時間：2022-08-24 06:11:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇管轄權制度論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
------谷遼海
《中華人民共和國政府采購法》自2003年1月1日實施，至今已有兩年多。隨著全國政府采購規模逐年不斷擴大，各地政府采購方面所出現的問題和爭議也隨之增多，政府采購本身所存在的缺陷也日漸顯現，如：公開招標為政府采購對象的主要方式卻沒有具體的程序性規定，而競爭性談判、詢價、單一來源采購等非主要采購方式卻在這部法律中有詳盡的操作規程和適用條件;工程采購已納入政府采購主管范圍而職能部門卻無力實施其職責；非主要的采購方式在我國政府采購法中雖有相應的法律規定，但采購主體廣泛采用這些方式卻沒有受到相應的約束和制衡；法律明確授權制定行政法規而由于行政權配置問題，相關部門爭權奪利，致使這部政府采購的行政法規遲遲不能出臺。限于篇幅，本文僅對我國政府采購的主要方式即公開招標制度所存在的缺位進行論述（注：其它采購方式的缺位和失衡，詳見谷遼海所撰寫由群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》，該書共三卷，在案例評析的基礎上，更多是政府采購法理分析）。
根據我國《政府采購法》第二十六條規定，政府采購貨物、工程和服務的方式有公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等；在這些采購方式中，公開招標被作為政府采購對象的主要采購方式。公開招標采購方式具有信息透明、選擇范圍廣、競爭范圍大、公開程度高等特點，與其他采購方式相比，無論是透明度上，還是程序上，都是最富有競爭力和規范的采購方式，也能最大限度地實現公開、公正、公平原則，從而也是最大程度地扼制腐敗的有效措施。所以，世界上大多數國家都將公開招標作為主要的采購方式。故我國的政府采購法也將此制度作為法定的主要方式。
我國《政府采購法》實施以來，實踐中，公開招標始終是政府采購對象中的主要采購方式。然而，公開招標采購過程（包括采購對象的審批、招標、投標、開標、評標、定標、中標、授標等環節）中所存在的泄露保密資料、陪標圍標、歧視排斥投標、黑白合同等違法現象幾乎都是公開的“秘密”。這類違法行為屢見不鮮的原因一方面是與我國的誠信體系建設有關，更重要的則是法律制度上所存在的種種缺陷所致。公開招標雖然也為我國所明確規定的首選方式，但什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標的采購程序，我國的政府采購法中均無詳細的章節描述。此外，政府采購法分別將貨物、工程和服務這三類政府采購對象，適用不同的法律來調整。其中規定工程采購適用我國《招標投標法》，而貨物和服務的公開招標適用什么樣的法律來調整卻沒有任何的規定。以下，筆者一方面就現行法律的缺位進行闡述和分析，另一方面，對我國相關的行政規章與法律的沖突內容進行剖析。
一、我國政府采購法中公開招標法律程序的缺位
根據我國《政府采購法》第四條規定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。筆者認為，此規定所存在的法律漏洞有：其一，政府采購對象中的貨物和服務應該適用《政府采購法》的規定進行公開招標；其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規定的適用范圍相矛盾；其三，與工程相關的貨物和服務的公開招標在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標投標》的規定，都將遭遇法律障礙；其四，工程如果是通過邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標方式則適用政府采購法的規定；其五，工程采購如果非公開招標則可以排除《招標投標法》的強行性規定。對于前述所存在的漏洞試分析如下：
其一，貨物和服務的公開招標應該適用《政府采購法》的規定進行。由于法律明確規定，工程的公開招標適用我國《招標投標法》的規定，也就意味著貨物和服務的公開招標不適用《招標投標法》。然而，我國《政府采購法》又沒有對貨物和服務進行公開招標的具體操作規程，這樣以來，勢必就造成法律適用方面的真空狀態，為政府采購主體任意選擇采購方式開了方便之門。由于采購主體對采購方式的隨意選擇權不受任何法律監督，那么法律所要求的采購過程中的透明度、公平和公正，也就形同虛設。在法無明文規定的情形下，供應商的權利受到侵害也就無從救濟。
其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規定的適用范圍相矛盾。法律明確規定，工程采購適用《招標投標法》，意味著采購主體、投標供應商的權利義務、招標采購的全部程序、法律責任等方面的內容都應該適用《招標投標法》的規定。這樣以來，政府采購法第二條的適用范圍和調整對象應該進行相應的修改。貨物、工程和服務這三類政府采購對象就需要減去“工程”這一項。否則，必然會造成法律適用方面的沖突和矛盾。在目前所存在的法律盲點的情形下，政府采購采購當事人所實施的各種違法行為，主管部門很難有效地行使相應的行政主管權。因為工程的公開招標是屬于財政部門管理還是屬于城建或者交通或者發改等部門，各職能部門的監管職責將會出現相互推卸的情形。
其三，與工程相關的貨物和服務的公開招標在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標投標》的規定，都將遭遇法律障礙。如果工程采購不適用政府采購法的規定，那么根據《招標投標法》第三條規定，與工程相關的貨物和服務存在法定情形的也必須公開招標采購。《招標投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。
[論文摘要]國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現象比較嚴重，源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現行立法的部分規定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關立法和國際慣例，結合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發展。
隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。
離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。
一、涉外離婚案件管轄權的沖突
由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種：
（一）屬地管轄原則
這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準，強調基于領土原則，對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]
（二）屬人管轄原則
這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據，擴大了管轄權范圍。）
（三）專屬管轄原則
這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內還是在國外，該案件只有本國法院才有權受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。
（四）協議管轄原則
基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。
綜觀各國的法律規定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發展。
二、涉外離婚案件管轄權的協調
司法管轄權是國家行使司法的重要表現形式，各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突，在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約，但這些公約或是區域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決：
（一）立法方面
首先，應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。
其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一提供了便利。
再次，由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突，因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。
（二）司法方面
堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。
首先，要求各國法院基于內國的有關立法，在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利，只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸，就應該承認其效力。
其次，在外國法院依據其本國法律具有管轄權，且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下，內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4]
此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下，管轄權的消極沖突雖很少出現，但不可否認的是，管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決，但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定，為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當的聯系且行使管轄權為合理時，中華人民共和國法院可以對有關的訴訟行使管轄權”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時，可以行使管轄權”的規定與瑞士國際私法的規定大體一致。由此可見，當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關國家的法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大管轄權范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現象的發生，也符合立法與司法公正的價值標準。體現在離婚管轄權立法上也應如此。三、我國的制度分析與立法建議
（一）我國有關離婚管轄權的現行法
《中國國際私法示范法》第20條規定：“普遍管轄”除本法規定的專屬管轄權或者當事人依本法對管轄權法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內的，中華人民共和國法院對有關被告的一切案件享有管轄權。第41條規定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的，中華人民共和國法院享有管轄權。
《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權。同時，對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如原告在我國境內有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權。
另外，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權：（1）在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地人民法院都有管轄權。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。
從我國的法律規定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內（華僑、定居國外的中國公民之間）規定國籍和婚姻締結地等連結點作為確立管轄權的依據，從而避免消極沖突的產生，最大程度地維護了當事人的合法權益。
（二）立法建議
在跨國離婚的管轄權上，各國國內立法多以其傳統的國籍或住所的管轄權為主，同時又規定了一些例外或補充性的管轄權。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權基礎并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因，各國的離婚案件管轄權基礎趨向多元化，導致了涉外離婚的管轄權沖突。
從我國的現行立法來看，我國涉外離婚的管轄權基礎也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規定我國法院都有權管轄。這一規定與當今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規定加以完善和發展。提出立法建議如下：
除我國締結或參加的國際條約另有規定外，在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經作出判決或正在進行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權，已經受理的訴訟應予中止。但如果我國法院不行使管轄權會導致當事人合法權益無從保護或將有損于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權。
此外，允許當事人協議選擇管轄法院也應當在立法中予以體現。只要判決結果不違背本國的公共秩序，當事人選擇的效力就應當得到承認。協議選擇的范圍不宜過于寬泛，應當以與離婚案件有一定聯系為基本原則，以列舉的方式規定住所地、慣常居所地、國籍國等連結點供當事人選擇。
[參考文獻]
(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權的沖突與協調(J).東方論壇,2001(3).
論文關鍵詞 司法公正 管轄權異議 程序公正 提起主體
司法公正是現代司法理念的核心之一，當程序公正與實體公正相沖突時，應首選程序公正，以實現真正的司法公正。管轄權異議的提出是當事人行使訴訟權利的一種表現，是實現程序公正的途徑之一。受我國“重實體，輕程序”的傳統影響，我國的管轄權異議制度并未得到很好的構建，對管轄權異議提出主體界定模糊，僅以“當事人”一詞概括之，為此，筆者以司法公正為支點，在本文中對該問題進行闡述。
一、被告能否成為管轄權異議主體
對于被告能否成為管轄權異議主體，學術界基本沒有爭論，均認為被告是管轄權異議主體。為什么被告理所當然享有管轄異議權？在筆者看來，至少有以下兩個理由：首先，給予被告管轄異議權是現代司法理念之一——司法公正的充分體現。原告在提起訴訟的時候，對于管轄法院已作了自己的判斷，對于多個法院可以管轄的情況，原告也對之做了全盤考慮，選擇了最利于保護自己利益的法院。由于民訴法的精神之一就是平等，立法不追求絕對的實體平等，但是在制度的設置上卻應給予相對的平等，給當事人有個獲得平等的平臺，這就要求我們在構建法律制度時傾注平等的思想，達到人人有機會獲得公正地對待，在訴訟權利上，原告擁有了選擇起訴法院的權利，這無形中剝奪了被告的訴訟權利，因此輔之于管轄權異議制度，就使這種“不公平”得到了平衡，從而也達到了程序公正。或許有人會認為這是一種多余的考慮，因為從整個社會來考慮，總體還是達到了平衡的，這是由于公民難免會在某一案件成為被告，而在另一案件就是原告。然而，在筆者看來，所謂的平等平衡，并不是使某一部分人在某個時候獲利而在某個時候失利來達到平等平衡的，而是使每一個人在每一案例中都能得到公正地對待，是每一個案的公平組合成社會的整體公正。因此應給予被告管轄異議權，否則在程序公正上就有失偏頗。再者，由于原告對管轄法院的理解難免會有錯誤，或者為了自身的利益惡意制造了一些所謂的管轄依據，而結果選擇了無管轄權的法院，在這種情況下，如果賦予被告管轄異議權就可以減少出錯及原告惡意而得逞的機會。這事實上在實體上給原、被告公正的機會。因此，毫無疑問，賦予被告人管轄異議權是司法公正的表現。
二、原告可否成為管轄異議權的主體
對于原告是否可成為管轄異議權主體，在當前理論界并未形成共識。綜觀各種學說，至少存有以下幾種觀點：（1）原告并沒有管轄異議權。理由是受訴法院是原告選定的，如果其認為法院沒有管轄權，其可在起訴之時選擇有管轄權的法院。 （2）原告應享有管轄異議權。這又有以下不同看法：一是原告在地域管轄中不享有管轄異議權，但在移送管轄和指定管轄中，原告對其訴訟被移送或被指定的情況享有管轄異議權； 二是認為原告對級別管轄和反訴中的牽連管轄有權提出管轄異議，案件被合并后原告也有權提出管轄異議； 三是認為在被告提出管轄權異議后，法院裁定管轄權異議成立并將案件移送有管轄權的法院審理的，原告可以對此上訴，從而享有管轄異議權；再是法院依職權將案件移送有管轄權的法院，原告享有管轄異議權；被追加的必要共同原告享有管轄異議權； 四是認為除了原告在起訴選擇管轄法院有誤時有權提出管轄權異議、被追加的共同原告也有管轄異議權外，原告在其他情況下，只要管轄權發生變動，均有權提出管轄權異議。
對于以上觀點，筆者贊成第四種觀點。事實上，應賦予原告管轄異議權，這不但是為了更好地維護原告的合法權益，更是為了體現司法公正。在筆者看來，原告在以下幾種情況應該被賦予管轄異議權：
一是對于原告自己選擇受訴法院的情況中，原告認為管轄確有錯誤的，其可以提出管轄異議權。或許有人提出反駁：原告已經依其訴訟權利向人民法院提起了訴訟，在起訴之時即對自己的選擇有一個決定權，如果再賦予其管轄異議權，難免有反復無常拖延時間之嫌，令訴訟如兒戲一般。對此，筆者認為，原告在提起訴訟之時確實已經有了一次選擇權，然而卻不可避免會出現原告因客觀或主觀原因而判斷錯誤，因此應賦予管轄異議權以糾正管轄錯誤，這不僅是對立案時出現錯誤的一個補救途徑也是給原告權益保護的另一程序，因為程序是否公正往往直接影響實體是否公正，程序可以影響到當事人的實體利益。不但如此，給予原告管轄權異議并不會引起原告反復無常的舉動，因為原告提起訴訟無非是希望其與被告間的糾紛能盡快得到一個司法上的解決，如果他想拖延時間就無需提起訴訟便可達目的。因此，為實現司法公正，更好地保障當事人的利益，即使是原告主動選擇了受訴法院也應該有管轄異議權。
二是對于原告在選擇了受訴法院后，被告提起管轄異議權并被人民法院認定而將案件移送到其他法院管轄的情況，原告應具有管轄異議權。按照我國民事訴訟法的規定，當事人對于人民法院對管轄異議作出的裁定有上訴權，即當事人對人民法院作出的管轄決定有再次的管轄異議權，這當事人當然包括了原告。也許有人會提出，對于裁定提起的上訴并不是管轄異議權，而是我國法律賦予當事人程序上的一種救濟權，正如對判決的上訴權。其實這種想法產生的原因是對管轄權異議的概念不明確導致的，他們認為所謂管轄權異議，是指“當事人認為受訴人民法院對該案件無管轄權，而向受訴人民法院提出的不服該人民法院管轄，要求變更管轄法院的異議申請。” 正是他們將管轄權異議局限于向受訴法院提出的異議申請，因此，將向上級人民法院提出的對下級人民法院就管轄異議作出的裁定提起的上訴排除在管轄權異議之外，這并不科學，筆者認為管轄權異議不僅包括向受訴人民法院提出的申請，還包括原告向上級法院提起的對下級法院作出移送案件裁定的上訴，這是因為，原告提起上訴，其實就是不服案件歸另一法院管轄，是對另一法院管轄權的異議，因而它應屬于管轄權異議的一種。
三是對于人民法院依職權將案件裁定移送給有管轄權的法院的情況，原告也應具有管轄異議權。這是因為法院依職權移送案件，與原告當初選擇管轄法院的初衷相違背，為了體現司法公正，在程序上賦予各當事人平等權利，應該給原告對受訴法院移送案件提出異議的權利。
四是在共同訴訟中，共同原告可以分為申請參加的共同原告和法院依職權追加的共同原告，其中申請參加已經開始的案件的共同原告由于其可選擇另行起訴，因此其選擇加入已經開始的案件則證明其已接受受訴法院的管轄，故并不存在管轄權異議之說。而被法院追加的原告則不同，其必須參加到已經開始的訴訟之中，否則其權利得不到有利的維護，由于其在開始時就沒有了選擇受訴法院的權利，因此為了司法公正，應賦予其提起管轄權異議的權利。有人認為“原告為二人以上時，一人之起訴行為的效力應及于其他的共同原告，而不問其是否系案件受理后才被追加。” 這種觀點完全剝奪了被追加的共同原告的訴訟權利及追求程序公正的權利，與民訴法的平等精神是相違背的，自然不應予以采納，只有被追加的共同原告享有了管轄異議權，其權利（包括實體和程序權利）才能得到保護。因此可知，原告也是管轄權異議的主體之一。
三、第三人是否可成為管轄異議權的主體
所謂第三人，是指“對他人之間爭議的訴訟標的，具有獨立的請求權，或者雖無獨立的請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中進行訴訟的人”。“第三人有兩種：即有獨立請求權的第三人、無獨立請求權的第三人。”
論文摘要:先決問題作為國際私法制度之一,理應為國際私法基本任務之實現服務。因此,先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言,應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下,綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等,以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
依據通說,所謂“先決問題(preliminary question)又稱附帶問題(incidental problem),是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時,如果必須以解決另外一個問題為先決條件,便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principal question),而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件:“首先,主要問題依法院國的沖突規則,適用外國法作為準據法;其次,該問題對主要問題來說,本身就具有相對的獨立性,可以作為一個單獨的問題向法院提出,并且它有自己的沖突規則可以援用;最后,依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則,會選擇出不同國家的法律作準據法,并且會得出完全相反的結論,從而使主要問題的判決結果也會不同。”[2](P224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張,其中較具代表性的有以下幾種:
(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說
該說認為,先決問題雖相對于主要問題具有獨立性,但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者,既為外國法,而附隨問題又屬于主要法律關系之一部,且附屬于主要問題。”[3](P252)因此,“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法,才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來,從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果。”[4](P82)而且,這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](P309)
(二)法院地國沖突規范說
該說認為,前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致,“是付出了重大的代價,即犧牲了內國的一致而得到的。”同時,“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義。”而且,既然先決問題相對于主要問題具有獨立性,可以作為一個訴訟單獨提出,其理應與主要問題的解決方法一樣,即“按先決問題本身的性質,依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6]
(三)個案分析說
該說認為,上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足,“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性,在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位。”[7](P6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧。”[8](P435)并且,“附帶問題不能用一個機械的辦法解決,每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題,有多少種出現附帶問題的情況,就有多少種難題。”[9]
隨著國際私法理論現實注意傾向的發展,應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”,[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)
(四)主要問題準據法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法,而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性,實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規范說
該說認為,“先決問題有獨立于主要問題的法律地位,先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系,而是一種并列關系。”[14](P103)因此,在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下,先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權,“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且,“以管轄權為基礎,對先決問題的確定,進而對主要問題做出判決,一般較容易獲得相應國家的承認與執行。”[16]
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用,但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此,適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式,并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。
筆者以為,先決問題并非孤立存在,而是作為國際私法法律體系之一部,與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要,國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為,法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法,其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面,國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上,確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權,但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范,這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下,各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。
在確立了管轄權后,法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現代國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇,并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是,由于各國社會倫理基礎、歷史傳統及法律文化的差異,其法律規范在某些情況下也大異其趣,竟至相去甚遠。在這種情況下,如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法,勢必影響一國的公共秩序。是故,公共秩序保留成為必需。公共秩序保留,“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時,如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認,違背適用國的國家利益或道德觀念時,適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由,限制、改變或完全排除外國法的適用,或對由該外國法產生的權利的承認。”[19](P81)這一制度的確立,在相當程度上保證了內國與外國的平等,有利于國家間利益沖突的協調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性,決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突,又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域,在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述,即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則,是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現。”[20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](P24)目前,當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說,擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域,是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則,“是指在選擇某一法律關系的準據法時,要綜合分析與該法有關的各種因素,確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系,就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法。”[23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素,出于體現平位協調精神的考慮,強調對多元利益的分析,在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求,其目前已在各國得到廣泛運用,并且,其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為,在這四個方面中,管轄權的分配居于最核心的地位。因為:
關鍵詞：迅速釋放；海洋法法庭；管轄權；海洋法公約
船員與船只的迅速釋放程序是根據《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）第292條而設立的一項全新的制度。該制度建立的背景是，《公約》規定了一項全新的海洋制度――專屬經濟區制度。對于一國的專屬經濟區，《公約》規定了沿海國的在該區域內專屬的經濟性權利，特別是生物資源的開發。同時也規定了其他國家在他國專屬經濟區內遵守沿海國法律和其他國際法規則的義務。并且規定沿海國為確保他對專屬經濟區內的生物資源的法律的實施可以采取登臨、檢查、逮捕等行為。由此導致了沿海國與船旗國在船只扣押問題上的極大爭議。
一方面為了使被扣留的船只、其船主或其他方面免受因對船只及其船員的長時間的扣留所導致的巨大經濟損失；另一方面也在于平衡沿海國在執行本國依《公約》制定的法律和規章方面的利益和船旗國在航行自由方面的利益。迅速釋放程序應運而生。而本文主要探討的是迅速釋放程序在具體應用過程中所產生的管轄權的問題。
一、迅速釋放程序中管轄權問題的提出
根據《公約》第292條第1款和第2款的規定：
“1.如果締約國當局扣留了一艘懸掛另一締約國旗幟的船只，而且據指控，扣留國在合理的保證書或其他財政擔保經提供后仍然沒有遵從本公約的規定，將該船只或其船員迅速釋放，釋放問題可向爭端各方協議的任何法院或法庭提出，如從扣留時起十日內不能達成這種協議，則除爭端各方另有協議外，可向扣留國根據第二八七條接受的法院或法庭，或向國際海洋法法庭提出。
2.這種釋放的申請，僅可由船旗國或以該國名義提出。”
結合具體的判例可以得出海洋法法庭（以下簡稱法庭）對于迅速釋放的管轄權需要滿足以下幾個條件：
（1）雙方都為《公約》締約國
（2）雙方在扣留時起十天內未就爭端的解決機構達成合意，且未作其他協議
（3）由船旗國或者以船旗國名義向ITLOS提交申請
（4）提供合理的保證書或者保證金后沒有迅速釋放船只和船員
二、國際海洋法法庭對迅速釋放程序行使管轄權的條件分析
（一）雙方都為公約締約國
理論上來說，可以分為兩類情形：
1、當事雙方都是締約國
《公約》第292第1款規定“如果締約國當局扣留了一艘懸掛另一締約國旗幟的船只……”說明法庭對締約國之間的迅速釋放案件具有管轄權，從法庭的判決來看，在富丸號案中，法庭在判決第49段也以日本和俄羅斯是公約的締約國為理由來論證法庭的管轄權。并且特別提及了兩國成為締約國的具體時間，可以被認為是對締約國地位的再次確認。
2、當事雙方中至少有一方不是締約國
這種情況主要包括雙方都不是締約國和一方是締約國而另一方不是締約國的情形，而在第二種情形下還需要區分被扣船只船旗國是締約國和不是締約國兩種情形。在這種情形下，單純根據上文提到的《公約》292條第1款的規定，不能得出法庭可以受理這類案件的結論。但是結合上下文，在《公約》第288條關于管轄權規定中，這里所指的法院或法庭，當然也包括海洋法法庭。此外《國際海洋法法庭規約》第21條規定“法庭的管轄權包括按照本公約向其提交的一切爭端和申請，和將管轄權授予法庭的任何其他協定中具體規定的一切申請。”通過這兩處規定的解釋，我們認為“盡管《公約》第292條只提及了締約國，但是其他國際協議的締約方也可能根據《公約》第288條第2款就法庭的管轄權達成合意，從而將迅速釋放那個問題提交給法庭。”也就是說，只要當事雙方之間就該問題達成合意，法庭就可以受理相關案件。
3、小結
關于法庭對迅速釋放案件的管轄，雖然從《公約》第292條第1款的規定而言要求當事雙方都是締約國，但是結合其他相關的法條可以發現，如果當事雙方達成合意，則即使是非締約國的迅速釋放案件也可以由法庭管轄。綜上所述，法庭對迅速釋放案件的管轄權不限于締約國，也可以是協議選擇法庭管轄的非締約國。但是由于尚無相關的法庭的實踐，所以具體操作的問題仍有待實踐的支持。
（二）雙方在扣留時起十天內未就爭端的解決機構達成合意，且未作其他協議
《公約》第292第1款規定：“如從扣留時起十日內不能達成這種協議，則除爭端各方另有協議外，可向扣留國根據第二八七條接受的法院或法庭，或向國際海洋法法庭提出。”本條文涉及的法院或法庭包括國際海洋法法庭、國際法院、仲裁法庭和特別仲裁法庭。
但是實踐中，我們注意到關于船員與船只的迅速釋放的案件，都是提交給聯合國海洋法法庭的。到目前為止，法庭共審理了9個迅速釋放的案件。對于釋放問題的解決，根據《公約》的相關規定，可以歸納為三種方式，且這三種方式之間存在著相應的適用順序：
1、在扣留時起十天之內沒有就釋放問題達成合意，但是就該爭端的解決機構達成協議。
《公約》第292條第1款規定“釋放問題可向爭端各方協議的任何法院或法庭提出”，就是說當事雙方可以從扣留時起十天內協議選擇解決該爭端的法院或者法庭。
“與此同時，為了緩和那些害怕賦予法庭專屬管轄權的國家的擔心第二稿特別規定爭端當事方被允許‘合意將案件提交給別的機構審理’，這種做法也與公約的爭端解決機制的一半原則相一致，即應當具有一定的彈性，只要爭端雙方可以就程序問題達成協議，公約是允許的。”
2、在扣留時起十天內，未就釋放問題達成合意也未就爭端的解決機構達成，但爭端雙方另有協議的。
《公約》第292條第1款規定“除爭端各方另有協議外…”爭端雙方在這種情況下，一般可以達成的協議包括延長協商的時間，或者設置其他的程序來解決釋放問題。
3、在扣留時起十天內，未就釋放問題達成合意，也未就爭端的解決機構達成協議或者另有協議。“可向扣留國根據第二八七條接受的法院或法庭，或向國際海洋法法庭提出。”也即釋放問題可以提交給任何扣留國在287中接受的法庭或者法院，也可以有申請人單方提交給海洋法法庭。
（三）由船旗國或者以船旗國名義向ITLOS提交申請
迅速釋放制度有一個非常顯著的特征就是通過國家的授權，私人可以參與到國際訴訟中。《公約》第292條第2款“這種釋放的申請，僅可由船旗國或以該國名義提出。”
1.船旗國
隨著全球化趨勢的發展，在船舶的運行過程中往往會出現船旗國與船東、船長、船員的國籍各不相同的情況。考慮到這種情形，公約的締約會議中各國在討論的過程中提出了不同的解決方案。有些國家認為，扣船涉及的是船員和船只的自由的喪失，那么船員的國籍國和船旗國均應當有權就釋放問題向法庭提交申請。也有的國家提議只授予船旗國以申請的主體資格。這主要是考慮到，如果將主體資格授予船員的國籍國，由于船員的國籍國可能不是相同的，那么會導致一個案件的申請主體過多。而基于迅速釋放程序所力求的“迅速性”，應當避免多個主體就同一個案件法院提起多份申請的情況，造成程序上的重復，而船旗國作為國際法上對船只享有管轄權的主體，將申請的權利限于它是最適合的選擇。
2、以船旗國名義提出
在1975年爭端解決的非正式工作組第一次提出，向法庭提交申請的主體資格應當直接賦予船東或者船長，船員、乘客，而不需要船旗國的介入。
這項提議在大會主席的初稿中作了一個基本的改變，他沒有將向法庭申請的主體資格賦予私人主體，而是賦予了船旗國但是在1976年的第四次會議上，對于賦予個人向法院提交申請的主體資格有強烈的反對聲音，可是另一方面也有恢復私人主體向法庭就釋放問題提交申請的權利的壓力。于是，主席在二稿中擴大了主體的范圍，允許釋放問題“由外交或領事官員代表船旗國，也可以由船東或船長”向法庭提交釋放申請。但是這種安排也遭到了一些國家的反對。于是，主席繼續提出一個新的提案，即“釋放問題可以由‘船旗國或者代表船旗國的外交或者領事官員’提出。”但是這一提案一方面將主體范圍縮的過小，另一方面也涉嫌干涉一國的國內法。所以也被否決。最終，在各方的協調和努力下，最后的定稿是規定釋放問題可由“船旗國國或者以船旗國的名義提出”
從整個立法的過程中我們可以看到，經過激烈的討論和妥協，最終該程序適用的主體是船旗國或者經過船旗國授權的人。
3.以船旗國名義提出的意義
實踐中，船只就其與船旗國的實際聯系可以分為兩種，一是與船旗國有實際聯系的一般的船只，二是與船旗國沒有實際聯系的方便旗船。
考察公約訂立的過程，我們可以認為在船旗國之外，另外規定了經過船旗國授權也可以向法庭提交釋放申請的目的在于更好的實現迅速釋放制度的目的。一方面，由于存在方便旗船的現象，如果方便旗船只被扣押，由于船旗國與船只之間沒有實際聯系，實踐中我們很難指望方便旗國可以主動就案件進行管轄，更不會盡快使用迅速釋放程序。所以，如果賦予船東或者其他與船只具有利害關系人提交申請的權利，才能更好地實現公約的目的。另一方面，由一國對迅速釋放提起申請之前，要經歷許多國內程序，這可能會導致過程的冗長，不能更好實現迅速釋放迅速性的目的。所以授權個人以船旗國的名義向法庭提訟，可以更好地保護船東和船員的利益。
（四）提供合理的保證書或者保證金后沒有迅速釋放船只和船員
關于合理的保證書和保證金的認定不屬于確定法庭管轄權的范圍，不是本文所涉及的內容。
對于確定管轄權的第四個要求，簡而言之，就是一方面船旗國提供了合理的保證書或者保證金，或者就“賽加號”案的判決而言，即使保證書未提供，也可能出現違反《公約》第73條的情況，另一方面，被扣船員和船只未能被迅速釋放。
至于迅速釋放具體的要求，也需要在可接受性問題中繼續探討，不在本文的論述范圍之內。
三、總結
國際海洋法法庭對迅速釋放程序管轄權的問題，是在迅速釋放程序的大框架下展開和發展的。本文所論述的管轄權的問題，與其他的諸如可接受性問題、保證金數額的問題相互交叉。但是光從管轄權的角度出發，我們可以看到，事實上，法庭的管轄權非常有限。這種限制一方面來自于海洋法公約制定時對于是否要建立這樣一個法庭和這樣一種制度的爭議的妥協，另一方面也是對國內法的一種尊重。法庭的法官們在案件的審理過程中始終保持驚人的克制，極力避免法院管轄的案件范圍超出公約規定。另一方面，對于船員和船只的扣押，往往會造成經濟上的巨大損失以及對于被扣人員的自由的損害，所以希望通過這樣一種制度減少兩方面的損失。而對法庭的管轄權問題進行深入的分析有助于我們更好地實現這一目標。
注 釋：
《公約》第56條第1款.
《公約》第58條第3款.
See"Monte Confurco"Case（Seychelles v.France），Prompt Release，Judgment，para71.
See Tomimaru Case，Judgment，para.49.
Ibid，para.54.
ibid，para.50.
ibid，para.52.
ibid，para.49.
Para 150，11 Int'l J. Marine & Coastal L. 147 1996
吳慧：《國際海洋法法庭研究》，海洋出版社2002年1月版，第78頁
《公約》第287條.
Myron H. Nordquist，United Nations Convention on the Law of the Sea， 1982： A Commentary，Martinus Nijhoef Publishers，2011，Volume V，p68 292.4.
Ibid， p70 292.7.
《公約》第292條.
Ibid，p67 292.2.
17 Ibid，p68 292.3.
Ibid，p68 292.4.
論文關鍵詞 流動人口罪犯 社區矯正 管轄權
一、問題的引入
隨著我國社會生產力的高速發展和城市化進程的加快，流動人口的規模不斷擴大，流動人口在為城市經濟發展起到巨大促進作用的同時，流動人口犯罪率的上升也對城市社會秩序的穩定和安寧產生了較大的影響。隨著社區矯正實踐的不斷發展，流動人口罪犯適用社區矯正的問題逐漸得到了司法部門的重視。《刑法修正案（八）》的頒布、《刑事訴訟法》的修改，使社區矯正的問題上升到了法律的高度，公安部、司法部、最高人民法院、最高人民檢察院聯合頒布的《社區矯正實施辦法》更是確立了以居住地為主的管轄原則。然而，在社區矯正的實踐過程中，流動人口社區矯正的執行地問題仍未得到根本解決，流動人口罪犯實施社區矯正的現狀如何，存在哪些實際問題，應當如何應對這些問題都值得我們進行探討。
二、流動人口罪犯適用社區矯正的現狀及問題
（一）實踐中缺乏法律基礎，各地管轄權設立的標準不一
目前我國社區矯正工作的法律基礎包括《刑法修正案（八）》和《刑事訴訟法修正案》以及《社區矯正實施辦法》的相關規定。盡管《社區矯正實施辦法》確立了“以居住地為主”的管轄原則，但是卻并未明確居住地的確立標準。此后，司法部進行了解讀：“本辦法所稱居住地一般是指社區矯正人員能夠連續居住六個月以上的居所所在的縣（市、區、旗）。居住地應當同時具備以下條件：（1）社區矯正人員應當有固定居所，由其本人或者與親友共有、承租，或者其他人、單位愿意為社區矯正人員提供，社區矯正人員能夠在此居所連續居住6個月以上。（2）社區矯正人員在居住地有固定的生活來源，或者有親友、其他人、有關單位為其提供生活保障。不能確定居住地的，在戶籍所在地接受社區矯正。”盡管司法部的解讀對各地司法機關開展社區矯正工作具有一定的指導意義，但是缺乏法律效力。各地在施行過程中面臨一定的困難，有的地方便根據自身情況制定了居住地確定標準。
比如在此次的調研中我們得知，廣州市海珠區就規定了流動人口社區矯正的接受條件，即“居住地”須滿足：（1）參照《民法通則》對于“經常居住地”的規定（連續居住1年以上），且具有本地的暫住證；（2）本人擁有合法房產或其直系親屬名下在本地有房產，且同意收留其居住半年以上或者具有合法的房屋租賃合同；（3）簽有勞動合同，有合法收入。同時具備以上三個條件的，則接受外來人口在本地進行社區矯正；不能同時滿足以上三個條件的，則在審前調查階段由司法機關向法院進行反饋，不接收其在本社區進行社區矯正。顯然，這跟司法部對《社區矯正實施辦法》的解讀中的“居住地”標準存在很大差異。
統一標準的缺乏，使得對流動人口社區矯正地的確定難度加大，同時也給了各地區自己制定標準的空間，這也使得有的地區為了減小本地社區矯正工作壓力而嚴格限定“居住地”條件，從而使得很多符合適用社區矯正條件的罪犯難以適用人性化的改造方式。
（二）本地罪犯和流動人口罪犯在適用和執行社區矯正上存在不平等現象
我國現行法律對社區矯正的規定過于粗疏、籠統，缺乏可操作性。對于適用社區矯正的條件“確有悔改表現”、“不致危害社會”是一種并不明確的衡量標準，需要司法人員從主觀上去判斷犯罪分子犯罪后的態度和再犯罪能力，給了司法人員很大的自由裁量余地。司法人員很容易受其他方面因素的影響而判定符合條件的罪犯不予適用社區矯正。尤其是對流動人口犯罪來說，他們往往在該地沒有固定的住房或者工作，沒有穩定的社會關系，在審前社會調查時，司法行政機關及法院較難獲取其相關信息，從而在確定監管條件時存在一定困難，司法所或者對社區矯正罪犯進行幫扶的社工組織也出于矯正工作復雜而不樂于接收。
法律面前人人平等，也包括法律適用的平等，但是在社區矯正工作中，相同的情況，流動人口犯罪卻不能獲得相同的待遇，對本地人口采取寬松的政策，使本地人口更有機會適用人性化寬松化的刑罰，而對流動人口犯罪人適用社區矯正則一再緊縮。這種因戶籍而區別對待的方式違背了法律原則，極大地損害了法律的嚴肅性。流動人口雖然戶籍不在本地但是也同樣為該地的經濟發展做出了不小的貢獻，卻不能平等的享有法律賦予的權利。這勢必會引起流動人口的不滿，增加社會的潛在矛盾和沖突，從而不利于社會的有序發展，也有損于法治社會的建設。
（三）相關部門和機構在對流動人口罪犯適用社區矯正的銜接配合工作不力
由于我國社區矯正的工作還處于探索階段，部分省市的社區矯正工作尚未做到全面普及，各地社區矯正工作的開展呈現嚴重的不平衡狀態。總體來說，東部沿海地區由于經濟較發達，社區矯正工作開展的時間較早、發展比較快，進展也較為順利；而中西部地區由于經濟較為落后，社區矯正工作的起步也較晚。
根據《社區矯正實施辦法》的規定以及司法部對實施辦法的解讀，社區矯正的管轄是以居住地為主，無法確定居住地的，在戶籍所在地進行社區矯正。因此，在審前社會調查階段，由于司法部門無法取得與流動人口犯罪人戶籍地司法機關的聯系，往往對該類人判處監禁刑。即使是在判處非監禁刑的情況下，由于無法得到戶籍地司法機關的有效溝通和支持，對于社區服刑人員的交接、法律文書的送達、信息共享等方面都存在較大的障礙。
三、關于完善流動人口罪犯適用社區矯正的建議
（一）完善流動人口適用社區矯正的法律制度
有關流動人口罪犯適用社區矯正管轄權的問題，盡管《刑法修正案八》和《刑事訴訟法》均對社區矯正做了原則性的規定，但是條文單一，可操作性不強，對管轄權也只是規定由“居住地”管轄，且未對居住地進行說明，而《社區矯正實施辦法》是對《刑法》、《刑訴法》尤其是《刑法修正案八》實施后關于社區矯正問題做出的具有可操作性的實施細則，其性質是屬于司法解釋的一種，其具有普遍的司法效力，有關司法機關在辦案中應當遵照執行。但是并沒有對“居住地”制定明確的標準或作出詳細的說明，所以還是沒有解決社區矯正管轄權的問題。而司法部公布的對《社區矯正實施辦法》的解讀雖然列出了“居住地”的三個標準，但是該解讀并非方針政策、法律法規也不是部門規章，所以其作出的解讀只能對各地社區矯正工作有一定的指導參考作用，并沒有法律約束力，不能保證其在各地的實行，各地仍舊可以根據現實情況制定管轄權標準。
所以，當務之急是健全我國的社區矯正的立法體系。社區矯正作為一種嚴肅的刑罰執行活動，必須有充分的法律制度作保障。我們應該根據我國社區矯正推行狀況和各地的實踐成果，借鑒國外社區矯正的立法經驗，制定全國統一的社區矯正法，對社區矯正的目標、內涵、適用標準、具體內容、監督等作出詳細的規定。當然對于管轄權的問題也要在社區矯正法當中給出確定的規定，保證流動人口不論是在城市還是在農村進行社區矯正，都能夠平等的適用非監禁刑。此外還應該調整好刑法、刑事訴訟法等相關法律中的相互銜接問題，將刑事實體法、刑事程序法、刑事執行法統一起來。當然，對于社區矯正實際工作中的具體問題也可以制定切實可行的實施條例，從而增強社區矯正法的具體操作性。只有建立完善的法律體系，才能減少像管轄權不明這樣的問題，保障我國社區矯正形成嚴密的制度體系。
（二）完善相關部門的銜接配合機制
作為一項綜合性很強的工作，社區矯正單靠一個部門、一個單位都不可能完成，必須需要有關單位各司其職、密切配合、相互支持。各級社區矯正工作領導小組及其辦公室要發揮牽頭作用，使法院、檢察院、公安機關和司法所等相關部門的工作形成合力，在明確各自的職能，職責和權限的基礎上各司其職，做好部門分內的工作，形成完整的工作機制。要加強各個部門之間的協調配合，通過充分發揮社區矯正工作領導小組的作用，建立健全聯席會議、情況通報、信息交流等制度，充分運用協調機制和工作平臺，研究解決社區矯正工作中遇到的相關實際問題。無論是在居住地還是戶籍所在地進行社區矯正，都應該做好有關部門的銜接工作，防止脫管漏管。建立好各個部門間聯動機制，實現社區矯正無縫對接。只有這樣，才能防止出現各部門間相互爭權奪利、推諉扯皮的現象發生，提高辦事效率。
關鍵詞：跨國破產；管轄權；立法建議
（一）我國跨國破產管轄權立法現狀
2011年4月1日生效的《中華人民共和國法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）沒有專門針對跨國破產作出規定。而國內實體法，2007年的《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）中，僅就第3條規定破產案件由債務人住所地人民法院管轄。《企業破產法》第5條第1 款規定依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。只要中國受理了跨國破產案件，那么破產程序就具有普及效力。該規定在實踐中的可操作性值得反思。第5條第2款規定，對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定在國內承認與執行的條件，該規定與民商事判決的承認與執行并無二致。
《企業破產法》對跨國破產管轄權無具體規定，而中國目前未和其他國家就相互承認破產宣告的問題簽訂或加入國際條約，其可操作性在實踐中還尚待檢驗。但跨國破產管轄權缺位，的確是一個不容忽視的事實。
（二）歐盟破產條例管轄權立法對我國的反思
2012年12月12日，歐盟啟動對2002年生效《條例》的修訂，已于2015年5月20日由歐盟議會和歐盟委員會通過，進一步完善主要破產程序中“主要利益中心”的規定，即可為第三人所確知的、債務人慣常管理其自身利益的地點。法人的主要利益中心地推定為注冊登記地；從事經營的自然人的利益中心推定為主營業地；其他自然人的利益中心地推定為該自然人的慣常居所地。增加主破產管控人的優勢地位，并對以上推定排除3個月內將連接點轉移至法院地，避免挑選法院現象的產生。《條例》對歐盟成員國的益處自不待言，其影響波及美國及世界其他國家或地區。《條例》不僅將主、從破產程序相結合，實現兩個程序的協調，還兼顧三方利益，法院、債務人、債權人，在歐盟范圍內實現國際合作與協調。“主要利益中心”在《條例》中的規制仍存在空白，但實踐會愈發完善。針對我國的跨國破產立法理論的貧瘠和對實踐可操行的質疑，我國法律中既缺乏跨國破產的原則也缺乏具體立法，實有必要分別探討。
從理論層面出發，必須明確我國管轄權立法理論基點應如何選擇。從成功的典范《條例》對管轄權的規定可以看出，其采用普及主義和屬地主義折中的方法，既重視國際合作也注意到各國法律的獨立性。根據我國法律規定，法院對破產案件行使管轄權的依據是債務人所在地，基于債務人所在地是其經營管理場所，易于清算破產財產，債權人有可預見性等原因考量，有一定的合理性和實踐意義。結合跨國破產的國際化趨勢和我國國內破產的現狀，我國跨國破產管轄權立法模式應選擇修正的普及主義。單純的普及主義，太過理想化，難以在破產宣告國以外執行；單純的屬地主義已經不能適應國際經濟一體化的格局，不利于實現全體債權人的平等保護。結合歐盟的先進立法，修正的普及主義是我國立法最理想也是最現實的選擇。跨國破產涉及諸多涉外因素，為平衡利益和增加實踐的可操作性，我國在今后的立法中應從主、從破產程序相結合的模式入手。
（三）我國跨國破產管轄權發展的建議
隨著跨國破產案件的增多，對我國有關跨國破產管轄權的相關問題提出了新的要求，通過上文分析，可以從如下幾個方面來促進我國跨國破產立法的發展與完善：
一、明確跨國破產管轄權國際協調與合作的原則，將其納入立法
既彌補我國立法空白的同時又盡快與其他國家妥善處理管轄權沖突的方式之一就是遵循共同的原則，國際協調與合作原則。由于我國跨國破產理論研究仍存在一些薄弱環節以及實踐經驗的稀缺，反映到立法上即表現為一種較為保守且謹慎的態度，并沒有像美歐等發達國家或南非、墨西哥等發展中國家那樣，通過借鑒歐盟《條例》的方式重新制定或大幅修改本國的跨國破產法，而是根據現有的理論儲備并參照民事訴訟法中涉外民商事判決承認與執行的相關規定以及有限的司法實踐經驗，初步確立我國進行跨國破產國際合作的原則框架。[1]國際社會作為一個大的利益共同體，選擇該原則將成為世界各國的共同選擇。
二、引入主從破產程序并規定相應的連接點
上文已經論及在當代我國對跨國破產的管轄權應堅持修正的普及主義，即主破產程序和從破產程序相結合。一方面規定主破產程序的普遍效力。主破產程序的連接點可以參照《條例》中的“主要利益中心”，我國在立法上承認債務人的“主要利益中心地”的概念有利于跨國破產在實踐中確定管轄權，也有利于開展跨國破產的國際合作。[2]但重要的是如何給這個連接點定義，實踐中如何判別，我國之前立法規定的法院管轄破產案件是依據債務人所在地，近年來，法人營業所更加受到關注，它有時與住所地不一致。在我國相關法律中對營業所已有相關界定，會對管轄權的確定發揮積極意義，建議將營業所納入主破產程序的連接點。如《法律適用法》第14條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第16條，我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第185條。從破產程序的條件應加以限制，因為從破產程序的過多開展一定會對主破產程序產生消極作用。建議我國一方面規定在本國內有債務人的營業所，并開展連續性經營活動之外，增加請求人提供相應證據證明，其預見到在外國程序中將遭受比本國程序更為不利的處境，即利益實現的受阻性。從現實需要考慮，在中國建立從破產程序是完善中國承認外國破產程序域外效力立法的關鍵，它可以解決因與其他國家破產法在債權清償順序等問題上規定的差異，保護債權人對中國法律規定的債務處理規則的合理預期，維護市場經濟秩序的穩定。[3]考慮到從破產程序的屬地性，跨國企業在多地經營已經是常態，如果不加限制的允許提起從破產程序，長遠看不利于跨國破產在世界范圍內的展開。
三、完善我國司法審判機制，加強跨國破產管轄權的可操作性
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第18條第1款的規定，重大涉外案件由中級人民法院管轄。所以判斷何為重大涉外起到關鍵作用。法院在決定受理之前會運用司法裁量權判別該案我國有無管轄權。為了及時高效的解決跨國破產糾紛，對于應由中級人民法院管轄的案件統一由專門的破產法院管轄，實現集中管轄。第一，可以將熟悉跨國破產知識和業務的集中起來，能高效快捷專業的解決糾紛；第二，節約司法資源，減少管理層級，提高跨國案件當事人的成本效益，增強我國處理跨國破產案件的處理能力，加快實現國際協調與合作；第三，具有可行性，我國與2014年11月6日成立北京知識產權法院。借鑒前者，破產法院可以開設立案庭、審判第一庭、審判第二庭、審判監督庭，由于跨國破產較知識產權類型的案件來說，數量相對較少；設立司法警察支隊，負責傳送相關文件等活動，還有綜合辦公室完成一些日常工作性事務。如果外國已經進行主破產程序，而我國法院也受理了的話，應該允許存在一個上訴機制，我國專門的破產法院如果成功建立的話相當于中級人民法院，與我國《中華人民共和國民事訴訟法》關于管轄監督的立法一致，可以就該問題上訴至上一級人民法院，裁決應以裁定的方式作出。
結語
近年來，我國實踐中面臨著大量跨國破產問題，首先要解決的問題就是管轄權問題，而我國已有的立法中，這一塊屬于立法空白，制約了我國在該領域的國際協調與合作。我國作為世界上最大的發展中國家，現在和未來都將在國際社會的舞臺上發揮了更大的作用。從世界范圍內看，歐盟《條例》是跨國破產領域，管轄權規定非常完善，在歐盟乃至世界產生深遠影響。我國應以《條例》中主從破產程序，尤其是“主要利益中心”這一連接點進行借鑒，來實現我國在跨國破產管轄權領域的立法完善，進而促進司法實踐發展，實現在世界范圍內的國際協調與合作。
參考文獻
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[2] 鄧瑾：“論歐盟破產法中――主要利益中心的確定及其對我國的啟示”載《法律適用》2010年第8期.
[3] 鄭維煒：“《中國應對跨國破產法律問題的策略選擇》”，載《當代法學》，2012年第1期.
論文摘要：我國企業要從維護自身整體、長遠利益出發，摒棄避稅、偷逃稅等短期行為，轉而進行科學的國際稅務籌劃，即利用國際稅法規則，通過對自身的籌資、 投資 和營運等生產經營活動事先進行適當的安排和運籌，使企業既依法納稅，又能充分享有國際稅法所規定的權利和優惠政策，以獲得最大的稅收利益、實現企業價值最大化。
一、國際稅務籌劃的客觀基礎
企業要進行國際稅務籌劃，首先要對各國的稅制有較深認識。不同國家或地區的稅收差別是由稅收管轄權、稅率、課稅對象、計稅基礎、稅收優惠政策等幾個方面組成的：
1.稅收管轄權上的差別。各國稅制上的稅收管轄權主要有三種類型：居民管轄、公民管轄和所得來源管轄。各個國家或地區一般是根據自身的 政治 、 經濟 情況和 法律 傳統，選擇及行使稅收管轄權，其中多數國家是同時行使居民管轄權和所得來源管轄權的。由于各主權國家行使不同的稅收管轄權，從而為國際稅務籌劃創造了機會。
2.稅率上的差別。稅率差別是指不同的國家，對于相同數量的應稅收入或應稅金額課以不同的稅率。企業可以選擇綜合稅率較低的國家來投資，也可以將稅率高的國家所屬機構的利潤轉移到稅率低的國家。
3.課稅對象和計稅基礎的差別。不同的國家稅種的課稅對象可能不同，不同國家對于每一課稅對象所規定的范圍和內容也可能不同，因此計稅基礎也會存在差異。企業可以利用不同的稅收處理進行稅務籌劃。
4.稅收優惠的差別。許多國家為了吸引外國投資，對于國外投資者在征稅上給予實行各種不同形式的優惠。如減免稅、各種納稅扣除等。一國的稅收優惠政策是跨國納稅人稅務籌劃的一個重要內容。
從上述的分析可見，國際稅務籌劃的基礎就是各國稅制的差異。企業只有在全面掌握有關國家稅收法規及其具體稅制的基礎上，兼考慮一些其它客觀因素，才有可能制定出正確的稅務籌劃方案。
二、國際稅務籌劃的具體方法
依據國際稅務籌劃的基礎和其它相關因素，可以大略 總結 出國際稅務籌劃的具體途徑如下：
1.稅收管轄權規避。企業應盡量避免同一個行使居民管轄或公民管轄的國家發生人身法律關系，或盡量避免同一個行使所得來源管轄權的國家發生聯系。許多國家對企業的“常設機構”的利潤是課稅的，因此在短期跨國經營活動中，盡量不要成為東道國的“常設機構”，則可避免向東道國納稅。這種規避可以通過控制短期經營的時間或是通過改變在東道國機構的性質來實現。
2.利用稅率差別。由于不同國家規定的稅率存在差別，在進行國際稅務籌劃時，企業可以選擇綜合稅率較低的國家來投資，也可以將稅率高的國家所屬機構的利潤轉移到稅率低的國家。據 統計 ，美國 跨國公司 持有資產總額25%部分分布在那些公司所得稅率低于20%的國家或地區，在這些國家資產收益率普遍較高。
通常實踐中轉移應稅收入的方法有幾種：(1)企業可以利用信托方式轉移財產。如果一個國家的所得稅稅率較高，該國企業就可以以全權信托的方式把自己的財產委托給設在境外的避稅地的信托機構代為 管理 ，通過創立這種國外信托，財產所有人以及信托的受益人就可以徹底擺脫就這筆財產所得向本國政府納稅的義務。同時，由于信托財產是委托避稅地信托機構管理的，當地政府對信托財產所得一般也不征收或征收很少的所得稅。(2)企業也可以通過向低稅率國關聯企業轉移利潤的方法利用轉讓定價手段在公司集團內部轉移利潤，使公司集團的利潤盡可能多地在低稅國關聯企業中實現。實踐中跨國公司在稅務籌劃中這種方法最為常見。
(3)通過組建內部 保險 公司來轉移利潤。具體做法是，在一個無稅或低稅的國家建立內部保險公司，然后母公司和子公司以支付保險費的方式把利潤大量轉出居住國，使公司集團的一部分利潤長期滯留在避稅地的內部保險公司賬上。內部保險公司在當地不用該筆利潤納稅，而這筆利潤由于不匯回母公司，公司居住國也不對其課稅。
3.在稅務籌劃中注意課稅對象和計稅基礎的差別。在稅務籌劃中，要注意考慮所選擇 投資 地的稅種主要是所得稅，根據投資地在存貨計價與 成本 核算、固定資產折舊、各類準備基金的提取等方面稅制規定的不同來進行籌劃。
4.籌劃時考慮 稅收 優惠政策。利用稅收優惠是稅務籌劃的一個重要內容。比如：國與國之間簽訂的國際稅收協定中一般都有互相向對方國家的居民提供所得稅尤其是預提所得稅的優惠條款。在國際稅務籌劃時，在考慮稅收優惠時，要注意稅收優惠往往是在 經濟 不發達、勞動力素質低的地區力度更大。所以不能只考慮稅收優惠，忽略該地區基礎設施制度落后所導致的高成本負擔及 政治 和經營風險。
三、我國企業國際稅務籌劃對策
1.我國企業國際稅務籌劃現狀。我國大部分企業稅務籌劃意識缺乏。我國企業的領導由于欠缺 財務 、稅收知識，因此當提及減少納稅成本時，往往使用偷逃稅款、找稅務人員徇私舞弊等方法，而不是通過自身的稅務籌劃合理合法地節稅。而企業的財務人員也因而不能利用稅收知識和 會計 水平為企業做稅務籌劃。同時，稅務籌劃主體在我國企業中，至今還不甚明確。會計人員只關注會計核算、會計報表，不關心稅收成本比較及相關決策；而 管理 人員則認為稅收籌劃是財務部門的職責。這樣就形成了稅務籌劃工作無人負責的情況。
另一方面，我們要看到我國企業對于國際稅務籌劃的迫切需求。隨著我國加入wto，我國企業的 國際貿易 將進入一個新的階段，不僅是出口事業蓬勃興盛，跨國經營事業也必將取得更加令人矚目的發展。因而我國企業必須提高國際稅務籌劃的水平，以適應自身發展的需求。
本文作者：楊瑛工作單位：武漢大學
咨詢管轄權及咨詢意見
1．咨詢管轄權的含義。盡管咨詢管轄權(theAdvisoryJurisdiction)是一個耳熟能詳的名詞，但是，要準確界定它的含義似乎并不容易。在一些著作和教材中，有的是通過列舉《聯合國》第96條和《國際法院規約》第65條的規定及對比咨詢管轄權和訴訟管轄權的不同來闡明咨詢管轄權的淵源和特征。［1］(P478－479)有的僅提及咨詢制度的法律淵源及咨詢意見的效力，［2］(P793—794)有的僅說明國際法院具有發表咨詢意見的權限。［3］(P238)也許，這個名詞是如此的容易理解，以至于用不著對它專門加以界定。又或，給一個名詞下一個定義確非易事。有學者認為:理解咨詢管轄權的定義的關鍵不在于界定管轄權三字，而在于理解法院經由行使咨詢管轄權而發表的咨詢意見所涉及的當事方、有關事項及其效力。［4］(P9)因此認為:咨詢管轄權指的是國際性法院通過發表原則上沒有拘束力的咨詢意見的方式，對具有咨詢資格的國際組織所提出的請求加以裁決的權利和權限。2．咨詢意見的性質和種類。一般來說，咨詢意見是指一個常設法庭對某個法律問題的司法意見，而不論這個問題是否與某個國際實體向法庭遞交的某項現行爭端有關。該意見對提出請求的實體或任何其他機構、任何國家沒有拘束力，不能要求他們采取任何特定行動;一般充其量責成提出請求的實體在認為咨詢意見對法律情勢所表示的觀點是正確的這一基礎上調整自己的行為。［5］(P92)下面以常設法院和國際法院的咨詢意見為例。在常設法院近20年的司法實踐中，有兩種咨詢意見。一種是法院就“一項爭端”而發表的咨詢意見，一種是法院就“一個問題”而發表的咨詢意見。對咨詢意見的這種分類由常設法院在其1936年的法院規約第83條中加以確認。該條規定:在其咨詢程序中，如果請求法院發表咨詢意見的問題涉及兩個或兩個以上國聯會員國之間或非會員國之間存在的一項爭端，法院應予適用規約第31條以及法院規則有關適用該條的規定。在聯合國時期，《聯合國》及《國際法院規約》均以“法律問題”的措辭代替了常設法院時期“爭端和問題”的規定。但國際法院在1946年的法院規則中即實際上區分了兩類咨詢意見，在發表不同意見時，法院適用的程序有所不同。《國際法院規則》第83條規定，如果一項咨詢意見乃就兩個或兩個以上國家之間實際上懸而未決的法律問題而發表，《國際法院規約》第31條以及《國際法院規則》中有關適用該條的規定應予適用①。也就是說，如果一項咨詢意見不是就兩個或兩個以上國家間實際上懸而未決的法律問題而發表，則《國際法院規約》第31條②以及《國際法院規則》中有關適用該條的規定就不應予以適用。此外，在國際法院的司法實踐中，法律問題實際上涵括了“爭端”和“問題”的事實。劉芳雄［4］(P11)認為盡管《聯合國》和《國際法院規約》在形式上沒有區分咨詢意見的種類，但是，基于實踐的需要，法院事實上將它所發表的咨詢意見分為兩類，即針對一個兩個或兩個以上國家間實際上懸而未決的法律問題發表的咨詢意見和并非如此的咨詢意見，法院1978年及以后規則的第102條的有關規定即為對區分這兩類不同意見的證明③。綜上所述，咨詢意見原則上沒有拘束力;不同咨詢意見之間的區別在于:法院在發表它們時所適用的程序有所不同。
國際刑事法院法律文本咨詢委員會
《羅馬規約》對國際刑事法院的訴訟管轄權作了詳細的規定，但并未提及國際刑事法院的咨詢管轄權問題，也就是說《羅馬規約》并未規定國際刑事法院的咨詢管轄權，既而說明國際刑事法院并不擁有像其他一些國際法庭法院的咨詢管轄權，例如，常設國際法院、國際法院、國際海洋法法庭、歐洲法院、歐洲人權法院、美洲人權法院、部分國際組織行政法庭等的有關規約都規定了法院或法庭具有咨詢管轄權。盡管《羅馬規約》并未規定國際刑事法院的咨詢管轄權，但國際刑事法院于2004年5月第五次會議在海牙通過的《法院條例》(國際刑事法院正式文件ICC－BD/01－01－04)中規定了法律文本咨詢委員會。《法院條例》是依照《羅馬規約》第52條④通過的，《法院條例》第4條規定了法律文本咨詢委員會。1．法律文本咨詢委員會的組成人員。(1)從法庭成員中選出的三名法官，每一法庭選舉一名，他們應為咨詢委員會的成員，任期三年;(2)檢察官辦公室的一名代表;(3)書記官處的一名代表;以及(4)律師名單中的一名律師代表。另外，根據該條例第4條第3款的規定當咨詢委員會主席認為與咨詢委員會的工作有關時，可酌情邀請有關團體和個人提供意見。咨詢委員會的主席也可以尋求其他專家的建議。該條例第4條第6款規定:院長會議可酌情指定一人向咨詢委員會提供行政和法律支持，該名人員可以得到其他人員的協助。2．咨詢意見的申請。法律文本咨詢委員會享有咨詢管轄權即表明有些主體有資格請求法律文本咨詢委員會就法律文本問題發表咨詢意見。(1)有權申請咨詢意見的主體。哪些主體有權申請咨詢意見，根據《法院條例》第4條第4款以及第5款的規定，有權申請咨詢意見的主體有:法官、檢察官⑤、書記官、全體會議⑥以及院長會議⑦。(2)咨詢申請的提出。根據《法院條例》第4條的規定:檢察官可以對《規則》⑧或《犯罪要件》向法律文本咨詢委員會提出修正提案;全體會議可以對《規則》、《犯罪要件》以及《法院條例》向法律文本咨詢委員會提出修正案;院長會議可以向咨詢委員會提交任何事項⑨要求進行審議。緊急情況下，院長會議可自行或應某一法官或檢察官或書記官的請求，直接向法官提交對本條例的修正提案，由他們在全體會議上審議。《法院條例》第23條第2款規定:在法院訴訟期間使用的所有標準表格和樣紙應由院長會議批準。院長會議可將有關標準表格和樣紙的任何事項提交法律文本咨詢委員會審議《法院條例》第107條第1款規定:與非《規約》締約國或政府間組織就法院多個機關管轄的事項締結合作總框架的一切協議應在院長的職權內談判，院長應尋求法律文本咨詢委員會的建議。3．咨詢意見的程序。(1)對《規則》和《犯罪要件》的修正。根據《法院條例》第5條的規定:依照《規約》第51條和第9條對《規則》和對《犯罪要件》的任何修正提案應由法官提交法律文本咨詢委員會。檢察官可向法律文本咨詢委員會提交建議。所有提案，連同任何解釋性材料，應以書面形式用法院的兩種語言提交。《規約》第51條第3款規定:當在緊急情況下時，若《規則》對法院面臨的具體情勢未有規定，院長會議可自行或應某一法官或檢察官的請求，直接向法官提交臨時規則提案，由他們在全體會議上審議。(2)對《法院條例》的修正。根據《法院條例》第6條的規定:對本條例的任何修正提案應伴有解釋性材料，此等文件應以書面形式用法院的兩種語言提交法律文本咨詢委員會。在緊急情況下，院長會議可自行或應某一法官或檢察官或書記官的請求，直接向法官提交對本條例的修正提案，由他們在全體會議上審議。對本條例的修正案不得追溯適用從而損及《羅馬規約》第55條第2款①或第58條②適用的人員、被告、判定有罪或無罪的人員。4.咨詢意見的作出。根據《法院條例》第4條第4款以及第5款的規定:咨詢委員會就《規則》、《犯罪要件》和《法院條例》的修正提案應進行審議并提出報告。除《法院條例》第5款規定外，咨詢委員會應以法院的兩種工作語言提交一份書面報告，就這些提案向全體會議提出建議。應向檢察官和書記官長③提交一份報告副本。咨詢委員會也應就院長會議向其提交的任何事項進行審議并提出報告。《法院條例》第4條第5款規定:當檢察官提出對《規則》或《犯罪要件》的修正提案時，咨詢委員會應將其報告送交檢察官。5.修正案的公布。根據《法院條例》第7條的規定:應當在法院公報中刊載下列法律文本及其修正案:《規約》《規則》《犯罪要件》《法院條例》《檢察官辦公室條例》《書記官處條例》《律師職業行為守則》《司法倫理準則》《人事條例》《財務條例及規則》《關于國際刑事法院特權和豁免權的協定》《法院與聯合國關系的協定》《與東道國的總部協定》、院長會議與檢察官和/或書記官長磋商決定的任何其它材料。公報不僅應當公布以上法律文本及其修正案，而且也應指出此等文本及其任何修正案的生效日期。根據《法院條例》第8條的規定:法院的網站也應當刊登下列材料:本條例第7條所述法院公報;法院日程表;法院的判決和命令以及依《規則》第15條所述提交法院各案件的其它詳細資料;院長會議、檢察官或書記官長決定的任何其他材料。筆者之所以對法律文本咨詢委員會進行詳細闡述，不僅因為法律文本委員會作為國際刑事法院咨詢管轄權的一部分，具有非常重要的作用，而且其咨詢程序也可以作為日后處理案件咨詢委員會對特定案件發表咨詢意見的一個參考。
《羅馬規約》未規定國際刑事法院咨詢管轄權之原因分析
《羅馬規約》以及《法院條例》只詳細規定了國際刑事法院的訴訟管轄權及程序事項以及法律文本咨詢委員會的咨詢管轄權及其程序事項，但卻未規定國際刑事法院的咨詢管轄權，筆者認為有以下一些原因。1．個人刑事責任原則。《羅馬規約》第25條明確規定:國際刑事法院依照本規約對自然人行使管轄權;實施本規約管轄范圍內的犯罪的人應當自己承擔責任，并接受處罰。該條還規定，對于國際刑事法院管轄范圍內的犯罪，不論是個人實施、與他人共同實施，還是通過他人實施，亦不論他人是否負有刑事責任;命令、教唆或引誘他人實施此等犯罪，或者以促成犯罪實施的故意而幫助、煽動或以其他方式(包括為犯罪的實施提供工具)協助犯罪的實施或著手實施的，不論該犯罪是實際發生還是未遂;以任何其他方式，對有共同目的之團伙實施或企圖實施的此等犯罪發揮作用;在滅絕種族罪中，直接地和公開地煽動他人實施犯罪;意圖實施此等犯罪并通過實質性步驟開始執行該犯罪，但因為其意志以外的因素，犯罪沒有發生的，都應當依照本規約承擔刑事責任并受刑罰處罰。但是放棄實施犯罪或以其他方式防止完成犯罪的人，如果他完全地、自愿地放棄犯罪意圖，應作為該犯罪的未遂，直接地依照本規約免除刑罰。該條還特別規定，本規約有關個人刑事責任的規定不影響國家依照國際法應當承擔地責任。按照規約第26條的規定，個人刑事責任僅限于對已滿18周歲的人追究刑事責任。這種規定使得《羅馬規約》的適用具有了刑法精確性的精髓，這也是至今為止所有的國際刑法公約所未曾有過的法律現象。個人刑事責任原則是指個人作為國際罪行的實際和直接或間接實施者，無論其實施犯罪行為時是以什么樣的身份，是以國家的名義還是以國家代表名義做出的行為，都應該承擔與其犯罪行為相適應的刑事責任［6］(P328)。紐倫堡法庭的判決說:“違反國際法的罪行，是由人、而不是由抽象的實體實施的，只有懲罰實施這種罪行的個人，國際法的規定才能得到實施。”這樣就確立了對所有實施這種行為的人追究個人刑事責任的原則，這是國際刑法的基石之一。這是二戰以后國際法上確立的一項新的原則，標志著現代國際法的一個重要的發展階段，是國際刑事法院在確定國際刑事責任時必須適用的一項基本原則。有學者提出國家刑事責任學說，國家作為國際法的主體，應當能夠成為國際犯罪的主體;但是，國家作為國家責任的主體，卻無法成為、也不可能成為國際刑事責任的主體。國家不能承擔國際刑事責任，這是因為國家不能承擔國際刑事責任的表現形式———刑罰處罰［7］。而犯罪組織，同國家一樣，既沒有意識，又缺乏刑事責任能力。法庭只能宣告這些組織具有犯罪性質，但無法追究犯罪組織的刑事責任［8］。正是依據個人刑事責任原則，二戰結束后，歐洲國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭分別審判了軸心國和日本的幾十名主要戰犯，并處于他們罪有應得的刑罰，其他同盟國也分別在自己國內進行了兩千多次的審判活動，使上萬名戰犯受到法律的制裁。［9］(P83－84)基于同樣的原則，《前南斯拉夫問題國際法庭規約》第7條第1款和《盧旺達問題國際法庭規約》第6條第1款都明確規定:凡是計劃、教唆、命令、犯有或者協助或煽動他人計劃、準備或進行規約所涉犯罪的個人，應該為其犯罪行為承擔個人責任。筆者認為，正是因為國際刑事法院的個人刑事責任原則，國際刑事法院才不擁有對追究個人刑事責任的犯罪人的咨詢管轄權。正如國內法院在追究刑事犯罪人刑事責任時，如果是嚴重危害社會的犯罪行為，公訴機關要主動提訟，法院進行審理，即使被害人出于任何原因要求撤訴，只要犯罪行為屬于嚴重危害社會的犯罪行為，法院也將不會允許被害人撤訴而繼續審理，公訴機關也不會主動撤回公訴的。當然，《羅馬規約》宣言及第5條第1款規定:國際刑事法院所管轄的是整個國際社會關注的最嚴重的犯罪，即滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪和侵略罪。對于這四種嚴重的犯罪行為，當然要經過國際刑事法院的審判以追究犯罪人的刑事責任，而不會只是對這些犯罪行為和犯罪人發表一些并不具有法律約束力的咨詢意見。2．管轄權的產生基礎———國家同意原則。國際法上并不存在超越國家之上的司法機構。在國內法系統中，國內法院的管轄權由成文法或普通法來規定，爭端當事方的協議或同意并非國內法院在管轄權方面所考慮的。假如允許當事方的協議或同意作為裁判機關管轄權的基礎，如仲裁機關，則是由于大陸法系法律作出了明確的、例外的規定。在這種情形下，該裁判機關的管轄權是由成文法律明確規定的。在國家之間，基于國家平等原則及平等者之間無管轄權原則，國際法禁止一國侵害他國，禁止強迫國家接受未經其同意的任何機構的管轄。無論是臨時性還是常設性的裁判機構，從仲裁法庭到國際一般司法機構到專業法庭，其管轄權均來源于當事國的同意，這是國際法庭管轄權取得的基礎(當然，這里的管轄權既包括訴訟管轄權也包括咨詢管轄權)。對于國際刑事法院來說，也不例外，它首先也是一個國際性的法院及法庭，因此，要想取得管轄權，同樣也應當以當事國國家的同意為基礎。(1)常設國際法院和國際法院。常設國際法院在1923年東卡雷利亞問題案中，發表咨詢意見:“國際法公認的規則是，任何國家，在沒有經過其同意的前提下，不能被強迫其將爭端提交仲裁或其它和平解決方法。”①在上西里西亞少數學校案(1928)中，常設國際法院指出:“法院的管轄權依賴于當事國的意志。”明確了當事國同意與法院管轄權取得的關系。②國際法院在科孚海峽案(臨時措施)中，指出正是由于當事國的默示同意，將管轄權賦予了法院。③在本案中，被告當事國阿爾巴尼亞政府在給法院信中聲明:“它接受法院對本案的管轄，但下不為例。”法院認為:“英國政府以遞交請求書方式提交案件，給了阿爾巴尼亞政府接受法院管轄的機會，阿爾巴尼亞政府在1947年7月2日的信中已表示接受管轄。”法院這個聲明包含一個重要觀點，即認為在國際司法程序中可由當事國默示同意接受法院管轄(FormPro-roguatm)———這一觀點在易顯河教授的論文《管轄權延伸回歸國際法院》［10］中作了較詳細的論述。在1952年英伊石油公司案中，④國際法院指出，《國際法院規約》第36條關于管轄權的規定是基于一條原則，即法院審理和裁判案件實質的管轄權依賴于爭端當事國的意志。法院認為，由于不存在能為法院提供管轄依據的條約，法院最終以九票對五票判定其對本案沒有管轄權。在東帝汶案中，東帝汶原是葡萄牙的殖民地，70年代被印度尼西亞兼并。葡萄牙以東帝汶與澳大利亞簽訂的劃分大陸架的協定未得到宗主國葡萄牙的同意而無效為由，將澳大利亞訴至國際法院。澳大利亞提出初步反對意見認為葡萄牙的請求不成立。理由為:該案的先決問題是訴訟主體是否合法，而認定訴訟主體是否合法的關鍵是東帝汶被印度尼西亞占領是否合法，如果該占領是合法的，則本案的當事國是印度尼西亞和澳大利亞;如果該占領是非法的，則本案的當事國是葡萄牙和澳大利亞。由于本案涉及第三國—印度尼西亞的利益，在印度尼西亞未參加訴訟的前提下，不能作出涉及其利益的裁判，且將導致案件裁決成果執行不能，故澳大利亞請求國際法院駁回此案。國際法院認為澳大利亞的理由成立，裁決駁回該案。指出:“沒有爭端當事國同意接受其管轄權，國際法院不能裁決當事國之間的爭端。”①在瑙魯磷地案②及關于對保、羅、匈和約的解釋問題案中，③國際法院裁決均涉及到同意原則。國際法院在關于第三國申請參加訴訟的案例中，也重申“同意”作為取得管轄權基礎這一原則。因為第三國參加業已存在的爭端，勢必涉及到法院對此新的爭端是否具有管轄權的問題，法院對現有爭端的管轄權基于原被告當事國同意，第三國能否參加現有訴訟及法院能否行使管轄權也以原被告當事國是否同意為前提。如在利比亞—馬耳他大陸架劃界案④中，意大利申請作為第三國參加訴訟，利比亞、馬耳他則提出反對意見。國際法院認為，根據意大利的請求，法院就必須研究有關意大利在該爭議區域的權利及該權利是否與馬、比兩國有爭議，而此項請求系一新爭端，與法院對現有爭議一案所具有的管轄權不同(該案中利、比兩國以特別協定同意將爭端提交法院)，且意大利又不符合《國際法院規約》第62條規定的“參加”條件，故駁回了意大利的參加請求。(2)國際海洋法庭國際海洋法庭管轄權的取得同樣取決于爭端當事方的同意，《聯合國海洋法公約》第286條及《國際海洋法法庭規約》第21條、22條規定了當事國同意接受管轄的具體方式。在國際海洋法法庭處理的第一個案件“塞加號”案(迅速釋放)⑤［11］(P368－369)中，法庭認為圣文森特及格林納丁斯和幾內亞兩當事國均為《聯合國海洋法公約》締約國，締約國當然己同意法庭管轄，法庭當然具有《聯合國海洋法公約》第292條規定的船只和船員的迅速釋放管轄權。而在“塞加號”(theSaigaCase)案(臨時措施和實質問題)中，兩當事國則達成特別協議同意將案件提交法庭審理［12］。(3)國際刑事司法機構二戰后成立的紐倫堡國際軍事法庭以及遠東國際軍事法庭，對納粹戰犯和日本戰犯進行審判，其依據是兩次海牙和平會議編纂的有關戰爭法規公約和習慣國際法。這是人類歷史上第一次將有關戰爭法和國際人道主義法中的國際刑法規范，通過軍事性國際刑事司法機構實施于個人戰犯的實踐先例。紐倫堡和遠東國際軍事法庭的實踐對國際人道主義法和國際刑法的發展作出了重大的貢獻，確立了個人責任原則，所確立的相關國際罪行在1946年12月11日聯合國大會的決議中得到確認，在事后的《滅種罪公約》和《日內瓦公約》中得以確認和發展。前南斯拉夫聯盟的解體導致了一系列戰爭的爆發，無數的暴行，尤其是反人類罪、戰爭罪和種族滅絕罪都在這些戰爭中發生。為1991年以來前南斯拉夫境內所犯的嚴重違反國際人道主義法行為負責人，1993年聯合國安理會通過827號決議成立前南期拉夫問題國際法庭。前南斯拉夫國際法庭的設立是第二次世界大戰之后的第一個國際刑事法庭。前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達國際刑事法庭都是有選擇性地建立起來的。盡管如此，這兩個法庭還有在波黑、塞拉利昂、柬埔寨和東帝汶建立的混合型法庭，毫無疑問地為發展國際刑法及證實普遍性原則做出了重要的貢獻。“建立國際刑事法院是國際社會由來已久的理想和奮斗目標”［13］，從《凡爾賽和約》到盧旺達國際法庭，從國際社會籌建國際刑事法院構想產生、發展到1998年7月17日羅馬外交官大會《國際刑事法院規約》(簡稱《羅馬規約》)應運而生，再到2002年7月1日《羅馬規約》生效，標志著國際社會期待已久的常設國際刑事法院合法誕生。國際刑事法院的創設，消弭了半個世紀以來國際社會為懲治最為嚴重的國際罪行而設立的國際特設法院所具有的“臨事而制”的種種弊端，對懲治和威懾嚴重的國際犯罪，維護世界和平與安全，具有積極的法律意義。通過以上敘述，從最初的紐倫堡國際軍事法庭以及遠東國際軍事法庭到前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達國際刑事法庭，再到國際刑事法院的建立，所有的法院或法庭的規章中都未涉及咨詢管轄權問題。當初設立各種國際性刑事法院或法庭時，各個國家都是迫切需要解決在特定時間、特定地點并針對特定人員所犯下的特定罪行而創設的，因此并不會關心是否需要法庭對這么多的“特定”因素的案件發表一個并不具有法律約束力的咨詢意見，而是相反，各個國家迫切需要要對這些“特定”因素的案件作出具有法律約束力的判決!他們需要對這些特定的罪犯追究刑事責任!因此，對于國際刑事法院的咨詢管轄權來說，由于缺乏各個國家的同意基礎，因此，不論是《羅馬規約》還是國際刑事法院的《法院條例》都沒有關于咨詢管轄權的規定也就不足為奇了。
創立國際刑事法院咨詢委員會的建議
盡管國際刑事法院的管轄權中沒有對咨詢管轄權的規定，但是基于對咨詢管轄權的研究，筆者認為，如果國際刑事法院能夠創立這樣一個咨詢管轄委員會，對特定案件以及對該特定案件相關的法律問題發表具有一定拘束力的咨詢意見，這樣不僅可以增強國際刑事法院追求司法正義的信心，而且也可以更大程度的保護受害人的利益。具體建議如下:國際刑事法院創立的這個咨詢委員會應當包括兩個部分，一部分是已經存在的法律文本咨詢委員會，另一部分是對一些特定案件發表咨詢意見的案件咨詢委員會。讓我們來討論一下這個咨詢委員會將會對什么案件以及與該案件相關的法律問題發表咨詢意見。根據《羅馬規約》第17條第1款的規定:有下列情形之一，國際刑事法院應斷定案件不可受理:(1)對案件具有管轄權的國家正在對案件進行調查或，除非該國不愿意或不能夠切實進行調查或;(2)對案件具有管轄權的國家已經對該案進行調查，而且該國已決定不對有關的人進行，除非作出這項決定是由于該國不愿意或不能夠切實進行;(3)有關的人已經由于作為控告理由的行為受到審判，根據第20條第3款①，本法院不得進行審判;(4)案件缺乏足夠的嚴重程度，法院無采取進一步行動的充分理由。接著，《規約》又在第17條第2、3款規定了如何判斷某一案件是否存在不愿意或不能夠情形的問題。在此，筆者僅想就《規約》第17條第1款第4項的規定進行討論，正如該項所規定的，如果案件缺乏足夠的嚴重程度，法院無權采取進一步行動的充分理由時，這時法院就應該斷定該案件不可受理。既然《規約》有這么一項規定，那么當此種情況出現時，法院很容易作出案件不可受理的裁定，但是作出裁定后當事國的情況也同樣“容易”嗎?既然案件已經到國際刑事法院，那么受害國或受害人一定是認為犯罪嫌疑人存在加害行為，否則他們也不會將案件到國際刑事法院，可是當法院卻因案件缺乏足夠的嚴重程度而不予受理，受害國或受害人一定不會因為這個理由而感覺到所謂的“公平”。筆者認為，如果設立一個咨詢委員會，可以專門針對該類案件發表咨詢意見。也就是說，當國際刑事法院在作出因為案件缺乏足夠的嚴重程度而不予受理的裁定后，由受害國或受害人申請，咨詢委員會便可發表針對這類案件的咨詢意見。有人會問，由于國家同意原則是任何管轄權產生的基礎，如果這時加害人不同意咨詢委員會的咨詢管轄怎么辦呢?這其實很簡單，正如當初國際社會設立國際性法院一樣，任何到國際刑事法院的案件難道都得到加害人的同意了嗎?答案當然是否定的。只要所涉及的案件屬于國際刑事法院的管轄范圍，而不論加害人是否同意(他們當然不想承擔刑事責任，否則他們也不會去實施加害行為。)，國際刑事法院都有對特定案件的管轄權。同樣，如果這個咨詢委員會能夠設立起來，在設立之前一定也是經過各個國家的討論并同意的，這個程序與設立國際刑事法院的程序一樣，咨詢委員會擁有對此類案件的咨詢管轄權，也就不論加害人同意與否，因為任何一個司法機構，不論國際性的、還是區域性的，又或是臨時性的、還是常設性的司法機構都是在追求最大程度的公平與公正!因此，筆者建議國際刑事法院可以設立這樣一個可以針對《羅馬規約》第17條第1款第4項所涉及的案件的咨詢委員會以行使相應的咨詢管轄權，并且可以針對當事人所提出的與此類案件相關的法律問題發表具有一定法律約束力的咨詢意見。綜上所述，筆者建議國際刑事法院可以設立一個咨詢委員會，該咨詢委員會包括兩個部分，一部分是已經設立的法律文本咨詢委員會，另一個部分就是針對特定案件的案件咨詢委員會，即針對法院以案件缺乏足夠的嚴重程度而不予受理的案件以及當事人所提出的與該類案件有關的法律問題發表具有一定拘束力的咨詢意見的咨詢委員會。這一案件咨詢委員會可以法律文本咨詢委員會為基礎，并參考其咨詢意見程序制定出一套符合自己實際的程序規則。
國際競爭法是在世界各國國內競爭法充分發展的基礎之上,伴隨著商品、資金、勞務和技術等生產要素在國際市場上的頻頻流動以及各國在競爭法領域的合作而逐漸產生和發展起來的。作為一個正在形成和新興的法律部門,國際競爭法是國際經濟法的一個分支,是調整控制和協調國際競爭關系的法律規范和法律制度的總和。要對國際競爭法有全面的了解,國際競爭法律關系則是不可或缺的一個方面。本文針對國際競爭法律關系的概念、特點、三要素等相關問題作一個初步的探析,以期有利于國際競爭法的發展。
一、國際競爭法律關系的概念
法律關系是法學的一個基本范疇,各部門法學均對其倍加重視并把它作為該部門法基礎理論中的一個十分重要的范疇進行研究。相應地,競爭法律關系是競爭法基礎理論中的一個基本范疇,而競爭法學界也很少有關于國際競爭法律關系問題的研究。法律關系,一般是指社會關系經法律調整后在相關主體之間形成的權利義務關系。根據法學界關于法律關系含義的一般理解,可以認為競爭法律關系是特定社會關系經競爭法調整后而在相關主體之間形成的權利義務關系。但要給國際競爭法律關系下一個比較嚴格的定義的前提是明確國際競爭法的調整對象。
簡單來講,國際競爭法的調整對象就是國際競爭關系。什么是國際競爭關系,判斷標準不同,界定結果也不同。如果以法律關系的構成要素為標準,那么具有涉外因素的競爭法律關系就可以被斷定為國際競爭法律關系,也就是說,只要競爭法律關系三要素中任何一個具有涉外因素就可以被斷定為國際競爭法律關系;如果依照國際法上對國籍的判斷標準來對國際競爭關系作判定的話,則可將國際競爭法律關系界定為跨越一國國境的競爭關系,即跨國競爭關系;如果以效果范圍為標準,對國際競爭秩序產生實質性影響的競爭關系也可以納入國際競爭法律關系的范疇,也就是說雖然競爭行為發生于一國境內,但行為效果卻對其他國家乃至整個國際社會的競爭關系產生了影響。對于跨國競爭關系和涉外競爭關系被納入國際競爭法律關系我們都能理解,但對于對國際市場競爭秩序產生實質影響的競爭關系,由于對國際競爭秩序產生實質性影響的競爭關系行為發生在一國境內,再加上目前世界各國在立法實踐上均以效果原則來作為域外適用本國競爭法的法理依據,將表面上與本國無關聯的競爭關系都納入到本國的競爭法管轄范圍內,所以對于將國際競爭秩序產生實質性。
影響的競爭關系界定為國際競爭關系理解起來就相對不太容易。但是在市場經濟全球一體化的背景下,某些時候國內市場的行為往往有牽一發而動全身的效果,很容易觸動國際市場,雖然一國的經濟競爭行為在境內發生,表面上雖然與他國無關,但其程度實際上卻對整個國際市場的競爭秩序產生了深遠的影響,這個時候將其納入國際競爭法的調整范圍并沒有什么不妥。如著名的波音-麥道合并案,雖然合并已獲得了美國反壟斷行政當局的批準,但依然遭到歐盟反對。為什么呢?因為雖然合并案的當事人及合并行為均位于美國境內,但他們的合并將會對歐洲的空中客車公司的市場份額產生巨大的沖擊,影響到歐盟在飛機制造市場上的經濟利益,對國際飛機制造業的市場產生了不利的影響,這個時候國際競爭法對這個案件實施管轄權的就有合理的依據,但由于國際競爭規則缺失,出現歐盟域外行使管轄權的局面。
要注意的是,作為國際競爭法的調整對象,國際競爭關系既包括橫向國際市場平等競爭主體之間的交易性競爭關系,也包括縱向國家或國家組織不平等主體之間在監督、管理市場競爭過程中的管制性競爭關系。綜上對國際競爭法調整對象的闡述,我們在這里可以給國際競爭法律關系下一個粗糙的定義,它是指國際競爭法在調整國際競爭關系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關主體之間所形成的權利義務關系。
二、國際競爭法律關系的特點
國際競爭法律關系是指國際競爭法在調整國際競爭關系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關主體之間所形成的權利義務關系,但是這種權利義務關系不同與其他部門的法律關系,其特殊性體現在以下幾個方面:
(一)范圍的特定性
國際競爭關系僅限于經濟競爭關系,即兩個以上以營利為目的的經營者,為爭奪較多的交易機會,獲得較多的商業利潤而展開的角逐和較量。即國際競爭關系的調整范圍僅限于經濟領域的反競爭行為,對于非經濟領域的,或非反競爭的行為,則不受國際競爭法的調整。同時這種競爭關系還必須具有跨國性,或者涉外性,或者能夠對國際競爭關系產生實質性的影響。
(二)目標的利益性
在市場經濟條件下,市場主體參與市場競爭,作出市場競爭行為,其目的都是為了最大限度地獲取商業利益。這種目標的利益性是競爭的本質之所在,缺少利益目標的驅動,市場主體既無競爭的壓力,也無競爭的動力,自然談不上競爭關系的產生和發展。所以,國際競爭關系是平等的經營者之間為了爭奪商業利益而結成的社會關系,這種社會關系的產生與發展過程始終與商業活動和商業利益緊密聯系在一起。
(三)主體的對立性
在國際競爭法律關系中,每個競爭者都帶有明確的目標性,并都力圖通過有力的競爭行為獲取更多的商業利益。在這個過程中,一個競爭者目標的實現,往往意味著競爭相對方的目的破滅。國際競爭關系總是在主體之間利益的此消彼長的過程中保持著動態平衡,維護著這種社會關系的穩定。
(四)客體的特殊性
論文關鍵詞 環境民事訴訟 管轄 專屬管轄 級別管轄
隨著我國社會經濟的不斷發展，環境問題呈現愈演愈烈之勢，環境糾紛也接踵而至，并且逐漸成為社會糾紛中的重要部分。各國為解決環境糾紛一般都采取了多元化的糾紛解決機制，而其中環境民事訴訟又成為最為常見的一種解決方式。進行環境民事訴訟，管轄是首先必須解決的問題，因此有必要對環境民事訴訟的管轄制度作出探討。
一、環境民事訴訟管轄現狀
我國目前關于環境民事訴訟的規定分散在《民法通則》、《民事訴訟法》以及《環境保護法》等其他法律之中，其規定大多較為原則，并沒有形成針對環境民事訴訟的專門訴訟程序制度，更不用說管轄方面的具體規定，所謂環境民事訴訟及其管轄問題適用的實際上是民事訴訟法或者民事侵權案件的處理程序。
（一）環境民事訴訟管轄現狀
進行環境民事訴訟最先解決的問題就是管轄，它解決的是在法院內部具體確定特定的環境民事案件由哪個法院行使民事審判權的一項制度。按照民事訴訟法和最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見的相關規定，民事侵權案件的管轄法院包括了侵權行為實施地、侵權結果發生地和被告住所地的法院，因此，環境民事侵權案件的管轄法院也就包括了被告住所地、環境侵權行為實施地和環境侵權結果發生地的法院。對于環境民事訴訟級別管轄，實踐中遵從民事訴訟法根據案情繁簡、訴訟標的金額大小以及在當地的影響等情況來決定級別管轄。對于環境民事訴訟中的移送管轄和指定管轄，民事訴訟法及其相關的規定都有所體現，對于不屬于自己受理的案件，法院發現不屬于自己管轄的應該按照法律的規定進行移送。指定管轄在實踐中也經常發生，尤其是對于環境民事訴訟，往往涉案標的數額較大，人數較多，甚至涉及公共利益，各級法院尤其是基層法院基于其自身審判經驗，技術設備以及其他的因素影響，往往就會產生指定管轄的情況，而且鑒于我國目前環境民事訴訟規定的不完善，指定管轄的情況可能會越來越多。
（二）實踐中基于環保法庭的專屬管轄
我國并無環境民事訴訟的專屬管轄規定，但2007年底貴陽中院成立了環保審判庭暨清鎮法院環保法庭，專門環境審判組織就成為實踐熱點問題。實踐中，多地的環保審判組織受理的案件都包括了民事、刑事和行政案件，規定了某些地區發生的環境訴訟必須由指定的環境審判組織審理，甚至還設立了兩級法院進行審理，并規定其指定范圍內發生的環境訴訟，其他法院沒有管轄權。這些探索和實踐，其合理性暫且不論，它為我國的環境民事訴訟管轄提供了便利，有利于環境民事訴訟效率的提高，更有利于環境民事訴訟的專業化和合理化。
二、環境民事訴訟管轄存在的問題
雖然我國有關于環境民事訴訟管轄的規定，但是由于其規定的籠統性，加之環境民事訴訟有其自身的特殊性，這些關于管轄的規定并不一定能夠適用環境民事訴訟，在司法實務中環境民事訴訟的管轄問題也暴露無遺。
（一）地域管轄規定不合理
按照目前我國民事訴訟法及其相關規定，環境民事訴訟由被告住所地、侵權行為實施地或者侵權結果發生地的法院管轄。實踐中，受害人往往選擇的是侵權結果發生地法院，但對于環境民事侵權案件來說，選擇被告住所地或者侵權結果發生地的法院管轄可能并不足以保障案件得到公正而又高效的處理。對于環境民事訴訟而言，不僅僅涉及當事人利益，更涉及到不特定多數人的利益即社會公共利益。法院所作的判決不僅會對當事人產生影響，“而且還會通過法院對加害企業的處理，影響生產相同或類似產品的其他企業。”這種管轄規定造成了案件的處理結果不能夠在企業當地產生應有的影響結果，不符合社會的公正性需求。加之當事人選擇法院的相對任意性，也給法院證據保全，甚至執行帶來極大不便，不利于提高訴訟效率。
（二）級別管轄不適應現實要求
民事訴訟法規定了基層法院受理第一審民事案件，大多數的環境民事訴訟案件都有基層的法院來進行審理。2002年至2011年一審環境案件的收案數僅占同期一審案件總數的0.2%。從統計數字中可以看出真正進入訴訟程序的環境民事案件是比較少的，當然這并不代表這類案件發生率比較低，而是由環境案件本身的舉證難，勝訴難以及較強的專業性所決定的。許多基層法院甚至從沒審理過環境民事訴訟案件，更不用說積累審判經驗了，環境糾紛的復雜性，決定了其對法院和法官的較高要求，這些對于目前的基層法院來說是相當困難的。因此將環境民事訴訟交由條件還不具備的一些基層法院來審理，并不能夠保證案件得到公正合理及時的處理。
（三）環保法庭的專屬管轄缺乏規范性
“通常認為，確定管轄的原則主要有便于訴訟、便于審判、保證公正審理、發揮各級法院職能分工的作用以及確定性與靈活性相結合”，因此環保法庭的管轄實踐并非易事。貴陽中院所進行的探索是有益的，但要普及環保法庭任重而道遠，因為實踐中由于程序設計不健全，在管轄的處理上出現了很多問題。環保審判組織如果在每個基層法院都設立，是否會造成司法資源的巨大浪費；如果在幾個特定的地區設立，必將造成不利于訴訟的局面；如果只是在中級人民法院設立相應的二審，那么對于中級人民法院自身受理的一審環境案件，二審該如何處理，甚至是需要進行再審，開啟審判監督程序時又如何處理？“此外，對于跨行政區域的環境案件以及公益訴訟案件，其地域管轄及級別管轄如何確定？”這些都是成立專門環境審判組織所必須解決的程序問題。
三、完善我國民事訴訟管轄制度的探索
（一）確立侵權行為實施地法院的專屬管轄
基于目前地域管轄存在的問題，應根據環境民事訴訟所涉利益的廣泛性和滿足社會的客觀公正要求確立專屬管轄，即環境民事訴訟案件由侵權行為實施地的法院管轄。
由侵權行為實施地的法院管轄環境民事案件，能夠最大限度的對案件進行公正合理高效的審理。其一，利于集中環境民事訴訟管轄權，既避免司法資源的浪費，又能夠更快的使侵權行為地法院積累審判經驗，使其對相關案件的實體和程序把握更為公正合理。其二，由侵權行為實施地法院管轄能夠產生良好的社會效果，其審理的過程和結果都能夠對當地的相類似企業產生積極或者消極的影響，從而抑制對受害人不利行為的發生，真正使這種專屬管轄發揮應有的社會作用，符合社會公共利益。其三，由侵權行為實施地的法院來管轄，能夠使該法院及時的對侵害企業或者責任人采取措施，例如停止侵害等。許多環境侵權案件都需要法院進行先予執行，侵權行為實施地的法院最能夠在第一時間作出反應，在關于認定案件事實，核實證據以及證據保全，甚至是案件執行上，侵權實施地法院都有無可比擬的優越性，能極大的提高訴訟效率。其四，由于環境糾紛常常跨區域，導致管轄爭議不斷，雖然移送管轄和指定管轄可以解決這些問題，但造成司法資源的極大浪費，而由侵權行為實施地法院管轄更能從根本上解決問題。
（二）適當提高一審環境民事案件的級別管轄
可將中級人民法院作為環境民事案件的的一審管轄法院，但并不是在所有地區都將中級人民法院作為環境民事案件的一審管轄法院。基于這樣考慮有兩方面的原因：首先，環境案件本身對法院和法官所具有的專業性要求非常高，類似于民事案件中的知識產權案件，由專業的機構進行審理是最理想的狀況，因為他們具備相關的專業法律知識和一定的科學技術知識，再加上長期積累的審判經驗和技能，能夠很好的處理環境民事案件。但在我國沒有普遍設立專門環境審判組織的情況下，中級人民法院成為了最適合審理一審環境民事案件的法院。因為中級人民法院與基層人民法院相比，在基礎設施，人員配備，法官的審判經驗和技能上都更勝一籌，有些中級人民法院甚至能夠抽調部分法官組成臨時專業的環境審判合議庭，這對案件公正合理的處理是毋庸置疑的。其次，環境案件往往涉及人數眾多，利益群體廣泛，可以說涉及到環境糾紛的案件基本上都是影響力比較大的案件，由中級人民法院來管轄本來就無可厚非，中級人民法院在其長期的審判過程中，對這種涉及利益范圍較廣的案件的處理結果可能更會得到社會的認同，其公信力也比較強。
（三）進一步規范專門環境審判組織的規則
上文也提到，成立專門的環境審判組織是解決管轄問題的最好途徑，也是環境民事訴訟管轄發展的必然趨勢，針對試點中存在的問題必須進一步明確專門環境審判組織的程序規則，以使專門環境審判組織的發展更為規范。
網絡銀行又稱為網上銀行，是指利用互聯網作為其產品、服務和信息的業務渠道，論文向其零售和公司客戶提供服務的銀行。根據人們對網絡銀行的不同理解可分為三個層次：第一個層次的網絡銀行是指在網絡中擁有獨立的網站，并為客戶提供一定服務的銀行，它幾乎涵蓋了所有的在互聯網上擁有網頁的銀行；第二層次的網絡銀行是指分支型網絡銀行，即指在傳統的商業銀行內部，設立獨立的分支部門作為網絡銀行或者設立分行性質的網絡銀行；第三層次的網絡銀行是指設在因特網上，沒有銀行大廳、沒有營業網點，所有業務都通過互聯網進行的一種金融機構，故又被稱為虛擬銀行。一般意義上的網絡銀行都包括三個要素：一是因特網或其他電子通訊技術；二是基于電子通訊的金融服務提供者；三是基于電子通訊的金融服務的消費者。由于網絡銀行具有成本低廉、效率提高、服務范圍廣、信息來源大等特點，自全球第一家網絡銀行安全第一網絡銀行(SecurityFirstNetworkBank)于1995年在美國誕生以來，網絡銀行在短短幾年內幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀滅絕。根據美國研究機構調查2000年元月有16％的家庭使用因特網上的銀行業務。在歐洲，網絡銀行的份額也在急劇擴大，據統計，到2000年2月歐洲已有網絡銀行122家，網絡銀行的滲透力不斷增強，已有1／3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯網來進行。[1]我國自深圳招商銀行于1997年2月首家推出網上業務后，其他商業銀行紛紛效仿。目前，中國已有20多家銀行的20多個分支機構擁有網址和主頁，其中開展網絡銀行業務的分支機構達50多家。隨著網絡銀行這一新生事物的迅猛發展，產生了許多新的亟待解決的法律問題，如市場準人閱題、稅收征管問題等，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網絡銀行的發展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現行的法律普遍對電子商務業務缺乏必要的規定，在網絡經濟面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關的法律法規，對網絡銀行實施有效的監管是我國網絡銀行發展不可或缺的重要方面。
二、網絡銀行的市場準入問題
盡管網絡銀行在經營場所和經營方式上對傳統的商業銀行的一些特征有所突破，但從獨立性、組織性、營利性等方面看，其實質是商業銀行。吸收存款、發放貸款仍是其主要業務，因而網絡銀行的設立、變更及經營仍然要遵循商業銀行法的有關規定。
根據商業銀行法規定設立商業銀行需具備五個基本條件：有符合商業銀行法和公司法規定的章程；有符合規定的最低限額以上的注冊資本金；有具備任職專業知識和業務工作經驗的管理人員；有健全的組織機構和管理制度；有符合要求的營業場所、設施和安全防范措施等。同時，商業銀行法還規定，設立商業銀行，應當經中國人民銀行審查批準。但是網絡銀行以電子貨幣取代現金，通過信息網絡完成銀行業務，因此對網絡銀行市場準入的相關法律要求與傳統商業銀行有所區別，甚至更高。我國雖然不存在純網絡銀行(即虛擬銀行)，但大部分商業銀行都開辦了網上銀行業務，為規范和引導我國網絡銀行業務健康發展，中國人民銀行于2001年頒布了《網絡銀行業務管理暫行辦法》規定開辦網上銀行業務應具備以下條件：內部控制機制健全，具有傳統銀行業務風險和網上銀行業務風險的管理制度；銀行內部形成了統一標準的計算機系統和運行良好的計算機網絡，具有良好的電子化基礎設施；銀行現有業務經營活動平穩，資產質量、流動性等主要資產負債指標控制在合理的范圍內；具有合格的管理人員和技術人員；外國銀行分行申請開辦網上銀行業務，其總行所在國(地區)監管當局應具備對網上銀行業務進行監管的法律框架和監管能力；中國人民銀行要求的其他條件。
嚴格的市場準人監管法律制度能夠保證進入網絡銀行業務的主體具有為客戶提供足夠安全服務的能力，而過于嚴格則可能導致進入網絡銀行業務的市場主體不夠寬泛，網絡銀行的發展空間受到制約。在網絡銀行的開業登記監管方面，我國實行的是標準制；在業務范圍的監管方面，我國采取的是不完全的混業制，網絡銀行除了可以從事銀行業務以外，還可以從事與保險、證券等直接相關的業務，這是一種較為嚴格的市場準人制度．它會提高市場的進入成本，使得已設立的網絡銀行可能利用先發優勢形成市場壟斷，影響業務的創新與技術進步，最終降低銀行業的整體競爭力。[2]筆者認為對于本國傳統銀行在網絡上開展傳統銀行業務而設立分支型網絡銀行時不需要審批，只需備案即可。實際上，大部分國家對分支型網絡銀行的設立，一般不要求重新注冊或審批。目前，我國允許開辦網絡銀行業務的主體僅限于銀行，但隨著網絡銀行業的不斷發展，非銀行機構對網絡銀行業務的介入是不可阻擋的趨勢，故我國對網絡銀行業的主體應予以放開，允許其他非銀行主體進入網絡銀行業務領域。
三、網上貸款有關法律問題
網上貸款交易速度很快，可以24小時提供跨國界服務。絡銀行在為消費者提供高效、便捷的服務的同時，也使銀行業務變得更加不安全了。電子扒手、網上詐騙已成為世界上最常見的網絡風險。為了防范風險的需要，目前網絡貸款僅限于小額貸款，而且貸款期限一般比較短，雖然我國大陸現在還沒有銀行提供網上貸款業務，但是隨著技術的迅速發展，我國銀行完全有可能推出相應的服務，對其中涉及的法律問題必須事先有充分的估計：第一，網上貸款的性質及條件。我國法律對貸款的要求比較高，如商業銀行法第37條要求貸款合同是書面合同，第35條要求貸款實行審貸分離制度，貸款通則第35條要求貸款人發放異地貸款，應當按中國人民銀行當地分支機構備案等。網上貸款是否符合這些規定需要監管機構根據不同的情況作出相應的解釋。第二，網上貸款合同成立時間與地點。是網上手續完成之后合同生效還是到銀行去認證交易后生效?相應地，若純粹在網上完成貸款手續，則異地貸款合同成立地的地點又如何確定?貸款通則第25條規定，借款人需要借款，應當向主辦銀行或銀行的經辦機構直接申請，那么受理申請的機器或計算機屬于什么性質應當界定清楚。第三，我國商業銀行法第20-23條規定了設立商業銀行的條件、經營許可證的頒發、財務制度等規定，但在網絡銀行，根本不存在什么分支機構，事實上它卻又無所不在，則這部分內容是否會因無法適用而需要作出修正?
網上貸款業務涉及到核實客戶資信和貸款資金撥付兩個問題。在核實客戶資信方面首先應建立客戶確認機制，只有在信用、收入、經濟活動等方面符合相應的條件才能成為網絡銀行貸款業務合格的客戶；其次，健全合同約束機制，銀行應當與客戶簽訂一系列合同文件，對客戶和銀行在網絡銀行貸款業務中可能產生的一系列權利義務事先明確；最后證據應妥善保存，銀行在網上貸款業務中應努力保全相關證據材料，以翅使銀行在網絡銀行糾紛訴訟中處于主動地位。[3]網上貸款資金撥付表面上看起來只有銀行和客戶兩個當事人，其實涉及到的當事人很多，除了顧客本人、網絡銀行等金融機構之外，計算機制造商、軟件開發商、資金撥付系統經營主體、通訊線路提供者等眾多的相關人都可能受到牽連。因此，當出現某種故障不能及時、準確地進行資金撥付時法律責任很難確定。[4]可借鑒國外的相關法律為網絡銀行設立嚴格的責任制，如果銀行沒有盡到善良管理人的義務而給客戶造成損失，應由銀行承擔責任；如果銀行自己也受到損失，必須要有充分的證據證明這是因為客戶的重大過失或故意造成的，否則也應自己承擔責任。而對第三人如網絡服務提供商等的賠償責任的承擔應予以限制。
四、電子簽名的法律效力問題
電子簽名是技術進步的產物，它在很大程度上保證了所傳輸內容的真實性與可靠性，但是電子簽名的合法化必須得到法律的承認，這是網絡銀行業務的前提與基礎。當客戶與銀行發生糾紛，電子簽名能否確認他們之間存在合同關系以及這種關系的有效性和真實性，從而使其起到證據作用。這就要求有關機構通過立法盡快解決電子簽名的有效性問題，使以數據電文形式表現的合同具有實質上的有效性和真實性，易于界定當事人的權利和義務，否則如果因此而產生過多的糾紛難以解決，就必然會制約網絡銀行的發展。到目前為止．我國尚沒有明確的法律法規確定電子簽名的法律效力。《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書形成訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。”該合同書很明顯指的是傳統的書面合同并不涉及電子合同。[5]與電子合同有關的是《合同法》第33條：“當事人采用信件、數據電文形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。”但在這里《合同法》并沒有解決電子合同的簽名問題，而是將其拋給了當事人雙方自己處理當事人既可以要求簽訂確認書，也可以不要求簽訂確認書。由于當事方在現實中客戶與銀行的財力、技術水平、經驗等方面并不是一樣的，客戶與銀行很難通過協商達成公平的解決方案，所以，《合同法》在這一方面不能適應網絡銀行的發展了。為了解決此問題，1999年由中國人民銀行牽頭組織工商銀行、建沒銀行、中國銀行、農業銀行等同家商業銀行聯合共建國家金融認證中心(CFCA)CF—CA目前已成為國內網上銀行認證中獨立性、中立性、公證性和權威性最強的認證機構。筆者認為通過法律對電子簽名的概念及其法律效力進行界定是非常必要的，這是網絡銀行業務合法存在及發展的關鍵所在，同時也是規制可能的金融風險的必要一環。隨著網絡銀行業的發展，電子簽名的效力問題已成為各國共同關注的問題，歐盟委員會于1999年通過了《關于建立有關電子簽名共同法律框架的指令》旨在建立一完整的關于電子簽名的法律認證體系，使電子簽名的法律效力得班法律上的承認。2000年6月，美國總統克林頓在費城簽署法案，宣布從即日起在線電子簽名具有同紙筆鑒名同樣的法律效力。聯合國貿法會于2001年7月審議通過了《電子簽名示范法》，對電子簽名進行了統一的規范，我國已成為WTO成員，對外經濟交往越來越多，對電子簽名的法律規定已迫在眉捷。但對于電子簽名的解釋不能過窄，也不能過泛，就目前而言，應將其限于交易雙方約定的口令、密碼及個人證明碼為宜。
五、網絡銀行的稅收征管法律問題
網絡銀行業的迅速發展，為各國提供了新的經濟增長點，開拓了一個潛在的廣闊的稅源空間，但同時也給傳統稅收體制和稅收管理模式帶來了巨大的挑戰。在網絡這個虛擬環境中開展銀行業務，使稅法中的納稅主體、對象、納稅環節及涉外稅法中的常設機構等基本概念都陷入了困境。如何對稅法進行修改，如何對網絡銀行進行征稅是立法機關和稅務機關需要解決的問題。
1．對網絡銀行是否征稅存在很大爭議。目前對網絡銀行是否征稅存在兩種截然相反的觀點：主稅派認為，包括網絡銀行在內的電子商務與一般的商務活動沒有根本的區別，不同的只是交易方式及媒介。若只對后者征稅，而對前者免稅，勢必造成稅收的畸輕畸重，有違稅收公平原則；網上電子商務的發展已威脅到現有的稅基，應對電子商務征稅以制止應征稅款通過網絡流失。免稅派認為，目前各國著眼于鼓勵網絡經濟和信息產業的發展都沒有爭取重大措施或改革現有稅法來控制電子商務帶來的稅收流失問題；現階段由于各種技術原因，即使要對網絡銀行征稅，也難以制訂出可行的征收方案。筆者認為我國作為發展中國家，經濟上無法與西方國家抗衡，如果對電子商務免稅，西方發達國家可能通過網絡使本身本國產品迅速滲透至國內，占領國內市場從而對民族產業造成毀滅性打擊。而且從世界經濟的發展來看對電子商務進行征稅是必然的。
2．納稅主體的判定問題。在傳統交易方式下，碩士論文納稅主體都是以實際的物理存在為基礎，稅務機關可以清晰地確定其管轄范圍內的納稅人及其交易活動。但是在互聯網環境下，交易雙方可以隱匿姓名、隱匿居住地，無法查證其真實身份。企業只要擁有一臺電腦、一個調制調解器，一部電話就可以輕而易舉地改變經營地點，從而使稅務機關無法判定納稅主體。
3．稅務機關對納稅人進行有效的稅收征管和稽查，必須切實掌握納稅人完整真實的信息資料，而這些主要獲取的途徑就是對納稅人的合同、發票、憑證、帳薄、報表等進行審查。但是在網絡銀行業務中，網絡銀行針對客戶自身的條件和特點，提供一整套的網上理財方案，該方案作為有價值的信息，承載的媒體不再是有形的紙，可能是光盤或者只需從網上下載、復制。失去了合同、憑證等物質基礎，傳統的貼花征收印花稅的方式失去了存在的條件。此外，在電子貨幣、電子票據、電子劃撥技術的使用下，電子記錄可輕易被改變而不留痕跡，而且越來越發達的加密技術可以很好地隱匿交易信息。這使得稅務征管和稽查變得更加困難。
4．涉外稅收管轄權法律問題。稅收管轄權是國家原則在國際稅收領域的體現。世界各國通行的稅收管轄權的確認標準主要有三種：一是屬地原則，二是屬人原則，三是混合原則。大多數國家采取的是混合原則，對本國居民的境內境外，以及本國非居民來源于本國境內的所得征收稅款。傳統的稅收是以常設機構，即一個企業進行全部或部分經營活動的固定營業場所來確定經營所得來源地。因而常設機構往往是一國對其境內的非居民來源于該國的所得行使稅收管轄權的依據。但在網絡環境下常設機構的判定有一定困難。根據《聯合國范本》的界定，常設機構是指一家企業開展全部或部分營業的固定場所，并且其所從事的活動是準備性或輔活動以外的營業活動。然而，網絡銀行業務大部分是通過服務器自動完成的。服務器雖然是開展大部分活動的場所，但不具有固定性，此時，服務器是否構成常設機構?其次，商品服務供應地是確定流轉稅收管轄權的主要依據。但在異地網上貸款中，銀行、客戶、服務器地址所在常常位于不同國家，此時商品服務供應地如何確定，何國擁有稅收管轄權難以判斷。美國等發達國家主張以居民稅收管轄權來對網絡銀行征稅，即只要是本國銀行取得的收入，其居住國就有權征稅；而這對發展中國家是非常不利的，因為網絡銀行業多數為發達國家主宰，采取居民稅收管轄權將使發展中國家喪失大量稅收。所以我國在應當在立法上通過收入來源地稅收管轄權來確保稅收不致流失。
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