時間：2022-11-18 13:53:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇非法經營罪，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
該項罪名增設以后,沉重打擊了為謀私利而置國有資產于不顧的一批“蛀蟲”,維護了社會主義市場經濟的健康發展,更好地創造了一個符合市場經濟規律的公平競爭的氛圍。但實際適用中,也出現了許多令人困惑的問題,有待進一步探討。
一、 對該罪的為“他人經營”中的“他人”是否能構成該罪的共犯。
今年筆者辦理了一起國有企業經理馮某伙同私營業主李某非法經營同類營業罪的案件,偵查機關將馮某和為馮某實施犯罪提供帳戶、開具發票、收取貨款、并分贓得利的私營業主李某列為共犯移送起訴。在審查過程中,產生了二種不同的觀點,一種意見認為根據立法精神,該罪主要是針對利用職務便利自己經營成或為他人經營同類營業的國有公司董事、經理本身,打擊面不應擴張至得益于國有公司董事、經理的同類營業經營者,即該法中所指的“他人”不能以該罪的共犯論處。另一種意見認為,該私營業主在明知國有企業經理利用職務便利非法經營同類營業而為其提供諸多幫助,從而共同獲利,已構成該案的共犯。
筆者同意第二種觀點,理由如下:1、根據《刑法》總則理論,共犯是指二人以上的共同故意犯罪。而在該案中兩人經預謀,李某為馮某非法經營同類營業提供了非常重要的幫助,且自身在和該經理的共同經營過程中非法獲利,而該經理如果沒有私營業主的幫助根本不可能完成犯罪,因此,二人在該犯罪過程中是相互依存密不可分的,從客觀上已經成為了該國有企業的競爭者、完全符合必要的共同犯罪的概念,即必須二人以上共同故意實施才能構成的犯罪。
2、根據《刑法》總則指導分則的原理,該罪可以設立共犯。在非法經營同類營業罪中如果經營者自身通過成立公司等行為由自己完成該罪,可以單獨犯罪論處。但現實情況是行為人為掩人耳目,逃避偵查,往往不冒險自己設立公司,而大多采取和他人勾結完成犯罪,因此為更好地打擊此類犯罪,為社會主義市場經濟建立良好健康的秩序,他人和國有公司董事、經理事先預謀,內外勾結,共同實施、經營同類營業行為非法獲利,嚴重損害國有企業的利益,該他人應列為該罪的共犯,根據其在犯罪中的作用來確定主、從犯的地位,從而更準確地理解立法的本意。
二、 該罪和貪污罪、受賄罪的區別
1、該罪和貪污罪的區別。
由于非法經營同類營業罪的主體是國有企業的董事、經理利用職務便利所實施的職務犯罪,因此在司法實踐中極易和貪污、受賄等其他職務犯罪相混淆,尤其是在經營活動中產生的損公肥私,獲取非法利益等情況,更加難以區別。就如筆者辦理的該起非法經營同類營業罪,該國有企業經理和私營業主通過了一定的經營行為,獲得了非法利益,粗看該國有企業經理馮某將應歸企業所有的利潤通過和私營業主李某勾結,將利潤留在了李某公司的帳上,從而獲得了非法利益,將本應屬于企業的公款變成了其私有財產,應該認定為一種貪污行為,但由于該國有企業經理和私營私主確實通過了一定的經營行為獲取了非法利益,而非假借經營行為或根據不存在經營行為,是通過“走帳”方式截留利潤,因此該案只能認定為非法經營同類營業罪而不能認定為貪污罪。這也是在實際司法*作中為分清非法經營同類營業罪與貪污罪的根本區別。又如筆者辦理的某國有工貿有限公司經理蘇某貪污案,蘇某利用職務便利,采取將其所在公司的業務從朋友的公司中走帳、截留國有公司經營利潤,其朋友的公司并不參與實際經營,所有經營活動均由蘇某一手*縱,因此蘇某的行為構成貪污罪。從上述兩個案例分析,筆者認為,非法經營同類營業罪與貪污罪區別的根本標志是:非法利益的取得途徑。非法利益是通過實際經營行為取得,原則上認定為非法經營同類營業罪。相反,非法利益是假借經營行為或不存在實際經營行為而取得,則應認定為貪污罪。
2、該罪與受賄罪的區別。
盡管從理論上尤其是犯罪構成要件上,非法經營同類營業罪與受賄罪有明顯的區別,但是在具體案件中,尤其是為他人經營同類營業獲取財產性利益的情形下,兩者的界限也較難分清。筆者認為,在司法實踐中可以從以下二個方面來把握:首先如果行為人是為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業,行為人并未直接從同類公司、企業中按企業分利等方式直接獲取非法利益,而是采取向他人索要或者非法收取他人財物的,則應以受賄罪論處。反之,雖然行為為從他人處獲得了非法利益,還應認定為非法經營同類營業罪。
其次,從獲取財產性利益的時間節點上加以區分。如果行為人利用職務上的便利,為他人經營與其任職相同的營業,在經營利潤實現之前就從他人處獲取財產性利益的應當認定為受賄罪。在利潤實現以后,就很難分清他人是與行為人分利還是為感謝行為人而送給其財物的行為,此時,應當根據案件的具體情況準確認定。
綜上所述,盡管本罪設立以后與傳統的職務性犯罪在某些案例上界定較難劃分,但深入剖析該罪的犯罪構成及本質特征還是有一些根本標志能夠加以把握,從而更好地適用該條法規準確懲治破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪行為。
案例：從2011年6月至2012年3月案發為止，上海興東建筑裝潢有限公司的共同經營者方駿與李穎娟（方駿母親）為十多位客戶進行了多起銀行卡的POS機套現，共計2000多萬元，其中信用卡套現41萬余元。
2012年10月，方駿與李穎娟以“涉嫌非法經營罪”，被指控“采用虛構交易的方法為信用卡持卡人套現并收取手續費”。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱“兩高”司法解釋）第7條規定：違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。
若要將其定以“非法經營罪”，那么需要符合上述條件。被告究竟有無信用卡套現？是否虛構交易？有沒有向信用卡持卡人直接支付過現金？情節嚴重與否？寥寥數十字，成了法庭上雙方爭辯的緣由。
借記卡套現同屬信用卡套現？
辯護人查閱所有證據后發現，被告利用P0s機套現的違法行為主要是套現借記卡，而非信用卡。在訊問中，方峻與李穎娟也再三確認，“公司安裝了3臺POS機，其中興業銀行的POS機是拉信用卡的，光大銀行、民生銀行是拉借記卡貸款的”。
在這次案件中，只有1人進行了信用卡套現，共計41萬余元，其余2000多萬元的套現都屬于借記卡套現。辯護人表示，被告只是為借記卡持卡人套現了他本人從銀行貸來的裝修貸款而已，罪不當此。
然而，公訴人認為商業銀行發行的具有消費支付功能的電子支付卡都是信用卡，無論是用儲蓄卡還是借記卡套現，都應當視為信用卡套現。
借記卡套現究竟算不算是信用卡套現，法庭上雙方一時爭執不下。
被告沒有虛構交易、沒有直接支付過現金
辯護人查閱了公安機關所有的訊問被告筆錄和本案十余個被訊問人的筆錄，發現被告既無虛構交易也沒有向信用卡持卡人直接支付過現金。
一般而言，虛構交易行為流程通常是先簽訂虛假的裝修合同，再虛開進行交易的發票。按照銀行發放裝修貸款的規定，沒有裝修合同和裝修發票，銀行不能放款。在該案件中，被告并沒有簽訂虛假的裝修合同，也沒有虛開交易發票，僅僅讓銀行卡持卡人用POS機拉卡。如果訴其虛構交易，于理不合。
那么，被告有沒有向信用卡持卡人直接支付過現金呢？在各次套現中，持卡人都是通過銀行或者網上那個銀行直接轉賬到戶，沒有所謂的“直接支付現金”行為。
銀聯評價：正常，未發現風險
近年來，許多銀行為了拓展貸款業務，一方面鼓勵商家安裝可套現的POS機，另一方面鼓勵借記卡持有人申請貸款。與此同時，信用卡套現現象日趨猖獗。早在2008年5月，銀監會就針對這一問題下發過風險提示通知，對于防范信用卡套現提出了一些要求，如嚴禁將POS機具布放在個人名下，對商戶交易行為進行不定期抽查等等。
然而，因為相關法律法規缺位，銀行卡的套現問題花樣百出，紛爭不斷。
在該案件中，套現行為人大多是缺乏流動資金的中小企業主，在以產權房申請裝修貸款后被介紹到套現處，也就是本案的上海興東建筑裝潢有限公司。
據悉，該公司的3臺POS機都是被銀行積極推銷而安裝的，而在安裝之前，銀行都對該公司做過風險調查。
《興業銀行上海分行特約商戶入網審批表》中，拓展人員意見一欄寫明：“該商戶經營正常，操作流程規范，且經營狀況良好”，對其風險評級為“低風險客戶”，并審核了中國銀聯可疑商戶名單后判斷：正常，未發現風險，而且也順利通過了風險商戶分行收單業務管理部門負責人的審批。
興業銀行不僅審核了該公司的風險資質，而且積極鼓勵使用POS機進行交易。在《興業銀行特約商戶協議書》上明確表示，如果在3個月內未使用POS機交易，銀行有權終止協議并收回設備。同時，協議規定在使用POS機交易時，必須經過銀行實時授權并核準。
從2011年6月該公司開始為他人套現，不僅每一筆套現都是得到銀行實時同意的，而且直到2010年10月13日已套現1700多萬元——中國銀聯，作為中國最高等級的銀行卡管理專業機構，對該公司的評價依舊是：正常，未發現風險。
“兩高”司法解釋第7條對于“情節嚴重”做出規定：數額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的，應當認定為“情節嚴重”。
辯護人認為，被告為信用卡持卡人套現僅41萬余元，不足100萬元的下限，而且被告的行為至今沒有造成任何金融機構的經濟損失，即不構成司法解釋所說的“情節嚴重”。
非法經營罪應予取消
這次案件中，兩名當事人方駿與李穎娟被指控“采用虛構交易的方法為信用卡持卡人套現并收取手續費”而涉嫌“非法經營罪”。
非法經營罪是個口袋罪，任何行為都有可能被裝進去，任何人都可能被判刑，因此自該罪名產生以來就受到眾多的非議和質疑。1997年修改刑法時，曾被非議無數的“投機倒把罪”被廢止，但又換成了包羅萬象的“非法經營罪”。
不可否認，這些年來，一些地方的司法機關已經將“非法經營罪”作為最愿意解釋的罪名之一，任由法官作解釋，這項罪名正不斷拓展領域。
最高人民法院和最高人民檢察院多次對非法經營罪的罪狀進行明確定義，對被告使用刑法時，如果不能嚴格遵守罪刑法定原則，把沒有明確的非法經營行為簡單認定為犯罪，就會讓無辜者蒙受冤屈。
罪刑法定是刑法上一個很重要的原則，指在法律沒有明文規定的——不僅僅是有此規定，而且是意義明確的規定——就不能定罪處刑。
在該案件中，被告的行為實質上是將銀行卡持有人申請的裝修貸款通過銀行實時授權而在POS機上套現。即便這種行為也被歸類于信用卡套現，根據罪刑法定原則，現行法律并沒有明文規定這種通過銀行轉賬的套現行為是犯罪行為，那么就不應該對其定罪處罰。
根據《刑法》第13條規定，只有危害社會的行為才是犯罪行為。本案中被告的行為并沒有給任何一家銀行或者金融機構造成損失，不存在社會危害性，自然不該認定為犯罪行為。
因涉嫌非法經營罪，開音像店的王某日前被杭州市江干區檢察院提起公訴，這在杭州還是第一次。
杭州文化管理部門在一次抽查中，查獲了王某非法經營的盜版CD、VCD等各類音像制品6.1萬盒（張）。最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，銷售盜版光碟500張以上將構成非法經營罪，銷售1500張以上屬于“特別嚴重”的情節，杭州市江干區檢察院遂據此對王某提起了公訴。
在過去，盜版光碟一旦被查獲，一般是行政處罰。普通盜版光碟進價僅兩三塊錢，現場查出數百張，其處罰比起高額利潤，銷售者并不十分心痛。對于一些持音像制品經營許可證、大批量制售盜版光碟的商販，法院也曾按“銷售侵權復制品罪”處理。但只有非法所得達10萬元以上，才能構成“銷售侵權復制品罪”，最高判3年以下的有期徒刑。
而此案按照“非法經營罪”處理，只要個人盜版的銷售額達5萬元，或查獲盜版光碟500張以上，就能定罪量刑，更有利于打擊盜版。本案被告王某，可能被判5年以上的有期徒刑（15年以下），還可能要繳納違法所得1倍以上5倍以下的罰金，或被沒收財產。（辛軒）
[案情]2013年8月，犯罪嫌疑人張某某向他人購“白沙”、“紅杉樹”等品牌假冒成品香煙共計26件，存放在自家舊房子里，準備轉手銷售牟利。尚未銷售，即于2013年10月被省聯合打假隊查獲。經縣級價格認證中心鑒定，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算，上述香煙價格人民幣78925元。
本案的爭議焦點在于，只有單獨的買進、運輸或儲存煙草制品行為，在賣出之前即被查獲的，是否構成非法經營罪既遂。
[速解]本文認為，結合《刑法》、《煙草專賣法》及相關司法解釋，應認為具有生產、批發、零售煙草制品三種行為之一的，以非法經營罪定罪處罰，買進而未賣出的，應認定為未遂。
首先，根據《煙草專賣法》的有關規定，只有完成銷售行為，才構成犯罪既遂。《煙草專賣法》第3條明確規定：國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。在該法第七章“法律責任”部分，與非法經營罪有關的只有第38條：倒賣煙草專賣品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；情節輕微，不構成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款。根據法律相銜接的一般常識，《煙草專賣法》只對倒賣煙草專賣品，情節嚴重的行為規定為犯罪（非法經營罪），對單純的收購、生產、運輸等其他違反煙草專賣法律法規的經營行為，并不以刑法進行調整。據此，我們可以得出這樣的結論，即在涉及煙草專賣品的非法經營犯罪中，以倒賣煙草專賣品行為為客觀構成要件，只有完成銷售行為之后，才構成犯罪既遂。
其次，現有刑事法律的有關規定，也只明確了實施了生產、批發、零售三種行為之一，才能構成既遂。2010年3月26日兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規定：違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。上述解釋未明確非法經營的具體行為，但2003年印發的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于辦理假冒偽劣煙制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）第3條對非法經營煙草制品行為適用法律問題作出規定：“未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第225條的規定定罪處罰。《紀要》雖然對《煙草專賣法》有關依法追究刑事責任的行為有所突破，但也只規定了生產、批發、零售煙草制品三種行為之一的，以非法經營罪定罪處罰，并未規定單獨的買進、運輸、儲存行為之一即可構成既遂。
最后，在法律沒有明確規定的情況下，不宜擅自作擴大解釋。刑法認定的非法經營犯罪均由司法解釋進行了規定，除此之外，其他類型的非法經營行為，均不能認定為非法經營犯罪。
綜上，對買賣煙草專賣品的犯罪行為，不應僅從“非法經營”這一詞語的字面文義作片面理解，對所有的非法“經營”行為，無論生產、購買或者銷售，均“一刀切”，統統認定為既遂；而應全面理解相關行政法律、法規及刑法、司法解釋的立法本意，根據具體犯罪事實，分析犯罪的進行程度及社會危害性結果的發生與否，綜合評判其既、未遂狀態。結合本案，被告人購進煙草制品，在儲存過程中被查獲，尚未銷售，由于法律沒有明確界定，從便宜被告人原則，應依法認定非法經營犯罪未遂。
（作者單位：福建省人民檢察院[350013]；福建省云霄縣人民檢察院[363300]）
韋某在南寧市中華二支路經營某一卷煙零售店，有煙草零售許可證。黃某在大化縣經營某一臘燭批發零售店，有經營執照。2006年11月黃某通過他人介紹知道可以跟韋某要得假卷煙進行銷售。黃某與韋某取得聯系后，兩人就供銷假卷煙達成共識。2006年12月至2008年1月間，韋某先后38次通過南寧市某一物流公司以百貨、茶葉等品名托運假甲天下、紅河、紅塔山、紅梅、紅雙喜等假香煙計款總額為55700余元和真玉溪香煙、真芙蓉王香煙共計17200余元到大化縣給黃某銷售，黃某分20多次將假煙、真煙貨款共計72900元匯入韋某提供的銀行帳戶中。
【爭議】
第一種意見認為：韋某超越經營卷煙地域，販賣假煙、真煙到外地金額在5萬元以上，其行為觸犯我國刑法第225條之規定構成非法經營罪。
第二種意見認為：根據2003年12月13日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于印發《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會議紀要》的通知精神，韋某的行為涉嫌非法銷售偽劣商品罪和非法經營罪，依照處罰較重的罪名定罪處罰。銷售偽劣產品罪金額在5萬元以上不滿20萬元的，處2年以下有期徒刑或者拘役，非法經營罪金額在5萬元以上的，處5年以下有期徒刑或者拘役，韋某的行為應以非法經營罪定罪處罰。
第三種意見認為：韋某買賣假冒偽劣煙草制品金額在5萬元以上，買賣真煙草制品金額僅有17200元，不達5萬元以上行為只構成銷售偽劣產品罪，不構成非法經營罪，應以銷售偽劣產品罪對韋某定罪處罰。
【探究】
筆者同意見第二種意見，韋某非法經營真假香煙的行為是想象競合犯罪，應認定為非法經營罪。
銷售偽劣商品罪，是指違反產品質量管理法規和工商行政管理法規，銷售者以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額5萬元以上的行為。
非法經營罪，是指末經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣物品，買賣進出口許可證、進出口原產地以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，個人非法經營在5萬元以上的行為。
銷售偽劣產品罪與非法經營罪有相同又有區別。這兩者相同在于：(1)犯罪的主體要件是達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人和依法成立，具有責任能力的單位；(2)犯罪的主觀要件必須是故意，明知是偽劣產品，為謀取非法利潤的目的，而銷售偽劣產品的行為或者明知是國家限制買賣物品和未經許可經營專營、專買物品，為介取非法利潤而非法經營的行為；(3）銷售偽劣產品或個人非法經營金額在5萬元以上才能達到追究刑事責任的起點。這兩者區別在于：(1)銷售偽劣產品罪侵犯的客體是國家對產品質量管理制度和消費者的合法權益，非法經營罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度；（2）銷售偽劣產品罪的客觀方面表現為犯罪行為人違反國家質量管理法規和工商行政管理法規，銷售偽劣產品金額5萬元以上的行為，非法經營罪的客觀方面表現為犯罪行為人未經許可經營專營、專買物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，情節嚴重的行為。
銷售偽劣產品罪與非法經營罪最大的區別在于犯罪的對象不同。銷售偽劣產品罪的犯罪對象是不符合國家標準、行業標準的產品，即不合格產品，非法經營罪的犯罪對象是國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度。非法經營煙草制品，是指未經煙草專賣行政主管部門許可無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發零售煙草制品的行為，個人非法經營在5萬元以上的，或者違法所得數額在1萬元以上的，構成非法經營罪。銷售偽劣商品罪，是指違反產品質量管理法規和工商行政管理法規，銷售者以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額5萬元以上的行為。
本案中，韋某的行為涉及到銷售偽劣煙草制品和無證經營煙草制品的行為，韋某銷售偽劣煙草制品和無證經營煙草制品金額在5萬元以上，韋某的行為既構成銷售偽劣產品罪，同時又構非法經營罪，根據《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會議紀要》的通知精神，以重罪吸收輕罪，按非法經營罪對韋某定罪處罰。
從銷售偽劣產品罪、非法經營罪的犯罪構成，以及結合《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》來看，非法銷售煙草制品存在以下四種犯罪情形：(1)行為人有許可證而銷售假煙，銷售金額達到5萬，就構成銷售偽劣產品罪；(2)行為人沒有許可證而銷售假煙，則屬于非法經營行為，既可以構成銷售偽劣產品罪，又可以構成非法經營罪，如何定罪處罰則要看想象競合的犯罪規定；(3)行為人沒有許可證而銷售真煙，也屬于非法經營行為，只要非法經營的數額達到5萬元，就只能以非法經營罪定罪處罰，在法律沒有特別規定的情況下，不論行為人經營的物品是真產品還是偽劣產品，均可構成非法經營罪；(4)行為人沒有許可證既銷售真煙又銷售假煙，也屬于非法經營行為，如果非法經營的數額達到5萬元，應當以非法經營罪定罪處罰，經營真煙和假煙的數額可以累計計算。
想象競合犯罪是指行為人基于一個罪過，實施一個危害行為，而觸犯兩個以上數個罪名的犯罪形態，按其最重之罪名處罰。想象競合犯罪的構成要件：(1)行為人實施了一個危害行為。這是想象競合犯罪區別于實質數罪及牽連犯等犯罪形態的根本點。只要行為人實施
了一個危害行為，無論其犯罪心理是故意還是過失，均不影響想象競犯罪的成立。(2)行為人的行為同時觸犯數個性質不同的犯罪構成。這是想象競合犯罪區別于實質一罪的根本特征。想象競合犯罪不包括同種罪名的情況，只有罪名相異，才存在著競合的可能性與必要性。
(3）行為所觸犯的各個犯罪之間應無重合之關系。這是想象競合犯罪區別于法條競合犯罪的根本特征。想象競合犯罪的處罰：想象競合犯罪中行為人實施了一個犯罪行為卻侵犯了數個客體，因而其社會危害性顯然在于單純一罪。根據罪責相適的原則，其所承擔的刑罰也應當較單純一罪為重。在從一重罪的原則之下，無論犯罪人的行為觸犯幾個罪名，最終對其只按一重罪處罰。
一、傳銷型非法經營犯罪的特征
傳銷型非法經營犯罪，是指行為人為牟取非法利潤，違反國家規定從事傳銷或變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。此種犯罪主要有如下特征：
（一）侵犯的客體是國家對市場經營活動的管理制度。就一般意義而言，傳銷是指生產企業不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企業產品直接銷售給消費者的經營方式。由于具有銷售方式便捷、成本較低等優點，傳銷在國外得到了比較普遍的運用。但自上世紀80年代末90年代初傳入我國后，由于傳銷自身存在著難以克服的諸種弊端，且我國市場經濟體制尚不完善，群眾消費心理不成熟，傳銷已蛻變成為國際社會普遍禁止的“金字塔銷售方式”。一些不法分子違反國家規定進行傳銷或變相傳銷，并利用傳銷實施種種違法活動，嚴重干擾了正常的市場秩序，且損害了消費者利益，嚴重影響社會穩定。
（二）在犯罪客觀方面表現為傳銷和各種變相傳銷活動。從目前各地查禁的情況來看，大多數傳銷活動是以銷售商品為幌子，以快速致富、高額回報為誘餌，欺騙群眾加入傳銷組織，從而形成違法銷售網絡，最終達到牟取非法利潤的目的。根據國家工商行政管理局、公安部、中國人民銀行《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》第二條之規定，傳銷和變相傳銷行為主要表現為：（1）經營者通過發展人員、組織網絡從事無店鋪經營活動，參加者之間上線從下線的營銷業績中提取報酬；（2）參加者通過交納入門費或以認購商品等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人加入的資格，并以此獲取回報；（3）先參加者從發展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數額由其加入的先后順序決定；（4）組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式變相交納的費用；（5）組織者利用后參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作；（6）其他通過發展人員、組織網絡或以高額回報為誘餌招攬人員從相傳銷的活動。
（三）犯罪主體是一般主體，即凡達到法定刑事責任年齡、具備刑事責任能力的自然人均可構成本罪。根據刑法第二百三十一條的規定，單位也可構成本罪。
（四）在犯罪主觀方面，只能由直接故意構成，且一般具有非法牟利的目的。即行為人明知自己實施傳銷或變相傳銷的行為破壞了國家對市場的管理秩序，為國家法律所禁止，但為牟取非法利潤仍然實施這種行為，且對危害結果的發生持希望和積極追求的態度。二、傳銷型非法經營犯罪的偵查步驟
（一）會同有關部門對傳銷型非法經營活動開展調查
實踐中，涉嫌傳銷型非法經營犯罪案件的線索通常由工商行政管理局等經濟管理部門發現，并移交公安機關。在接到非法經營犯罪線索后，公安機關應會同有關部門對案件開展調查，借助其熟悉專業知識的優勢，對案件性質做出準確認定，并共同研究確定偵查方案。
傳銷型非法經營活動必須先由工商部門或其他行業主管部門出具認定材料，以此作為公安機關開展偵查工作的基礎。但是，作為公安機關的偵查人員要擺正自己的位置，既要做到依靠專業部門，又要做到不依賴專業部門。工商部門及其他行業主管部門具有的優勢僅限于他們的業務范圍內，對于復雜多變的經濟案件偵查，還要依靠偵查經驗豐富的公安干警。我們要借助專業人員的知識發現犯罪的蛛絲馬跡，但決不能以專業部門熟悉情況為由，將全部偵查取證工作推給工商部門及其他行業主管部門。
（二）查明非法經營活動的具體情況
在對傳銷型非法經營犯罪展開偵查工作時，應從以下三個方面入手：
1、劃清罪與非罪的界限
（1）非法經營罪在客觀方面以情節嚴重為構成要件，因此，違反國家規定進行傳銷或變相傳銷活動情節一般的，屬于一般違法行為，由工商行政管理部門予以行政處罰；只有情節嚴重的，才能以非法經營罪追究刑事責任。
（2）隨著我國社會主義市場經濟的發展，商品經營手段日趨豐富，專賣、、特許經營等已成為常見的營銷方式。在處理傳銷或變相傳銷案件時，應注意從銷售方式、目的、載體等方面區分上述營銷方式與傳銷的區別，以保護正當的市場經營活動，避免罪及無辜。
2、控制涉案人員的動向
人是犯罪行為的主體，單位犯罪也由具體行為人表現出來，所以控制涉案人員是偵查工作的重中之重。要做到了解涉案人員的基本情況、掌握其活動規律、交通工具及社會關系等等，在必要時要采取一些特殊的偵查手段。
（1）內線偵查是指偵、特大經濟犯罪案件時，使用秘密力量，接近犯罪嫌疑人或打入犯罪集團內部開展偵查的特殊手段。傳銷型非法經營犯罪內部組織結構上表現為“金字塔”的形式，上下級關系錯綜復雜，且組織內部防范措施嚴密，成員間多以電話或手機聯系，實行上、下線單線聯絡，所以在其組織內部安插眼線進行偵查，有利于直接獲取犯罪證據，弄清上下級關系。
（2）外線偵查是指偵、特大經濟犯罪案件時，為掌握犯罪嫌疑人的活動規律，達到擴大線索、證實犯罪、獲取證據的目的，對犯罪嫌疑人進行監視控制的特殊偵查手段。如跟蹤、守候、監視、密拍密錄等。
（3）技偵手段是利用現代聲像、電子、通訊、檢測等技術發現、獲取證據，配合偵查的特殊偵查手段，只能用于重、特大的經濟犯罪案件。有的傳銷組織的高層人員對傳銷活動進行電話“遙控”，運用普通偵查手段很難發現其身份和活動規律，所以采取技偵手段也是十分必要的。
3、掌握涉案資金的流向
在經濟犯罪偵查中，資金的流向始終是經濟案件偵查的主導思想。在偵查傳銷型非法經營犯罪時，我們通常采用以下三種方法：
（1）會計勘驗手段，是指偵查人員對經濟犯罪案件進行偵查時使用的一種技術手段，是通過對單位或公民會計資料的檢查，以獲取犯罪嫌疑人有罪或無罪的證據，確定犯罪事實是否成立的一種專門的調查和鑒定活動。傳銷型非法經營犯罪由于上下級關系復雜，工資、獎金、提成方式各異，一般的偵查手段不易弄清涉案資金的流向，而公司的財會資料是最直接、最有利的證據，所以在偵查中要以會計勘驗手段為主，力爭第一時間控制財會憑證。
（2）查詢、凍結和封存手段。查詢是掌握被查單位或公民儲蓄、資金、股票等賬戶的歷史明細，發現犯罪線索的一種偵查手段；而凍結和封存是在一定時限內限制對特定款物的自由支配權。查詢、凍結和封存手段是經濟犯罪偵查中普遍使用的偵查手段，可以查清、控制通過金融機構的涉案資金，達到發現犯罪線索、掌握資金流向、防止贓款流失的目的。
（3）勘查有關電子資料和網絡結構。經濟犯罪又被稱為“白領犯罪”，基本上是智能型犯罪，也常采取智能手段實施犯罪。傳銷型非法經營犯罪主體也常具有豐富的電腦網絡知識。隨著會計電算化和網絡技術的迅速發展，傳銷活動中使用的文字材料、會計賬目、人員結構圖等等都能在計算機中反映出來，所以在對傳銷型非法經營犯罪進行偵查的過程中，要注重對其電子資料和網絡結構的勘查。
三、偵查傳銷型非法經營犯罪應注意的問題
（一）傳銷型非法經營犯罪特征的主要表現形式
1、網絡結構。傳銷或變相傳銷采取無店鋪經營方式，以發展下線為其運轉的生命線，組織者往往首先利用各種社會關系，在同學、朋友以至親屬中間尋找銷售對象，下線又用同一方法發展下一層次的參加者，從而構成一種鏈式的銷售網絡。
2、高額回報。傳銷活動往往以快速致富為幌子，許諾給予參加者高額回報或銷售商品從中提成的權利。
3、載體低廉。傳銷或變相傳銷活動往往以一些價值低廉的產品甚至偽劣產品為載體，常見的有保健品、化妝品、墓穴等等。近年來，傳銷活動又呈現出載體虛擬化的趨勢，如資格證書、銀行卡等。
（二）偵查中要分清傳銷活動中不同層次參加者的責任
傳銷活動在組織結構上表現為“金字塔”的形式，最頂端為策劃、發起者，往下則為不同層次的其他參加人員，在各層之間則形成所謂上線和下線的關系。國家工商行政管理總局、公安部、中國人民銀行《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》中的相關規定，對傳銷或變相傳銷行為情節嚴重構成犯罪的，應追究組織者的刑事責任；對一般參加者，則不予追究。公安機關在偵查過程中，要注意收集反映上線和下線關系的證據，如涉案人員的口供、傳銷網絡圖、公司職務表等，以分清傳銷活動中不同層次參加者的責任。
筆者認為，對組織者的認定應當以行為人在傳銷活動中的地位和作用為依據，組織者并不限于策劃、發起人，對于傳銷組織成立后積極加入其中，并在由其實施的傳銷活動中起到組織作用的，也可以認定為組織者予以追究。當然，不同層次的組織者在共同犯罪中的地位和作用存在主次之分，故在追究刑事責任時應注意主、從犯的區分問題。
（三）偵查中確定犯罪數額的問題
根據刑法第二百二十五條之規定，非法經營罪以情節嚴重為構成要件。對于傳銷型非法經營罪來說，衡量情節嚴重與否的標準是非法經營數額及違法所得數額。因此，確定非法經營數額與違法所得數額，對此類案件的偵查具有十分重要的意義。
1、傳銷或變相傳銷通常以遠高于成本價的價格銷售商品，甚至根本無商品可售。從實踐中的查處情況來看，傳銷組織者往往以高額回報為誘餌，向參加者收取各種名目的入門費，或者通過高價銷售劣質商品的手段收取費用。因此，此類犯罪的非法經營數額是指傳銷組織者從參加者中收取的入門費或以銷售商品等方式變相收取的費用總額。
2、違法所得數額是衡量非法經營犯罪危害程度的重要標準。對于傳銷型非法經營犯罪而言，違法所得數額是指行為人從傳銷或變相傳銷活動中獲利的數額，即在向參加人收取的錢款總額中扣除商品成本、向參加人返利等“成本”之后的實際取得數額。
通過會計勘驗，查詢、凍結和封存，計算機及其網絡技術等手段，計算出商品成本、工資、獎金和提成等各項費用，以確定傳銷型非法經營罪的非法經營數額與違法所得數額，為犯罪嫌疑人的定罪量刑打下堅實的基礎。
公訴機關：上海市人民檢察院第二分院
被 告 人：李渭渭 哈翎
案 由：侵犯著作權
一審案號：（2002）滬中刑初字第77號
一、基本案情
1999年秋，李渭渭、哈翎共謀出資復制發行上海辭書出版社出版的1999年版普及本《辭海》三卷本牟取非法利益，由哈翎提供樣書及出資人民幣15萬元，李渭渭出資人民幣29萬余元，并負責與陜西省漢中印刷廠?以下簡稱漢中印刷廠?具體洽談復制事宜。同年12月，漢中印刷廠在未經著作權人辭海編輯委員會和上海辭書出版社同意的情況下與李渭渭達成復制《辭海》5000套、每套加工費人民幣120元的協議；同時，李渭渭向漢中印刷廠提供菲林片和預付加工費人民幣30萬元。至2000年3月，漢中印刷廠實際復制《辭海》共計4700余套，每套定價人民幣480元。同年4月至5月間，李渭渭、哈翎共提取該《辭海》2400余套，并將其中1800余套以低價批發給新疆、吉林、上海等十幾個省、自治區、直轄市的書商銷售。案發后，從漢中印刷廠繳獲尚未提取的《辭海》2300余套。
2001年11月6日，李渭渭在家屬陪同下，向公安機關投案，如實供述了犯罪事實。
二、控辯意見
公訴機關指控被告人李渭渭、哈翎的行為已構成侵犯著作權罪，且情節特別嚴重，依法應追究兩被告人的刑事責任。
被告人李渭渭對公訴機關指控的事實無異議。其辯護人認為：（1）二被告人非法復制《辭海》的數量應以實際銷售的1848套計算，而不是5000套；（2）本案部分事實不清，證據尚不充分；（3）李渭渭有自首情節。據此，請求法院對李渭渭宣告緩刑。
被告人哈翎除否認與李渭渭共謀外，對公訴機關指控的其余事實亦不持異議。其辯護人認為：?1?非法經營額應以被告人實際銷售的價格認定，而不是以《辭海》上的標價認定；（2）哈翎在共同犯罪中起次要作用，系從犯；?3?被告人哈翎在取保候審期間積極協助公安機關規勸李渭渭自首，有立功表現，應從輕或者減輕處罰。
三、裁判
上海市第二中級人民法院經審理認為，《辭海》是由辭海編輯委員會組織人員創作并由上海辭書出版社出版的編輯作品。根據《中華人民共和國著作權法》第十四條關于編輯作品由編輯人享有著作權的規定，《辭海》的著作權應歸屬于辭海編輯委員會。同時，根據《中華人民共和國著作權法》第二十一條第二款關于著作權由法人或者非法人單位享有的職務作品，其發表權、使用權、獲得報酬權的保護期為50年的規定，《辭海》的著作權受法律保護。被告人李渭渭、哈翎以營利為目的，未經著作權人辭海編輯委員會的許可，共同出資并非法復制發行《辭海》4700余套，每套定價人民幣480元，非法經營額達人民幣220余萬元，其行為均已構成侵犯著作權罪，且屬于有其他特別嚴重的情節，依法應予懲處。關于二被告人實際復制《辭海》數量的問題，公訴機關指控二被告人實際復制《辭海》5000套，與公安機關從漢中印刷廠當場繳獲以及該廠發出的復制《辭海》總數不符。上海市版權局出具的《上海市沒收物品統一收據》證明在漢中印刷廠當場繳獲《辭海》數量是2376套，證人張一鳴、張明、張存光證明漢中印刷廠發出《辭海》的數量為2400余套，這與被告人李渭渭供述一致，據此應認定漢中印刷廠實際復制《辭海》4700余套。關于二被告人非法經營數額的問題，根據《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》?以下簡稱《解釋》?第十七條第一款關于“經營數額”是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額，以及《解釋》第十七條第三款規定，非法出版物沒有定價或者以境外貨幣定價的，其單價數額應當按照行為人實際出售的價格認定的規定，被告人李渭渭委托漢中印刷廠復制的《辭海》合計4700余套，每套定價人民幣480元，因此，認定二被告人非法經營額為人民幣220余萬元，于法有據。辯護人在二被告人復制的《辭海》已有明確定價的前提下，仍提出以每套《辭海》實際出售的價格認定非法經營額的辯護意見，于法相悖。此外，根據《解釋》第三條的規定，所謂“復制發行”是指行為人以營利為目的，未經著作權人許可而實施的復制、發行或既復制又發行其作品的行為。二被告人委托漢中印刷廠復制《辭海》的行為本身就是非法經營活動，它與發行《辭海》同屬非法經營的范疇，故辯護人提出應以既復制又發行的《辭海》數量認定非法經營額的辯護意見，缺乏法律依據。關于被告人哈翎是否屬從犯及是否有立功表現問題，二被告人為牟取非法利益，經事前共謀復制發行《辭海》。在整個過程中，哈翎負責提供樣書，李渭渭具體聯系印刷單位、提供菲林片并預付加工費等，二被告人互相分工、互相配合，在共同犯罪中的地位、作用基本相當，故哈翎的辯護人認為哈翎屬從犯的意見與事實不符，不予采納。現有證據證實，被告人李渭渭是在其家屬的規勸下主動向公安機關投案。被告人哈翎及其辯護人以李渭渭是在哈翎規勸下主動投案為由認為哈翎有立功表現的辯解和辯護意見，無事實依據，亦不予采納。鑒于被告人李渭渭有自首情節，依法可從輕處罰。法院于2002年8月27日判決如下：
1.被告人李渭渭犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣4萬元；
2.被告人哈翎犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣5萬元。
3.違法所得予以追繳，非法復制發行的《辭海》予以沒收。
一審判決后，檢察機關不抗訴，二被告人亦未提出上訴，判決已發生法律效力。
四、裁判要旨
社會的發展與文明的進步有賴于人的創造性，而人的創造性需要社會的合理尊重與保護。我國重視對知識產權的司法保護，在加強民事司法保護的同時，亦注重運用刑罰手段，嚴厲懲處侵犯知識產權的犯罪。《中華人民共和國刑法》第二百一十七條是懲治盜版等侵犯著作權犯罪的刑事法律依據之一。侵犯著作權罪是以營利為目的的犯罪，但不是只有贏利的情況下行為人才構成犯罪。違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，是刑法規定的構成要件。因此，侵犯著作權罪既是數額犯，也是情節犯，二者具有選擇和互補關系。最高人民法院于1998年12月17日頒布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條，在明確規定了侵犯著作權“違法所得數額較大”和“違法所得數額巨大”的標準后，又明確規定了侵犯著作權“有其他嚴重情節”和“有其他特別嚴重情節”的具體標準，其中行為人非法經營的數額是判定情節是否嚴重和特別嚴重的重要標準。《解釋》第二條規定，個人非法經營數額在20萬元以上，單位非法經營數額在100萬元以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“有其他嚴重情節”，個人非法經營數額在100萬元以上，單位非法經營數額在500萬元以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“有其他特別嚴重情節”。這個規定進一步明確了認定侵犯著作權罪的情節標準，對于有效打擊侵犯著作權的犯罪、維護著作權人及相鄰權人的權益和市場經濟秩序均具有重大意義。在以往的司法實踐中，由于對刑法第二百一十七條中“其他嚴重情節”缺乏明確的界定，司法機關一般只能以行為人侵犯著作權的違法所得數額作為定罪量刑的主要標準，但由于有的復制發行侵權作品數量很大，行為人廉價銷售獲利卻很小；有的尚未銷售或者銷售后未收回貨款，行為人并無實際所得；有的則因作案詭秘或者時間長久等，其違法所得數額難以查清查實等，往往造成司法認定的困難，影響了對侵犯著作權犯罪的有效打擊。《解釋》明確將侵權行為人的非法經營數額作為定罪量刑的標準之一，符合侵犯著作權犯罪的特點和構成要件，體現了我國刑法的立法意圖和世界貿易組織（WTO）關于知識產權司法保護的基本要求，也有利于司法機關實際操作。
如果屬于未經國家許可私自制造、買賣煙花爆竹，經營數額在5萬元以上，或者非法獲利數額在1萬元以上的，可以構成刑法第225條規定的非法經營罪。
【法律依據】
《刑法》第二百二十五條【非法經營罪】違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;
(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
（來源：文章屋網 ）
1、P二P網絡集資刑法參與的必[，！]要性
“東方創投”只是目前P二P網絡集資行業亂象叢生的縮影。P二P網絡集資行業積弊已經久,“東方創投”案件所折射出來的兩大問題只是P二P網絡集資蠻橫生長現狀的冰山1角。
首先,P二P網絡集資呈現了嚴重的“異化”現象。因為監管軌制的缺失,國內良多P二P網絡集資平臺在經營流動中都突破了“信息中介”這1固有的經營模式。除了了擅自展開自融業務以外,不少P二P網絡集資平臺以資金池的情勢來運作相干集資流動。有的P二P網絡集資平臺雖然沒有構成資金池也沒有展開自融業務,但為了擴展經營范圍或者是保持日常經營,默認借款人通過P二P網絡集資平臺施行非法集資犯法流動。還有的P二P網絡集資平臺擅自提供擔保或者展開信譽擴張業務。從某種程度上講,P二P網絡集資已經經墮入了無準入門坎以及無經營底線的危險地步。
其次,P二P網絡集資中呈現的各種惡性事件嚴重損害了出資人利益。據報導,自二0一三年至二0一四上半年,已經經有一二0余家P二P網絡集資平臺因產生“競相擠兌”或者者涉嫌欺騙犯法而接踵退出市場。-3良多家P二P網絡集資平臺因為盲目發展、管理不善等緣由,都曾經墮入過資金鏈斷裂的經營窘境,不少P二P網絡集資平臺由此而倒閉,致使沒法支付出資人的本金以及收益。同時,P二P網絡集資行業中乃至還呈現了多例“攜款叛逃”的事件,某些P二P網絡集資平臺以展開P二P網絡集資為名,騙掏出資人的資金,導致出資人血本無歸,這些記憶猶心的“巨額債務”以及“驚天圈套”無疑為P二P網絡集資的發展蒙上暗影。
最后,P二P網絡集資存在較大的刑事風險。1方面,目前的P二P網絡集資行業呈現了較為嚴重的“自我融資”現象,不少P二P網絡集資平臺未經批準,擅自展開“自融”業務。另外一方面,P二P網絡集資中的諸多行動,例如假借P二P網絡集資名義騙取資金攜款叛逃、蓄意泄漏用戶信息、應用職務便利盜取客戶資金、提供洗錢服務和擅自經營相干“制止性”業務等行動,一樣存在嚴重的刑事風險。
綜上所述,筆者認為,時下P二P網絡集資的凌亂局面已經經到了不能不管的境地。要糾正P二P網絡集資的亂象,維護P二P網絡集資中出資人的權益,并切實打擊P二P網絡集資中呈現的犯法行動,必需把P二P網絡集資納入法律監管的軌道。
P二P網絡集資應用互聯網作為信息中介平臺展開金融集資業務的經營模式值患上稱道。作為1項金融立異,P二P網絡集資的呈現給咱們的社會糊口以及經濟發展都帶來了良多踴躍影響。其1,P二P網絡集資拓寬了社會群眾的投資理財渠道。二000年以來,跟著物價的上漲以及人民幣的貶值,如何進行投資理財成了社會群眾普遍關切的問題。但是,在現有金融體制下,社會群眾的投資理財渠道極其有限。而P二P網絡集資的優勝性則體現患上淋漓盡致。P二P網絡集資不但投資門坎較低,投資程序較為便利,投資收益也高于良多其他種類的理財項目。同時,P二P網絡集資的活動性也能知足不同層次社會群眾的需要。
其2,P二P網絡集資增進了國家實體經濟的發展。自二00八年金融危機以來,原來推進我國經濟增長的“兩駕馬車”——房地產業和出口貿易業,已經經難以繼續成為我國經濟發展的增長點。在這類經濟環境下,推進國內實體經濟的發展將成為我國實現經濟增長的首要戰略。但是,我國良多中小民營企業因為難以通過銀行貸款渠道獲取運營資金而發展遲緩。這無疑在必定程度上影響了我國實體經濟的發展過程。P二P網絡集資卻能在必定程度上填補這1不足。P二P網絡集資既解決了我國中小民營企業的生存問題,也為我國中小民營企業開拓了1條合法的集資路徑。
其3,P二P網絡集資引起了金融業的改革與立異。1方面,P二P網絡集資模式自身就是1種金融立異。P二P網絡集資以互聯網作為平臺,使借款人以及出資人能夠在網絡平臺上“直接對于話”,構成1種效力較高、風險擴散的集資新模式。另外一方面,在傳統的金融模式下,“小戶”以及“散戶”的
金融需求常常被金融市場所疏忽。P二P網絡集資就是充沛運用了這類金融市場上的長尾效應,集中“小戶”以及“散戶”的薄弱氣力,降低準入門坎,知足了中低層社會群體的需求,也為金融市場注入了新鮮血液。 正由于P二P網絡集資擁有如斯多的踴躍意義,所以,咱們對于其進行法律規制時也需要有“度”,尤其是要充沛認識到,刑法的過度參與完整可能會在很大程度上使P二P網絡集資失去生存空間,從而阻滯乃至抹殺P二P網絡集資帶來的金融立異及相干踴躍因素的發展。這不但無益于社會群眾投資理財環境的改善、實體經濟發展的推動,也嚴重阻礙了金融行業改革立異的步伐。
2、P二P網絡集資行動刑法規制的規模
既然P二P網絡集資的刑法參與必需有公道限度,那末,如何明確P二P網絡集資刑法規制的規模,為司法機關的刑事追究指明方向,無疑是咱們必需思考以及鉆研的問題。
與傳統“信息中介”式的P二P網絡集資不同,“異化”的P二P網絡集資擁有極大的社會危害性。在傳統“信息中介”式的P二P網絡集資中,如果借款人資金鏈斷裂,沒法向出資人奉還本金并支付收益,出資人與借款人之間會持續債權債務瓜葛,出資人完整可以通過對于借款人進行債務追索實現債權。即使借款人終究沒法償還債務,這類情景下所致使的后果也無非是由特定的出資人承當投資失敗的風險。因為借款人以及出資人之間相應的債權債務瓜葛其實不會向外延伸以及分散,因此,傳統“信息中介”式的P二P網絡集資1般情況下只會致使部份出資人投資失敗,而不會構成大面積的債務危機。因而可知,傳統“信息中介”式P二P網絡集資的債務風險擁有擴散性以及封鎖性的特征,集資流動所發生的社會危害性堪稱微不足道。而在“異化”的P二P網絡集資中,P二P網絡集資平臺其實不僅僅是“信息中介”平臺,經手資金其實是P二P網絡集資平臺在經營進程中不可防止的現象。在此情景下,P二P網絡集資平臺既是資金活動的中轉站,也在必定程度上成了集資流動中的債務人。那末,原先無需由P二P網絡集資平臺承當的諸多債務風險或者多或者少地集中到了P二P網絡集資平臺上。只要P二P網絡集資平臺的1個經營環節呈現問題或者是在1段期限內壞賬率居高不下,大面積的巨額債務完整可能由此構成。1旦呈現這類情景,絕大多數介入P二P網絡集資的出資人都將遭到嚴重的影響并難逃血本無歸的下場,有時乃至可能致使金融秩序的紊亂。因而可知,“異化”的P二P網絡集資的債務風險擁有集中性以及分散性特征,而這1點則是傳統“信息中介”式的P二P網絡集資所不具備的。正由于此,“異化”的P二P網絡集資在社會危害性方面可能會遠弘遠于傳統“信息中介”式的P二P網絡集資。
另外,為扭轉P二P網絡集資無序發展的凌亂現狀,銀監會曾經對于P二P網絡集資劃定了4條紅線,即明確平臺的中介性、不患上提供擔保、不患上構成資金池和不患上非法吸收公家存款。-4同時,銀監會處置非法集資辦公室主任劉張君也指出,在P二P網絡集資中,有3種情況可能涉嫌非法集資:其1,構成資金池;其2,未盡審查義務,默認或者者未及時發現借款人施行非法集資犯法流動;其3,展開自融業務。-5應當看到,銀監會相干規定以及意見的內容對于時下P二P網絡集資的“異化”業務有極強的針對于性。銀監會之所以會出臺相干規定以及意見,對于“異化”的P二P網絡集資進行干預以及監管,完整是由于這種P二P網絡集資確切存在較大的社會危害性以及金融風險。
筆者認為,傳統“信息中介”式的P二P網絡集資是1項金融立異,其發生的債務風險擁有擴散性以及封鎖性的特征,因此,相干部門甚至社會各界對于傳統“信息中介”式的P二P網絡集資是持確定以及激勵態度的。而“異化”的P二P網絡集資是假借“P二P網絡集資”的名義施行的背法犯法流動,其發生的債務風險擁有集中性以及分散性的特征,因此銀監會的相干規定以及意見也對于“異化”的P二P網絡集資進行了干預以及監管。就此而言,咱們完整可以將是不是嚴守傳統“信息中介”經營模式作為劃定刑法規制規模的界線,將“異化”的P二P網絡集資納入刑法規制的規模,而將對于社會經濟發展有利的傳統“信息中介”式的P二P網絡集資排除了在犯法圈以外。
而P二P網絡集資中借款人的集資行動不可防止地與非法吸收公家存款罪的形成要件存在必定的契合。在此情景下,傳統“信息中介”式的P二P網絡集資顯然也就不可能完整被排除了在刑法規制的規模以外。如何協調這對于矛盾是咱們不可躲避的問題,也是實現P二P網絡集資刑法參與公道限度的癥結所在。
P二P網絡集資所帶來的金融立異和其對于社會糊口以及經濟發展發生的踴躍影響是不容忽視的,咱們顯然沒有必要將P二P網絡集資置于“難以生存”的地步。同時,自吳英案刑事裁決塵埃落定以來,學界對于于非法吸收公家存款罪的質疑以及批評也日漸高漲。就此而言,咱們與其阻滯乃至抹殺P二P網絡集資的發展,還不如在立法上適量調劑以及限縮非法吸收公家存款罪的形成要件,消弭P二P網絡集資中借款人的集資行動與非法吸收公家存款罪的形成要件之間客觀存在的契合,使法律的規定逐漸適應互聯網金融的發展需要。
筆者認為,咱們可以通過在立法上對于非法吸收公家存款罪形成要件中“集資款項用處”進行限定以及適量提高該罪的入罪門坎這兩條路徑,對于非法吸收公家存款罪的形成要件進行調劑以及限縮。
首先,咱們應將非法吸收公家存款罪形成要件中“集資款項用處”限定為用于貨泉、資本經營或者投資于證券、期貨、地產等高風險領域。司法實務中,借款人通過非法集資犯法流動所召募資金的實際用處各不相同。有的借款人將所召募的資金用于實體出產經營;而有的借款人則將所召募的資金用于貨泉、資本經營或者是投資于證券、期貨、地產等高風險領域。雖然所有的集資流動或者多或者少都會存在1些金融風險,然而,借款人將集資款項用于實體出產經營所引起的金融風險常常小于借款人將集資款項用于貨泉、資本經營或者是投資于證券、期貨、地產等高風險領域所發生的金融風險。最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體利用法律若干問題的解釋》(下文簡稱“《解釋》”)曾經作出規定,非法吸收或者者變相吸收公家存款,主要用于正常的出產經營流動,能夠及時清退所吸收資金,可以避免予刑事處分;情節顯著輕微的,不作為犯法處理。最高人民法院之所以要將這種非法集資犯法流動作從輕處理,不過是由于這種非法集資犯法流動所引起的金融風險相對于較小,出資人所面臨的投資風險相對于較低。同時,從前文提及的“東方創投”案中之所以會產生資金鏈斷裂,很大程度上也是由于其將所召募的資金用于投資地產等高風險領域。由此,咱們完整可以將部份吸收公家資金用于投資金融風險相對于較低領域的行動排除了出非法吸收公家存款罪的規模,行將非法吸收公家存款罪形成要件中“集資款項用處”限定為用于貨泉、資本經營或者投資于證券、期貨、地產等高風險領域。
通過對于非法吸收公家存款罪形成要件中“集資款項用處”加以限定,咱們可以在很大程度上將P二P網絡集資借款人的集資行動排除了在刑事規制的規模以外,由于在P二P網絡集資中,絕大多數的借款人都是將所召募的資金用于實體出產經營。同時,限定非法吸收公家存款罪的集資款項用處,也不會對于現有的金融體制造成太大的沖擊。大量將集資款項用于貨泉、資本經營或者是投資于證券、期貨、地產等高風險領域的非法集資犯法流動仍舊難逃相應的刑事追究。此外,限定非法吸收公家存款罪形成要件中“集資款項用處”也可能使中小民營企業有了召募資金的合法途徑,這不但對于我國市場經濟中實體經濟的發展有著踴躍意義,也與我國激勵發展互聯網金融的初衷是1致的。
其次,對于于非法吸收公家存款罪的入罪門
坎可以適量提高。依據《解釋》的相干規定,個人非法吸收公家存款或者者變相吸收公家存款二0萬元以上或者者集資對于象在三0人以上或者者給存款人造成直接經濟損失在一0萬元以上的,司法機關可以依法追究刑事責任;單位非法吸收公家存款或者者變相吸收公家存款一00萬元以上或者者集資對于象在一五0人以上或者者給存款人造成直接經濟損失在五0萬元以上的,司法機關可以依法追究刑事責任。 從目前P二P網絡集資的集資范圍而論,非法吸收公家存款罪的入罪門坎相對于較低。時下,良多P二P網絡集資所觸及的出資人數就多達上百人,相應的集資范圍也高達數10萬甚至上百萬元。如果非法吸收公家存款罪保持現有的入罪門坎,良多P二P網絡集資中借款人的集資行動將遭到刑事追究。筆者認為,可以通過適量提高非法吸收公家存款罪入罪門坎來縮小非法吸收公家存款罪的犯法圈,從而在最大程度上將1些P二P網絡集資中借款人的集資行動排除了在犯法圈以外,同時也不會對于現有的金融體制造成太大的沖擊,并保證1些集資范圍巨大的大額融資流動依然會遭到相應的刑事追究。提高非法吸收公家存款罪的入罪門坎不但給予了P二P網絡集資必定的自由空間,也為P二P網絡集資的集資范圍設定了上限,防止大額融資所帶來的金融風險。
綜上,咱們理應以行動所發生的社會危害性為根據,將社會危害性較大的“異化”的P二P網絡集資納入刑法規制的規模,而將社會危害性微不足道的傳統“信息中介”式的P二P網絡集資排除了在刑法規制的規模以外。同時,咱們需要在立法上適量調劑以及限縮非法吸收公家存款罪的形成要件,消弭P二P網絡集資中借款人的集資行動與非法吸收公家存款罪的形成要件之間客觀存在的契合。
3、P二P網絡集資行動犯法的認定
依據刑法的相干規定,諸多“異化”的P二P網絡集資在很大程度上涉嫌犯法。它們不但擁有嚴重的社會危害性,也嚴重侵擾了我國的金融秩序。因此,司法機關應該以刑法中的相干罪名追究相干責任人員的刑事責任。
(1)P二P網絡集資行動中非法吸收公家存款罪的合用
依據《刑法》第一七六條的相干規定和《解釋》關于非法吸收公家存款罪4個基本特征的界定,咱們不難看出,某些“異化”的P二P網絡集資完整相符非法吸收公家存款罪的形成要件。
首先,某些P二P網絡集資平臺在未經相干部門批準的情況下,向社會不特定公家吸收資金的行動,相符非法吸收公家存款罪的形成要件。通常情況下,這些P二P網絡集資平臺非法吸收公家資金主要有下列4種手腕:其1,將借款人的借款需求設計成理財產品出售給出資人;其2,先歸集資金,再尋覓借款對于象;其3,采取期限錯配的方式,將長標拆成短標履行轉動融資,通過“發新償舊”知足到期兌付;其4,展開自融業務,將吸收的資金用于本身的出產經營。應當看到,上述4種非法吸收公家資金的行動存在兩點共性:第1,從資金管理模式角度看,這些P二P網絡集資平臺違離了“信息中介”的發展方向,由平臺直接經手資金,成了借款人以及出資人之間資金活動的中轉站。第2,從集資行動的合規、合法性方面分析,上述的集資行動并未經由相干部門依法批準。也即這些P二P網絡集資平臺是擅自吸收公家資金。
筆者認為,P二P網絡集資平臺通過上述4種行動方式展開業務流動的經營模式存在較大的社會危害性。P二P網絡集資平臺通過上述4種行動方式展開業務流動的經營模式完整相符非法吸收公家存款罪的基本特征。其1,P二P網絡集資平臺在未經相干部門依法批準的情況下便擅自展開集資流動,這相符了非法吸收公家存款罪的“非法性”特征。其2,從宣揚方式上看,P二P網絡集資平臺以互聯網為媒介,向社會公家公然宣揚相干集資業務,這相符了非法吸收公家存款罪的“公然性”特征。其3,出資人的出資收益其實不與借款人的經營狀態相干聯,而完整是由P二P網絡集資平臺根據事前許諾的收益,向出資人還本付息。這相符了非法吸收公家存款罪的“利誘性”特征。其4,P二P網絡集資平臺常常是針對于社會不特定公家吸收資金,這相符了非法吸收公家存款罪的“社會性”特征。
其次,某些P二P網絡集資平臺為借款人施行非法吸收公家資金流動提供匡助,也相符非法吸收公家存款罪的形成要件。在P二P網絡集資平臺的經營進程中,某些P二P網絡集資平臺的相干責任人員常常沒有對于借款人的身份以及資信能力盡到相應的審核義務,默認借款人在平臺上施行非法吸收公家存款犯法流動。在此情景下,筆者認為,對于于P二P網絡集資平臺不實行相干審核義務,并默認借款人在平臺上施行非法吸收公家存款犯法流動的行動,司法機關應該認定P二P網絡集資平臺與借款人之間構成共同犯法,并以非法吸收公家存款罪追究相干責任人員的刑事責任。由于P二P網絡集資平臺默認借款人在平臺上施行非法吸收公家存款犯法流動的行動,既表明了P二P網絡集資平臺的相干責任人員與借款人存在共同的犯法故意,也體現出二者是在共同犯法故意的安排下,共同施行了擁有內在聯絡的犯法行動。就此而言,認定P二P網絡集資平臺與借款人之間構成共同犯法,并以非法吸收公家存款罪追究相干責任人員的刑事責任無疑擁有理論根據。
同時,依據最高人民法院、最高人民檢察院以及公安部的《意見》中關于共同犯法處理的規定,如果P二P網絡集資平臺的相干責任人員,為借款人所施行的非法集資犯法流動提供匡助,收取相應傭金或者費的,P二P網絡集資平臺的相干責任人員與借款人之間可以構成共同犯法。-6筆者認為,P二P網絡集資平臺的相干責任人員未盡審核義務,默認借款人在平臺上施行非法吸收公家存款犯法流動的行動,事實上就是在為借款人的非法吸收公家存款犯法流動提供相應的匡助。同時,P二P網絡集資平臺向借款人收取的相干管理費用也完整可以視為P二P網絡集資平臺因協助借款人施行犯法流動而收取的傭金以及費。由此而論,認定P二P網絡集資平臺與借款人之間構成共同犯法,并以非法吸收公家存款罪追究相干責任人員的刑事責任也擁有法律根據。
(2)P二P網絡集資行動中非法經營罪的合用
刑法中的非法經營罪是指行動人背反國家的法律、法規規定,非法進行經營流動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行動。某些“異化”的P二P網絡集資行動完整相符非法經營罪的形成要件。
P二P網絡集資平臺擅自展開融資性擔保業務的行動相符非法經營罪的形成要件,屬于該罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行動”。為降低投資風險,知足出資人資金安全性的需求,國內的某些P二P網絡集資平臺通過提供相干擔保服務保障出資人資金安全。因為P二P網絡集資屬于集資流動,而為集資流動提供的擔保無疑應該被認定為融資性擔保。依據《融資性擔保公司管理暫行辦法》第八條第三款的規定,任何單位以及個人未經監管部門批準不患上經營融資性擔保業務。而某些P二P網絡集資平臺卻在未經有關監管部門批準的情況下,擅自經營融資性擔保業務。P二P網絡集資平臺提供擔保服務,是1種風險極大的經營模式。在此情景下,1旦借款人無力還款,P二P網絡集資平臺就成了實際上的債務人。這無疑使P二P網絡集資平臺負擔了太重的還款責任。事實上,不少P二P網絡集資平臺就是由于這類經營模式而不堪重負。就此而言,在P二P網絡集資中,由平臺直接提供擔保業務的行動既背反了相干行政法律法規,也擁有較大的社會危害性。
筆者認為,P二P網絡集資平臺未經批準擅自展開融資性擔保業務的行動
屬于非法經營罪刑法規定的第4項內容,即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行動”,司法機關應該以非法經營罪追究相干責任人員的刑事責任。 依據刑法學界的共鳴,因為兜底條款擁有擴張性,因此兜底條款在司法合用上必需遵照必定的限定前提。而納入“兜底條款”進行刑法評價的對于象,應該與該刑法條文業已經明確規定的行動類型或者者具體犯法的實質內涵擁有相同的性質與特征。-7依據這1原理,筆者認為,未經有關監管部門批準擅自展開融資性擔保業務的行動完整可以納入非法經營罪第4項兜底條款的評價規模,緣由有2。
其1,未經有關監管部門批準擅自展開融資性擔保業務的行動相符非法經營罪的實質內涵。我國政府在行業經營方面設立了嚴格的市場準入軌制。在某些行業領域中,經營者只有經由有關主管部門的批準,才能展開相干經營流動。而非法經營罪的實質內涵就是對于我國市場準入軌制的損害以及損壞。依據《融資性擔保公司管理暫行辦法》的規定,經營者只有經由有關監管部門的批準,方能展開融資性擔保業務。那末,P二P網絡集資平臺未經有關監管部門的批準,擅自經營融資性擔保業務的行動便損害了融資性擔保行業的市場準入軌制,這無疑相符非法經營罪的實質內涵。
其2,未經有關主管部門批準擅自展開融資性擔保業務的行動與《刑法》中非法經營罪第三項規定的行動擁有同質性。《刑法》第二二五條第三項明確規定,未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者者非法從事資金支付結算業務的,應該以非法經營罪認定。從刑法的這1規定分析,咱們不難發現,未經有關主管部門的批準擅自經營金融業務理應屬于非法經營罪的行動類型之1。因為融資性擔保業務與證券、期貨、保險和資金支付結算業務同屬于金融業務的范疇,因此相干的行動無疑擁有同質性,也即未經批準擅自經營融資性擔保業務完整可以被認定為未經批準擅自經營金融業務。
因為P二P網絡集資平臺未經批準擅自經營融資性擔保業務的行動既相符了非法經營罪的實質內涵,也與刑法明確規定未經批準擅自經營金融業務的行動擁有同質性,因而,司法機關完整可以根據非法經營罪的兜底條款即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行動”,追究相干責任人員的刑事責任。
P二P網絡集資平臺中擅自應用信譽機制履行信譽擴張的行動相符非法經營罪的形成要件,也屬于該罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行動”。為知足出資人的活動性請求,國內某些P二P網絡集資平臺在經營進程中,提供債權典質服務,即投資人以尚未實現的債權作為還款保障,在平臺上展開集資流動。-8具體而言,出資人通過P二P網絡集資平臺,可以將尚未回收的投資本金與將要獲取的投資收益作為典質而獲取相應的集資權限,并通過這1權限在P二P網絡平臺長進行集資流動。在此情景下,P二P網絡集資平臺是在應用信譽機制履行信譽擴張,其所展開的經營業務已經經完整超越了信息中介業務的規模。
筆者認為,P二P網絡集資平臺應用信譽機制履行信譽擴張的經營模式等同于經營銀行業務。盡人皆知,在我國金融體制下,銀行的主要業務絕大多數都是繚繞信譽機制展開的。在債權典質經營模式下,P二P網絡集資平臺已經經構成了相似于銀行的信譽擴張機制。-9據此,咱們完整可以認為,那些展開債權典質業務,應用“信譽”機制履行信譽擴張的P二P網絡集資平臺,事實上是在展開金融業務中的銀行業務。
在我國的金融法律軌制下,經營相干銀行業務需要經由嚴格的審批程序。而那些應用信譽機制履行信譽擴張的P二P網絡集資平臺顯然是在未經審批的情況下擅自經營銀行業務。由此而論,P二P網絡集資平臺未經批準擅自經營銀行業務的行動,一樣存在涉嫌形成非法經營罪的刑事風險。除了此以外,從行動所發生的社會危害性的角度分析,如果咱們任由P二P網絡集資平臺應用信譽機制履行信譽擴張,出資人完整可以在同1平臺上以較高的利率放貸而以較低利率大量集資,通過賺取利差的方式從中套取利潤,這無疑將發生難以估計的金融風險。
筆者認為,對于于P二P網絡集資平臺未經批準擅自經營銀行業務的行動,咱們可以根據非法經營罪的兜底條款即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行動”,追究相干責任人員的刑事責任。
4、結語
二0一四年七月下旬,上海市人民政府常務會議原則通過了《關于增進本市互聯網金融產業健康發展的若干意見》,會議指出,發展互聯網金融是進1步晉升上海國際金融中心影響力、輻射力、立異力以及資源配置能力的首要途徑。-10在此違景下,筆者認為,完美P二P網絡集資的法律規制不但能推進P二P網絡集資逐漸走向規范化,也是互聯金融發展與前行的大勢所趨。事實上,刑法規制僅僅是法律規制的1部份,P二P網絡集資中的良多問題,顯然不可能僅僅通過刑法規制的方式予以解決。要使P二P網絡集資真正走向成熟以及規范,并使P二P網絡集資帶來金融立異,掀起金融改革的浪潮,沒有刑法規制或者者僅僅依托刑法規制的手腕,都是不適合的。
引言
互聯網金融是基于支付、社交網絡及云計算等工具，實現資金的支付和融通等業務的金融形式[1]。可以說，互聯網金融是傳統金融行業同互聯網技術結合的新的產物。但，互聯網金融因其虛擬性產生的多元化風險是其發展中的一個重要表現。而其中較為突出的問題包括了法律制度的缺失、監管存在灰色地帶、安全性遭到質疑等[2]。從法律規制方面來看，一方面是制度和法律對互聯網金融監管的滯后，另外又體現在形勢政策對其的過度干涉。在這樣的形勢下，刑法規制應當如何發揮其積極的作用，促使互聯網金融健康、有序發展，實現對互聯網金融犯罪行為懲治的同時又不阻礙其創新發展是亟須解決的問題。
一、互聯網金融刑法規制的現狀
因我國經濟體制的限制，致使其在互聯網金融監管方面存在滯后性。市場經濟體制建立的時間并不長，對金融市場的開放程度也較低[3]。很大程度上，國有金融機構對金融市場具有控制作用，對金融資源形成壟斷。從目前情況來看，相關法律對金融行業的監管是為了更好地維護國有金融壟斷，并對國民經濟加以調控。互聯網金融同傳統的金融機構相比，不僅創新路徑不同，而且在管控上也大有不同。互聯?W金融可以說是融匯了互聯網的開放、共享、普惠等特性，這種新業態所具有的開放性、創新性、多樣性、融合性和透明性等等特點都是傳統金融機構難以比擬的，但同時也是傳統監管難以完全適用的。
從互聯網金融法律規制方面看，因為其本身就沒有完善的征信體系和融資模式，就容易導致不對稱市場信息的出現，進而導致風險管理難度提升。作為市場經濟發展的產物，征信體系不僅僅是獲取金融服務的條件，也是實現放貸機構信息共享的條件。征信體系的完善工作是系統的、復雜的，需要政府的支持也離不開行業和公民的支持。而從融資模式來看，它是維護互聯網金融持久發展的保障。但是，從當前形勢來看，互聯網金融依然面臨著融資不規范的問題，一是沒有分級標準，二是缺少準入限制[4]，特別是P2P貸款以及眾籌融資等。這些行業因缺乏準入標準和門檻，又沒有相關的監管機構進行管控，致使無序發展問題愈加嚴重。一些惡性主體的違法成本不斷降低，對社會的穩定造成嚴重影響。
此外，因為電子信息體系本身就存在并不完備的技術性和管理性，互聯網金融既然要依賴于互聯網技術，很多業務就需要通過計算機等電子體系完成。而其中的風險控制也不得不通過程序和軟件完成，因此電子信息體系的技術以及管理是否安全將會直接影響互聯網金融運行的安全。加之，互聯網金融中的很多從業人員沒有法律背景，對一些產品的法律風險考慮不周，在互聯網技術和管理缺陷存在的基礎上就會對犯罪鑒定帶來較大的難度。
總而言之，同一些發達國家的互聯網金融行業相比較來說，我國在這方面還存在較多的落后之處。具體體現在：一是征信體系不完善，難以實現資源共享，管控效率低下；二是信息披露不全；三是準入體系不嚴，特別P2P貸款、眾籌融資等。總體來看，我國互聯網金融還處于發展初級階段，既要借鑒國外經驗又要結合自身實際情況，由此才能推動符合我國國情的互聯網金融持久、健康發展。
二、互聯網金融刑法規制的兩面性
（一）必要性
利益存在的同時也不可避免地會有風險，在互聯網金融領域也是如此。我們在享受互聯網金融給我們帶來便利和利益的同時，也不可忽視其帶來的風險。正是因為利益和風險的共存，才有必要通過法律進行規制。
1.涉嫌非法經營罪。互聯網金融提供的信貸企業和公司大多是沒有支付牌照的，這些企業、單位是否合法經營還有待認證。一些互聯網金融活動都會涉及到諸如證券、保險和基金等業務。如果在沒有國家批準的情況下開展這些業務就有可能涉嫌非法經營。如，宜信公司的交易模式中，因將放款人部分收入劃撥到風險金中以對投資人進行利益保護，將風險金用到損失賠付的同時又把所賠付的金額范圍設定在風險金范圍中。在沒有金融牌照的情況下，將放款人提起資金用入到賠付中，不管是不是在專用賬戶上，都是屬于非法經營的，很容易會被認定為非法經營罪。
2.涉嫌非法存款、集資。一些網絡集資機構在沒有經過批準的情況下開展自融業務，借用虛假的項目吸納資金，集資詐騙。比如，現在較為流行的微信紅包，在一定程度上也面臨著刑事風險。發紅包的時候，發紅包的人通過微信平臺進行紅包發送行為，而微信平臺會從發送者的銀行賬戶中扣取資金。但同時，接收人紅包的人無法及時收取紅包，只有在辦了相關轉賬手續且三天后才能獲得其中的錢款。而在這個時間段中，這些資金就會停留在第三方支付平臺，其中就很可能存在集資獲利行為。
3.涉嫌洗錢、詐騙。在互聯網金融活動當中，一些經營機構利用資金可快速流動、業務隱匿等特點實施洗錢行為。比如，通過微信紅包網銀轉賬將犯罪所得財款轉入第三方平臺，再轉出。又如2012年12月初的“耿某某詐騙案”中，耿某某利用網絡宣傳和QQ聊天等方式虛假授權書，經營虛假貴金屬交易平臺，謊稱該平臺同國際市場接軌誘騙他人開戶，然后向其指定的中轉平臺匯款進行黃金交易。如果被害人要求提取現金，就會通過發虛假匯款憑證或者拉黑名單等方式不予提取，騙取被害人錢款。
由此來看，正是因為互聯網金融中存在刑事風險，也就更加突顯了金融刑法規制的重要性。
（二）限度性
1.對擅自設立金融機構罪的適用。這種責任形式為故意，構成要件不應該以相應業務為前提。對金融結構的判斷可以遵循形式要件也可以是實質性的要件。為了促進互聯網金融創新發展，對金融機構罪不必過于死板，對創新中可能出現的實質性經營業務可限制適用。因為互聯網金融是以第三方支付為依托的，刑法對其過于嚴格限制極易阻礙其創新發展。
2.對非法存款罪的適用。從當前經濟環境來看，非法吸收公眾存款罪應當限制適用。首先，如果不加以限制就會影響互聯網金融的正常運行；其次，對其進行限制是利率市場化的趨勢。
3.對非法經營罪的適用。互聯網金融行業有很強的金融色彩，其中還涉及到很多傳統金融行業的業務，諸如證券、期貨和保險等。在這樣的情況下，互聯網金融機構如果沒有經過相關部門批準開展這些業務就可能涉嫌非法經營。但是，針對《刑法》中對非法經營的模式的界定來看，有四類模式。其中，第三類是指在沒有相關部門批準下非法經營期貨、證券、保險行業或非法資金支付的行為。而非法經營罪中對擾亂市場經營的非法經營行為的規定從一定的程度上來說符合要件中的非法經營罪，但是不符合要件中前三類的規定，將刑法的適用范圍加以擴大就會給這種金融創新模式帶來阻礙。
4.對集資詐騙罪的適用。依據《刑法》中對非法集資詐騙罪的的界定認為，以非法占有為目的通過詐騙手段實施非法集資，且數額較大的行為。互聯網金融活動中，如果非法占有他人財物，通過第三方平臺進行非法集資予以打擊毋庸置疑。但是，對非法占有的認定要明確，切勿擴張解釋，不然，一些互聯網金融行為在經營失敗后沒有辦法歸還投資款的行為也會被認為是集資詐騙。司法中對于“非法占有為目的”的認定因為過于寬松，才會在此認定上存在局限。因此，從這點出發，對該認定進行限定，在一定程度上限制對集資詐騙罪的適用。
三、路徑選擇
第一，適度提升非法吸收存款門檻。從《解釋》第3條第一款中對非法吸收公眾存款罪的認定來看，對款額以及人數的認定同實際上互聯網金融中的融資模式上都存在矛盾性。因為諸如P2P這些融資模式中涉及的人數以及規模往往很大，人數多達千百，而金額多達千萬。由此來看，如果要從現有的解釋條款中來看，基本上大多融資模式都存在觸犯法律的風險，這些規定無疑對互聯網金融的發展有明顯的阻礙性。對此，可將解釋中標準的五倍作為互聯網金融非法吸收存款的立罪標準，對數額尤其巨大的依然可進行追究，這樣就可以在一定程度上給予其空間。
第二，對集資詐騙罪所適用的范圍進行適度的限制。集資詐騙罪同其他非法集資犯罪的區別是：是否以非法占有為目的。其中，對非法占有目的的認定不能以損失結果作為單純的依據，也不能單單以被告人的供述為依據，需要對整個案件的情況實施具體分析。為了不阻礙互聯網金融的創新發展，需對“非法占有目的”進行限定。其一，對集資款在無法返還下的原因限定。從主觀和客觀出發，如果行為人是肆意揮霍或者攜帶逃匿主觀行為下可適用于該認定范圍。其二，集資款用途的比例。行為人在集資款上的揮霍或者個人消費比例要比投資比例大時可認定為非法占有。
2010年4月至2011年4月期間，王某在其租住的房間內，以“”、“扎金花”、打麻將等方式開設賭場吸引他人參與賭博，張某在其開設的賭場內放高利貸，專門向參賭人員提供賭資，約定1000元每天利息為100元。每月利息為500元，其中張某為李某、劉某等20多名不特定的賭博人員發放高利貸貸款，提供賭資累計達63萬元。獲取高額利息達23.9萬元，在索債過程中，對部分借款人有威脅性的語言和非法扣押他人車輛的行為，甚至使用暴力毆打他人。
二、分歧意見
第一種意見認為，張某對賭博人員發放高利貸，提供賭資是民事借貸行為，是民法調整的范疇，根據民法平等主體之間等價有償、意思自治原則，只要雙方意思表示達成一致，就可完成交易。這是正常的經濟交往行為。不需要也不應_當成為刑法調整的對象。所以張某的行為不構成犯罪。
第二種意見認為，張某的行為構成非法經營罪。張某向不特定的多數人發放高利貸款，涉案金額高達63萬元，獲取高額利息達23.9萬。張某的行為違反了《中國人民銀行法》關于未經許可不得非法從事人民幣經營業務的規定，張某以高達百分之十的日息向賭博人員發放高利貸的行為嚴重擾亂市場秩序的行為。該行為應定性為非法經營罪。
第三種意見認為，張某的行為構成開設賭場罪。根據刑法的規定開設賭場是指行為人主觀上具有開設賭場的故意，客觀上實施了開設賭場的行為或者以賭博為業。一般認為行為人客觀支配下以營利為目的開設、承租專門的賭博場所或提供賭博用具吸引他人參與賭博和利用計算機網絡以營利為目的建立賭博網站或者擔任賭博網站的進行賭博活動，這兩種方式下行為人為賭博提供資金組織賭博的行為以開設賭場罪定罪。本案中。張某在王某賭場內對賭博人員發放高利貸，提供賭資的行為即構成開設賭場罪的客觀行為要件。
第四種意見認為，張某的行為構成賭博罪。張某對賭博人員發放高利貸到賭博場所提供賭資主觀上以營利為目的客觀上實施了聚眾賭博的行為，完全符合賭博罪的主客觀要件，應定性為賭博罪。
三、法理評析
筆者同意第四種意見，即張某的行為應定性為賭博罪。理由如下：
（一）張某的行為不宜定性為非法經營罪
1.不符合非法經營罪的構成要件。《刑法》第225條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的……（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”從該條文可以得知違反國家規定、擾亂市場秩序、情節嚴重是非法經營罪犯罪客觀方面包括的三個必要條件。
首先，對于是否違反國家規定，根據刑法第九十六條規定，刑法所稱的違反國家規定指違反法律、行政法規的相關規定。在司法實踐中出現的認定發放高利貸行為構成非法經營罪的一些判決，其判決依據是國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》。但《辦法》本意應當是追究那些需要中國人民銀行批準但未經其批準的“中國人民銀行認定的非法金融業務活動”。張某向賭博人員發放高利貸屬于民間借貸。民間高利貸不需要、不應當也不可能由中國人民銀行批準，所以不屬于未經中國人民銀行批準，擅自從事的非法金融業務活動。
其次，對于是否擾亂市場秩序，有觀點認為高利貸是一種嚴重擾亂國家正常金融秩序和經濟秩序的“毒瘤”，貽害無窮。筆者認為，張某在賭場向不特定的人員發放高利貸的行為，與其說擾亂了市場秩序，不如說是擾亂了社會秩序更為準確。
最后，對于是否情節嚴重，法律并沒有明確規定哪些情形是該款的“嚴重情節”，司法實踐的認定也各不相同，沒有統一的標準，具有較強的主觀性，這必然造成同案不同判，法官自由裁量權過大的局面。
2.有違罪責刑相適應原則。罪責刑相適應原則是貫穿刑事立法和刑事司法全過程的基本原則，各個法律條文之間也均能體現出重罪重罰、輕罪輕罰的原則。從量刑上看，《刑法》第225條規定的非法經營罪的法定刑最高為15年有期徒刑，而類似的第一175條的高利轉貸罪最高刑為7年有期徒刑。從法定刑上來說，非法經營罪一般重于高利轉貸罪。但社會危害性后者顯然高于前者，但后者的法定刑卻輕于前者屬于罪刑不均衡，給刑事司法帶來困擾。罪責刑相適應是我國刑罰的基本原則，不可能重罪輕罰、輕罪重罰。因此，不宜將張某發放高利貸定性為非法經營罪。
（二）張某的行為不屬于正常經濟交往，也不構成開設賭場罪
1.張某的行為不屬于正常經濟交往。首先，張某在王某開設的賭場內向賭博人員提供賭博資金，雖是雙方自愿，但資金的用途是特定的，目的是使參賭人員的賭博行為得以完成和繼續并從中獲利。行為具有嚴重的違法性，當然行為具有嚴重的違法性并不等同于構成犯罪，但至少是違反了除刑法以外的其他法律法規，行為具有不合法性，而正常的經濟交往首先要具備合法性這一不可缺少的前提條件。
其次，根據我國法律規定在個人借貸中，雙方當事人約定的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍。在本案中張某對賭博人員提供高利貸賭資，約定1000元每天利息為100元。每月利息為500元，其利率顯然遠遠高于同類銀行貸款利率的四倍。根據法律規定對超出部分法律不予保護。
2.張某的行為不構成開設賭場罪。張某在王某開設的賭場內放高利貸，并沒有事先與王某通謀，也沒有實施組織賭博的行為，但構成開設賭場罪的要件包括組織賭博的客觀行為要件以及事前進行通謀、意思聯絡的主觀要件。可本案張某只是在賭場發放高利貸，提供賭資，未參與組織賭博，也無法得知其與王某是否事前通謀，所以不以開設賭場罪定性。
（三）張某的行為應定性為賭博罪
1.從犯罪構成理論上分析，張某符合賭博罪的犯罪構成要件。首先，從主體要件來看，凡達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的人均可構成賭博罪。其次，從主觀方面來看，張某為賭博人員發放高利貸，為參賭人員提供賭資，是為了獲取錢財，而不是為了消遣、娛樂，其主觀方面表現為直接故意，并且以營利為目的。再次，從侵犯的客體來看，張某為賭博人員發放高利貸，為參賭人員提供賭資，嚴重敗壞了社會主義的社會風尚。最后，從客觀方面來看，張某對賭博人員發放高利貸提供資金的行為加劇了賭博的危害性屬于賭博罪的幫助行為。
2.從共同犯罪理論上分析，本案是共同犯罪。有觀點認為，對賭博人員發放高利貸行為，并未直接參與聚眾賭博、開設賭場或以賭博為業，行為人主觀上沒有賭博的故意客觀上并未直接參與賭博活動，之所以對賭博人員發放高利貸是因為想獲取高額利潤，這種行為不符合主客觀相統一原則不宜定性為賭博罪。筆者認為對賭博人員發放高利貸，應根據不同的情形作出不同的刑法處理。第一種情形，根據共同犯罪理論，如果行為人事先與開設賭場者密謀應以賭博罪或開設賭場罪共犯論處。第二種情形，如果行為人明知他人從事賭博犯罪活動仍對賭博人員提供高利貸賭資，即構成共同犯罪中的幫助犯。具體到本案中，張某明知他人聚眾賭博，而為賭博人員發放高利貸，張某與其他賭博人員有共同的犯罪故意，并有共同的犯罪行為。張某對賭博人員發放高利貸，為賭博犯罪創造了條件，是幫助行為，構成片面共同犯罪，應以賭博罪的共犯論處。
一、涉及工商行政管理機關管轄范圍的刑法罪名和追訴標準。
根據我國《刑法》及相關司法解釋，涉及工商行政管理機關管轄的刑法罪名和追訴標準有：
(一)虛報注冊資本罪
申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，有限責任公司虛報數額占法定最低限額的百分之六十以上，股份有限公司虛報數額占法定最低限額的百分之三十以上的;
2、實繳注冊資本達到法定最低限額，但仍虛報注冊資本，有限責任公司虛報數額在一百萬元以上，股份有限公司虛報數額在一千萬元以上的;
3、虛報注冊資本給投資者或者其他債權人造成的直接經濟損失累計數額在十萬元以上的;
4、雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：
(1)因虛報注冊資本，受過行政處罰二次以上，又虛報注冊資本的;
(2)向公司登記主管人員行賄或者注冊后進行違法活動的。
(二)虛假出資、抽逃出資罪
公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權人造成的直接經濟損失累計數額在十萬元至五十萬元以上的;
2、雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：
(1)致使公司資不抵債或者無法正常經營的;
(2)公司發起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;
(3)因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的;
(4)利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。
(三)假冒注冊商標罪
未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、個人假冒他人注冊商標，非法經營數額在十萬元以上的;
2、單位假冒他人注冊商標，非法經營數額在五十萬元以上的;
3、假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的;
4、雖未達到上述數額標準，但因假冒他人注冊商標，受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標的;
5、造成惡劣影響的。
(四)銷售假冒注冊商標的商品罪
銷售明知是假冒注冊商標的商品，個人銷售數額在十萬元以上的，單位銷售數額在五十萬元以上的，應予追訴。
(五)非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪
偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識，數量在二萬件(套)以上，或者違法所得數額在二萬元以上，或者非法經營數額在二十萬元以上的;
2、非法制造、銷售非法制造的馳名商標標識的;
3、雖未達到上述數額標準，但因非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識，受過行政處罰二次以上，又非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的;
4、利用賄賂等非法手段推銷非法制造的注冊商標標識的。
(六)侵犯商業秘密罪
侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
2、致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。
(七)損害商業信譽、商品聲譽罪
捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案：
1、給他人造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
2、雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的:
(1)嚴重妨害他人正常生產經營活動或者導致停產、破產的;
(2)造成惡劣影響的。
(八)虛假廣告罪
廣告主、廣告經營者、廣告者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、違法所得數額在十萬元以上的;
2、給消費者造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
3、雖未達到上述數額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的;
4、造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。
(九)串通投標罪
投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
2、對其他投標人、招標人等投標招標活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的;
3、雖未達到上述數額標準，但因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的。
(十)生產和銷售假冒偽劣商品罪
生產和銷售以假充真、以次充好、摻雜使假商品銷售額達到五萬元以上的，應予追訴。
(十一)非法經營罪
從事其他非法經營活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的;
2、單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的。
非法經營罪是一個包括范圍較廣的罪名，就涉及到工商行政執法權限而言，主要是指違法行為人未經許可，非法經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。如煙草專賣品(卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械)、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材，等等。哪些物品限制買賣，由國家法律、行政法規規定。
應當指出推薦閱讀：工商行政管理機關犯罪案件，限制經營物品雖然多種多樣，但其必須為國家有關法律、法規所規定，只有有關法律、法規規定限制經營的，才屬限制經營物品，否則，就不能對之加以認定。此外，是否為限制物品，并非一成不變。
另外，非法從事傳銷活動、非法倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物等行為情節嚴重的，也構成非法經營罪。
對于涉及上述罪名的經濟違法行為，工商行政管理機關分別根據《公司法》、《商標法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《招標投標法》、《消費者權益保護法》、《投機倒把行政處罰條例》、《國務院關于全面禁止傳銷的通知》等法律法規行使行政處罰權，但當上述行為達到犯罪追訴標準時，工商行政管理機關就應當依照法律程序，依法將案件移送公安機關，由司法機關追究違法行為人的刑事責任。
二、工商行政管理機關移送涉嫌犯罪案件的工作程序
工商行政管理機關在查處經濟違法行為時，發現違法行為人涉嫌構成犯罪的，一方面應主動采取法定行政措施，收集、保存證據，另一方面應及時向本局法制機構報告案情，由法制機構組織兩人以上的專案組進行核實，專案組成員根據核實的情況對是否移交寫出書面報告，報本局負責人審批后實施。對構成移交的案件，應將涉嫌犯罪案件移送書、涉嫌犯罪案件情況的調查報告、涉案物品清單、有關檢驗報告或者鑒定結論、其他有關涉嫌犯罪的材料一并移交本地縣級公安機關經濟犯罪偵查部門。
公安機關認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，依法不予立案的，應當說明理由，并書面通知移送案件的工商行政管理機關，相應退回案卷材料。工商行政管理機關對公安機關決定不予立案的案件或經公安機關偵查終結后認為不構成犯罪或情節輕微不給予刑事處罰的案件，應當依法作出處理;其中，依照有關法律、法規或者規章的規定應當給予行政處罰的，應當依法實施行政處罰。
工商行政管理機關如果認為依法應當由公安機關決定立案的，可以自接到不予立案通知書之日起3日內，提請作出不予立案決定的公安機關復議，也可以建議人民檢察院依法進行立案監督。如果工商行政管理機關對公安機關不予立案的復議決定仍有異議的，應當自收到復議決定通知書之日起3日內建議人民檢察院依法進行立案監督。
工商行政管理機關對公安機關決定立案的案件，應當自接到立案通知書之日起3日內將涉案物品以及與案件有關的其他材料移交公安機關，并辦結交接手續。
三、工商行政管理機關及其執法人員不依法移送涉嫌犯罪案件所應承擔的法律責任。
工商行政管理機關對應當向公安機關移送的案件不移送，或者以行政處罰代替移送的，或者逾期不將案件材料移送公安機關的，由上級工商行政管理機關責令改正，限期移送，并對其正職負責人或者主持工作的負責人根據情節輕重，給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
對于上述責任人員，違反上述規定構成犯罪的，就構成不移交刑事案件案。不移交刑事案件罪是指行政執法人員，徇私情、私利，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件，不移交司法機關處理，情節嚴重的行為。
涉嫌下列情形之一的，就屬于情節嚴重的行為：
1、對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;
2、三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的;
3、司法機關發現并提出意見后，無正當理由仍然不予移交的;
4、以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的;
5、行政執法部門主管領導阻止移交的;
6、隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的;
7、直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的;
