時間：2022-12-17 16:17:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟理論論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
「關鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標的
訴與訴權是民事訴訟法學中理論性很強的，被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們去進一步探索，逐一解決。
一關于訴的含義之辨析
我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權利主體認為自己的民事權益受到侵害或與他人發生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權，運用手段才能與法院發生訴訟關系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態表現。請求是訴的實質，是訴的靜態表現。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質內容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內容的統一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關系之間的關系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關系的主體。訴訟法律關系的客體一般指主體之間訴訟權利和訴訟義務指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權利有密切聯系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權利和訴訟義務才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關系客體的核心內容。同時，分立性和統一性是民事訴訟法律關系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發生訴訟關系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯系。再次，訴與訴訟既有聯系也有區別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關系。訴的內容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關系來看，也有區別。訴的法律制度是有關訴的法律規范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關于保護民事權益和承擔民事責任的方式的規定，訴訟法關于進行訴訟、實施訴訟行為的規則等規定，為訴的產生提供了法律依據，也為訴的實現提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關法律制度的設立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設立相應的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。
以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質是能夠產生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種認識，可以發現訴具有如下特征：
1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關系非正常狀態而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務。如申請財產保全和先予執行的請求，并不直接引訟程序發生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務，是觀念性表示，而不是效果性表示。
2.訴在民事訴訟開始階段表現為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內容，它貫穿于訴訟的全過程。
3.訴的內容包括當事人的權利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權益。這一特征表明訴包含著程序內容和實體內容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權益的目標和內容。如果沒有實體利益或法定的權益這種內在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質內容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內容和實體內容歸納到訴的內容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。
二關于訴的要素之辨析
任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現當事人訴訟目的和案件性質。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分?？梢姡袷聶嗬x務的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。
訴的理由是指當事人提訟的依據，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據和依據以及當事人的主觀認識。事實根據是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關系發生、變更和消滅的事實以及發生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎，是當事人要求通過審判保護其合法權益的實體根據和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據。訴的理由中還包括法律依據，即訴訟請求在法律上受到保護的規定。關于法律依據，還應包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據才是理由的必備。
有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規則，對法院正確地行使審判權、當事人正當地行使訴權起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權、實施的訴訟行為的規范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據訴的要素區別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側面說明訴的要素不包括當事人。
總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當地解決訴訟中與訴有關的其他各種。
三關于訴訟標的理論之辨析
大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權為根據確定訴訟標的。這種理論的優點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關系或實體權利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權利或法律關系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權利或法律關系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產生不利后果。但是訴訟運行中，傳統理論也有明顯的缺陷，主要表現是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權益和恢復正常法律秩序。
新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構成多個法律關系，亦應為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發生請求權競合的問題，但不能解決數個請求權發生在不同事實基礎上而又為同一給付的問題，這種理論導致自相矛盾的結果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導致法院判決效力無限擴張。
新實體法說與舊實體法說相對應，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權競合上，所以應把請求權的競合發生在單一的事實關系的基礎上，只是請求權基礎競合，因不同事實關系發生的競合才是真正的請求權競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權聯系起來，有可取之處。但因為請求權競合與請求權基礎的競合沒有統一的區別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。
綜上所述，國外關于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現一些不規范或者矛盾現象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關于訴訟標的理論的研究成果，結合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內容和解決司法實踐中的有關問題。
如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權益的意思表示。其實質就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內容。訴訟標的體現當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權利義務關系還不能完全表明訴的目的，也不易區分不同的訴。假如不能區分不同的訴，那么與訴相關的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權利可主張。在一般情況下，當事人的權利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質是對另一方當事人的權利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向對方當事人提出并經法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關系有密切的聯系。雙方爭議的民事權利義務關系是訴訟標的的前提和基礎，一方當事人在這個基礎上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。
二分肢說關于訴的聲明與事實理由結合構成訴訟標的的理論，實際上包含了訴的兩個要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標的理解有所不同。我國訴的理論一般認為訴的標的和訴的理由是構成任何一個有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區別不同訴的標志。當然，就一般而言，起關鍵作用的因素是訴的標的。但是不能獨立地研究訴的標的，而應把它放在整個訴的理論之中去研究。
關鍵詞公益訴訟訴訟法公共利益必要性
公益訴訟起源于羅馬法,當時的人們稱為罰金訴訟或民眾訴訟。但公益訴訟引起人們廣泛關注則是在20世紀后,隨著資本主義由自由資本主義走向壟斷資本主義以及社會主義的興起、高科技的迅速發展,人們的生產、生活日益社會化。為了維護國家利益、社會公共利益,公益訴訟逐漸被重視?，F代公益訴訟制度起源于美國,至今為止,美國已規定了較為完善的公益訴訟制度。此外,法國、英國等國也不同程度地規定了公益訴訟制度。但公益訴訟不是獨立于傳統刑事訴訟、行政訴訟、民事訴訟以外的第四大訴訟形態,它只是民事訴訟框架內的一個以目的為導向的概念,在某種意義上是為了保護傳統的三大訴訟法未能有效保護的利益而產生的。
一、彌補法治漏洞、完善訴訟制度的需要
我國目前的三大訴訟法(民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法)對公共利益的司法保護存在真空:民事訴訟對公共利益的保護也只能通過代表人訴訟的方式實現;行政訴訟只能通過對具體的行政行為進行司法審查來保護公共利益;刑事訴訟只能對被侵害、且侵害行為構成犯罪的危害公共利益的行為,通過刑事附帶民事訴訟予以救濟。并且均規定,原告必須是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織,普通公民無權。
在司法實踐中,存在大量侵害國家利益和社會公共利益的違法行為,有些無直接利害關系人,有些直接利害關系人因不知、不愿、不敢而未提訟,所以形成違法行為出現而無人的局面。如目前在我國發生較多的環境污染案。長期以來,由于我國環境公益訴訟制度的缺失,使環境保護問題日益嚴峻,僅西部地區每年因環境破壞造成的損失竟然達1500億元,占當地同期國內生產總值的13%。國有資產的流失也是比較普通的損害公共利益和國家利益的現象。據國有資產管理局的統計和測算,目前平均每天都有近億元的國有資產流失,許多國有資產流失案件令人觸目驚心,卻因種種原因無人主張權利,無法進入司法的管轄和監督范圍。此外,還有嚴重損害社會公共利益的壟斷經營、造假售假坑害消費者等違法行為。由于我國三大訴訟法理論和立法發展的滯后,導致受害人無法通過訴訟途徑保護自己的合法權益或社會公共利益。而一些“打抱不平”者在為不特定的多數人贏得權益的訴訟多以敗訴而告終。隨著社會經濟的不斷發展,社會公共利益與人民生活日益密切相關,但這種公共利益同時又不是明確地與某個具體的人有利害關系,因而,通過法律途徑尋求救濟異常困難?，F在我國是依法治國的社會,面對不公平、不合法的事情,任何一個有社會責任心的人,都應有權通過法律程序解決問題。賦予人民公益訴權,使人民管理國家和社會事務的權力通過司法途徑得以實現,在一定程度上彌補法治漏洞,完善訴訟制度,從而擴大司法監督體系的覆蓋面,更好地維護社會秩序和社會公共利益。
二、構建公益訴訟制度的理論根據
公共利益并非是空泛的東西,它是具體存在的,公共利益的實現意味著對權力的監督和制約。國家的一切權力屬于人民,人民是權力的所有者。權力的所有都把具體的權力按一定的組織體制委托給權力的使用者——國家機關和公職人員去具體運用。國家機關及公職人員只是受人民的委托來管理、使用公共權力,他們必須向權力的主體——人民負責。當權力的使用者不依法查處違反國家利益、社會公共利益的違法行為時,人民應該有權直接將侵犯國家利益及社會公共利益的行為提交司法審判,由人民法院依法作出判決,制裁違法行為。
三、構建公益訴訟制度的實踐依據
隨著改革開放步伐的加大,一些不法分子,鉆我國市場經濟法制不健全的空子,大肆掠奪國有資產,損公肥私,進行不正當競爭,擾亂社會經濟秩序,極大地損害了國家、社會和消費者的利益。另一方面,一些企業為了獲取大規模利潤,不惜犧牲很多長遠利益,導致環境被破壞、產品質量出現瑕疵、消費者權益受損等大量公益性糾紛。帶有政策意義的壟斷行業,為獲取巨額壟斷利潤而居高不下的服務價格,隨意的收費機制等極大的損害了廣大消費者的利益。針對國家利益和社會公共利益受侵害問題,全國各地已經進行了積極有益的探索,為公益訴訟制度的確立提供了實踐基礎。在實踐中,僅自1997年5月河南方城人民檢察院,提起一例房屋買賣契約無效之訴,追回流失的國有資產,才開創了國內民事公益訴訟之先河。之后,公民個人為維護社會公共利益而進行的公益訴訟日趨增多。四、建立公益訴訟制度是構建和諧社會的重要手段
自古以來,實現社會和諧,建設美好社會,是人類孜孜以求的理想;熱愛和平,崇尚和美,追求和諧,更是中華民族的優良傳統和高尚品德。然而,和諧社會絕不會自發生成,也不會自然實現。和諧社會的構建必須依賴于法律制度的推動,必須借助于法治的踐行。在法治社會,訴訟是人們保護自己權利的最基本形式和最后保障。公益訴訟為人民參與國家事務的管理提供了新的途徑,從而推進法治的完善與和諧社會的建構。
當前,我國社會正處在轉型時期,社會經濟成分、組織形式、利益關系和分配方式日益多樣化,各種社會矛盾隨之產生。在這種情況下,構建社會主義和諧社會的過程,實際上就是一個協調社會各階層利益關系、整合社會資源、協調社會矛盾、維護社會穩定的過程。由于公共利益具有廣泛的社會連帶性,一旦遭受損害,極易引致社會混亂。由于公益訴訟的特點,它可將復雜的社會問題、政治問題轉化為法律問題,防止糾紛和沖突升級為更劇烈的對抗性活動,達到解決利益矛盾、維護安全團結、社會和諧穩定的目的。
五、公益訴訟制度是保障公共利益實現的需要
在中國社會轉型的過程中,隨著社會經濟的迅速發展,社會一體化的程度日益加深,對公共利益的維護變得更加迫切。在公權力的行使過程中,許多違法行為就是以維護公共利益之名,行牟取個人利益、部門利益和地方利益之實,導致普通公民的合法利益和社會利益受到損害。在這方面公益訴訟制度就是一種有效的監督方式,它有利于保障法律真正得以實施。任何一部法律的實施都需要有效的監督。對于與社會成員利益息息相關的法律實施,人人都有參與權的公益訴訟制度不失為一種有效的監督方式,這實際上是將涉及社會整體利益的法律的施行置于全社會的監督之下,能夠有效地制止違法行為的發生,保證相關法律發揮最大的效能。因此,構建公益訴訟制度是有效維護公共利益的需要。
六、公眾的期望
2006年6月中旬,人民日報與人民網在網上開展了對“公益訴訟,你了解多少?”的調查,共有376名網友參與各個單項調查。對于公益訴訟的重要性,網友表示出高度一致,83.9%的單項被調查者認為公益訴訟對我們十分重要,因為它維護了大多數人的合法利益。96.3%的網友認為應當修改我國的相關法律,建立公益訴訟制度。由此可見,公益訴訟也日漸被人們所認識并接受,在我國構建公益訴訟制度是人心所向。而且在實踐中,越來越多的法律工作者、律師等自愿承擔公益訴訟的責任。
2006年11月25日至26日,由中國民事訴訟法學研究會名譽會長、中國人民大學法學院教授江偉主持修訂的“民事訴訟法修訂專家建議稿”進行第四稿論證時,就有專家建議在民事訴訟法中設立公益訴訟程序。由此可見,在我國構建民事公益訴訟制度是人心所向,大勢所趨。
綜上所述,在我國構建民事公益訴訟制度是必然的,也是受人歡迎的,正如楊立新教授所言,在我國,現在建立公益訴訟制度是可行的,也是正逢其時的。
參考文獻
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舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。
一、舉證時限制度的相關理論
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。
(三)舉證責任
舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據的義務,并有運用該證據證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責任,否則將承擔其主張不能成立的危險。從舉證責任的內容和后果上來講,如果忽視了提供證據的時間及逾期舉證的后果,舉證責任便會形同虛設。舉證時限制度的產生恰恰克服了這一缺陷。它規定了當事人若不在限定的期限內舉證,將失去證據的提出權和證明權,承擔敗訴風險,通過這種法律后果的設定落實舉證責任。同時,這種法律上的不利后果也給負有舉證責任的當事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當事人積極履行舉證責任,為求得勝訴而主動調查收集證據并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據,有利于法院順利開庭集中審理。
二、舉證時限制度之立法比較
(一)美國
有關美國舉證時限的規定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯邦民事訴訟規則》第16條第3款第5項規定,法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當事人提出證據的合理時間限制。在最后一次審前會議之后,法官將其與雙方律師或當事人之間協商的事項作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據此命令,雙方當事人應就其在法庭審理時所需的證據開列證據目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當事人不能提出審前命令中沒有的證據和事實,即產生證據失權的法效果。而且,這種證據失權的效力及于上訴審程序。
(二)日本
關鍵詞:遠程教育；法學；課程；改革
一、新課程設置的構想
新課程?？齐A段最低畢業學分擬定為76學分，共1368課時。其中公共課程全部為必修課程共6學分，108學時；專業必修課程51學分，918學時；專業選修課程1分，342學時；取消畢業論文和社會實踐課程。
公共課程開設大學語文（3學分、54學時）、政治理論（3學分、54學時），取消開放教育入學指南、外語等課程。
專業課程分為必修課程和選修課程，其中必修課程開設憲法學（3學分、54學時）、刑法學理論與實踐（15學分、270學時）、民法學理論與實踐（15學分、270學時）、訴訟法學理論與實踐（15學分、270學時）、法理學（3學分、54學時）共五門課程。專業選修課程開設婚姻家庭法學、環境法學、法律調解學、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術學、刑事偵查學、犯罪心理學等課程，學員從中選取至少1分的課程修讀。
新課程本科階段最低畢業學分擬定為71學分，共1 278課時。公共必修課程共6學分，108學時；專業必修課程55學分，990學時；公共選修課程和專業選修課程最低選修10學分，180學時；取消畢業論文和社會實踐課程。
公共必修課程開設應用文寫作（3學分、54學時）、政治理論（3學分、54學時），公共選修課程開設外語、計算機應用、邏輯學等課程，取消開放教育入學指南課程。
專業課程分為必修課程和選修課程，其中專業必修課程開設中國法制史（5學分、90學時）、行政法與行政訴訟法學理論與實踐（15學分、270學時）、經濟法學理論與實踐（15學分、270學時）、證據法學理論與實踐（15學分、270學時）、國際法學（5學分、90學時）共五門課程。專業選修課程開設世界貿易組織法、人權法、海商法、國際貿易法、國際經濟法、國際私法、商法、知識產權法、外國法制史、婚姻家庭法學、環境法學、法律調解學、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術學、刑事偵查學、犯罪心理學等課程，學員從中選取至少10學分的課程修讀。
二、新課程設置的理論基礎
（一）取消畢業論文必要性
畢業論文是高等院校畢業生提交的一份有一定的學術價值的文章。它是大學生完成學業的標志性作業，是對學習成果的綜合性總結和檢閱，是大學生從事科學研究的最初嘗試，是在教師指導下所取得的科研成果的文字記錄，也是檢驗學生掌握知識的程度、分析問題和解決問題基本能力的一份綜合答卷。大學生撰寫畢業論文的目的主要有兩個方面；一是對學生的知識能力進行一次全面的考核。二是對學生進行科學研究基本功的訓練，培養學生綜合運用所學知識獨立地分析問題和解決問題的能力，為以后撰寫專業學術論文打下良好的基礎。畢業論文具有三個特點：指導性、習作性、層次性。
從目的上看，成人學員大多已經在工作崗位上撰寫了論文，部分學員還參與了各級各類科技項目的攻關。僅僅以本科課程、甚至?？普n程是否可以應用到具體問題上來總結和檢閱學員的學習成果，顯然略失偏頗。
從特點上看，指導性做不好。遠程教育師資的數量和質量不能保證學員的論文質量，甚至有些指導教師自己撰寫論文都存在很大的困難。習作性沒必要，前面說了，好多學員已經寫了不少的論文，個別學員公開發表的論文無論其理論性，還是實踐性都強于指導教師的論文。
（二）取消外語必修課程的必要性
學以致用是學習最根本的目的，遠程教育?？婆囵B的是低端的人才，這些畢業生在畢業以后幾乎不會接觸到外語，即使真的需要用到外語時，我們學的外語知識根本解決不了學員的需要，因為學員遇到的外語專業性太強，而我們現在設置的外語課程根本談不上什么專業性。
學習、借鑒外國的先進知識是必要的，但并不需要人人成為外語專家，也不可能人人成為外語專家，與其通過自己一知半解的外語水平學習借鑒外國法律知識，倒不如通過專業化分工方式，將那些有外語天賦的外語尖子培養成為職業地翻譯人員，將國外先進的知識準確的翻譯成為漢語文章，供工作一線的每一位人員參考、借鑒。
（三）減少專業課程數量而增加學分和學時的必要性
1.課程數量的設置要適應人才培養目標的要求
通過對普通高校高等教育法學專業和現代遠程教育法學專業培養目標、業務培養要求及畢業生應獲得的知識和能力進行對比可以看出，普通高校要培養國家級的高層次人才，甚至是國際級的高級人才，它是一種精英教育，其畢業生部分將成為法學專業的職業研究人員、教學人員，而非一線工作人員，另一部分將成為實務界領軍人物。它要求學員知識面廣，課程覆蓋法學專業各領域；要求學員有較高的理論研究能力，課程理論性要強；要求學員具有比較法研究的能力，具有較高的外語水平，外語課程必修。所以普通高校除了設置憲法學、法理學、刑法學、刑事訴訟學、民法學、民事訴訟學、行政法學、行政訴訟學、商法學、經濟法學、中國法制史、外國法制史、國際法學、國際私法十四門主干課程外，各普通高校依據自身教育目標的側重，設置了不同的課程，比如，郵電大學培養能在信息產業部門從事相關工作的高級專門人才，具備認識和處理信息時代來臨所產生的新問題，如計算機犯罪、網絡犯罪和通信市場的規范化和法制化等的基本能力。其在主干課程之外開設信息產業法律法規和相關信息技術課程。經濟類院校法學專業在主干課程之外開設知識產權法、保險法、金融法、海商法、勞動法、公司法、國際經濟法等課程。還有些學校開設律師實務、法律文書、秘書理論與實務、社交禮儀、計算機應用基礎、文獻檢索與利用、專業英語等課程。 而現代遠程教育培養的是有利于當地經濟建設、留得住、用得上的具有一定法學專業知識和實際操作技能的，在固有單位發揮自己法學專長的基礎人才，它是一種大眾化教育，畢業生絕大部分是已經有穩定職業和一定的工作經驗的在職人員，另一部分還有穩定職業的畢業生也將成為基層人員。它不要求畢業生知識面廣，更不追求畢業生有很高的理論研究水平。所以，現代遠程法學教育課程設置應區別于普通高校法學課程設置。
2.課程數量和深度的設置要與學員求知狀況和基礎相適應
電大法學專業專、本科學員中不僅有在職人員，還有下崗、待業人員。他們為了調整知識結構、學習新知識，甚至是為了解決就業，選擇了教學方式靈活的、教學內容個別化的學習方式繼續其學業。這個群體的學習目的不是要成為國家高級人才，而是要成為當地經濟建設、社會進步的有用人才；這個群體，他們在選擇專業時是有的放矢，并不盲目的，他們幾乎全部是有過法律實踐的法律實踐者。
鑒于現代遠程教育面對的群體自身的條件和追求的目標，以及中央電大的培養目標是“各類應用型高等專門人才”，就應該把培養學生實際應用能力作為現代遠程教育人才培養模式課程設置的出發點和立足點。要改革現有的課程體系，真正實現課程數量以“必需、夠用”為原則。課程深度以能完全、徹底解決實際問題并且能被學員掌握、應用為原則。
3.課程數量的設置要適應教學方式和技術的要求
現代遠程教育是通過提供視頻和授課講義，同步播放自主學習課件。課程講解是網絡課程的主體部分，現代遠程教育的主要途徑是網絡學習，它具有虛擬性、兼容性、開放性、支持協作和信息資源的豐富性，
在教學方法上提倡創新性，在教學手段上倡導多媒體和網絡教學，大力推動教學研究、教育技術應用和多媒體教學資源建設。要求教師自行開發多媒體課件。
隨著社會的發展進步，遠程教學工具將日益完善，網絡教學資源也將逐漸豐富。社會對人才的需求將日益多樣化、層次化、專業化，萬金油式的基層法律工作者將會被社會徹底淘汰。真正為社會培養大量的留得住、用得上的基層專業技術人才才是現代遠程法學教育的終極教學目的。只有對現在的遠程法學課程進行徹底的改革，才能適應社會的發展變化，體現現代遠程教育的優勢。
參考文獻：
在中國政法大學檢察公益訴訟研究基地成立儀式上的致辭
尊敬的×××副檢察長、各位領導、各位專家、各位檢察官：
大家上午好！
首先請允許我代表最高人民檢察院檢察理論研究所對中國政法大學檢察公益訴訟研究基地成立表示熱烈祝賀！
中國政法大學檢察公益訴訟研究基地的成立，是檢察機關與高等院校開展檢察理論研究合作的一個重要平臺，是在檢察機關職能調整、業務轉型和理念更新的背景下推動檢察理論創新發展的一項重要舉措，是新時代拓展檢察智庫建設空間的一次改革探索。該基地是張軍檢察長親自提議建立的，具有更加突出的地位。
今年8月30日，最高人民檢察院張軍檢察長親自授予中國政法大學檢察公益訴訟研究基地“公益訴訟檢察研究基地”的牌匾，確認了該基地與最高檢的合作關系，確立了該基地作為國家級檢察智庫的地位。提請注意的是，這個牌子只是基地的一種榮譽稱號，不是實體，應以“中國政法大學檢察公益訴訟研究基地”的名義從事學術活動，而不要以“最高人民檢察院公益訴訟檢察研究基地”的名義從事學術活動。
最高人民檢察院檢察理論研究所作為最高檢的直屬事業單位，是專門從事檢察理論研究的科研機構，是落實最高人民檢察院與中國政法大學檢察公益訴訟研究基地合作的執行機構。在這個合作關系中，理論所的主要任務有三項：一是定期或者不定期地向基地提供最高檢領導講話、規范性文件、指導性案例、業務數據、檢答網問題匯編等研究資料；二是支持和組織基地開展相關學術研究活動，包括申報課題、舉辦學術研究討會、調查研究、撰寫著作和研究報告，向最高檢轉交基地的專題研究報告等；三是每年對基地的學術活動和成果進行考核評比。最高檢對基地的要求是一年三篇相關學術論文和一次學術研討活動。
中國政法大學是國內第一、世界一流的法科大學，擁有一批享譽國內外的法學家和優秀青年學者，在檢察公益訴訟理論方面以王燦發教授為核心、以劉藝教授等為骨干的科研團隊具有雄厚的實力、豐碩的成果。同時，中國政法大學檢察公益訴訟研究基地與京津冀檢察機關開展合作，把理論優勢與實踐優勢緊密結合，占據了檢察公益訴訟理論研究的制高點。
我們相信也希望，中國政法大學檢察公益訴訟研究基地將以精深的研究成果、杰出的研究人才引領檢察公益訴訟理論的創新發展，為公益訴訟檢察工作提供強大的智力支持。
衷心感謝各位出席成立儀式，期待各位發表精彩演講！
謝謝大家！
論文應符合專業培養目標和教學要求，以學生所學專業課的內容為主，不應脫離專業范圍，要有一定的綜合性，以下就是由編輯老師為您提供的700字刑法論文。
刑事證據種類也叫證據法定形式,是指法律規定的證明待證事實的證據材料的各種外在形式,是證據分類的一種。實踐中證據的表現形態多種多樣,要想更好的理解和運用證據,必須依據一定的標準對其進行歸納,并在立法中加以確定。基于法律傳統和訴訟模式的差異,各國證據形式的具體規定不盡相同,但初衷卻極其相似,我國立法對這一問題也表現了極大的重視,在刑事訴訟法中明確規定了七種證據形式。刑事證據法定形式體系之弊端分析我國《刑事訴訟法》第42條第二款規定:證據有下列七種:(一)物證、書證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結論;(六)勘驗、檢查筆錄;(七)視聽資料。立法對實踐中的證據所作的概括是采用列舉的封閉式規定,明顯帶有形式主義的傾向,和其他國家靈活的開放式規定相去甚遠。
這一規定在面對紛繁復雜且瞬息萬變的司法實踐時難免顯得力不從心。與立法中以往的慣用兜底條款的常規做法不同,刑事訴訟法對證據法定形式的規定采用封閉式的羅列方式,不僅如此,還在數量上明確予以限定。從理論上講,在這種體例下,只有法律明確肯定的證據材料才具有證據資格,其他材料無論證明價值多高,一概不能躋身證據殿堂。如此規定證據法定形式顯示了當時立法者在這一問題上的自信,世界上的事物是無限的,而人類的認識能力卻是有限的,顯然不能用當時立法者的認識程度來限制無限的證據形態,這勢必會將許多證據排除在外。立法欲窮舉所有的證據種類的想法似乎有些理想化,有悖于事物發展的一般規律。此外,封閉式的規定人為地增加了證據材料進入訴訟的障礙。
關鍵詞：醫患溝通 問題 對策
醫患溝通是指在醫療衛生服務和醫療保健領域中，堅持以醫生為主導，以病人為中心的觀念，醫患雙方圍繞著疾病、健康、心理、服務、診療等社會心理因素，將人文與醫學緊密結合，通過多種有效途徑進行全方位的交流與溝通，促使醫患雙方達成共識并建立一種良好的互信合作關系，最終以維護健康、提供優質服務、促進醫學發展為目標。
在現代社會，隨著社會經濟的不斷發展，人民生活水平的不斷提高，居民對醫療服務的需求及服務質量要求越來越高，醫患溝通逐漸成了醫療服務領域中重要的組成部分。在現代臨床實踐中，不再只是單單注重知識、注重醫技的問題，而更多的是關注人文情懷、關注態度的問題，要弘揚和繼承人文精神，講究人文關懷。在中國社會的轉型時期，醫學教育方面存在著許多的缺陷，尤其是在醫學的人文教育方面尤為突出，就我國目前狀況來說，要想真正實現有效的醫患溝通還有很長的路要走，還有許多的問題需要進一步探討。
一、醫患溝通不暢的原因分析
1.法律制度分析
站在法律的角度來分析醫患溝通不暢的成因，主要概括為以下的方面：
一是醫患溝通的相關法律法規制度建設不到位。目前，我國對醫患溝通適用和調整的法律尚未建立，臨床過程中所面臨的履行告知的標準、要求、界定及范圍，醫療特權的免責及范圍，具有知情同意權的主體地位的排序等問題，都還缺乏相關的司法解釋或者是明確的法律條款，以至于造成醫患雙方在臨床實踐的司法過程中常遭遇到困惑及尷尬的場景。
二是醫患雙方法律上的主體地位不平等。目前，雖然我國法律已經對患者在接受醫療服務過程中所享有的知情同意權及主體地位平等權有所規定，但是，就作為醫療主體的醫院及醫務人員來說，他們對患者的主體意識依舊落后，缺乏對現行法律中有關醫患溝通問題規定條款的清晰認識，缺乏主動溝通的意識，仍以“家長式”、“權威式”的行事方式為主，為醫患溝通不暢埋下了隱患。
2.醫療體制分析
目前我國政府對醫療衛生服務領域的經費投入難以保證醫療機構的生存與發展，醫療機構為了維持醫院的正常運行，必須依靠醫療收入來彌補政府經費投入不足的問題，從而形成了以“利”為主的觀念，即醫務人員的收入增加，患者的費用就增加，醫務人員的收入減少，患者的費用就降低。除此，現階段我國的醫療保障制度不健全，國家不能分擔患者的過多負擔，在醫療費用中個人支出占的比重較大，患者的經濟負擔沉重，這種醫療制度導致醫患雙方在涉及到經濟利益時往往處于對立面，以至于患者可能將矛頭指向醫療機構及其醫務人員，將其作為自身發泄的對象，成了當前醫患溝通的主要障礙。
二、研究促進醫患溝通的對策或可行性建議
1.健全法律法規制度
結合我國的國情，加快醫患溝通的立法，主要從以下方面進行：
一是完善醫患溝通的立法和行政工作。通過立法或法規的形式來完善現有制度的缺陷，建立“患者安全和醫師風險管理”的制度和機制，確立有關患者診療中安全的原則以及醫生發生重大醫療事故必須馬上報告的原則等。通過立法的形式建立患者醫學知識的普及和教育制度，培養患者的醫學知識，縮小醫患間的認知差距。吸收借鑒國際上通用的“監察人”制度，在現行的《醫療機構管理條例》中加入醫療機構的“監察人”制度的設立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告給全社會，對醫療機構的日常管理進行監督和檢查。
二是改革司法訴訟制度。首先要控制訴訟頻率，初期可將醫療案件交給專門設立的醫療仲裁委員會來處理，最后再通過設立訴訟前檢查機制或法院立案機制，對醫療事件進行審查，避免患者濫用訴訟權，遏制案件的數量。其次要控制訴訟賠償額，取消法律中關于醫療機構、醫務人員及其他被告承擔連帶責任的規定，確立實際損失賠償額及限額賠償的原則，各自承擔相應的責任。再次必須修改法律中關于知情同意權的部分規定，對醫療義務的標準進行修改，以減輕醫務人員的壓力；通過立法保障仲裁機構或司法部門決定患者或受害人需要多少必要的信息的相關權利的行使。最后O立簡易審判程序，由專門審理案件的法官組成醫療事故法庭，通過其積累的經驗、技巧、知識等，加快案件的處理；另外經被告、原告的同意，可遵循簡易審判程序，雙方采取和解或協商的方式解決。
三是通過法律設立替代性醫療事故解決機制。目前解決醫療事故的司法訴訟方式具有效率低下、費時費力等缺陷，為彌補這一缺憾，有必要通過法律設立關于醫療仲裁及和解等非訴訟解決方式，即引入第三方---替代性醫療事故解決機制（ADR）。除此，還有一種綜合性ADR方法，雖然ADR的方式多樣化，但主要的還是以仲裁和調解的方式為主，綜合性ADR方法即多種ADR方法的混合使用，必須按照一定的順序進行，例如在“調解仲裁中”，必須先采取調解的方式，調解不成功才可以采取仲裁的方式。
2.完善醫療體制
一是全面改革醫療保險制度和保險法律，完善醫療服務體系，消除醫患之間的經濟利益沖突，在全國范圍內建立全面的強制性的醫療保險制度；建立和完善獨立的醫療事故鑒定制度；以商業保險為模式，規定醫務人員必須與賠償責任掛鉤，醫療執業責任保險費由醫務人員個人風險儲蓄金和醫療機構固定保險費兩部分組成。醫療保險制度的改革增加了醫保藥品品種，優化了藥品的結構，醫生給藥更加的方便，有利于解決患者“看病貴”的問題，降低患者的醫療費用，減輕其經濟負擔，為醫患溝通創造良好的環境。
二是深化醫療體制改革，合理配置醫療衛生資源。積極擴大新農合和醫保的覆蓋面，大力發展城市和農村的社區衛生服務，增加衛生服務的供給量，平衡醫患之間的供求矛盾，盡力解決患者“看病難”的問題，提升患者對醫生的信任感。
參考文獻
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作者簡介
徐昆利，1993，漢，云南省曲靖市，碩士，就讀于云南大學專業：社會醫學與衛生事業管理。
自學輔導式的教學模式可以彌補這些缺陷，教師運用指導讓學生自己獨立進行學習的模式，能培養學生獨立思考的能力，發揮學生學習的主動性。刑事訴訟法是一個重要的部門法律，也是實踐性極強的一門課程。該課程的重點在于通過具體制度的介紹和比較，使學生了解完整的刑事訴訟程序，掌握公檢法三機關的職能以及相互關系，深刻理解刑事訴訟程序中國家權力與公民權利的協調關系。
針對刑事訴訟法課程的特點，一些傳統的教學方法，比如案例教學、啟發式教學、比較教學等已經取得了良好的成果，本文試通過自學輔導式教學方法的運用，以期對刑事訴訟法的教學目標產生更為顯著的效果。
一、自學輔導式運用的必要性
1、課程設置的需要。刑事訴訟法課程開設的時間一般是在大學二年級，根據大學生的學習特點，到了高年級階段，自學成了學生學習的主要方式。然而刑事訴訟法的課程安排一般都在60-72學時，經過了2012 年的刑事訴訟法的大修以后，課程內容發生的極大的變化，不僅知識含量增加了，而且法律規定的含義也加深了，可謂時間緊，任務重，課堂教學不可能講授教材的一切有關內容，需要學生進行自學。
2、激發學生的求知欲望。大學生們的好奇心和對未來的向往使他們的學習興趣很容易被激發。如果教師不能很好的利用這一時期，教會他們一種正確的學習方法，學生會認為學習法律是很枯燥的，從而對法律產生厭倦，甚至逃離的想法。啟是自學輔導的前提。
3、有利于培養學生的自學能力。在自學輔導教學過程中，教師自始至終注意培養學生的獨立思考能力，抓住刑事訴訟法教學重點和難點，法理聯系具體案例，進行適當啟發，打開學生思路，使學生思維能力不斷向縱深發展。自學輔導教學中培養學生自學能力的過程是一個有計劃、有步驟、由淺入深、由學生的不自覺到自覺的誘導培養過程。同時，學生在撰寫課程論文和畢業論文時都需要在教師的指導下獨立完成，學會利用各種資料獨立的獲得知識。
二、自學輔導式
在刑事訴訟法教學中的開展途徑關于自學輔導式的教學模式有很多種，諸如基本式、靈活式、整合式等等，究竟哪一種模式是最好最有成效的，還要考察所適用的科目以及所適用的學生群體。就刑事訴訟法課程而言，比較合適的自學模式就是提前式，也稱為課前預習補充式。如前所述，刑事訴訟法課程知識容量大，一節課的教學內容較多，如果所有的知識點都要在課堂內完成，就會出現一個突出的矛盾: 知識面大，但只是點到為止，學生消化不了。具體操作如下:
1、導入新知識。對于法學專業的學生，在大一階段就已經學習了法理、憲法學、法律史等相關基本法學理論知識，對一些法言法語、原則、規則等有了初步的了解和理解。根據以前積累的知識，引入當前社會關注的熱點案例，再結合本節課要講授的刑事訴訟法理論，激發學生的學習興趣。比如在講授非法證據排除規則時，可以引入佘祥林案、趙作海案、呼格吉勒圖案等社會關注度較高的案例。利用問題導入，這樣可以調動學生學習的興趣，主動去了解查找相關資料，最后總結掌握這些知識。
2、布置自學內容進行討論。法律知識的教學是一個比較枯燥的過程，尤其是訴訟法學，程序繁多，層次不清，概念容易混淆。那么如何對這些知識進行講解，能夠給學生留下深刻的印象就是進行開放式的、指導式的討論。討論過程中教師要積極創造活躍的氛圍，不要給學生施加過多壓力，當然事先也不要預設標準答案，讓學生在討論中各抒己見。尤其是當學生根據自己的觀點，從自己的角度出發認真準備查找資料以后，發表的個人見解，教師應當給予充分的肯定。課堂最后，老師肯定大家的觀點并給出合適的結論。學生通過這種案例式的討論，對其中蘊含的理論知識都有一個較為深刻的印象，以此達到理想的教學效果。
3、教師啟發式輔導。在學生自學或者討論的過程中，學生難免會出現錯誤、討論偏離主題。必須指出的是，在使用自學輔導模式過程中，教師的指導起到了解惑、釋疑的作用，所以在自學或討論的開始和過程中，教師應該給予正確的引導。然而要有的放矢的對學生進行指導，才能取得滿意的教學效果。
有人說之所以我國行政契約不發達，是因為沒有提供行政契約的救濟管道，使得行政契約往往被當作私法契約來處理，循私法契約的救濟途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法的現象?，F在我國新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認訴訟與給付訴訟，應該已經給了行政契約救濟途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。
本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關于行政契約的履行與執行的問題外，還有一個比較大的企圖，希望藉由救濟管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區別，并試圖用幾個最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場提供左證。
為何會有這樣的想法，是因為既然以前行政契約「公法遁入私法，一樣能在民事法院得到救濟，那么為何學者會認為這是行政契約不發達的原因。這只能說行政契約被當作私法契約來處理，但這并不當然就會阻礙行政機關使用契約方式來履行其職務。而現在用行政訴訟法來救濟，與以前用民事體系救濟，真會有多大的不同嗎？這也是本文很質疑的一點。
到底什么是行政契約，學者始終沒有給我們一個明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應該遵從何者，實在令人困惑。本文的中心思想是，區分行政契約與私法契約，一定要有實益，我將從其履行面與執行面加以分析后，再回歸到其區分標準的認定上，檢討其衍生的問題。最后提出個人淺見，以供大家批評指教。
貳、行政契約的爭訟途徑與執行
一、爭訟途徑
1.新舊法變遷
在沒有修正行政訴訟法以前，因為只有撤銷訴訟的類型，行政契約無法利用行政訴訟法提起救濟，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟。在行政訴訟法通過后，第八條的給付訴訟別明文規定：「因公法上之契約發生給付…，可提起給付訴訟，以及在第六條確認訴訟中，對于「公法上法律關系成立或不成立之訴訟，可以提起確認訴訟。所以以前把行政契約當作私法契約來處理，利用民事法院的方式，以后都應該要用行政訴訟法由行政法院處理。
事實上學者在這方面的說明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請求履行契約義務及確認兩造間法律關系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規定行政契約在該法中所未規定者，準用民法相關的規定，那么民法中若干形成權之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限于撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無法至行政法院進行。此時是否仍由民事法院管轄？有待實務上運作后方能得知。民法上要求形成權行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說大部分關于行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來處理行政契約的問題，是因為其牽涉公法上的權利義務關系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點后文將有批評），那么即便是前述形成權之行使，仍應同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。
上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權此一形成訴訟，比較正確的方式應該還是向普通法院提起，因為其所爭執的訴訟標的是「有沒有詐害債權行為一事，屬于民事糾紛；只有當對于前提債權存否發生爭執時，普通法院應該停止訴訟，待行政法院對于債權存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情更原則，當事人想要增減變更原給付內容時，應該聲請法院為之，也是一個形成訴訟；不過行政程序法中對于行政契約的情更的條文（第一四六、一四七條），并沒有要求要到法院為之，這樣的規定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來，行政契約的當事人，在自行行使了因為情更而允許的形成權后，有爭執時，才會到行政法院用確認訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會有一些暫時沒想到的形成訴訟，屆時如何處理，可能也是個問題。
除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭執的方式：一、由訂約機關之上級機關裁決，二、由特定之仲裁機構處理，三、利用行政處分之爭訟程序[3]。所謂利用行政處分來處理，是指當行政機關欲促使人民履約時，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規依據亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟，提起訴愿及行政訴訟。
其實吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規依據可由上級機關裁決，在行政訴訟法通過后，還是應由上級機關裁決，并不會因此改變其爭訟途徑。而對上級機關之裁決不服者，若該特別法有明示其爭訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟。當然，若從立法論的角度來看，這樣的法規是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應該緩和行政機關與人民的不平等地位，而不應該由「自己人加以裁決。而第二種類型，其實與一般私法契約可用仲裁并無不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭訟途徑。問題是在該仲裁判斷產生爭議時，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規定及其立法精神來看，論斷仲裁爭議時并不涉及實體上問題，僅就程序問題為審查，故應可交由民事法院處理無疑。至于第三種方式，行政機關為促使人民履約而發一行政處分，使人民走向行政處分的救濟途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規定前的不得已措施，在該法通過后不應再為援用[4]。
2.檢討
行政訴訟法修正后，把行政契約的相關爭議，交由行政法院來處理，這與交由民事法院來處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。
我想唯一的價值可能是，行政法院的法官較易認清行政契約的本質，異于一般私法契約，所以由較專業的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認知情形下，作出最佳的判決。當然，這樣的說法一定說不通，也毋庸我批評。吳庚對此有文為證：「行政契約爭議的解決，如在習慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時民事法院應體認行政契約之公法性質，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當然受民法之支配。[5]那么，把爭訟途徑從民事改到行政法院有何實益，我就看不出來了。
二、執行程序
1.新舊法變遷
在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來救濟，那么在執行時，應該也是用民事的強制執行法，交由普通法院的民事執行處來執行。如果是對人民的執行，當然用一般的規定，若是對行政機關的執行，可能可以用強制執行法第一百二十二條之一至之四關于對公法人財產之執行的規定來處理。不過，這四條條文是在民國八十五年修正加入的，其目的在保障政府財產不因被執行而損及公益，在修法之前并不因為沒有此四條條文而對政府財產無從執行，仍得適用一般的規定。
修法后，有執行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規定：「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定后，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請高等行政法院強制執行。所以關于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執行名義，向高等行政法院聲請強制執行。但是高等行政法院并不一定要自己執行，在行政訴訟法第三百零六條第一項規定：「高等行政法院為辦理強制執行事務，得設執行處，或囑托普通法院民事執行處或行政機關代為執行。這樣的設計是因為在立法當時無法預料由何者來執行較符合效率及經濟原則，故為此開放之規定[6]。
可是這樣的設計卻產生了一個很大的問題，因為在三百零六條第二項規定：「執行程序，除本法別有規定外，應視執行機關為法院或行政機關而分別準用強制執行法或行政執行法之規定。導致在執行程序要準用哪種法律時，居然是看執行機關為何而準用不同的法律。如果執行機關是高等法院自己的執行處或是囑托普通法院的民事執行處執行，所準用的法律為強制執行法；如果高等法院囑托行政機關執行，準用的法律居然變成行政執行法。本文不擬細說用強制執行法或行政執行法對債務人的權益而言會有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟方式就不一樣。當然，我不認為行政機關可以準用強制執行法的規定，畢竟強制執行法有太多的規定不適合由行政機關去「準用。我認為解決之道應該修改第三百零六條第一項，讓所有給付判決的執行，都交由法院來做，且一體適用強制執行法。因為在給付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務訴訟[7]、第七條即第八條第二項合并請求給付訴訟、第一百九十六條回復原狀之處置），債務人都是行政機關，執行人當然不可能還是行政機關本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機關會要用這一條來起訴，表示問題應該不?。ㄊ聦嵣弦话憬o付訴訟會由行政機關提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執行呢？而德國的規定則是，「除性質不宜者外，均準用民事訴訟法第八編強制執行的規定，并無準用行政執行法之情形[9]。綜上，我認為所有經行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執行程序都應該一體適用強制執行法。那么當然基于行政契約而得到的給付判決，也應該適用強制執行法。至于執行機關要由行政法院或是普通法院來做，倒是沒有關系。
行政程序法第一百四十八條第一項規定行政契約可以約定「自愿接受執行條款，而該條第三項也規定，其強制執行準用行政程序法有關強制執行之規定。雖有學者認為「自愿接受執行條款的存在，就是為了誘使行政機關多利用行政契約作為執行職務的一種選擇，因其在約定「自愿接受執行條款后，可避免將來的紛爭拖延行政目的之達成，因而認為不應該準用強制執行法，而應該準用行政執行法，以加快其執行程序[10]。但是既然該條款是由當事人自己約定的，此一約定有無瑕疵，當然應該由別的機關加以審查，怎可由自己約定后再自己據以執行，故我認為該條規定并無不妥。不過德國法設計此一制度，的確是用行政執行法，由行政機關自己據以執行[11]。
老師于課堂中提出疑問，認為用行政執行法，對行政機關而言，可較為有效地完成執行，為何不可適用行政執行法？關于此點，或許從行政契約乃轉換行政處分此點來看，似乎也很合理。目前暫時想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執行法的執行名義的呀[12]。
2.檢討
不論是行政契約或是私法契約，執行時都應該要用強制執行法，就這一點來看，行政契約與私法契約也沒有不同。甚至受理強制執行聲請的雖是高等行政法院，但是執行時也可以交由普通法院來執行，所以就執行面而言，行政契約與私法契約也沒有區別的必要。雖然有認為高等行政法院應趕緊設立行政執行處，避免將執行職務交由普通法院來做[13]，但其背后并沒有充分的理由說明，由誰來做會有什么不同。若是基于工作量的考量來分工，其實分來分去，司法院的法官也不會變多。
有問題的是，對執行程序的救濟，到底要向哪個法院提起？在強制執行法里，依據強制執行法第十二條提出聲請或聲明異議，根據司法院十九年院字第二一八號解釋[14]，應該向受囑托的執行法院提起，也就是說如果行政法院囑托普通法院民事執行處執行，聲請或聲明異議應向該執行的民事執行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項規定：「債務人對于第一項囑托代為執行之執行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。其立法理由謂：「于囑托普通法院民事執行處或行政機關代為執行時，如債務人對執行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區行政法院自為裁定，以免發生普通法院民事執行處或行政機關對該執行名義是否成立之認定，與行政法院持相反之見解。至于債務人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規定：「債務人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關強制執行之訴訟，由普通法院受理。其立法理由謂：「…債務人異議之訴系對執行名義所示之實體請求權有所爭執，此項公法上權利義務之爭執，自應由高等行政法院受理。至于其余有關強制執行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關于外國船舶優先權之訴及債權人對第三人之聲明認為不實之訴等，則系就執行標的物或執行債權之歸屬等之爭執，性質上純屬私權之爭訟，自宜由普通法院受理，爰設本條，俾有依據。為此一問題作一解答。至于囑托行政機關執行者，是否能適用這一條，我想應該也沒有問題。
參、 行政契約的履行
一、特殊的法國法制
我國行政契約的立法，在定義何謂行政契約時，選擇了德國法制，但在契約履行方面，選擇了法國法制[15]。也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機關可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優于一般人民。
我們可從行政程序法中，關于契約履行方面的規定，一一說明法國行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機關可以對人民履行契約為必要之指導與協助。此點為德國法所無，而遭留德學者批評，認為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機關可以藉指導之名，另發行政處分，這更是違背行政契約的精神[17]。不過，就指導而言，民法的承攬契約本來就有相關規定，就算行政程序法不規定，就契約的性質有指導的必要時，當然可以為指導。二、第一百四十六條，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內調整契約內容或終止契約，不過要補償人民因此所受之財產上損失。人民對于此行政機關之片面調整認為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國法制很重要的精神，其認為人民與國家訂行政契約，可以當成是替國家履行其應盡的義務；而國家對于繁雜多變的公共事務，必須隨時依情勢而調整，故賦予行政機關片面的調整與終止權，此乃基于「公共服務萬能之原則[18]所來。當然，行政機關片面調整或終止契約，當然必須給予人民補償，而國家也的確有這個財力做為靠山，這就是「王之行為理論[19]。此設計也為德國法所無，留德學者認為雖然行政機關會給予人民補償，但是還是不應該由行政機關片面調整或終止契約，而應該先找人民協商[20]。不過如果只是先找人民協商，行政機關還是有調整及終止權的話，那么這樣的建議也沒有多大的實益，況且此無待法條規定，行政機關也一定會先找人民協商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，調整或終止契約；但若行政機關為維護公益，得補償相對人之損失后，命人民繼續履行原約定之義務。此設計乃基于法國法之「公共服務繼續原則[21]而來，因為行政機關提供公共服務，必須持續不斷，而人民依行政契約替行政機關履行職務，雖然人民因情更有調整或終止契約的必要，行政機關還是可以給予補償后要求其繼續履行，以持續其公共服務。留德學者一樣認為此設計讓人民與行政機關的地位差距過大，行政機關可以片面終止或調整契約，但是人民卻要被迫繼續履行契約，將使人民不喜愛用行政契約[22]。
二、.檢討比較
雖然法國法制對于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優于一般人民，但其實就整個配套措施而言，人民并不會真的因此討厭法國法制而喜歡德國法制。因為不論是行政機關的片面調整契約或要求人民即使在情更時繼續履行原契約，行政機關都要予以補償，而人民若對補償的金額不同意時，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒明文寫出該補償至何種程度，此仍待實務判例形成，但相信不會與人民的損害有太大的落差。也就是說，契約不管怎么調整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點而言，對人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對想賺錢的人民而言并無不同。
此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機關以外的行政機關行使公權力而造成人民增加履約費用或損失，人民可向締約機關請求補償。其實行政機關本來就為一體，雖然是其它單位的行為，也應該算是國家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導致給付困難或因而受損，用民法的債務不履行體系即能處理，就算行政程序法無規定也應為相同之解釋。根據行政程序法第一百四十九條規訂：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。而在德國學說與實務上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過失，都有準用的可能[23]。
第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執行，其實在公證法第十三條也有相同規定，只要在公證書上載明應徑受強制執行者，也可直接據以為執行名義執行之。就此點來看，行政契約與私法契約也沒什么不同，不過要注意的是該標的要適合強制執行。比較不一樣的是，民法上的情更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當事人自己協商，只有在事后協商不成時（對補償金額不同意），才會鬧到行政法院。其實這樣并沒有凸顯行政契約與私法契約的不同，因為人民會用到法院來情更，都是因為事前協商不成。
肆、行政契約的范疇
從以上行政契約的爭訟途徑、執行與履行面來看，其實只有在履行的時候與私法契約會有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們為什么要區別它們？當然不是只是為了創造名詞，而是真的有其區別的必要。那么從法國法制「公共利益的精神出發，再看看我國對行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。
一、行政契約的定義
我國在行政契約的定義上，選用了德國法制，這從第一百三十五條「公法上法律關系可看出。若從德國法制來看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標的的不同，這也就是一般學者所謂的原則上以「契約標的作為區分行政契約與私法契約的標準，例外時才輔以「契約目的加以衡量[24]。除了契約標的不同外，似乎看不出來它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25]。因而若用德國法制來定義行政契約的范圍，實在沒有多大的實益，只不過是把某些契約標上「行政契約之名，交由行政法院處理罷了。
但是若從法國法制來看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠。由于法國并沒有實定的行政契約法，所以在該國的發展都是靠法院判例累積，一開始法國在區分行政契約與私法契約時，是以其管轄法院作為區分，但是后來發展出以「公共服務作為判斷標準，其內涵包括三：一、必須是行政機關之行為，且須與公益有關，二、該公共服務應有持續性，三、該公共服務須對一切人民均屬平等[26]。在這個定義下，許多我國所謂的行政輔助行為可能都會被含括在內，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業特許，在德國與我國算是私法契約，但是在法國都是行政契約[27]。當然，并非所有的行政輔助行為，在法國定義下都會被劃作行政契約，若由上述所揭標準來看，購買、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28]。至于在德國定義下的行政契約，法國承不承認這種行政行為，可能還是個問題，因為雖然是轉換行政處分，但其公益性可能沒強到符合前揭定義，那么賦予行政機關高于人民的地位就可能缺乏正當性基礎。法國的行政契約，最重要的是特許契約與采購契約兩種[29]，在德國定義下算是行政輔助行為。而仔細看行政程序法行政契約履行的幾個條文，好像也跟德國定義下的行政契約連不起來，我國這種牛頭不對馬嘴的立法，實在太夸張。
為什么德國認為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國的國庫行為理論說起。國庫行為理論就是把國家切割成兩個部分，一個是行使國家高權的行政高權，一個是負責財務收支的國庫，地位與一般私人相同。既然國庫與私人地位相同，國庫與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因為當事人一方是國家而有所不同。導致德國認為行政契約既然是以契約形式轉換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國庫行為理論在德國受到多方挑戰，甚至已被廢棄，不過德國學者討論的方向似乎在著重于國庫行為的程序部份要受到基本權的限制，但是卻沒有考量到既然國庫行為也是輔助行政任務的達成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情更。合法的行政處分，在因情更而危及公益時，或為防止或除去對公益有重大危害者，可以予已廢止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國已認清國庫行為本質還是國家行為，不應該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉換行政處分而來，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉換成行政契約后，為何不能因公益而予以調整或變更其內容呢？
個人認為，德國因為國庫行為理論的影響，本來就把私經濟行為當作是民事契約[30]，在定義行政契約時，其背后的考量，似乎是在鼓勵利用契約方式代替其它國家高權的行使，因而導致德國法制，只是在強調哪種公法上法律關系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當然比照私法契約的法律關系，故效果上與私法契約沒什么不同，況且這也不是他們的出發點。而法國，并非為了鼓勵使用契約方式代替其余公權力行使，而是在認知區別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質的，劃為行政契約。雖然這只是一個假設，但我想相去不遠。我國行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國特別的行政契約，這樣的立法，實在不好。而學者的對應態度似乎是，在新法下解釋何種契約的標的是「公法上的法律關系，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區別的實益究竟何在，陷入無謂的爭論。
二、幾個爭議契約類型的定位
以下就法國最常被運用的采購契約與特許契約，用我國的法律來檢討，到底目前的區分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國法制的區分標準，使用「行政契約與「私法契約。
1. 政府采購法
政府采購法所謂采購，包含工程之定作、財物之買受、定制、承租及勞務之委任及雇傭，看起來都是私法契約。其實適用政府采購法的，在現行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購法對此并不區分，而一體適用[31]。例如一般認為委托私人行使公權力（行政委托），其標的為行政機關本身的公權力，故為行政契約，但是在選商的時候，一樣要適用政府采購法。至于傳統認為的私經濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設公家機關的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購法。
政府采購法對所有行政機關所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會牽涉選商的問題，都要適用。而適用的結果，也突顯出傳統行政契約與私法契約分界的模糊。政府采購法第六十四條：「采購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核準，終止或解除部份或全部契約，并補償廠商因此所生之損失。這條跟行政程序法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在于，若契約中沒有此一明文規定，行政機關就不可以片面調整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒寫，根據行政程序法，行政機關還是可以這么做。或許這可以被認為是立法者明確區分行政契約與私法契約的一項依據，但其實不然。簡言之，既然政府采購法有這樣規定，必須寫明在契約中才可以這么做，那么適用政府采購法的行政契約，沒有在契約中寫到時，難道真的可以依據行政程序法而片面調整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結果不就使的政府采購法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴）落空嗎？
其實政府采購法的規定，有采取英美法制的味道[32]。英美法系沒有公法與私法之分，所以沒有行政契約與私法契約的理論。但是國家為了行政任務的需要，在與人民訂契約時（不管是德國定義下的行政契約或私法契約），采取了所謂的「標準條項（standard terms and conditions），類似行政機關自己準備的定型化契約，但并非真的是已經「定型化的契約，只是在該條項里要求契約中應該訂什么。這種標準條項由行政機關自己頒布，且在里面都會提到「得訂定類似我國政府采購法第六十四條的內容[33]。如果是依照英美法制，在契約里有依照標準條項加入該特別條款，則行政機關可以依契約而調整或終止契約，若沒有，則不可。我國政府采購法第六十三條規定，主管機關可以對采購契約訂定「契約要項[34]，跟英美法制一模一樣，而在契約要項第六十六條里寫了與政府采購法第六十四條相同的規定。若從政府采購法參考英美法制的背景下，在解釋沒有在行政契約里明定行政機關可以片面調整或終止契約者，也應該與英美法有相同的解釋，才不會違背了人民的信賴。當然，從立法論上來看，是不是契約里沒寫，就真的不能讓行政機關基于公益調整或終止契約，還有待商榷[35]，而美國甚至有判決先例認為，「標準條項規定契約應該要寫的而沒寫，仍視該條款為契約的一部分[36]。但可以看出我國在政府采購法的立法上，是不區分行政契約與私法契約，認為只要在契約里有寫，行政機關都可以基于公益而調整或終止契約，其精神較類似法國法制，而非德國僵硬的區分。
至于在政府采購法的履約爭議上，則是目前學說實務上一大難題。政府采購法的八十三條第一項：「審議判斷依其性質，得視同訴愿決定或調解方案，并附記爭訟或異議之期限。在政府采購程序中，對于招標、審標、決標、履約、或驗收之爭議，都可以向采購申訴審議委員會提出申訴，但是究竟針對何者的審議判斷，要視同訴愿決定（公法性質），何者要視同調解方案（私法性質），實在沒有一個明確判斷的標準。主管機關于88年7月8日（88）工程企字的8809382號函曾表示：「…招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，究屬公法或私法行為，原則上依個案性質認定。屬公法行為者，得續行再訴愿及行政訴訟；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依照仲裁法以仲裁方式處理。[37]所謂依個案方式處理，還是沒有說清楚到底哪種是公法爭議，哪種是私法爭議。學者雖然試圖給一個簡單區分的標準，把決標以前的，都當作是公法爭議，把決標以后的訂約、履約、驗收，當作私法爭議[38]，但是這還是沒考量到政府采購法有可能適用在行政契約上，而不光是私法契約，即便是履約爭議，也可能因為是行政契約而得走行政訴訟。可是即便是行政契約，也不可能該審議判斷就被視同訴愿決定，因為行政契約不可以訴愿；但也不應該會視為調解，因為行政訴訟法沒有調解程序。
這一個難題真的越說越混亂，我認為最簡單的方式還是把所有政府采購契約都當作行政契約來處理，所有的審議判斷也都要走上行政救濟途徑。其理由除了上述移植英美法制的理由為一點外，從政府采購法的八十二條可看出，采購申訴審議委員會在對申訴為審議判斷時，「應考量公共利益、相關廠商利益及其它有關情況，也就是不管是公法爭議或私法爭議，都要去考量公共利益，再次證明了對立法者而言，不管其所從事的契約被學者歸屬到哪一邊，這個契約的存在就是為了達到行政目的，當然要考量到公共利益。因此，我認為政府采購法的立法精神，就是強調采購契約的公益性，所以對其做了嚴格的程序限制，其規范密度并不亞于行政程序法的行政處分一章，傳統行政法學者并不把采購契約納入行政法的范疇，可是在現今行政機能如此擴張的時代，采購程序對人民權利的保障需求，不會小于行政處分，更應該納入行政契約的定義里，而受到行政法學重視。
2.BOT
所謂BOT，就是政府將重大的公共建設，交由民間企業來建設（build），然后給其一段特許經營權，營運(operate)一段時間后，再移轉(transfer)回給政府。除了BOT外，還有BTO、ROT、OT、BOO等數種同性質關于公共建設的契約方式[39]，只不過BOT最常被使用且最為人所熟知，故以其為代表。我國對于BOT的相關法制，有獎勵民間參與交通建設條例與促進民間參與公共建設法兩個法律，前者適用的范圍只有關于交通重大建設，而后者的適用范圍，則擴張到包含交通建設等十二種供公眾使用或促進公共利益的公共建設。
關于特許權契約的法律性質，到底是行政契約或是私法契約，向來就有爭議，有認為特許契約是行政混合私法契約，有認為屬于私法契約，也有認為屬于行政契約[40]。如果單就行政程序法第一百三十五條的「公法上法律關系這個定義來看，特許契約似乎不是行政契約。若與委托建商建筑公路對照，像是私經濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，但從興建公共設施提供大眾使用來看，又像是私經濟行為中（國庫行為）的私法形式之給付行政，祇是委托給民間來做而已，而特許經營權的授與，又可能是私經濟行政（國庫行為）中的行政營利行為，一樣是給民間來賺。老師認為特許權的授與，就是在替代執照的發放，應該就是在轉換行政處分，符合德國定義下的行政契約。此一說法看似有理，但是細究之所以有特許執照，就是因為政府沒錢，得與民間簽契約，請民間幫忙。這個契約的產生，是原自于請民間幫忙這個構想，再與民間約定對價，而特許權只是先有了這個契約構想后，配合而生的行政處分，并非先決定要給特許權這一行政處分，才想要用契約轉換。故這應該不符合德過定義下的行政契約。當然，法條用語抽象化后，會讓人忽視了立法的本意，而讓后人有擴張解釋的空間，但是我認為不應作如此解讀。
雖然促參法第十二條規定：「…除本法令有規定外，依投資契約之規定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。好像明確選擇了靠向私法契約那一邊，但是行政程序法第一百四十九條也有類似規定，這樣并不能證明立法者選擇了私法契約為其定位。而眾所周知引發激烈討論的「強制接管、「強制收買條款，還是使特許契約無法跳脫其強烈公益色彩。學者指出，其實「強制收買，就是外國法制中，當政府依據法律或合約規定之原因而接收公共工程時，事先約定在特定條件下承諾以金錢補償民間機構而已[41]，這不就有點類似行政程序法第一百四十六條的規定，只是必須在契約里寫明罷了。的確，就是因為當初認為，若把特許契約定位為行政契約，民間企業恐遭致公權力的濫用，因而選擇了私法契約，但其實像特許契約這么復雜的契約，在契約中一定是巨細靡遺地把所有可能發生的情況都考慮進去，且寫下對應的處里方式，就算定位為私法契約，里面一定還是有「強制收買這種條款，而且訂這種條款并非對民間企業不利，事實上高鐵案就是因為契約中訂的「強制收買條款對民間企業太有利，補償太多，才遭學者批評，認為這違背了BOT契約交由民間企業自負盈虧的精神[42]。
而有認為若定位為行政契約會得不到適當救濟，在行政訴訟法修正后此一疑慮也不成立。在促參法里，也規定了許多行政機關協助民間機構履行契約的規定，例如協助其取得土地，當然也規定了行政機關對民間機構的監督及管理，這也與行政程序法第一百四十四條的精神相似。BOT在甄選階段，也要適用政府采購法的規定，這一方面強調了其訂約程序的重要性，也如前段所述，將有很多紛爭，最后都很難定位為是公法爭議還是私法爭議，而不知該走訴愿或民事訴訟。一如前文，我認為政府與人民訂契約，不管其標的是不是公法上的法律關系，都不能抹滅其公益的需求，它們都應該被歸入行政契約的范疇。
舉例說明，法國某市政府將用來照明的煤氣企業，特許某公司有「專營照明的特權，但時過不久，有了電燈的發明，照明工具由煤氣變成電燈，基于公共服務之需要變更，市政府要求照明公司改裝電燈照明，但照明公司以特許契約規定僅負有以煤氣照明之義務而拒絕改裝電燈。案經法國樞密院裁判市政府獲勝。其理由謂，公共服務之需要既發生變更，亦即情事已經變遷，照明公司又為有專營權力者，基于公益改善立場，市政府可為契約一方之變更，即由煤氣照明變更為電燈照明，照明公司即有義務接受市政府所提電燈裝設計劃[43]。雖然本文強調特許契約應該針對各種可能預見的情況為約定，但是若因不可預見時，仍應按本案所揭精神，基于公益考量，行政機關可調整契約，但必須給予人民補償。
伍、結論
現代國家行政機能肥大化，使用契約方式達成行政目的成為一種趨勢，傳統的國庫行為理論在德國已經遭到修正，而認為也有基本權的限制[44]，也就是肯認了其重要性不亞于國家高權的行使。既然如此，在德國定義下的私經濟行為（國庫行為），不管其契約標的為何，既然都是為了達到國家職務的完成，就必然要考量公共利益，而應該與私法契約有所區別。
我國行政程序法，行政契約的定義抄了德國，范圍狹隘，配上法國的履約制度后，反而牛頭不對馬嘴，目前還看不到學者舉例說明，在德國定義下的行政契約里，如何去適用關于履約問題的那幾條條文。我們既然認同基于公益的考量，需要適度調整變更契約內容，而在行政程序法里予以明文化，就應該本著相同的精神，去適用在法國定義下的行政契約上，而不應該采用德國定義。
現行國家權力的行使，除了傳統最受重視的行政處分外，以契約模式行使職權的需求越來越高，而立法者也從未忽視其重要性，因此有了政府采購法此一嚴格的程序規定，去規范國家的行政輔助行為，其規范密度決不亞于行政程序法中行政處分那一章，而對于其余諸種契約，例如特許契約，立法的腳步更是快于行政程序法。此一領域久為傳統行政法學所忽視，但之所以要學行政法，就是要學一整套規范國家行政權力行使的法理或法律命令，那么不論是德國定義下的行政契約，或是法國定義下的行政契約，都應該受到重視。最令人不解的是，行政程序法應該規范程序規定，但是卻沒寫什么訂定契約的程序規定（都讓政府采購法給包了），反而寫了一些履約的實體規范，或許這有其時空背景的特殊考量，但這卻誤導了一般學生忽略了訂定契約程序的重要性。
對于德國為何要發展行政契約的理論，本文提出的假設，認為是德國為了行政彈性，鼓勵行政機關將行政處分轉換為契約模式，轉換后則與私法契約相同處理。由于能力所限，無法仔細求證，但可以看出德國對于行政契約的履行、執行等方面，并沒有與私法契約有太大的不同，事實上如本文前半段所說明的，在行政契約的爭訟途徑與執行面來看，好像只是把官司移到行政法院，而執行程序卻還留給普通法院的民事執行處。若此假設能成立，那么在行政程序法制定后，采用德國定義下，由于法條的「公法上法律關系此用語，導致學者對究竟哪種契約是行政契約，引發了不少爭論，在我看來，這都是忽略了德國行政契約的發展背景所致。關于公務員與行政機關間的契約乃至大學教授與大學間的契約，究竟是否為行政契約（傳統上也認為是行政輔助行為[45]），我認為在德國定義下當然不是。因為這種行政行為早在行政契約理論出現前就已存在，而且規范密度非常細，說它是私法契約，或是行政處分，都無不可。我認為它應該是私法契約，畢竟人民可以決定要不要當公務員（行政契約是被逼的不得不決定，要不就接受行政處分，要不就轉換為行政契約），然后與行政機關簽一個做什么事、拿多少錢的契約。即便行政機關內部決策的作成（要不要解雇某公務員），傳統以來都被當作是行政處分，但這并不排斥人民與行政機關簽的是私法契約。況且，這個問題根本不是德國行政契約出發點所想要解決的，畢竟其本來就有了一套嚴格的法律規定去規范了。德國之所以采取「除外說，就是鼓勵行政機關在法律沒有規定時利用契約方式更有彈性的達成行政目的，且從行政程序法中例舉的兩種契約模式「和解契約與「雙務契約中，更可以看出這樣的用心。
總之，我認為要采法國法制，就應該忠于原味，在定義何者為行政契約時，也應該采取其制，且此實質上也被英美認同，我國的特別法也有所承認。至于德國所發展出的行政契約，用意何在，實在不是很明顯。至于救濟程序與執行，如果都考量到其公益性的話，由專責的行政法院來審查較為合適，且有統一的適用標準。轉貼于 [1] 吳庚，行政法之理論與實用，四版，第三九五頁至三九六頁。
[2] 吳庚對國內各學者所舉例的行政契約，都一一加以檢討辯駁，見氏著行政法之理論與實用，四版，第三九二至三九四頁。而林明鏘老師也提出許多行政契約的類型，在某些地方也不贊同吳庚的見解，見氏著行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第四至六五七頁。
[3] 見氏著行政法之理論與實用，四版，第四至四一頁。
[4] 吳庚，行政法之理論與實用，六版，第四一七頁。
[5] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（下），載于中山文化學術季刊，二十七集，第三八二頁。
[6] 吳庚，行政爭訟法論，初版，第二七六頁。
[7] 學者認為課予義務訴訟，不適合為強制執行，且德國也規定僅能課行政機關怠金。見，劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三一九頁。
[8] 同上。
[9] 同上，注557。
[10]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七二頁。事實上法國也是如此規定，請參考胡建森，十國行政法－比較研究，中國法政大學出版社，一九九二年，北京，第一四頁。
[11] 黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五五至一五六頁。
[12] 廖義男，行政執行法簡介，談灣本土法學雜志，第八期，第六頁。
[13] 劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三二頁。
[14] 該號解釋云：甲法院函囑托乙法院執行，則乙法院極為執行法院。如向乙法院提起異議之訴，自應受理。
[15] 許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究【行政程序法草案】，經社法規研究報告1007，國立臺灣大學法律研究所，第二九五至三二頁。
[16] 關于法國行政契約法制中，公共利益的學說與制度，詳細的說明，可參考林永發，行政契約論，二卷十期，八七年十月，第四至二六頁。
[17] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七頁。
[18] 林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二頁。
[19] 許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究【行政程序法草案】，經社法規研究報告1007，國立臺灣大學法律研究所，第三一二至三一三頁。
[20] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。
[21] 林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第一九頁。
[22] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。
[23]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一三八至一五三頁。
[24] 吳庚，行政法之理論與實用，六版，第三九七頁。
[25] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（上），載于中山文化學術季刊，二十六集，第二八至二一二頁。黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五三至一五五頁。
[26] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（上），載于中山文化學術季刊，二十六集，第二三頁。陳為祥在其碩士論文中則有另一標準，請參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第二八頁。事實上要判斷法國的行政契約，的確不是簡單的事。
[27] 林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第八頁。
[28] 胡建森，十國行政法－比較研究，中國政法大學出版社，一九九二年，北京，第一三九頁。
[29] 陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第三頁。
[30] 許宗力，基本權利對國庫行為之限制，收錄于氏著法與國家權力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁。
[31] 羅昌發，政府采購法與政府采購協議，元照，初版，八九年一月，第五七頁。
[32] 詳可參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月。
[33] 林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第九頁。
[34] 有關契約要項的法律性質與內容，可參考羅昌發，政府采購法與政府采購協議，元照，初版，八九年一月，第二九四至三一頁。
[35] 同上，第二九五頁。
[36] 陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第三四頁，注二七。
[37] 引自羅昌發，同上，第三四七頁。
[38] 同上，第三四八頁。
[39] 劉憶如、王文宇、黃玉霖何著，BOT三贏策略，商鼎財經顧問股份有限公司，初版，八九年一月，第二至四頁。
[40] 林明鏘，論BOT之法律關系－兼論其立法政策，萬國法律，第一一期，八七年十月，第八四頁，注一六。
[41] 王文宇，論高鐵投資契約中之強制收買條款，收錄于氏著民商法理論與經濟分析，元照。初版，八九年五月，第三一頁。
[42] 同上，第三一一頁。
[43] 林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二至二一頁。
【論文摘要】股東派生訴訟制度的確立，旨在維護公司利益與小股東權益，維護股東訴權與限制股東訴權之間平衡的一項制度。我國在2005年《公司法》中首次以條文形式正式確立了股東派生訴訟制度，但條文過于簡單和粗糙，以致不能適應司法實踐的需要。因此從介紹國外立法例、以完善我國的股東派生訴訟制度的角度出發，使移植的此制度更適合我國法律實踐，具有本土化色彩。
股東派生訴訟制度，是指當公司的正當利益受到大股東、董事或其他人的侵害，而公司拒絕或怠于通過訴訟追究侵害人的責任以及實現其他權利時，具備法定資格的股東為了公司的利益，依據法定程序以自己的名義提出的訴訟。其肇始于英國，但英國司法界直到1975年才正式將其列為法律術語；股東派生訴訟制全面發展是在美國。大陸法系國家法國于1893年準許股東行使代表訴訟提起權。隨后，德國、西班牙、菲律賓、日本及我國臺灣地區也規定了股東派生訴訟制度，而我國在2005年《公司法》中首次對股東派生訴訟制度予以規定。
一、股東派生訴訟的法理基礎
股東派生訴訟訴權的法理基礎，實體法學者和程序法學者存在不同觀點，分為實體法的法理基礎和程序法的法理基礎：
股東派生訴訟實體法的法理基礎主要有以下三種學說：債權人代位權說，社員權或股東權說，公益權說，其中社員權說或股東權說又分為兩種對立的觀點：一是固有權說，二是創設權說。嘲筆者認為：雖以上學說各有合理之處，但也有不盡合理之處。比較而言，社員權或股東權說是對股東派生訴訟本質的揭示，且是一種綜合了債權人代位權說和公益權說的折中觀點。該學說觀點為：股東為公司的最終所有人，所以對公司的侵害行為，也就必然是對股東的侵害，這樣，股東就可以以股權受到侵害為由而代位公司提起訴訟。
股東派生訴訟程序法的法理基礎主要有以下三種學說：訴訟擔當理論，直接利害關系理論，嘲程序當事人理論。筆者認為：在以上學說中，程序當事人理論較為合理。因為按照民事訴訟法的法理分析，直接利害關系理論在現有民事訴訟理論中，無法構建出股東派生訴訟的訴權，訴訟擔當理論也無法闡述原告股東與公司的利益關系、原告股東與訴訟標的的利害關系，而程序當事人理論可以克服以上兩種學說中的不足，較好地闡述出程序法中股東派生訴訟的訴權依據，且符合程序法理論。
二、股東派生訴訟的程序制度
股東派生訴訟制度有不同于民事訴訟制度的特有程序制度，這在我國《公司法》規定股東派生訴訟制度中既有合理之處，也有未予規定之處，下文通過國外立法與我國立法的比較，借鑒外國先進立法，完善我國法律不足之處，以使此制度能適應我國的本土化和司法實踐的需要。
(一)股東派生訴訟的前置程序
因股東派生訴訟是一種代位訴訟，只有在公司拒絕或怠于向實施不當行為而侵害公司權益的行為人起訴時，股東才能提起派生訴訟。根據《美國標準公司法)(2002年)7．42節的規定，只有“用盡公司內部救濟”原則時，才可提出派生訴訟，并規定期間為九十日。2005年《日本公司法典》第847條第三款規定：“自依第一款規定的請求之日起的六十日內，股份有限公司未提起責任追究等之訴的，提出該請求的股東，可為股份有限公司提起責任追究等之訴?！蔽覈_灣地區“公司法”則規定，股東派生訴訟的期間為三十日。
此外，各國還對前置程序的例外條件作了規定：美國表述為“不可彌補的損害”，日本表述為“發生難以彌補的損失”，各國雖表述不同，但意義卻相同。在股東派生訴訟中，各國對控訴股東的申訴機關規定不同，如美國規定為公司的特別訴訟委員會，日本規定為公司的監事。
通過以上各國立法比較，說明各國對股東派生訴訟制度的前置程序認識基本同一，只是提起期間和申訴機關略有不同，美國是單獨設立的機構，而日本確是原本公司中設立的機構，這只能是由各國的國情和社會的實踐情況不同決定的，并不是實質性的差別，其程序還是相同的。
我國《公司法》第152條較詳細地規定了前置程序的期問“自收到請求之日起30日內未提起訴訟”、例外條件“會使公司利益受到難以彌補的損害”，申訴機關分為不同情況作了規定，使機關細化，比其他國家立法先進，更利于實踐的操作。
(二)股東派生訴訟的費用擔保制度
費用擔保制度作為對股東派生訴訟制度的一種制約機制，主要有兩種作用，一是可以限制小股東提起派生訴訟，二是防止股東濫用訴權。但其弊端也很明顯，不利于小股東維護自身的合法權益，易造成公司利益的損失。
考察各國及地區的立法模式，有以下幾種問：
一是美國紐約州的模式。一般股東所提供的擔保費用包括公司的直接費用，因為損害或別的原因而導致公司對其承擔責任的被告的費用，以及公司或其他被告在進行派生訴訟所承擔的人的費用。
二是日本或美國加州的模式。這種立法模式不再將原告持股數額作為判斷是否需要提供擔保標準，而代之以股東是否具有惡意，并且強調被告在申請法院責令原告提供擔保時應負舉證責任。
三是我國臺灣地區模式。其特點為，不要求被告證明原告是否出于惡意，而是將其提供擔保交由法院自由裁量。
我國《公司法》對此制度未予規定，從以上立法的比較分析可以看出，以股東是否存有惡意，且強調被告申請法院提供擔保時負舉證責任的日本、美國加州立法模式為最優，且適宜于我國采用。至于惡意標準、舉證責任則可以在民事訴訟法律中作出具體規定。
此外，我國法律未規定股東派生訴訟的案件性質，造成在司法實踐中，各地法院做法不一，有的視股東派生訴訟為非財產請求權訴訟，有的視為財產請求權訴訟。對此，我國應借鑒日本、韓國立法把股東派生訴訟視為非財產請求權訴訟，并在民事訴訟法中作出明確規定。如：日本法律視股東派生訴訟為非財產請求權訴訟，一律按8200日元收費。韓國將股東派生訴訟視為無法知道訴價的訴訟，不考慮請求金額，一律將訴訟作為1000萬韓元，計算印紙稅(訴價的5％)。這樣便于中小股東維護公司圾其自身合法權益。
三、股東派生訴訟的當事人制度
股東派生訴訟的當事人制度有自身的獨特之處，在我國《公司法》中，對股東派生訴訟的當事人制度作了明確的規定，但也有不盡完善之處。
(一)股東派生訴訟的原告
股東派生訴訟的原告與民事訴訟的原告不同，他是代位公司對侵害人提起的訴訟，其行使的訴權是公司的訴權，所以原告資格、對原告資格的限制、訴訟費用補償方面尤其特殊。
(1)原告的主體資格。要具備適格股東派生訴訟原告資格，必須同時符合兩個要求。一是持股時間要求。英美國家對此采用“當時股份擁有原則”，既要求股東在其起訴的侵害公司利益行為發生時擁有公司股份，但如某一侵權行為是持續性行為時，美國又提出“持續性過錯理論”，即將“當時股份擁有原則”所確立的股東資格延長至侵權行為結束之時。可見，美國“持續性過錯理論”是對“當時股份擁有原則”的進一步完善。關于持股的法定期限，各國規定不同：如德國規定為3個月，日本規定為6個月，但非開放式公司無此期限限制，我國臺灣地區規定為1年，韓國、法國等國卻未規定持股時間要求嘲。我國法律規定：有限責任公司無持股時問要求，股份有限公司規定持股時間應為連續180日以上。與無持股時間要求的國家法律比較，有持股時間更利于股東提起派生訴訟，維護公司權益，防止股東濫訴。但我國并未采用美國的“持續性過錯理論”，筆者認為：此理論對股東保護公司利益，維護公司權益方面更利于實踐的操作，應予以借鑒。
二是持股數量要求。兩大法系對此有不同的規定，英美法系國家基本上不加限制，但大多設置了善意規則，而大陸法系國家則大多規定提起派生訴訟的股東必須持有一定數額的公司股份。關于持股數額，德國規定為10％，韓國對股份有限公司規定為l％，對有限責任公司規定為5％，我國臺灣地區規定為3％，而在股東派生訴訟采單一股權說的國家，日本、法國、巴西卻未規定持股數量。我國法律的規定為：有限責任公司無數量要求，股份有限責任公司則要求“單獨或者合計持有公司”l％以上股份。此外，美國對持股最低要求采取“凈手原則”即提起派生訴訟的股東必須對董事違法和不適行為未為明確贊成、批準或默認，否則不享有派生訴訟提起權。筆者認為：我國在持股數量上，易于采用美國的“凈手原則”作出規定，而不應采用持股數要求，這不利于股東提起派生訴訟，因為我國股東持股分散，雖規定比例較低，但因股東手中的份額所占公司股份總數很少，且合計提起訴訟，并不利于實踐中的操作。
(2)原告股東訴權的限制。在民事訴訟中，原告可基于處分原則，擁有調解、和解、放棄、變更訴訟請求等訴訟處分權。而在股東派生訴訟中，原告股東屬于代行訴權，對公司的實體權利及其他股東的間接權利，并沒有處分權，故在股東派生訴訟中，囚原告股東不具有實體法的處分權，程序法上的處分權也相應受到限制。為防止原告股東與被告在訴訟中惡意串通、損害公司或其他股東利益，應嚴格限制原告處分權行使。如美國《商事公司示范法》》(2002年)第7．45條規定：“非經法院同意，派生訴訟程序不可以停止或者調解。如果法院決定派生訴訟程序的停止或者調解將實質性的影響公司股東或者某一類別股東的利益，則法院應指示向受影響的股東發出通知?！薄俄n國商法》第403條第6款規定：“再提起第3、4款之訴的情況下，未經法院許可，當事人不得撤訴，放棄、接受請求，進行和解。”我國法律對此未予規定，原告股東訴權在訴訟中受到限制。筆者認為：我國法律應借鑒美國、韓國法律在《公司法》中作出明確規定，限制原告股東行使調解、和解等的處分性訴權。
(3)原告訴訟費用補償制度。股東派生訴訟中，原告股東為公司利益提起訴訟，在原告勝訴的情況下，各國公司法大多確立了原告勝訴后的訴訟費用補償制度，并規定了補償義務主體為獲得勝訴利益的公司。我國臺灣地區將義務主體規定為股東代表訴訟的被告。嗍原告訴訟補償費用包括：除由被告承擔一般訴訟中的案件受理費及其他法定訴訟費用外，還應承擔原告的律師費、交通費、誤工費等。而我國法律對此卻未作出規定，所以，筆者認為：我國應借鑒此制度，并把賠償主體規定為獲得勝訴利益的公司，至于補償費用可參照以上立法例。
(二)股東派生訴訟的被告
目前各國立法對股東派生訴訟被告的范圍有兩種立法例：一種以我國臺灣、英國、日本為代表，規定派生訴訟的對象僅限于董事。另一種以美國為代表，派生訴訟對象范圍十分廣泛，包括大股東、董事、職員、雇員和第三人。我國公司法采取了美國的立法例，但對“他人”未做界定，這不利于實踐的操作，應在《公司法》或其司法解釋中作出明確界定。
(三)公司在訴訟中的地位
學理上對公司在股東派生訴訟中的地位存在：原告說、被告說、第三人說、輔助人說四種觀點191，我國公司法中并未予明確規定。英美法系國家．公司在股東派生訴訟中居于雙重地位，而按大陸法系的法理，公司應作為第三人共同被告。以上的各觀點均有不盡妥當之處，筆者認為：以上的各觀點均不盡合理，無法解決公司在股東派生訴訟中的地位問題。
一、我校法學專業實踐教學的主要成效
（一）實踐教學形式多樣
綜觀各高校的現狀，許多學校已經開展了多種多樣的實踐教學，教學效果也得到一定的改善。目前法學實踐教學的主要模式專業實習、學年論文、畢業論文、案例分析、社會調查（實踐）、模擬法庭活動、專題辯論、法律咨詢（援助）、法院旁聽、法律診所教育等。我校法學專業已經把專業實習、學年論文、畢業論文、社會調查（實踐）等的納入教學計劃中也設置了相應的學分，同時各任課教師也在理論教學的過程中積極采用案例教學、專題辯論、模擬法庭活動、法律咨詢、法院旁聽等形式，提高學生學習的興趣，取得了一定效果。在這些實踐教學形式里，各院校的也根據自己的學科方向側重點又有所不同，法律診所僅在部分院校開設，刑事偵查和物證技術實驗室也不是每個院校都有。2002年中國法學會法學教育研究會診所法律教育專業委員會成立，至今已有96個院校設立各種法律診所，并成為診所法律教育專業委員會委員單位。鑒于我校法學專業學科發展定位以及經費所限，我校并沒有設立法律診所和刑事偵查和物證技術實驗室。我校教師也積極的帶領學生深入社區，如曾到廣州市瑤臺居委會、瑤華居委會進行義務法律宣傳和提供免費的法律服務?？梢娢倚ｋm無法律診所之名，卻也在行法律診所之實。
（二）“模擬司法院”特色項目的實踐教學形式讓學生受益
在學校的大力支持下完善了模擬法庭的設施建設，以此為基礎，教師和全體學生的努力，初步建成校內實訓基地———“模擬司法院”。模擬司法院包括模擬法院、模擬檢察院、模擬律師事務所等部門，學生在這些部門以不同的角色參與活動能力得到提升。
這個機構以專業教師指導和學生自主管理相結合方式，充分整合我校政法學院現有的各項資源、各種活動形式，創新的開展綜合法律實訓活動，全面鍛煉學生的口頭表達能力、組織能力、協作能力、寫作能力、分析能力、社交能力等各種訴訟和非訴訟相關的技能。同時模擬司法院已經在“企博網”申請了一個免費的博客頁面作為“模擬司法院”網絡交流場所，命名為“廣師政法學院模擬司法下設若干欄目，可形成博客圈，并支持上傳多媒體信息。
該基地的網絡交流平臺，便于大家及時對“模擬司法院”活動開展過程中遇到的問題進行討論，也能作為一個案情探討、觀點交鋒的重要場所，為指導教師與學生之間，學生與學生之間的遠程交流提供條件。
為了保證學生們有序、高效的參與“模擬司法院”活動，激勵學生，維持“模擬司法院”的正常運轉，也為了能夠提高學生的就業競爭力，有針對性地為“模擬司法院”的工作人員開展系列多元化培訓活動。借鑒商業培訓的優秀經驗以及發展教育領域的相關理念，開展如有效會議管理、時間管理、頭腦風暴、演講技巧、人際關系技巧、SWOT分析（態勢分析法）、戲劇教育等多項活動，提高工作效率，改變思維方式，增強解決問題的能力。被訪的211名學生中有近54%學生參與了模擬司法院的活動，近50%學生認為收益最大的實踐教學形式之一就是參與模擬司法院的活動。54%的受訪教師認為模擬司法院的活動效果最好。
（三）師生對實踐教學思想認識到位
我們一直十分強調實踐教學，教師和學生對實踐教學都十分重視，為實踐教學的開展奠定了良好基礎。教師也在想方設法為改進實踐教學效果。許多教師利用業余時間指導學生開展庭審活動，積極耐心細致地解答學生模擬活動中遇到的問題。部分教師把實踐中遇到的真實案例交給學生，讓學生學會如何把握案件的關鍵問題，找出妥善的解決辦法，學生學習的熱情提高。部分教師引導學生對社會上的熱點案件進行討論，并且鍛煉學生互換角色，試圖進行辯論，鍛煉學生思維和反映，也讓學生從中學會客觀面對問題和案件。因此，在案例分析、模擬司法院的活動方面的實踐教學上開展得較好，學生反映良好。在問到“你認為對理論教學和實踐教學的哪個重要”時，76%的受訪教師認為“兩者一樣重要”；75%受訪學生也認為“兩者一樣重要”。
二.實踐教學存在的問題
（一）實踐教學的課時偏少
我校作為技術師范院校，各專業的培養目標定位為綜合素質較高的實用型專門人才，從法學專業而言，就要求一方面要強調法學本科基礎理論的學習，另一方面，也應當讓學生接受法律思維和法律實務技能的基本訓練，以保證學生在畢業的時候具備運用法學理論分析問題、解決問題的基本能力。但目前的實踐教學開展總是受到一定制約。原因之一在于實踐教學課時仍然偏少，與系統的成型的理論教學學時相比還有較大的落差。我校的法學專業教學計劃按學校要求設計165-170學分，由于公共基礎課和政治理論課等就占了40學分左右，專業課學分只有100左右，實踐教學學分大概只占15%。主要畢業論文、學年論文、綜合實訓（綜合案例分析）、社會調查（實踐）、專業實習（畢業實習），而且社會調查（實踐）是利用暑假安排的。
而模擬法庭、專題辯論、法律咨詢、法院旁聽等都只能是各教師結合課堂理論教學的同時隨機安排，或者利用課余時間進行的，并沒有指令性的課時要求，即使有要求，但有時也因為理論教學任務無法完成最后被挪用了，使得實踐教學學時有名無實。
不要說強化實踐教學，即便是現有的15%仍無法保障，這也成為實踐教學開展的桎梏。在這種情況下，讓大多數的學生比較全面的顧及各種法律技能、熟悉庭審程序、掌握庭審技巧中各個角色的內容，顯然是不可能的。[2]
（二）實踐教學的效果不理想，內涵仍有待突破從我校的實踐看，各種不同實踐教學形式的開展確實在培養學生的實踐能力上有一定的作用，但效果也不盡如人意。
在對學院211名高年級法學本科學生的進行的實踐教學問卷調查中也反映出教師在案例分析、模擬司法院的活動方面實踐教學上開展得較好，學生反映良好，效果不錯。
66%被訪學生認為老師在案例分析的實踐教學中做得比較好；42%的被訪學生認為模擬司法院活動做得比較好。71%、60%和47%的被訪學生分別認為社會實踐、專業實習、模擬司法院活動對自己影響最大收效最大。84%的被訪教師認為自己在案例分析教學中做得比較好，與學生的看法和收效基本一致。
在畢業論文、學年論文、專業實習、社會實踐、法律咨詢、法院旁聽、看案件實錄等方面學生認為開展的不盡如意，效果較差，仍有待改進。當被問到哪些實踐教學需要加強時，65%的被訪學生選擇社會實踐；57%的被訪學生選擇法院旁聽；50%的被訪學生選擇專業實習，43%的被訪學生選擇法律咨詢。過半數的被訪教師選擇了專業實習、模擬司法院活動、法院旁聽和社會實踐。被訪同學對實踐教學提出了一些意見和建議，大部分集中在加強旁聽，取消論文，增加是社會實踐等方面。究其原因有以下幾個：一是學生對學年論文和畢業論文課程的不夠重視。二是校外司法資源不足影響部分實踐教學的開展。由于法院的工作任務重，法庭條件有限，要接受個一班（50多人）的學生集體旁聽也是很困難，導致學校安排旁聽活動也不能讓學生滿意。資源不足也使實習難以統一安排、指導和監督。同時實習單位實際上是承擔義務，沒有任何報酬的，接收實習生也多半是安排學生干雜活，很少能給予業務指導的，也一定程度影響學生專業實習的積極性。三是部分學生基礎較差，實踐教學的效果不能如意。實踐教學應該是師生互動的教學方式，如果學生的基礎不好，很難跟上教學的進度，實踐教學的效果就難以凸顯。
（三）非訴訟業務的實踐教學開展的比較少，不能適應學生日后跨行業就業的需要
現階段法學專業學生的實踐教學主要內容仍然局限于訴訟技能和律師技能的訓練較多，如校內開展的模擬法庭活動，集中在法院檢察院和律師事務所實習、見習活動等。很多學生畢業后不一定到司法部門工作，而是到企業，機關或其他事業單位就業，因此這些學生如能接受合同審查、勞動法問題、人事制度問題的實務訓練對他們就業的競爭力提升就很有意義了，因此其他非訟業務實訓開展的較少，與目前學生的就業面向不適應，也為學生的就業帶來一定的困難。
（四）學校薪酬分配制度難以調動教師對實踐教學的積極性
學校對文科實踐教學開展的支持力度不夠，影響教師開展實踐教學的積極性和熱情。
目前，法學專業的部分實訓活動，如模擬司法院的活動，雖是靠學生自主運作的，既需要活動成本，又需要教師的專業指導，都是教師利用課余時間進行的，沒有任何報酬。如果長期如此，很難維系。80%的被訪教師認為利益分配政策是影響實踐教學開展的主要因素之一。從時間花費、教學條件準備方面來說，課堂教學相對比實踐教學容易開展，同時教師職稱晉升主要以課堂教學時數及科研成果為依據的客觀現實，導致教師普遍愿意從事實踐教學工作，直接導致實踐教學整體質量下滑。[3]
三、實踐教學的改革
（一）完善實踐教學課程體系，改革考核方式
實踐教學應該是和理論教學密切相關的，多數情形是教師在課堂上結合理論教學內容開展的，對學生能力的有效訓練以提升理論教學的效果，同時使學生能力得到訓練和提升。規范理論教學過程中的實踐教學時數，要求所有理論課程都應結合教學內容進度安排6課時左右用于辯論（討論）、觀看錄象或法院旁聽等，應用性的主干課程最少旁聽或觀看錄象1-2次，而且要求寫進教學進度表，通過教研室的指導和監督將實踐教學與理論教學緊密相聯，改進教學效果。在課程授課內容方式變革的同時改變現在單一的書面考試、考查方式，增加口試方式，以使學生重視口頭表達能力的訓練。再次，改變最后評定成績的構成。平時成績只要看學生的實踐性課時的成績。對大部分以理論講授為主的專業課應以總成績=實踐性課時成績+理論性課時成績的方式來進行考核。其中實踐性課時成績應著重從案例結構分析能力，尋求法條支持能力以及在討論中法律表達能力和法律思維能力方面綜合評定。[4]
但理論教學課時的限制，加上實踐教學的開展的深度有欠缺，理論課程中的實踐教學仍然不能達到使每一位學生都能得到訓練的目的，因此有必要針對法學專業的特點設置一些技能訓練的課程供學生選修，使實訓實踐課程學分達到20%以上。
（二）拓展更多校外實習基地的，尤其是非司法部門的實習基地
目前雖然我校法學專業建立了10多個實習基地，但大多數為律師事務所，由于條件所限實際每年接收實習的學生人數極為有限，還不能完全滿足實習要求，也不能統一安排學生實習，仍有部分學生要自行聯系實習單位。計劃利用教師的社會關系，開拓各種司法機關以外的實習基地，包括事業單位、企業等，訓練學生的非訟業務能力，以增強學生就業競爭力，拓寬就業面向，讓學生日后就業有更多的選擇。
（三）克服經濟上的困難嘗試開展診所式法律教育
我校模擬司法院的設立，為學生的技能訓練提供了很好的平臺，但最終它面對的畢竟不是真實的當事人，不是真實的辦案過程，只是模擬場面。法學教育必須以法律實踐為依托。[5]
2000年高校開始的的法律診所教育，經過9年的發展，取得了一定成績和教學經驗，2003年還設立了法律診所教育網站。截止至2009年5月已有96個院校設立各種法律診所，開展了診所式的法律教育。說明在高校的普遍推行是有必要也有可能的。診所式法律教育是法治發達國家法律教育的重要模式之一，其主要內容為學生在掌握相關知識的基礎上，在教師的指導下，學會與當事人溝通的方法，向社會尤其是弱勢群體提供無償的法律服務，包括提供法律意見、個案等法律援助。法律診所實踐最大的優點就是真實性，案件事實真實，人物真實，辦案過程真實。學生身臨其境，能夠學到許多課堂上學不到的重要辦案技巧。[6]
各高校設置的診所教育課程主要為：談判的技巧與練習、民事訴訟程序和技巧、律師與客戶、法律文書寫作、調查與取證等。診所課程強調職業道德、注重實踐操作和人際關系協調、訓練學生靈活性和應變能力，有助于克服傳統法學教育過于理論化、學生實踐能力較弱的缺陷，使學生學習如何像法律從業者一樣工作和思考，培養全面的法律素養、優良的職業道德及社會責任感。因此我們要借助社會的力量和教師律師的資源，嘗試校內設立法律援助中心，向社會免費提供法律咨詢和其他法律服務，同時和律師事務所和法律援助中心掛鉤，讓學生成為事務所的律師助理，盡可能的真實參與辦案，或者定期分批派學生參與當地援助中心的工作。
（四）提升教師的實踐能力，培養一支高水平的教師隊伍
俗話說；師高弟子強。要培養高質量的法學人才，必須要有高素質的教師隊伍。是只有一流的教師，才能帶出一流的學生。而我國目前高師法學專業教師大多數是從學校到學校，對法律的認知大都來自于書本，知識結構一般為純理論知識，缺乏法律實踐工作經驗。[7]我校的情況也大體如此。
雖然大多數的法學專業教師具有律師執業證或者通過司法考試取得職業資格。但由于自身條件或工作等原因，部分老師并沒有真正執業，因此接觸實踐的機會就較少。為提高教師參與實踐的能力，應該采取各種鼓勵措施分期分批送教師到律師事務所、法院檢、察院、企業或其他機關事業單位實習半年到一年，增強教師的實訓能力，為實踐教學的開展奠定師資的基礎。同時利用實際部門的人力資源，積極和校外單位聯系，聘請校外實務部門的法官、檢察官、律師、企業的法律工作者等作為客座教授，定期到校進行主題講座。
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專業
層次
學制
主要課程
音樂教育
專科
兩年
大學語文、基礎樂理、視唱練耳、基礎聲樂、基礎和聲、合唱與指揮基礎、基礎鋼琴、藝術概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學音樂教學法、計算機應用基礎、計算機應用基礎實踐、基礎鋼琴實踐、基礎聲樂實踐、
本科
兩年
英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學、音樂美學、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業論文
經濟法
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兩年
大學語文、法理學、憲法學、民法學、民事訴訟法學、公司法、經濟法概論、刑法學、合同法、稅法、國際經濟法概論、勞動法、計算機基礎、人力資源管理
本科
兩年
英語（二）、行政處罰法、行政復議法學、國家賠償法、經濟法學原理、企業與公司法、行政法學、勞動法、金融法概論、房地產法、環境法學、稅法原理、行政訴訟法、財務管理學（輔修）
市場營銷?？苾赡暾谓洕鷮W（財經類）、高等數學（一）、基礎會計學、經濟法概論（財經類）、大學語文（專）、國民經濟統計概論、消費心理學、談判與推銷技巧、企業管理概論、公共關系學、廣告學（一）、市場營銷學、市場調查與預測、計算機應用基礎（含實踐）
本科兩年英語（二）、高等數學（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務、商品流通概論、消費經濟學、國際商務談判、國際貿易理論與實務、企業會計學、國際市場營銷學、管理系統中計算機應用（含實踐）
公共關系本科兩年人際關系學、公共關系口才、現代談判學、公共關系案例、國際公共關系、公關政策、企業文化、創新思維理論與方法、領導科學、人力資源管理（一）、現代資源管理（一）、廣告運作策略
行政管理專科兩年大學語文（專）、政治學概論、法學概論、現代管理學、行政管理學、市政學、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學、公共關系學、社會研究方法、秘書工作 、計算機應用基礎（含實踐）
本科兩年英語（二）、當代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領導科學、國家公務員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務管理學、秘書學概論、企業管理概論
漢語言
文學
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兩年
文學概論、中國現代文學作品選、中國當代文學作品選、中國古代文學作品選（一、二）、外國文學作品選、現代漢語、古代漢語、寫作等
本科
兩年
美學、中國現代文學史、中國古代文學史（一、二）、外國文學史、語言學概論、英語（二）、兩門選修課、畢業論文
涉外秘書學
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兩年
英語（一）、大學語文（專）、公共關系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務、涉外法概要、
本科
兩年
英語（二）、中外文學作品導讀、國際貿易理論與實務、經濟法概論、秘書語言研究、公關禮儀、交際語言學、國際商務談判、中外秘書比較、口譯與聽力等
對外漢語
本科
兩年
現代漢語、實用英語、中國古代文學、中國現當代文學、外國文學、外國文化概論、對外漢語教學概論、英語表達與溝通（實踐環節）畢業論文等
英語翻譯
專科
兩年
英語寫作基礎、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力
本科
兩年
中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學選讀、畢業論文
日語
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兩年
基礎日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經貿日語、日語聽力、日語口語
本科
兩年
高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現代漢語、計算機應用基礎、日語口譯與聽力、畢業論文
英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎、英語國家概況、英語聽力，口語等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等
外貿英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎、英語國家概況、國際貿易理論與實務、英語聽力、口語、外貿英語閱讀等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、外貿口譯與聽力、二外（日語）等
公共事業
管理
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兩年
計算機應用基礎、公共事業管理概論、社會學概論、管理學原理、人力資源開發與管理、公共關系、社會調查與方法、行政管理學、文教事業管理、計劃生育管理、秘書學概論、計算機應用基礎（實踐）等
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、公共政策、公共事業管理、公共經濟學、非政府組織管理、行政法學、人力資源管理（一）、管理信息系統、畢業論文等
工商企業
管理
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兩年
計算機應用基礎、基礎會計學、經濟法概論、國民經濟統計概論、企業管理概論、生產與作業管理、市場營銷學、中國稅制、企業會計學、人力資源管理、企業經濟法（輔修）、民法學（輔修）；
本科
兩年
英語（二）、高等數學、管理系統中計算機應用、國際貿易管理與實務、管理學原理、財務管理、金融理論與實務、企業經營戰略、組織行為學、質量原理、企業管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學（輔修）。
國際貿易
專科
兩年
高等數學、法律基礎、計算機應用基礎、英語、國際貿易實務、國際金融、國際商法、中國對外貿易、WTO知識概論、市場營銷學等
本科
兩年
國際市場營銷學、世界市場行情、國際商務談判、企業會計學、國際運輸與保險、西方經濟學、外國經貿知識選讀、涉外經濟法、經貿知識英語等
金融管理
?？?/p>
兩年
證券投資分析、保險學原理、銀行會計學、商業銀行業務與管理、貨幣銀行學、財政學、經濟法概論、基礎會計學、管理學原理等
本科
兩年
管理會計實務、國際財務管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務概論、組織行為學、風險管理、高級財務管理、審計學、政府政策與經濟學等
會計（電算化）
專科
兩年
英語（一）、大學語文、高等數學（一）、基礎會計學、國民經濟統計概論、數據庫及應用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務管理學、計算機應用基礎、經濟法概論（財經類）
本科
兩年
高等數學（二）、、英語（二）、數據結構、審計學、管理學原理、通用財務軟件、計算機網絡基礎、財務報表分析（一）、金融理論與實務、高級財務軟件、操作系統。加考課程：會計電算化、財務管理學、成本會計、基礎會計學、政治經濟學（財經類）
人力資源
管理
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兩年
管理學原理、組織行為學、人力資源管理學、人力資源經濟學、企業勞動工資管理、勞動就業論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關系學、應用文寫作等
本科
兩年
企業戰略管理、人力資源戰略與規劃、人力資源培訓、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發管理理論與策略、管理信息系統等
文化事業
管理
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兩年
英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學、文化行政學、文化政策與法規、文化經濟學、文化策劃與營銷、藝術概論、社會學概論、民間文學、計算機
文化產業
本科
兩年
英語（二）、中國文化導論、文化產業與管理、文化產業創意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導論、媒介經營與管理、文化服務與貿易
經濟信息
管理
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兩年
高等數學、計算機網絡基礎、計算機應用技術、計算機軟件基礎、計算機組成原理、經濟信息導論、計算機信息基礎、信息經濟學等
本科
兩年
英語（二）、應用數學、中級財務會計、計算機網絡技術、社會研究方法、網絡經濟與企業管理、數據庫及應用、電子商務概論、高級語言程序設計、應用數理統計、經濟預測方法。
游戲軟件
開發技術
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兩年
英語（一）、高等數學、計算機游戲概論、高級語言程序設計、游戲作品賞析、計算機網絡技術、游戲軟件開發基礎、市場營銷、動畫設計基礎等
本科
兩年
英語（二）、游戲創意與設計概論、可視化程序設計、藝術設計基礎、多媒體應用技術、DirectX、Java語言程序設計、游戲開發流程與引擎原理、游戲架構導論、軟件工程、游戲心理學等
電子商務
?？?/p>
兩年
電子商務英語、經濟學（二）、計算機與網絡技術基礎、市場營銷（三）、基礎會計學、市場信息學、國際貿易實務（三）、電子商務概論、商務交流（二）、網頁設計與制作、互聯網軟件應用與開發、電子商務案例分析、綜合作業
本科
兩年
英語（二）、數量方法（二）、電子商務法概論、電子商務與金融、電子商務網站設計原理、電子商務與現代物流、互聯網數據庫、網絡營銷與策劃、電子商務安全導論、網絡經濟與企業管理、商法（二）
信息技術
教育
本科
兩年
英語（二）、物理（工）、數據庫原理、數據結構、計算機網絡與通信、計算機系統結構、軟件工程、數值分析、面向對象程序設計、計算機輔助教育、高級語言程序設計、數字邏輯、中學信息技術教學與實踐研究
計算機
及應用
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兩年
大學語文、高等數學、英語（一）、模擬電路與數字電路、計算機應用技術、匯編語言程序設計、數據結構導論、計算機組成原理、微型計算機及其接口技術、高級語言程序設計（一）、操作系統概論、數據庫及其應用、計算機網絡技術
本科
兩年
英語（二）、高等數學、物理（工）、離散數學、操作系統、數據結構、面向對象程序設計、軟件工程、數據庫原理、計算機系統結構、計算機網絡與通信
電子政務
?？?/p>
兩年
行政管理學、公文寫作與處理、公共事業管理、行政法學、經濟管理概論、辦公自動化原理及應用、政府信息資源管理、電子政務概論、管理信息系統、計算機應用技術
本科
兩年
