與對方就糾紛的解決達成合意，是在平等、自愿的基礎上自主做出的決定。依據誠實信用原則，每個人都應對自己的行為負責，而不得任意反悔。
三、訴訟和解的程序及效力
為了區別訴訟和解與訴訟外和解，法院對訴訟中達成的和解予以一定程度上的審查，但該審查應當主要偏重于形式審查。筆者認為，為了配合訴訟和解的效力，主要是對訴訟標的的確定力，訴訟和解協議還應當載明，雙方當事人對該訴訟標的的解決已自愿達成合意解決，并不得再對該訴訟標的另行起訴。審查過程中，法官還應主動行使釋明權，詢問雙方當事人，是否是明確訴訟和解的效力，即若無訴訟和解被認為無效或者被撤銷等情形，當事人不得再對本案糾紛提起訴訟。實踐中，訴訟和解達成后，當事人通常通過撤訴的方式終結訴訟。此后對本訴訟標的不得另行起訴的依據源自哪里呢?來自私法契約還是訴訟上的代替判決?筆者認為，國家在民事訴訟法中規定當事人在訴訟中有選擇和解以解決糾紛的權利，自應由民事訴訟法承認和保障訴訟和解協議的效力，否則，訴訟和解與訴訟外和解將一般無二，無法實現作為多元糾紛解決機制中的一種應有的功能。和解協議經法院審查后認為不違反法律、法規的，和解協議生效，并產生與確定判決相同的確定力、執行力、約束力。當事人應該根據自愿制定的和解協議的內容履行自己的義務，行使自己的權利。當義務人不履行或者不適當履行自己的義務時，另一方有權向做出裁定的法院提出強制執行的申請。誠實信用原則是和解協議確定力、執行力以及約束力核心，即當事人接受和解協議確定的義務乃是出于對自己行為的應有之舉。誠實信用原則被譽為民法中的帝王條款，足可見該原則在社會生活、經濟生活、法律生活當中的統治性地位，人人均應對自己的行為負責，不得任意反悔，擾亂各種民事關系中的預測性。而單單有內核是不夠的，道德上的約束并不足以約束所有人適當的履行自己的義務，因而，還必須由國家強制力來保障。為了充分發揮訴訟和解徹底解決紛爭，消滅訴訟標的，節約司法資源，提高訴訟效率，維護社會秩序等功能，賦予訴訟和解以既判力，應是題中應有之意。盡管理論上，對于訴訟和解是否有既判力，眾說紛紜，但是應當看到，實踐中，基于處理實際問題之需要，法院往往采取一種務實的態度，原則上并不追求釋義學上的邏輯一貫性。因而，從結果意義上說，筆者支持訴訟和解具有既判力的觀點。以維護訴訟和解的既判力來實現訴訟和法律安定性的做法，在現代社會具有現實意義。
四、訴訟和解的救濟及建議
和解協議達成后，并不意味著權利人的權利已經實現或者必然得到實現，還有待于義務人的適當履行。義務人達成和解協議后不完全履行甚至不履行和解協議所確定的義務時，當事人已經不能根據法院生效判決申請強制執行，或者書沒有根絕生效判決向法院申請強制執行的可能，權利人的權利應如何救濟，在實務中仍有值得商榷之處。如華達公司訴東部公司買賣房屋合同糾紛一案，深圳中院房產庭于1995年8月24日作出深中法房初字第066號民事判決書，判決東部公司在判決生效后15天以內返還華達公司1629萬元本金及利息。判決送達后，雙方于1995年9月11日自愿達成一份履行第066號判決的《還款協議書》，協議約定，東部公司分期償還華達公司購房款本息18467067元(利息計至1995年8月25日)。采用分期還款方式，至1996年12月31日前還清。此后，東部公司在判決生效后6個月內償還了部分欠款，剩余部分未按還款協議書的約定付款。華達公司遂向深圳中院申請強制執行，但由于雙方都是法人，法律規定，申請執行期限為6個月，最高院認為，債權人超過法定期限申請執行，深圳市中級人民法院仍立案執行無法律依據。深圳華達化工有限公司的債權成為自然債，可自行向債務人索取，也可以深圳東部實業有限公司不履行還款協議為由向有管轄權的人民法院提起訴訟。盡管上述和解協議不是訴訟中達成的，但從上述最高院的批復可以看出最高院對訴訟和解問題的處理原則，即達成訴訟和解后，原訴訟標的消滅，若訴訟和解存在瑕疵，應當就和解協議另行起訴或申請再審，而不存在上訴的問題。因為和解協議是合意的結果，不存在不服法院裁判的情況。可以預見，隨著司法改革的深入，社會對糾紛解決的需要會越來越多，因此，建立完善的訴訟和解制度，從提高糾紛解決的效率，盡快恢復正常的私法秩序的角度來說，是勢在必行的。明確的訴訟和解的性質和效力是訴訟和解制度完善的前提。
為了構建科學合理的訴訟和解制度，筆者提出以下個人淺見：一、訴訟和解應當在訴訟系屬后，法官面前做出，并經法官審查，確定有無違反法律、法規以及社會公益的內容，當事人是否是真實意思表示;二、法官對和解協議進行審查并行使釋明權，告知當事人訴訟和解的效力，讓當事人在充分了解后果的情況對自己的權利做出處分;三、訴訟和解協議應記入庭審筆錄或者加蓋法院公章，從形式上賦予和解協議的正式性;四、在民訴法典中確立，達成訴訟和解的，不得對本案訴訟標的再行起訴。訴訟和解具有強制執行力，執行期限與給付判決申請執行期限相同。訴訟和解有錯誤或者瑕疵的，只能針對和解協議啟動再審程序，請求法院撤銷或者變更。五、申請撤銷和解協議的，應在法定的期間內進行，逾期的喪失申請的權利。
