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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇信托法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：中央銀行；國庫管理；制度建設
中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2013（3）-0023-03
一、國庫獨立保管人的信托法理基礎——信托財產獨立保管人
信托是財產所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或處分財產的一種制度。美國信托法權威鮑吉特（Bogert）將信托的定義為：“信托是當事人之間的一種信任關系，一方享有財產所有權，并負有衡平法上的為另一人之利益而管理或處分該項財產的義務。” 一般認為，近代信托法律制度，源于13世紀中期英國的土地“用益”（Use）制度，該制度的核心在于信托財產獨立性、權利主體與利益主體相分離、責任有限性和信托管理連續性等。耶魯大學的John H. Langbein 教授指出，把信托作為規范世代間家族贈與工具早已落伍。現代信托法律理念和制度早已從傳統遺囑管理等民事領域擴展到財產管理、資金融通、投資理財和社會公益等方面，近些年來更成為金融創新的重要理論和制度支撐。因而梅蘭特認為，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英國人在法學領域取得的最偉大、對獨特的成就。”傳統的信托運作模式包括了委托人、受托人與受益人三方當事人，但在現代金融信托業務實踐中，出現了一個新的當事人：信托財產獨立保管人（參見圖1）。
簡單地講，信托財產獨立保管制度是指為確保受益人利益和委托人信托目的的實現，并防止受托人背離信托目的管理處分信托財產，而在證券業務、投資基金業務以及其他金融創新業務中，將受托人的權利和責任加以適當分離，特設專門保管人負責信托財產保管和日常出納業務的一種新型信托運作法律模式。在金融業務實踐中，特設專門保管機構--信托財產獨立保管人通常由商業銀行擔任，并通過其對信托財產賬戶的管理，實現監督受托人、保護受益人的任務。
現代資產管理的第三方獨立保管和監督是普遍的潮流，也是對信托法的創新發展和完善。當前，我國證券投資基金業務、信托公司信托業務、證券公司定向資產管理業務以及商業銀行個人理財業務等均已建立了第三方獨立保管人制度。其中尤以證券投資基金法和集合資金信托管理辦法為典型。《中華人民共和國證券投資基金法》2004年6月1日起施行。）第三章專章規定了“基金托管人”，對其資格、條件和職責做出明確的規定。基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行擔任。基金托管人與基金管理人不得為同一機構，不得相互出資或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金財產等十一項職責，其中包括按照規定監督基金管理人的投資運作。基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。基金托管人發現基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（中國銀行業監督管理委員會2007年3月1頒布實行）也規定了信托財產銀行保管制。保管銀行負有安全保管信托財產的義務，同時，負有監督信托財產管理人及信托公司的職責，遇有信托公司違反法律法規和信托合同、保管協議操作時，保管人應當立即以書面形式通知信托公司糾正；當出現重大違法違規或者發生嚴重影響信托財產安全的事件時，保管人應及時報告中國銀行業監督管理委員會等。
二、國庫獨立保管人的制度構建
（一）國庫獨立保管人的法律地位
建構國庫獨立保管人制度，必須以實行委托國庫制度為前提。我國現行的國家金庫制度就屬于委托金庫制，即中國人民銀行依法受托經理國庫。而關于國庫的“經理”與“”之爭，并非是金庫制與存款制的爭執，而是由誰來代表國家委托中央銀行經理國庫的“名分”之爭，也是關于中央銀行如何經理國庫的權力之爭。有鑒于此，無論“經理”與“”之爭的最終結果如何，都不會改變我國實行委托金庫制的基本制度架構，這也為建立國庫獨立保管人制度準備好了制度前提。
建構國庫獨立保管人制度應以中國人民銀行為國庫獨立保管人。也有學者主張可以設立國庫銀行來解決“經理”與“”之爭。本文認為，與其另設國庫銀行，不若明確賦予中國人民銀行國庫獨立保管人法律地位更為便捷、有效和穩妥。中國人民銀行作為國庫獨立保管人參加國庫運作的基本模式如下：（參見圖2）。
在中國人民銀行經理國庫模式下，中央人民政府/國務院作為國有資產所有者可將國庫資金委托財政部具體管理，財政部在行政上隸屬于國務院，同時在財產權利關系上屬于受托人，從而形成公法與信托法上的兩重約束，以確保其正確履行國庫管理的職責。財政部作為國庫資金的受托管理人，享有法律上的支配權，負責國庫資金的收支撥付的指令下達事項。中國人民銀行作為國庫獨立保管人，首先負有安全保管國庫資金的義務，并受理國庫管理人財政部門的收支撥付的指令。但作為獨立保管人，人民銀行并不是被動的執行指令，而是依據法律、法規和預算及項目計劃等對財政部門的撥付指令進行身審查核對。對撥付指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反預算和項目資金計劃的，應當拒絕執行，立即通知財政部門，并及時向國務院或同級人民政府報告。在這里，國庫管理人和保管人向委托人即國務院或同級人民政府負責。
（二）國庫獨立保管人的職責
依據人民銀行的國庫獨立保管人的定位和職能，其職責主要保障國庫資金的安全和正常運行。應當履行的基本職責主要應是：（1）安全保管國庫資金；（2）依法國庫賬戶；（3）保存國庫業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（4）根據財政部門的收支撥付指令，及時辦理；（5）依法監督財政部門的收支撥付等。同時，人民銀行發現財政部門的指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反預算和資金計劃的的，應當拒絕執行，立即財政部門，并及時向國務院或同級人民政府報告。
應當注意的是，現代信托法中已不再將受托人責任僅（Fiduciary Duty）限于信托合同范圍之內，波士頓大學Tamar Frankel教授甚至主張，受托人關系 （Fiduciary Relationship） 是現代資本社會私法關系 （Constitution of Private Power）的憲法。 由此可知受托人責任在英美信托法中的核心地位。一般認為，受托人責任主要包括注意責任（Duty of Care） 和忠實責任 （Duty of Loyalty）兩項。那么，在中國人民銀行擔任國庫獨立保管人時，是否也要承擔上述兩項義務，又該如何承擔上述兩項義務呢？首先，中國人民銀行擔任的國庫獨立保管人派生于受托人，因而自然應當承擔受托人責任，當然包括了注意責任和忠實責任；其次，作為國庫獨立財產保管人的中國人民銀行的注意責任，要求中國人民銀行要正確履行自己作為國庫資金獨立保管人的所有法定責任、遵守有關業務規則，并承擔責任。第三，作為國庫獨立財產保管人的中國人民銀行的忠實責任，則要求其對一切有損國庫資金安全的行為加以監督制止，這也是其作為國庫獨立保管人的監督職責所在。
三、建議
基于上述分析，我們認為《預算法修正案（草案二次審議稿）》中刪去現行《預算法》第四十八條第二款“中央國庫業務由中國人民銀行經理，地方國庫業務依照國務院的有關規定辦理”的規定有欠妥當，同時新增“國庫管理的具體辦法由國務院規定。”一款又顯得模糊。為此我們建議二次審議稿增加一款作為第五款：中國人民銀行依照本法和《中華人民共和國中國人民銀行法》的規定經理國庫。中國人民銀行受國務院委托擔任國庫獨立保管人，負責保管國庫資金收支并履行國庫監督職責。（參見圖1對比）
四、結語
運用現代信托觀念和信托財產獨立保管人的理念，可以幫助我們更好地理解現代市場經濟條件下經理國庫所蘊含的豐富法學理論和制度智慧。預算法修改中涉及的國庫運作與監督實際上涉及三個層面的制度設計選擇與相應的社會影響：第一，財政收支技術層面，主要涉及國庫在財政資金收支中的效率與準確性；第二，行政權力或者行政權力資源配置，主要涉及包括財政部門和各級中央銀行機構之間的行政權力分配和沖突；第三，國庫運作監督權力與社會正義判斷。從表面上看，無論是由中國人民銀行還是財政部負責國庫運作都是在行政體系內部進行的一種職責劃分，但從行政隸屬關系而言，同級政府部門之間業務上的隸屬必將強化或者削弱其中個別部門的行政權力或者資源影響力，也會為將來埋下行政效率低下甚至權力尋租的機會。引入現代信托的獨立第三人保管制度，中國人民銀行作為國庫資金的獨立保管人，履行國庫收支撥付的監督職責，加強過程監督，與人大監督和審計監督相配合，有利于形成科學嚴謹的國庫運作制度。
參考文獻
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[5]張原，陳建奇.中國國庫制度改革的目標模式分析[J].現代經濟探討，2011，（1）：61-64。
The Construction of the Law on the Independent
Custodian System of the State Treasury
QIANG Li YANG Weiqiao
關鍵詞： 藝術品投資 信托 法律結構 風險防范
一、藝術品投資信托的概念及特點
藝術品投資信托是通過信托原理，實行集合投資制度，通過向投資者發行受益憑證，將分散的資金集中起來，①在受托人的管理經營下，通過藝術品投資組合，使投資者能夠獲得藝術品價值增長的收益。與一般的信托產品相比，藝術品投資信托主要有以下幾方面的特點：
首先，藝術品作為商品來說，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特點，而且有著很深奧的學問。藝術品在鑒定、估值、保險等方面都較為特殊。
其次，藝術品信托的期限較長、資金回報率較高。由于藝術品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投資的藝術品價格增長往往需要一定的期限才能達到目標水平，因此，藝術品信托的期限一般較長。
最后，與房地產、證券等領域的信托產品相比較，藝術品投資市場的波動周期與國民經濟的周期之間沒有必然的關系。藝術品投資市場是交易分散、信息分散、交易地點分散的市場，市場的信息集中度明顯低于證券市場。
二、藝術品投資信托的現狀及前景
（一）藝術品投資信托的現狀
近年來，隨著我國經濟實力的不斷增長和國民財富的積累，同時伴隨著金融資本和機構投資者的進入，我國的藝術品市場呈現出快速發展的態勢。據用益信托的數據，2011年藝術品信托發行數量為45款，比2010年增加35款，增長幅度達到350%。2011年藝術品信托發行規模為55億元，而2010年發行規模僅為7.5億元，同比增長633%。②國內藝術基金2011年經歷了井噴式的擴張。2012年，中國藝術品信托市場繼2011年后持續成長。2012年第一季度，藝術品信托市場延續火爆行情。同時，藝術品信托的標的也不再單一化，以犀角、象牙、玉器及壽山石等為標的的創新產品頻頻現身市場。③從平均收益率來看，總體而言，2012年上半年藝術品信托產品的平均收益率為10.47%，較2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955個百分點，藝術品信托發行持續火熱。
（二）藝術品投資信托的前景
隨著中國藝術品市場整合能力增強，北京藝術品中心市場的地緣優勢進一步增強，藝術品投資大有可為。
首先，經濟實力對比及國際形勢變化是驅動文化熱點轉移的第一要素。高端藝術品市場自有以來一直為歐美文化和買家所壟斷，直到近年來才出現中國藝術品的身影，而且上升勢頭極快，發展趨勢也非常符合西方社會對中國文化的認識，從滯后的當代印象開始，往本土的主流審美延伸。
其次，藝術品投資"經典化"趨勢延續，高端藝術品需求仍將呈上升趨勢。由于市場參與者普遍的謹慎態度，全球藝術品市場的行情方向仍會聚焦于經典藝術的范圍。
再次，在中國政府抗通脹政策和調控房地產、資本市場的背景下，資金將繼續從股市和房地產流向藝術品市場。藝術品具有很強的保值與增值功能，已成為理想的長期投資工具。
最后，藝術品市場的交易主體和交易方式也將呈現出多樣化的發展態勢，同時，藝術品市場的機構化趨勢仍會進一步發展，將使藝術品投資市場的資金規模化優勢更加明顯，在拓展藝術品市場規模的同時，令藝術品市場的投資屬性更加鮮明。
三、藝術品投資信托的法律結構
總體來看，目前我國藝術品信托仍以債權融資方式為主，即信托公司通過發行藝術品集合資金信托計劃，為藝術品藏家或機構提供融資服務。限于種種原因，目前我國并未出臺專門針對藝術品投資方面的相關法規，只是在2001年頒發的《信托法》第二條中對信托有一個總的概括，即"本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進行管理或者處分的行為"。 本文將結合我國《信托法》分析藝術品投資信托的當事人。
信托當事人是指參與信托法律關系，享有權利并承擔義務的人，包括委托人、受托人和受益人。在藝術品投資信托中，委托人將自己的財產轉移或委托給受托人，受托人接受委托人的委托，為受益人的利益或特定信托目的將信托財產投資于藝術品市場，受益人享有信托利益。三者之間建立起了藝術品信托法律關系。這種關系圍繞藝術品投資信托財產的管理和藝術品投資信托利益分配而展開。
（一）委托人
委托人是指信托財產的原所有權人，在其將財產轉移或委托給受托人之后，藝術品投資信托法律關系才建立起來。因此，信托財產的交付是藝術品投資信托設立的基礎，是形成藝術品投資信托法律關系的核心。一般來說，委托人通過意思表示首先發起設立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托關系的設立人；他將自己所有的財產委托給受托人；其次，委托人必須對信托財產擁有所有權或處分權；第三，委托人有權在信托合同中，按照自己的意志設定信托目的。④
根據我國《信托法》，委托人的主要義務是根據信托文件的規定交付信托財產，向受托人支付報酬、對受托人在管理或處分信托財產的正常支出提供補償等；其主要權利包括：對信托事務的知情權、對受托人不當行為的撤銷權、對受托人的解任權、新受托人的選任權、變更受益人以及解除信托等權利。
（二）受托人
在藝術品信托中，受托人是具體從事對信托財產控制、管理、經營的主體，其處于控制、管理和處分信托財產的核心地位。在我國，藝術品投資信托的受托人是信托公司。我國《信托公司管理辦法》第七條，對信托公司的設立條件有著嚴格的規定，包括對其章程、股東、注冊資本、從業人員、管理制度以及經營場所等都有具體的要求。
受托人的義務主要包括：根據法律和信托文件的規定處理信托事務，向受益人支付信托利益以及忠實勤勉、信息披露、分別管理、親自管理等義務。藝術品信托中，受托人應依照信托目的進行管理。不論是發放貸款并以藝術品作為抵質押擔保，還是在投資顧問的指導下直接投資藝術品并拍賣已獲得增值收益，都需要受托人嚴格按照信托合同的要求盡職盡責。受托人的權利主要包括投資權、根據信托文件的規定取得報酬權、對管理信托事務而支出的費用的取得補償權、辭任權等。
（三）受益人
藝術品投資信托的受益人是指藝術品投資信托中規定的享有信托利益之人。由于信托的目的是讓受益人享有信托利益，因此，受益人在整個信托關系中占有重要的地位。受益人是純獲利益的人，法律對其限定條件較少，可以是自然人、法人和依法成立的其他組織。
受益人的權利比較復雜，有些具有專有性，有些是與委托人共享的。⑤受益人的專有權利主要包括：信托受益權、信托收益的放棄權以及信托收益的轉讓權。其與委托人共享的權利主要包括：對信托事務的知情權、對受托人不當行為的撤銷權、對受托人的解任權等。
實踐中，藝術品投資信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作為信托的唯一受益人，如果這種情況存在的話，受托人即享有了信托財產的管理、處分和收益的權利，信托就失去了設立的意義。
四、藝術品投資信托面臨的困境及風險防范
由于國內的藝術品投資信托處于剛起步階段，困難和阻礙是不可避免的，現在面臨的主要問題就是四大瓶頸。⑥
第一，缺乏一個公認的權威機構對藝術品真假進行鑒別。這使得金融機構在投資或在藝術品抵押融資時舉步維艱。藝術品的直偽很難鑒別，同時現行法規下對制假的懲罰力度低，市場也不規范.這使得當前的藝術品市場魚目混珠、真假難辨。雖然目前有很多機構提供藝術品的鑒別服務，但其權威性常受到質疑。這就使得中國書畫、古玩等藝術品在國際市場銷售不暢，價格不高。另-方面，也影響了藝術品投資信托、藝術品抵押和藝術品保險等金融業務的發展。
第二，藝術品估值體系的欠缺，增加了金融機構對藝術品資產定價的難度。從國內部分當代藝術品在國內外各拍賣行公開交易的數據來看，一些藝術品在兩年間價格可以增加三四倍，更有一些作品的估價在-年間常常有數十倍的增長。這表明藝術品估價等中間環節尚缺乏規范。
第三，藝術品市場制度不健全。由于缺乏對藝術品本身身份、藝術品交易人等信息進行統一登記的信息平臺，也缺乏對藝術品市場統一管理的監管機構，使得交易主體很難排除拍賣不保真、交易不透明、信息不對稱等風險。
第四，藝術品信托過程中的稅收安排不明。目前我國對藝術品投資的稅收安排只對個人通過拍賣市場拍賣財產（包括字畫、瓷器、玉器、珠寶、郵品、錢幣、古籍、古董等物品）獲得的收入進行了規定，而對于像以理財為目的的金融機構投資者，在藝術品買賣過程中的稅收安排沒有明文規定。
第五，藝術品投資也有流動性風險，即未來收益兌現的可能性。當藝術品市場處在上升或高漲期，藝術品的流動性較好，但在市場處于下行或低谷時，流動性問題就非常重要了。一般來說，藝術品都是奢侈品，價值上比較昂貴，需要占用較多的資金，其交易往往限于特殊領域，甚至必須在特定的中介平臺才能實現交易。
如前所述，目前的藝術品信托市場面臨了像退出機制、估值、制度建設不健全等多方面的問題，藝術品市場短期的炒作也給投資行為帶來了很大的不確定性，雖然這一領域長期的市場前景仍被看好，但是只有藝術品鑒定水平、估值以及保險等配套服務的逐步改善，藏家、畫廊與拍賣行之間的進一步整合，藝術品投資才有更好的發展。因此，投資者在選擇時，需要關注藝術品在收藏領域的受歡迎程度、占用資金規模等。只有充分意識到這些風險，才能防患未然。
從立法層面上，一方面，應當保證交易信息能夠及時、有效、準確地披露，建立起一套完整的制度，要規范相關信息的披露規則，注重信息披露環節的管理，使相關利益主體可以及時發現關聯交易。另一方面，應當完善委托人和受益人實現自我救濟的渠道。我國《信托法》通過賦予受益人撤銷權、歸入權、損害賠償請求權、解任受托人等權利，保障受益人自我救濟的實現。因此，應當在完善信息披露制度的同時，仿照證券行業的做法，加強對投資者的教育，使投資者有風險識別和危機處理意識，在權益受損后，能夠有便捷的實現自我救濟的渠道、程序和具體方法，從根本上實現交易雙方的平等性，也有利于規范交易、維護市場的良好秩序。⑦
從受托人角度，信托公司應從以下幾個方面來進行風險控制：
1、嚴格奉行誠實、信用、謹慎、有效的管理原則，高度重視藝術品投資信托資產的安全，力爭將投資風險降到可接受的水平。嚴格按照信托文件的約定管理和運作資金，及時披露相關信息。
2、嚴格將本信托賬戶與其他信托賬戶、受托人賬戶區分開，做到單獨建帳，單獨核算，以確保本賬戶的獨立操作性。建立起有效的風險隔離制度，將藝術品投資信托與非藝術品投資信托的市場信息、風險考核等隔離開來。
3、加強具體管理人員的自律，相關專業人才可以包括接受過專門培訓、具備相關從業資質的人員、具備藝術品投資相關領域工作經驗的人員、熟悉藝術品拍賣等交易流程和規范的人員以及相關的風險管理人員⑧，嚴格按照公司的管理制度、操作規程使用資金，不斷提高從業人員的素質，加強職業培訓。
4、建立完善的藝術品投資內部管理制度和風險控制制度。充分利用風險管理技術和資產組合原理運用資金。公司內的風險控制部門也應當充分考核藝術品投資信托業務的可行性、風險性，從審批立項到項目實際運作階段都要進行持續、有效的監督。
總之，除了對信托制度本身完善以外，還要在實踐中，注重藝術品行業的特殊性，借鑒發達國家經驗，將藝術品投資信托納入法制化的軌道。藝術品投資信托在我國的市場發展很好，有廣闊的發展前景，在有效控制風險的基礎上，定能取得更好的發展。
注釋：
①侯仁鳳：《富人新寵，藝術品投資信托》，中國證券報，2011年4月2日
②高談：《藝術品信托的退出難題》，第一財經報，2012年3月31日
③蘇丹丹：《2012年藝術品信托市場出現新變化》，中國文化報，2012年8月20日
④高凌云著：《被誤讀的信托--信托法原論》，復旦大學出版社，2010 年第 3 版，第 59 頁
⑤余衛明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31頁
⑥金立新：《業內：信托能否撐起藝術品市場一片天》，金融時報，2011年2月15日
⑦鄒子妮：《論藝術品信托及其法律制度》，華東政法大學，碩士學位論文
論文關鍵詞 非物質文化遺產 保護主體 文化信托法人
一、非物質文化遺產
（一）起著越來越重要作用的文化
從1972年簽訂《世界遺產公約》起，起初我們只重視我們所能看的到和摸的著的文化，例如歷史文物，歷史建筑以及人類文化遺址等等，即有形的文化遺產。但是隨著我們人類的快速發展，周圍環境產生了巨大的變化，我們突然意識到那些看不見的東西正在起著越來越重要的作用，所謂看不見的文化就是指無形文化。
現今世界越來越呈現出一體化的趨勢，例如我們穿的衣服——西服、牛仔褲、鞋、飲食的西方化，以及我們使用的日常用語當中也有很多直接音譯過來使用的外來語詞匯。這些變化都在說明我們正在受西方發達國家強勢文化的影響，慢慢的被其侵蝕。對于大多數發展中國家來說在這樣的趨勢下，應該如何去保護自有的文化，及如何展現自己獨有的文化魅力成為當前刻不容緩的事情。
（二）非物質文化遺產的概念
非物質文化遺產這個概念是聯合國教科文組織在2003年的《保護非物質文化遺產公約》中首次下的定義，其定義是這樣的“非物質文化遺產，指被各社區，群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐，觀念表述，表現形式，知識，技能以及相關的工具，實物，手工藝品和文化場所。在此之前，其名稱曾使用過“民間文化（1982年聯合國教科文組織下屬的世界文化遺產委員會墨西哥會議文件）”，“傳統文化與民間創作（1989年聯合國教科文組織《關于保護傳統文化與民間創作的建議》”，“口頭與非物質文化遺產（1997年聯合國教科文組織《人類口頭與非物質文化遺產杰作宣言》”等不同描述。
（二）我國的非物質文化遺產的概念
對于聯合國教科文組織關于非物質文化遺產定下的概念，國內大多數學者持認同的態度，但是畢竟每個國家都有他特定的文化，雖然聯合國教科文組織下的定義已經大部分涵蓋了所有的非物質文化遺產，可是對于我國來說完全的適用其概念來保護我國的非物質文化遺產可能做不到保護全面，于是我國從實際出發，根據我國的現實情況做出一些補充和修改，最終于我國2011年2月25日，頒布了《中華人民共和國非物質文化遺產法》，對非物質文化遺產的定義如下：“指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式有關的實物和場所。該法主要規定了政府對于保護非物質文化遺產中應該做的事情，例如通過確認，立檔，研究，保存，宣傳等行政手段加強保護。
（四）如何更好的保護我國非物質文化遺產
對于非物質文化遺產的保護，起初國內的學者主張用公權力來保護（即保護工作應由政府來承擔），也有學者指出要給結合公法和私法來保護，大家都各有各的主張和見解。但從保護非物質文化遺產的立法歷程來看，從最早開始關注并保護非物質文化遺產的日本開始，我們發現起初各個國家都是采用公法來保護，但是近些年來，隨著時間的推移以及市場經濟的發展，對于非物質文化遺產的保護逐漸呈現另外一種趨勢，那就是公私相結合的方式，因為大家發現如果僅利用公法來保護是遠遠不夠的，由于非物質文化遺產的數量太過龐雜，其每個不同的文化遺產都具有不同的性質，單一性質的法律是很難達到全面的保護的目的，尤其是像我國這樣地域廣，多民族的國家，其非物質文化遺產可以用浩如煙海來作比較也不為過。
對采取多樣的方法去保護，我國是一個文化大國，非物質文化遺產包含的種類也很多，要保護非物質文化遺產，筆者認為我國也應采取以公法為主，私法為輔的保護措施，那為什么要這么做？在這一點上筆者很贊同黃玉燁教授的觀點，黃玉燁教授解釋說在保護方法上之所以需要這么做是因為，非物質文化遺產中如：傳統的禮儀，節慶，民俗活動和傳統的體育，游藝活動等。它們具有一種公共屬性，其具有這個民族或整個國家共同擁有的特征，所以這些就適宜用公法來保護。但是例如：傳統醫藥，傳統手工藝則更適合用私法來保護。公法為主，主要是因為對于確認，立檔以及篩選傳承人這些重要工作，由政府來做比起由民間團體來做這些龐雜的工作更容易建立完好的體系，如果這件事情交由民間團體來做則可能會導致易分散的情況發生。
筆者認為目前想要保護好非物質文化遺產，保護非物質文化遺產，目前最重要的事情并不是要建立一套專門針對非物質文化遺產的一套有體系的法律，因為其所包含的種類太多且數量和涉及的領域太廣，其不僅體現的是文化的多樣性，而且還體現民族群體的物質權益，因其有些部分是涉及公有的，又有一些是涉及到私有的，很難建立一套法律來全面的概括和保護，既然不能，那我們可以換個方法，根據其多樣性的特點，采用多樣性的保護方法。
二、目前保護非物質文化遺產遇到的問題
在保護非物質文化遺產上目前有諸多問題存在，例如非物質文化遺產主體的界定，保護主體，其保護期限，其客體的分類，是專門立法還是修改知識產權法來保護等等。
我國雖然出臺了《非物質文化遺產保護法》，但是其不能涵蓋和保護所有的非物質文化遺產，于是在其第四十四條規定：“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。對傳統醫藥、傳統工藝美術等的保護，其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定。利用這條法律對一些適用知識產權保護的非物質文化遺產做了個銜接性的規定。
為了全面保護非物質文化遺產，我們必須要用知識產權來保護，但是知識產權法沒有具體的保護非物質文化遺產的規定，于是在實際生活當中當非物質文化受到侵犯時，如何去適用和操作，一直都不是很理想，并且很難得到有效的保護。
在這些眾多問題中，如何才能做到更好的保護，筆者認為關鍵在于其保護主體。
（一）非物質文化遺產的保護主體
隨著21世紀世界化，情報化的急速發展，人們的意識和價值觀發生多樣的變化，在此始點上，如何擴大和充分發揮非物質文化遺產對社會產生的積極良好的影響是非常重要的。
目前國內大部分非物質文化遺產是靠政府通過經濟援助來保護的，隨著我們挖掘的非物質文化遺產越來越多，政府的壓力會變的越來越大，畢竟政府提供的資金和物質都是有限的，而且僅僅依靠政府提供的資金也不能完全的保護好非物質文化遺產。
另外我們大部分人有一個誤區，那就是保護非物質文化遺產是政府的責任。其實保護非物質文化遺產并不僅僅是政府的責任，也是全體國民的責任，所以我們需要公眾參與這項保護活動中。公眾的參與將會起到積極作用以及制約和監督的良好作用。
在非物質文化遺產傳世過程中，事實上存在著這樣兩個與非物質文化遺產傳承息息相關的主體：它們一個是非物質文化遺產的傳承主體（即傳承人），一個是非物質文化遺產的保護主體（在某種意義上傳承人也可以看做是保護主體）。我國非物質文化遺產的保護主體大致可分為：（1）政府職能部門；（2）學界；（3）商界；（4）新聞媒體。而筆者發現國外有些國家對非物質文化遺產的護主體則更多樣一些，有些國家靠國民自己，或者依靠非盈利組織來保護，這大大激起了國民的保護意識，起到了很好的積極作用和保護效果。
（二）《國民信托》——第三方管理團體作為保護主體
筆者查閱資料的時候發現早在1962年韓國頒布的《文化財保護法》當中，制定了對所有者不明，所有者或管理者管理困難亦或認定為其主體管理不適當的時候，可以指定由第三方管理團體來保護的法律制度。像這樣的公眾參與方式當中有一個方式叫做“國民信托（National Trust）”。
國民信托是指國民信托法人利用從國民，企業，團體等寄贈或授予得來的財產及會費來保護那些擁有保護價值的文化遺產和自然環境資產并保全和管理，提高當前及未來生活質量的依靠民間自發性活動的力量來保護管理的行為。
這一概念來源于英國，自1895年創立，成立之初的目標是永久保護全國具有歷史價值和自然美的土地與建筑。
與英國的國民信托成為鮮明對比的是日本的國民信托活動，英國是根據特別法制定的向全國推進且以中央為其國民信托的中心，連接其他地域信托活動的全國型活動。而日本則是以地域為主，地域和地域之間信托運動形成一種網的形狀互相連接的方式進行的地域型活動。如今這一活動不僅僅在英國，歐洲，美國等發達國家，而且還發展到日本，馬來西亞，新加坡，印度尼西亞等東亞國家展開。
（三）韓國的《文化信托法人》
然而這一概念到了韓國之后，則很好的用在了保護非物質文化遺產方面上。
在2007年3月25日韓國文化廳和環境部共同制定的《文化遺產和自然環境資產的信托法》開始正式實行。其法律條文里規定了文化遺產國民信托委員會負責管理文化遺產的保護工作。該法第三條第一項指出，為了保護文化遺產，可以設立《文化遺產信托法人》。
而且韓國在實行這一法條之后，這些信托法人們積極的開展活動，展開許多宣傳活動，對保護非物質文化遺產起到了很好的促進及保護作用。
（四）可適用于我國非物質文化遺產的保護
筆者覺得韓國的《文化遺產信托法人》這一概念可以借鑒，首先韓國和中國的文化都是亞洲文化，比起中國跟那些發達的西方國家比起來差異性不大。而且這樣一來，公民也可以參與到保護工作，起到了積極主動的作用，政府對此的財政負擔也會減少許多。
如果引入《文化遺產信托法人》這一概念，我們也無需專門立法，直接可以在《非物質文化遺產法》中，增加有關信托保護的法條即可。在法律上規定這些法人的權力義務，例如有權管理非物質文化遺產，以及規定一段時間公布其財政支出的賬目等。
在監督方面，可以讓國民自己去監督這些《文化遺產信托法人》，此外我國的文化部也可以成立專門的監督小組，對其進行監督。
如果引入了這一概念，關于在保護模式的選擇上，因為目前我國的《非物質文化遺產法》已經做好了確認，立檔，研究，保存等建立體系等的工作基礎，且我國中央政府具有較大的行政能力，這種權利結構的分配，可能不太適用于日本的國民信托概念，而英國式的以中央為信托中心連接其他地域的模式會更有利于我國的實際情況。
我國的文化部在這里可作為這個中央信托中心，連接其他各個文化信托的法人，而這些法人和文化部可以互相監督。
三、結語
目前各個國家開始關注和保護非物質文化遺產。在其保護方法上，每個國家都有其保護上的優點和缺點，對于那些適用于我國的優點，我們可以拿來使用并完善我們的保護制度。
并不僅僅是在我國，其他國家也是，關于非物質文化遺產的保護還是主要靠公法來保護，但是僅僅靠公法是不夠的，因為隨著時代的發展，經濟的發展，我們身邊很多東西都會有權益的糾紛，有些需要知識產權法的保護，需要私法的保護。雖然我國已經出臺了《非物質文化遺產保護法》但是其對私權保護方面還沒有明確的規定，僅僅做了知識產權保護的銜接性規定，這樣是遠遠不夠的。
作為一個國家的公民，我們每個人都是受各種非物質文化遺產的影響長大的，所以我們每個國民都具有責任去保護他，所以這并不僅僅是政府的責任，也是我們的義務。
論文摘要：我國雖是知識產權大國，但其利用和轉化效率偏低已經成為我國知識產權戰略計劃中的一個不得不面對的問題.知識產權人可以較為容易的取得知識產權，但其時商業和市場知之甚少，而且與其他時產權不同的是，它的利益實現過程中具有高風險性、高成本性以及極大的不確定性，這都使知識產權人在管理過程中舉步維艱。學者們近年來提出了一個解決這一問題的新途徑，即知識產權信托，知識產權與信托相結合，不僅可以享受其智力成果帶來的豐厚利益并無須負擔管理之責，而且有效地拓寬了知識產權流轉的途徑，能更好地實現知識產權的保值增值。
一、知識產權信托概述
近年來，由于知識產權人本身資金缺乏、知識產權市場交易信息不對稱，尤其是中介服務市場不健全等原因，企業、個人手中擁有著大量的閑置專利而沒有轉化為生產力，這從一個側面反應了我國知識產權科技成果轉化率低，知識產權的轉化急需找到一個新的突破口。其實，中國知識產權產業化的現狀并不復雜，只要在知識產權中介市場做足功夫，健全知識產權交易體制，產業化程度就會明顯提高。這就是引入知識產權信托制度，知識產權人通過信托方式委托信托機構經營管理其知識產權，不但可以讓知識產權人享受其智力成果帶來的豐厚利益，而且也不用負擔管理之責。
所謂知識產權信托，是指知識產權權利人，為了使自己所屬的知識產權產業化、商品化以實現其增值的目的，將其擁有的知識產權轉移給受托人，由信托投資公司代為經營管理、運用或處分該知識產權的一種法律關系。
二、信托制度在知識產權中應用的價值
信托制度作為一種現代財產管理制度，為何可以用于知識產權的利用呢?筆者認為，主要有以下三點:
1.知識產權人缺乏專業的推廣其知識產品的經驗。一方面，知識產權人往往是作品或者發明的創造者，讓他們拋棄創作或發明而從事專業的推廣活動.這無疑會導致社會人力資源的浪費:另一方面，知識產權價值的無形性、不易確定性等特點會讓其轉讓增加不少難度，并且還要花費大量的時間、精力。對于發明創造者而言，他們并不具有推廣、宣傳、談判等市場經驗，這也會讓他們在交易中處于不利地位。此時信托乃是他們的最佳選擇:由一個專業的信托機構來完成交易，這既保障了知識產權人的經濟利益，又節省了大量的時間精力，何樂而不為呢?
2.信托制度是一種高效的財產管理制度。專業的知識產權信托機構對于知識產權成果的有效管理能夠實現以下功能:
首先，信托制度能夠為知識產權人防御風險。我們知道，知識產權不同于其他財產權，它必須通過投入市場、完成轉化才能實現其價值。然而，山于知識產權的特殊性，其權利人在保有、維持知識產權方面存在著許多風險:知識產權的維持成本高昂，使得權利人面臨著經濟枯竭的風險:知識產權產品價值的不確定性，便得其權利人存在著評估失誤風險:知識產權人在擁有其權利的同時也伴隨著各種侵權行為發生的風險:在其許可他人使用或轉讓過程中也存在著對方當事人違約的風險。在引入了信托制度以后，這些風險就會隨之降低，甚至排除.在知識產權信托制度中，一方面，信托財產轉移后，風險即轉移給受托人，由有經驗和能力的信托機構來防御和處理管理中的風險。另一方面，信托機構擁有一流的專家團隊、評估系統和后續防御措施，能夠專業化的為知識產權人管理和利用其知識成果產出收益。
其次，信托制度能夠實現知識產權的保值增值。信托制度具有保值與增值功能，其與知識產權結合后，不僅能夠有效的防止知識成果價值的喪失與減少，還可以通過其專業化的運作流程將知識產權商品化、產業化，實現成果增值，獲得商業利潤。
3.知識產權信托為知識產權轉化提供了新途徑。我國的知識產權人往往是自然人，知識產權的許可、轉讓主要通過權利人與需求者單項交易的方式實現。這一交易方式必然導致的后果是:一方面，知識產權人擁有大量的發明專利而苦于尋找實施途徑或者造成知識產權的閑置，別一方而，許多企業需求專利等知識產權，卻不知從何處得到。’引入信托制度后，當委托人把知識產權交給受托人時，并不需要對該知識產權的價值進行評估，而信托機構不僅具有較強的市場操作能力、豐富的推銷經驗、一流的專業團隊，還掌握著大量的市場需求信息，與數量龐大的生產企業(即知識產權需求方)保持著千絲萬縷的聯系。信托機構能夠輕松的實現供需之間的互通，這必將成為知識產權權利人和需求知識產權的企業之間的橋梁。
三、信托在知識產權應用中的問題及完善措施
我國《信托法》第7條規定:“設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。本法所稱財產包括合法的財產權利。"2001年I月10日頒布的《信托投資公司管理辦法》第21條的表述就更為明確，該規定明確將知識產權信托納入信托投資公司的經營范圍。2007年I月23日中國銀行業監督管理委員會重新《信托公司管理辦法》，該法第16條規定:“信托公司可以申請經營下列部分或者全部本外幣業務:(一)資金信托:(二)動產信托:(三)不動產信托:(四)有價證券信托:(五)其他財產或財產權信托……。”《信托公司管理辦法》重新回到《信托法》的起點，用“財產權”概括了包括知識產權在內的財產性權利。可見，雖然我國法律未明確規定信托公司可以經營知識產權信托業務，知識產權信托在立法七仍未引起官方的重視，但知識產權信托在法律上是站得住腳的。
2000年9月，武漢國際信托投資公司率先在全國開展了專利信托業務，為專利權人期待以久的專利信托機構終于誕生，但僅僅是曇花一現，不到兩年的時間便宣告失敗，其中原因不得不另人深思:理論研究上的缺陷和實踐中各種配套設施的不健全都會使得知識產權信托這一制度在現實條件下實施起來相當困難，這必將成為我們再次構建知識產權信托機構應當思考的問題。筆者認為，目前我國知識產權信托制度在實踐中主要面臨的困難有:權屬不明，這使得作為委托人的知識產權人和作為受托人的信托機構法律定位不明確，不能夠正確的履行自己的權利:大部分知識產權都有一定的權利期限，在知識產權的權利期間內存在著各種法律風險，如專利無效、期限屆滿等，這也可以說是知識產權信托首當其沖的風險;知識產權信托登記制度不完善，尤其是登記機關不明確，登記制度的無章可循會使知識產權信托當事人的利益保障受到威脅。 釗對我國知識產權信托在實踐中存在的各種問題，筆者認為應該對癥下藥，從以下幾個方面進行完善:
(一)明確權屬
知識產權信托的運行機制應為，權利人將其知識產權轉移到信托公司名下，信托公司即享有信托財產的所有權繼而成為法律上的權利人，委托人即原權利人成為受益權人，簽訂信托合同后，應當在知識產權局進行登記。這種割裂信托財產權的管理屬性和利益屬性的制度設計大大提高了信托管理的效率。武漢市專利信托業務開展時，我國還沒有出臺《信托法》，所以當時關于信托財產的歸屬問題并不明確。武漢市專利信托機構采取的是以合同的形式明確當事人的權利義務關系，并將此合同交由當地專利行政管理部門登記備案，來保證此信托行為生效。不難看出這種合同形式使專利“所有權”并沒有在法律上予以轉移，這樣造成的后果是:一方面受托人沒有有效的專利處置權，所以在專利的轉化實施中無法以專利權人的名義去談判轉讓或許可實施事宜。另一方面委托人扔然擁有專利所有權。這使他們很難尊重信托投資公司對專利的經營管理，他們可以撇開信托公司，借助信托效應進行私下交易。這極大的影響了專利信托的順利進行。
(二)完善知識產權信托風險防范體系
知識產權信托風險，主要是指知識產權管理過程中由于種種問題帶來的收益不確定性以及給受益人、受托人帶來損失的可能性。在知識產權信托過程中，知識產權侵權、被訴無效、知識產權不能轉化等情況幾乎難以杜絕，這些都會使信托無法達到預期收益，受托人也要承受巨大的訴訟費用。筆者認為，要防范各種風險，最重要的是提高受托人對知識產權的鑒別能力。知識產權就像金融資產一樣，有時是價值大而風險小，有時卻是價值誘人但風險更大，受托人在受理知識產權信托時，應謹慎選擇、認真挑選知識產權項目。但是，百密一疏，誰都不可能是商場上的常勝將軍，因此，有必要引進保險制度，也就是信托公司與保險機構共同設計知識產權信托保險，當知識產權信托遭遇因各種原因引起的損失時，由信托公司和保險公司共同進行承擔的一種風險分散機制。
〔三)完善信托登記，確立信托登記機關
知識產權登記制度的不完善是困擾知識產權信托實踐急需解決的問題，一套完善的信托登記制度是必不可少的。信托登記制度的建立是一種法律制度的構建，所涉及的內容也方方面面，如信托登記機關、登記范圍、登記內容以及登記效力等，在這些內容當中，最核心的就是知識產權信托登記主管機關的確定。有不少學者建議建立一個獨立的知識產權信托登記機關，但筆者更贊同在原有知識產權登記機關下進行信托登記。
首先，基于信托公示制度的需要。知識產權信托登記包括知識產權財產的轉移登記和信托登記。在整個知識產權信托運行過程中，只有信托財產的轉移登記是不夠的，還需要向第三人表明其財產已信托的事實，即信托公示，與是信托登記應運而生。
論文關鍵詞：信托；知識產權；利用；價值
知識產權利用的形式多表現為轉讓和出租。作為財產管理工具的信托卻很少被人注意。中國信托企業也很少涉足知識產權信托業務。在著作權的利用上設計有集體管理制度。該制度是否屬于信托存在歧見。而商標權和專利權是否得以信托方式加以管理，存在疑問。本文的通過考察信托在知識產權利用中實踐狀況，發現信托能成為知識產權利用的重要工具；知識產權信托將是信托業發展的新領域。
一、信托在中國知識產權利用實踐中的表現
信托法頒布于2001年，此前的信托實踐多存在于金融領域。信托法頒布的目的主要在于調整規制信托業，促進信托事業的健康發展。信托實踐以金融信托業為主力，其他信托業務較少。令人費解的是，知識產權信托居然成為信托發展的新領域。可以觀察的法律適用實踐中，信托主要存在于著作權和商標權的利用中。1992年中國音樂著作權協會成立時，信托很快成為著作權利用的形式。
關于著作權集體管理的性質，有認為是者，有認為是信托者。最高法院在一件復函中認為，著作權集體管理組織與著作權人的關系為信托關系。有人據此認為最高法院認可了集體管理的性質為信托。在該函件中，最高法院民庭稱，“一、音樂著作權協會與音樂著作權人(會員)根據法律規定可就音樂作品的某些權利的管理通過合同方式建立平等主體之間的帶有信托性質的民事法律關系，雙方的權利與義務由合同約定，音樂著作權協會可以將雙方的權利與義務等事項規定在協會章程之中。二、根據民法通則、著作權法、民事訴訟法以及雙方訂立的合同，音樂著作權人將其音樂作品的部分著作權委托音樂著作權協會管理后，音樂著作權協會可以自己的名義對音樂著作權人委托的權利進行管理。發生糾紛時，根據合同在委托權限范圍內有權以自己的名義提起訴訟。但音樂著作權人在其著作權受到侵害而音樂著作權協會未提起訴訟或者權利人認為有必要等情況下，依法仍有權提起訴訟。三、音樂著作權協會與音樂著作權人之間因違反合同發生糾紛，任何一方均有權訴請人民法院解決。”
這一函件還難以完全確立集體管理的信托性質。因為，委托人還可以對侵害其著作權的人起訴。在真正盼信托中，委托人是沒有這一權利的。并且，著作權人和集體管理組織問的關系僅僅是有信托性質。
2005年3月1日起施行的《著作權集體管理條例》也沒有明確規定集體管理為信托。綜合該條例第2條、第20條、第2l條、第28條、第29條的規定，可以認定集體管理為信托管理。但是，值得注意，在著作權集體管理關系中，著作權人并沒有將著作權轉讓給集體管理組織，而是授予其一定期限的獨占權。并且，著作權人可以隨時取消委托。委托的取消不影響第三人的利益。為了平衡著作權人與管理組織的利益，防止管理組織的道德風險，集體管理組織的管理權限受到限制，不能與利用人訂立獨占許可合同，合同期限不能超過兩年。這些規定又是集體管理的信托性質變得不太確定。
信托在商標利用中的表現見于廣東省輕工業品進出口集團公司與香港TMT貿易有限公司商標權屬糾紛上訴案。該案中，原告與被告系貿易伙伴，原告設計的TMT商標并交給被告使用，被告以自己名義將TMT商標在中國商標局注冊，注冊人為被告。在雙方斷絕貿易合作后，原告要求被告歸還商標遭到拒絕，被告禁止原告使用TMT商標。一審法院認定，雙方存在委托關系，判決商標應該歸還原告，但原告應當補償被告50萬元。此50萬系受托人因辦理委托事務應該得到的報酬。最高法院認定，雙方存在事實上的信托關系，判決商標歸于原告；原告補償被告250萬元。此款項亦為辦理信托事宜的報酬。最高法院的判決理由在于：第一，由于原告最早提出將TMT用于商品并且提議進行商標注冊。并且受到被告誤導，原告錯誤認為當時香港公司不能在內地注冊商標，故與被告商定，由被告輕工業品公司在國內辦理商標注冊。第二，原告要求被告定牌生產被告指定牌號的商品，且雙方已經實際履行了定牌生產合同，故雙方形成了事實上的商標權財產信托法律關系。第三，原告與被告雙方的這一法律關系不僅由商標設計、交付使用與要求注冊的事實來證明，還可以由雙方定牌貿易合同的約定及只有東明公司(后來是TMT公司)進行商品銷售及商品與商標的廣告宣傳，逐步形成爭議商標的知名度和資產增值的事實來證明。據此，最高法院認定，被告是相關商標的名義上的權利人，原告是相關商標的實質上的權利人。原告以委托人的身份請求將TMT商標歸還該公司，有充分的事實依據。
該案發生在《信托法》生效之前，最高法院根據信托的法理認定雙方存在信托關系，實為一大創造。然而，這一判決受到學界的質疑。法院判決中的事實上的信托關系屬于何種類型的信托?一般認為，意定信托分為明示信托和默示信托，默示信托是指不是由于當事人明示意圖的結果，而是法院推論當事人具有這種意圖。是根據委托人的默示行為推定其具有信托的意圖而成立的信托。在實踐中，財產出讓人將財產轉移給財產受讓人時，可能未有明確的信托意思但可以推定得知其有信托之意，或者雖既無此種申明也無此種意思，但為了公平起見需要通過擬制信托關系來維護有關當事人的利益，法院均應當推定在兩者之間存在信托關系。默示信托又可以分為結果信托和推定信托。
結果信托是根據對財產出讓人雖未明確表示，但卻可因推定而得知的意圖而產生的信托。這種推定必須基于一定事由，能夠導致這種推定發生的事實由法律規定。法律對有關事實的限定，導致因這種推定而產生的信托，其運行往往以信托利益歸復于該項信托財產的出讓人為結果。推定信托是指由法律強制設立，無明示或者默示意圖。這種信托特指根據法律的直接規定并出于公平正義或者為防止不公平事件的發生而推定成立的信托，是衡平法為了正義和良心而由法院判決強制設立的信托。據此，該案中事實上的信托關系應為默示信托。根據法官的判決這種信托又屬于結果信托。因為，法院根據“原告要求被告定牌生產被告指定牌號的商品，且雙方已經實際履行了定牌生產合同”這一事實推定存在信托關系。但是，這種認定是否恰當還可以探討。對該案的法律關系，一審法院認定為委托，二審改正為信托，都認定雙方有委任的意思。但此意思為何，卻存在分歧。筆者認為，雙方的此種關系歸屬為推定信托為佳。雙方的合作無矛盾時一切不論。為何有了矛盾?被告占據該商標并禁止原告使用該商標，欲侵占商標的企圖明顯，從商標的產生看，是由原告設計并提供給被告的。先占產生權利。那么，不論注冊與否，商標歸屬于原告。如果根據注冊公示原則，將商標歸于被告有違公平嗎?法院的內在推理是肯定的。因此，最高法院根據自己斷定的公平觀念判決TMT商標屬于原告。此種信托應該屬于推定信托。即根據公平觀念設定的信托。如此，我們判斷最高法院的判決是否妥當的標準就在于最高法院的公平觀念是否恰當。這樣問題就轉化為：將商標歸于原告就公平嗎?一個商標毫無價值，關鍵是商標代表的商譽和市場。此商譽和市場是誰創造的?根據本案，難以認定是原告創造的。相反，倒有可能是被告創造的。如果果真如此，法院的判決基礎就動搖了。否則，法院的判決就完全恰當。
信托在專利權中的實踐未見諸訴訟。實踐中，有很多中介公司從事專利權的掮客交易。他們先看中一項專利，并花錢買下，之后，再尋找買家。這種掮客商人的風險很大。如果找不到下家，這些掮客的投資將血本無歸。如果，采用信托模式，掮客成為受托人，無需購買專利，這將減少成本。但采用制，受托人的費用將由委托人承擔，不論專利是否賣出，專利權人都要付出費。如果受托人出現道德風險，專利權人將會被詐騙。在引入信托后，將會對專利轉化中介產生大的影響。
二、信托應該成為知識產權利用的工具
從以上介紹的信托在我國知識產權利用實踐中的表現看，信托在知識產權利用的作用沒有得到充分發揮。那么，信托能否成為知識產權利用的工具?信托能否成為加快知識產權利用從而加快知識傳播和品牌擴展的工具呢?質言之，信托能否擴展到知識產權利用領域從而成立知識產權信托業呢?回答這些問題，首要的，必須回答知識產權利用是否需要信托這一工具。
知識產權利用的專業性需要信托。信托的功能之一就是受人之托代人理財。這就是信托的財產管理功能。在我國，知識產權主要是著作權和專利權，其權利人多屬于科研人員或者文化界人士，他們多數不善于市場運作，而尋找合適的經紀人并非易事。況且，經紀人的傭金過高影響這些權利人的積極性。如采用信托模式，設立專門的知識產權信托機構，由這些機構和知識產權人訂立信托合同，將專利權或者著作權轉讓給這些受托人，知識產權人無需先期支付報酬給受托人，待知識產權有了收益后，根據事前約定，在收益中劃分一定比例作為受托人的報酬。這種模式一方面降低了交易費用，委托人事前無需付費(如是，則是要事前付費的)，受托人亦無需事前付費(如果是掮客交易，受托人則要事前付費)；另一方面可以增加受托人的積極管理義務。這又優于集體管理模式，現在實行的著作權集體管理模式之下，集體管理組織實行會員制，在形式屬于非營利社團即事業單位性質的社會團體法人，由于非營利性，管理組織實際上成為一個消極地保護著作權的組織，(f畏本談不上積極的實現財產增值這一功能。因此，按照現在的集體管理模式難以實現加快知識產權利用從而加快知識傳播和品牌擴展的目的。但采用信托模式，則可以實現之。
三、知識產權信托能擴展信托領域
鑒于我國《著作權集體管理條例》限制著作權集體管理組織的設立，意圖發展著作權集體管理的人可饒開該條例，直接設立信托公司從事著作權信托業務。這種信托公司將成為文化市場上的獵頭公司，發現有價值的作品加以市場化運作，創造巨大的社會價值，也能使著作權人的著作權變化為現實的權利。這個市場的巨大可以從“榕樹下” 等文學作品網站上看到前景。如此，將會形成一個著作權信托業。這將是一個新興的行業。
一、資產證券化之勝出
當代經濟空前的化潮流和迅猛異常的生產力高漲趨勢，不僅把直接融資推到了突出的重要地位，而且因為投資者的廣泛性和普遍性，更因為各種基金、保險機構參與投資，伴隨其直接融資空間、社會基礎不斷的擴張，投資的人民性和社會性已成為的顯著特征。與此同時，金融安全無疑具有經濟安全、社會安全的重要價值，資產證券化正是回應時代的產物。
如同萌生于18－19世紀的公司制度一樣，資產證券或稱資產支撐證券，問世于上世紀末期的美國，而美國卻以其世界經濟的領先地位，預示了資產證券化世紀風云的來臨，繼后迅速擴展到了幾乎所有的發達市場經濟國家和地區，被經濟學家稱為當代的創新投資工具 .勿庸置疑的是，經濟現象一旦從偶發變成常規，必然以法律制度的創新為其支撐，并以此構成人們可預期利益的穩定保障和行為遵循規則。
資產證券化之勝出，并不取代其他投融資制度，卻也以自己之優勝品質成為一枝觸目新秀。她的先軀當屬至今仍保持著旺盛生命力的公司制度，正是公司制度這種“發明”，創造了一日千里的經濟速度和千萬倍的社會財富規模化增長。以公司制度為基礎的傳統股票、債券融資，是以公司的一般資產為擔保，以公司資產及其經營作為發行股票、債券的信用條件。因而理性的投資者必須花費一定的時間和精力關注公司經營與管理狀況，而不能僅僅把目光投向股票、債券市場。然而投資者往往由于時間、精力及相關知識的欠缺，無法或者也不愿時刻追隨企業的經營變化，達到恰如適當地選擇“用手投票”或“用腳投票”，以致錯失良機受挫于瞬間的頻率不低。甚至，公司制度框架本身就注定，其信息公開永遠只能是相對的，投資人通常都處于弱勢，其獲取信息和控制力的滯后性對廣大中小投資者極其不利，即便是擁有投資專業人力資源的機構投資者，也難以幸免失誤，面對深不可測的公司高層惡意運作，更是令人望而卻步。于是，社會期待著一種既能滿足投資更大的規模化、社會化需求，同時又相對省力、省時、透明度充分、風險小而回報穩定的方式。資產證券化這種新型投資模式的出現，為投資者提供了一種新的選擇。
所謂資產證券，或稱資產支撐證券，是以區別于公司信用的特定化資產為信用保證所發行的投資證券。其“資產”信用保證也不同于特定物的抵押或一般特定債權質押，而是指現實的或未來必將發生的合同之金錢債權，為經濟學家稱為預期現金流。這種資產因產生于合同關系，其金錢債權為特定當事人基于特定法律行為有權獲取的權益，雖然“現金流”或“金錢權益”本身不具有物的特定性（即稱一般等價物），卻因合同基礎關系而使其債的權益特定化，從而“資產”乃為特定化資產。同時又因為投資人企求的投資回報并非特定化的物質屬性的財產使用價值，為了滿足投資人對物的交換價值增值的欲望，該“資產”也只能是預期的金錢債權。
資產證券化之投資安全性緣自法律制度的創新，其結構設計處處體現了對證券投資者投資安全保障的價值理念追求和人文關懷。其中，核心制度是“特設目的機構”的創新。我們知道，融資人是擁有或即將擁有金錢債權的原始權益人，而資產證券制度的巧妙設計，是在原始權益人之外設立一個專屬性的特設目的機構，由該特設機構依據預設融資項目方案持有原始權益人之金錢債權，并以自己的名義發行融資債券，形成由特設機構為居中層面的、阻隔融資人與投資人直接進行法律行為的三律關系。
如前所述，資產證券化不僅以特定資產作為直接融資的信用保證，投資人只須對資產質量作出判斷，即獲得可靠投資預測，同時，為了實現“資產”的保證性，還必須有賴法律制度的創新。特設機構這種標志資產證券的獨特制度，決不是孤立的、簡單的一種載體改變，此項制度的創新要求對相應的一系列傳統融資法律制度進行吸收、借鑒，并演繹成又決不相同于任何傳統融資法律制度的、獨具特色的嶄新制度。
二、資產證券安全價值的制度保證
（一）資產證券發起人破產隔離制度
防范發起人即融資人提供的資產保證信用風險，最重要、最基本的是對融資保證資產進行破產隔離的制度。
破產隔離，就是使發起人用以保證融資的特定資產與發起人的其他資產從法律上進行分離，確保融資保證資產不受發起人經營惡化及其他債權人追償的，并且在發起人破產的情形下不被列入破產財產。于是，這就提出了發起人須從法律上將其用以證券化的資產與自身其他資產進行剝離和如何剝離的。在美國，剝離資產的法律形式是“真實出售”，也就是發起人把擬用于證券化的保證資產“真實出售”給特設機構，而特設機構則用其資產作為保證發行證券，并將融資資金向發起人支付購置資產的對價，從而使發起人的預期原始權益獲得提前的現實受償。我們注意到，之所以被稱為“真實出售”，是因為美國法律將債權性資產轉讓界定為銷售的性質，并使用了“真實出售”法律詞語，同時在判例中對資產讓與人在什么情形下應當承擔買回資產的義務，對在某種情形下資產的轉讓不被認定為“真實出售”等等，都同時作了法律上的界定。 “真實出售”應滿足上的賬外處理，一旦發起人發生破產程序，證券化資產可依法認定為已出售資產不被列入債權人清算受償財產，以保持證券化資產的獨立性，使投資人的保證資產專屬性確定不變。美國采取“真實出售”方式達到轉移證券化保證資產所有權，也是與其破產制度中賦予破產執行人享有充分權利的規定相關聯的，從其他國家、地區的資產證券化立法實證考查，“真實出售”方式并非唯一。
美國資產證券化“真實出售”所揭示的不只是一種業務性操作經驗，而在于它確立了資產證券化具有普遍意義的破產隔離和制度創新。正是破產隔離導致資產證券化特設機構這一獨特融資主體得以成立，而且成為任何國家、地區資產證券立法的剛性通例。也就是說，盡管除美國以外，我們尚未發現其國家、地區一概沿用“真實出售”，但不可改變的是：發起人用以證券化的資產必須依符合本土法律規范的法定形式，滿足其原始權益轉移至特設機構獨立享有，達到與發起人進行破產隔離，保證用以證券化的資產承擔起對投資人清償到期本息的不可動搖的資產信用。由此可見，資產證券化的投資人不僅對投資回報可以有確定的預期，同時也有穩定的安全保證。資產證券通常采取資產債券形式，其流通性得以實現投資人的市場進入與退出；回報利率、周期明確，投機性相對縮小，安全性顯著，特別適宜于機構投資。
（二）債權轉移的獨立性、無因性制度
特設機構受讓的、借以發行證券的資產，往往是一種單項債權的同類資產，甚至可能是分別的多個發起人的原始權益資產，這些資產群組稱為資產池。前已述及，資產池也就是依必要法定形式與發起人進行破產隔離的特設機構專屬資產，其資產之獨立性特征是勿可置疑的。
我們注意到，以美國為例，“真實出售”與通常的商品出售仍是不可同日而語的，因為任何通過合法交易出售的商品，理所當然地已經完成所有權轉移，出售的資產自然不被追訴為破產人的破產財產。問題在于，資產證券化“真實出售”的資產客體，僅僅是發起人現實的或未來的合同債權，而且必須是金錢之債權，特設機構作為其債權受讓主體，雖然以取得之資產為保證發行證券，并用發行證券融資資金向發起人作了“對價支付”，但特設機構最終不是向發起人取回融資資金以保證投資人的到期權益，而是依據發起人的原始權益即其債務人的給付，兌現投資人回報。這就既不同于間接的金融機構金錢借貸融資，也區別于公司發行股票、債券的直接融資。而另一翻特別的資產證券，其資產之獨立性除了依存于特設機構這一主體，還必得依賴發起人債權資產之有效轉移。
已經證明，后起于物權的債權制度，在本來意義上是為了滿足物權的流轉，又正是物權流轉在空間、時間上的擴張，使其與生俱有的債權制度的活力獲得了極大的充實、發展，最終產生了債權獨立的交易價值，并且日趨強化。為了保證債權的多次流轉必要的安全性，當在票據法上的票據可以脫離僅僅當作取得貨物憑證而直接充當流通權證的情形下，債權即獲得其無因性、獨立性的支撐，進而產生了脫離財產物質形態的證券市場，即一個仍與實際經濟關系有聯系而又遵循別種路徑的虛擬資本市場。如果說本論以及近期有關資產證券化的，能夠被解釋為新世紀前夜所展現的新型融資制度的話，我們完全應該認識到，資產證券化只能出現在當代。它是債權制度走過漫長歷史路程，為當代高度社會化、全球化經濟發展迎來的一縷曙光。
不難看出，自從產生證券交易市場以后，債權制度便形成了具有特定物質經濟利益的合同之債、與單純的有價證券之債。前者須以當事人真實意思表示及特定標的物的履行約定為合法要件，為有約因之債；后者限于交易形式與交易程序符合法定，有價證券即財產，證券之轉移即為財產轉移。資產證券化發起人向特設機構進行債權轉移當屬后者，不適用《合同法》債權轉移的規定。首先，除了金錢借貸之債權，任何合同債權都與相應的債務為一體，屬特定主體之間互為債權債務的關系，當我們論及資產證券化特設機構受讓債權的時候，并不意味著改變原始債權債務的基礎關系。因為特設機構僅僅是一個受讓債權，用以發行資產證券的專屬機構，稱為“空殼”的機構，不具有為發起人代履行債務的權利能力和行為能力，而其后兌現投資人回報的保證性資產，卻是依賴發起人全面履行債務而得以實現的預期債權。在發起人方面，通過轉移債權經由特設機構發行證券，已經提前實現債的權益，其融資利益即成為支持其履行債務的投資追加，發起人理所當然地必須不變地承擔原始權益人約定的相應原始債務。
以上說明，發起人所轉移的資產-現實的或未來的金錢債權，已經脫離了傳統的金錢借貸出借人享有的債權或合同履約之后的應收欠款債權之藩蘺。后者是合同一方履行義務之后的應收款，其單純債權轉讓適用合同法，其債權實現是債務履行后的對價；前者之轉移債權，不僅發生在原始權益人對債的履行之前，而且是通過特設機構發行資產證券提前受償的期待債權。這自然決定了原始權益人與原始債務人基礎關系不可改變，債的抗辯權也一并不可改變。參照除美國“真實出售”之外其他國家的立法例，發起人轉讓資產的行為，一般為資產證券化專項立法規定的必要公示程序予以確認，目的是預告原始債務人按合同約定履行到期給付之債之受讓主體。其告知并不構成對債務人債務之加重負擔，只起到約束或排除原始權益人重復受償的作用，保證已經用于發行資產證券的資產歸于投資人的預期回報。
于是，我們認為資產證券化資產（即特定的預期金錢債權）的轉移，依符合轉移之特別法定程序而成立，其不可撤銷之效力來源于債的獨立性、無因性，它們原始的基礎合同關系與預期金錢債權支撐性證券之債是相互分離的。基礎合同關系的瑕疵及其履約失敗與證券關系無關聯性，而證券關系卻為證券市場獨立的權益關系，受到相關證券法律和市場規則調整
（三）信用增級制度
資產證券化的資產必須有資產的信用增級制度為保證。
資產證券化凸顯其投資安全性，在著重保障投資安全的同時，更為社會財產形式空前發展之容量、內涵所推出。當代經濟不僅債權趨于顯重，而且產生債權的創造性勞動價值被賦予無限的廣度，大量的非物體智力成果越來越具有可轉讓的特殊使用價值，成為債權的客體。它們與傳統的物質性商品使用價值存在明顯的區別，主要是與智力成果、服務有不可分離的人身性和載體形式的抽象性。例如當利用一位知名家現實的或未來可預期的表演合同之債權作為保證資產發行證券，投資人由于對其資產的抽象性難以把握，對其人身安全性亦不可預測，為了保證投資安全，增強投資信心，就需要有相應的信用增強手段。當然，包括對于傳統的或具備物質屬性履約基礎條件的預期金錢債權，例如電力、公路可預期的建設項目收費或某種朝陽型新產品開發等等，也因為其預期給付權益所具有的不確定性，會給投資者帶來難以預測的風險。為了滿足空前高漲的經濟發展和同樣空前廣泛、巨大的投資者雙向的需求，使無垠的“資產”外延達到進行可融資的極至，必須借助于資產信用增級制度，使任何融資保證資產一旦出現投資回報風險，均可直接獲得資產信用增級的自動救濟。
資產信用增級與資產自身信用是兩種相互關聯的獨立信用，并成反比例關系。資產信用優良，所需信用增收加強性保證相對較小，反之則大。資產的優質性與非優質性有絕對與相對之分。絕對的優質資產為發行證券至清償投資本息期間可明顯判斷的市場回報可信資產，其價值評估共識程度高，無可置疑；相對的優質資產包括一般具備穩定市場回報和欠佳市場回報的資產。資產的優質程度即資產信用程度，須與其相當的信用增級相匹配，以防范一旦發生預期金錢債權實現上的障礙或缺失，由增級的信用資產給以補足，確保投資人到期證券權益不受損失，或不誤期遲延。絕對的非優質資產如銀行呆壞賬資產，或無市場前景的萎縮性資源資產即是，它們自身已無資產信用或資產信用極低，采取信用增級顯然無濟于事，應認為是不宜作證券化的資產。
資產支撐證券之“資產”保證特征提示我們：發起人的原始權益作為一項特定的現實的或未來應發生的金錢債權，均屬附條件的請求權和期待權益，存在基礎關系的變數與不確定性。為了最大限度地消除基礎關系風險的關聯，我們已經述及破產隔離制度和債權轉讓的獨立性、無因性制度，目的是從制度架構上確保發行證券資產的獨立地位，保證其證券擔保的確定性。但是，難道又不是本屬于安全性設置的這些制度仍然使投資人有可能掉進安全陷阱嗎？回答是肯定的。因為破產隔離同時也就免除了發起人的法人責任，把“資產”的唯一判斷價值到了極至。資產支撐證券與公司證券的根本性區別，在于前者獨立于原始權益人、發行人的法人人格，既不受公司資產和資產經營狀況影響，也排除投資人與公司財產及其責任的牽連；后者相反，公司證券是公司資產信用擔保，與發行人法人人格相聯系的；同時，資產證券在方便投資人直接判斷證券資產獨立信用即其安全價值之際，無疑也已經告知投資人其資產信用之特定性和債權固有的相對性，如果發生投資回報風險，投資人既無權追及發起人，也與發起人原始權益的債務人沒有關系。因此，前述資產確定與獨立性的價值定位，僅屬安全性制度保證，而非為資產信用所代替。資產信用本身的價值判斷是資產證券化的靈魂，是投資人應倍加關注的重中之重。
當我們論述破產隔離、債權轉移的時候，我們同樣應以極大的關注，充分理解被剝離或被轉移的證券資產之依附載體-特設機構實際上是一個無資產或無關聯資產的信托人機構（以下將詳細論述）。可見用以證券化的資產與其持有并借以發行證券的主體人格并無實質性的財產利害關系，特設機構在嚴格意義上是工具性的，它的任務是托負起證券資產的保證信用，而不具有機構自身的信用。這就再一次提示我們資產證券之保證資產信用的極端重要性。判斷證券資產的信用標準，應包括物質的和的兩個方面。所謂物質的，指用以證券化債權的物質屬性，其債權的對價產品信譽及市場空間即是；所謂社會的，因為債權不同于特定的物質產品權益，而屬特定主體之間的請求權，前述破產隔離、債權轉移制度之設定，只解決資產即債權在法律上的獨立地位和保證責任的特定性與確定性，并不能改變債的基礎關系。于是，我們評價“資產”信用的時候，一方面要對其作客觀的物質性的安全評估，另一方面仍需以原始權益人的整體資產經營信用及其用以發行證券債權的信用記錄為基礎參數，從源頭上找到資產信用的支撐。
有資產信用，才能談到資產信用增級。資產信用是基礎，信用增級或稱信用增強制度是必要的補充信用制度，用以提高發行證券資產的信用水平，并保證彌補可能出現的資產信用不足及不能追及發起人責任的缺陷，實現最大限度地避免投資風險，為證券投資人提供更加充分可靠的信用保護，增強投資的安全性。應該強調的是，資產證券化的信用增級是投資安全制度設計中不可或缺的一個組成部分，是必須的剛性制度，即使是資產信用為優質的，同樣需要有信用增級的保證制度。例如國際海運集裝箱（集團）股份有限公司（即中集集團）在2000年的一宗離港貨運應收款進行證券化融資，項目總金額8000萬美元，由發起人公司提供一個優質的應收賬款組合，“真實出售”給荷蘭銀行的資產購買公司，并要求所有客戶在預定日期將其應付款項付至荷蘭銀行指定賬戶，而由資產購買公司以購入債權（資產池）為保證在商業票據市場上發行商業票據，并將其投資資金支付給中集集團，同時中集集團作為協議約定的服務人，繼續承擔履行運輸業務的合同義務，其“真實出售”的應收款債權收益歸資產購買公司，通過約定的信托人銀行支付投資人到期本息。其中，中集集團按約定在出售資產之外提供了3000萬美元的應收款作為無追索尾款，即在投資人全額兌現到期本息之前的擔保資金。 此例作為實證，說明正因為是優質證券資產信用加有相當保證的信用增強措施，得到了國際知名評級機構的最佳信用級別支持，保證了整個資產支撐證券發行的成功。
資產信用增強制度可采用內部信用增強和外部信用增強兩種類型的不同方式實現。內部信用增強主要是設置分級證券，一般的優先證券兌付周期相對優先，風險極小或無風險，收益稍低；次級證券兌付在優先證券之后或周期加長，風險可能增大，但收益略高，二者除風險與利益實行公平分配外，次級證券還允許第三方保證人購買或發起人承諾回購。此外，在資產信用評級基礎上，由發起人用一定額度的超量債權作為無追索尾款，保證投資人兌現到期投資回報，也不失為信用自證和加強的手段。外部信用增強是指第三方提供的信用擔保。由于資產證券的發行具有一定規模，涉及投資的公眾性安全，要求擔保人資格較嚴，通常是信用良好的擔保公司或保險公司專業機構，其擔保的資產在質量、數量上應該相當的可靠，并相當的寬裕，要求擔保機構不僅作為資產證券化資產信用的增級條件，而且須在投資回報風險發生的情形下，履行保證的給付義務。美國資產證券化初期，由隸屬于美國住房和城市發展部的政府國民抵押協會啟動住房抵押貸款二級市場，擔保發行“過手證券”，該協會提供的擔保代表了美國政府的信用，而擔任特設機構的聯邦國民抵押協會和聯邦住宅貸款抵押公司（均屬政府發起設立的公司）則通過購買按揭貸款作為保證資產發行資產證券。美國資產證券化的發展早已突破政府擔保信用的局限，但說明資產證券化的外部信用擔保非同于一般合同擔保。，就第三人保證須與被保證人債務有相應或高于其給付能力的信用程度，并在被保證人不能履約代為履行保證責任而言，二者在本質上應無二致。
（四）投資人享有信托法上的權利保護
資產證券化法律制度的創新性是勿可置疑的，但前述破產隔離制度，證券資產特定債權轉讓的獨立性、無因性制度和資產信用增級制度分解開來并無特殊的意義，只有組合在一起，形成完整的獨立體系，才被稱之謂具有資產證券特征的法律制度。其中作為組織體架構的特設目的機構，應該是完成資產證券法律制度創新的核心支撐點，沒有特設機構的存在，也就無以存在資產證券法律制度，而特設機構的本身應該歸屬于什么法律規范進行調整呢？
對于特設機構的法律定位，因為沒有繼承淵源，學界有諸多見解，而資產證券作為引進的西方舶來品，鑒于對其立法例和實務的考證，有關特設目的機構的性質與功能定位大致趨同，本論的探索性觀點也正是以趨于一致的共識為基礎的。
我們的立論基礎是以“資產”為出發點。由“資產”而且是經過重組的“資產地”信用直接融資，這是資產證券區別于物權抵押和債權質押種種間接融資法律體系，也區別于公司制度依托法人財產直接發行股票、債券的基本創新標志。如果說沒有資產不可證券化的立論成立（有資產信用的），我們有理由認為，因資產外延的無窮性、個性、證券化資產具體需求的多樣性等等，必然要求資產證券化的形式具有靈活性和廣泛的適應性，因此，對特設目的機構的設置，應當是不拘一格，以保持資產證券應市的無限活力為要旨。但無論以何種名義或方式設立的特設目的機構，都只能是信托法上的信托人，應受信托法調整。
首先，特設目的機構之目的，必須被預定該機構沒有自身的經濟活動和經濟利益，而專屬原始權益人作為發起人為之發行融資證券。其專屬性，排除了特設目的機構具備從事具體經濟活動，進行相應民事法律行為的權利能力和行為能力。因為資產證券的運行要求特設機構受讓來自原始權益人的未來金錢之債權，而該債權在基礎關系并不改變的情形下尚屬虛擬的權益，與此相關聯的是，特設目的機構借以用自己名義發行證券所享有的資產所有權標的也屬于虛擬的財產權，行使其虛擬權利只須具有信托人主體資格就足夠了。根據信托法原則，受托人為受托事宜進行管理，其費用由委托人負擔，即便是資產證券發起人選擇信托投資公司為特設機構，也同樣適用信托法原理。鑒于我們對“資產”概念所闡述的理由，我們不認為特設機構即信托公司，它可以是其他適宜的多種便捷方式，但都應該是信托法上的受托人。
特設目的機構是一個名實相符的資產證券獨有機構，所以許多學者認為是一個沒有注冊資本、沒有固定人員和沒有固定場所的“三無公司”，或稱“空殼公司”。特設機構如依公司而稱，似與《公司法》抵觸，也有悖于公司制度原理。當然，作為承載社會公眾性融資的法律主體應不宜于自然人，它可以是一個由資產證券特別法規定的專屬性法人機構，其組成要件由法律作出一般性規定，符合法律要件的任何與特定資產證券項目相適應的機構，不拘其特定形式，須作都不予排斥為好。
其次，特設目的機構依信托法上受托人的法律定位，使其受讓原始權益人轉移之債權，并保證受讓債權獨立性，防范其資產轉移后新的破產風險成為可能。專設的目的機構因不存在受讓債權之“資產池”與自身資產混同的物質條件，也不存在特設機構發生破產的可能性，所以，用以保證發行證券資產的獨立性、確定性，在法律上將處于無任何關聯關系的狀態。如果由信托公司作特設機構，依投資信托法規定，同樣可以保證證券資產獨立于信托公司資產和其他信托資產，免受其債務困擾和破產風險。
最后，特設目的機構所具有的信托法上受托人屬性，須以證券發行得以成立。由資產證券特設機構為紐帶的信托法律關系，不可能在委托協議達成即成立。因為在此情形下發起人提出融資方案，經法定主管機構批準或特許，雖然已經具備委托信托事項的條件，經委托協議簽訂并進入資產轉移程序，但“資產池”所含虛擬權利只有通過特設機構發行證券售出后，才能產生以投資人為主體的受益人。可見主導資產證券化的信托法律關系與一般信托關系存在明顯的程序上和實施階段性的差異。自然，這些差異并不改變投資人作為信托受益人受到信托法的保護。
投資人作為信托受益人應享有信托法上的權利，并借此一并得以行使投資主體的相關權利。投資人除享有信托受益人對特設機構在履行受托人職責上的知情權、監督權、信托管理人選擇權和訴權以外，還可以設立投資人行使決策參與權的機構。根據我國地區《資產證券化條例草案》設立“受益人會議”并選舉“信托監察人”的規定，投資人將以“會議”集團組織形式全面行使相關權利。這種有組織的法定形式，應該是有益于提升投資人地位，強化其對投資權益保護的透明度和法律效力。
資產證券化法律制度架構突出體現的投資安全價值，代表了當代經濟發展和經濟競爭以人為本、可持續發展的人文理念。它不僅是力量，也是，使我們不能不為它吸收、社會養份之充足，肢體、技能匹配之美妙而贊嘆！
結束語：
誕生在新世紀前夜的資產證券化，其經濟和社會意義不限于增加了一項直接融資的金融新品種，而堪稱是繼公司制度盛行之后，在后公司化的新制度勝出，它以其更加鮮明的包容性、廣延性特征，象一股悅人的清風，向日新月異的財富創造無垠世界迎面撲來。今天，我們似乎只看見它是工具，明天，它一定會向世界展示出更多的精彩-它所蘊含、代表的新思想！
注釋：
浙江大學法學專業公司與金融法方向（同等學力）
申請碩士學位課程 招生簡章
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教學地點：浙江大學之江校區
【聯系電話】 010-51656177 010-51651981
【免費直撥】 4000,716,617
未成年人保險與成年人保險在很多方面都應當有差異，但是各國立法往往很少注意到這一點，本文擬就以下七點展開論述：作為被保險人之未成年人的過錯、作為受益人之未成年人的權利行使、未成年人保險合同之轉讓、未成年人保險合同之質押、引入人壽保險信托、構建保險監察人、應運而生的學生險。
關鍵詞：
未成年人、未成年人保險、特殊保護、若干
未成年人（minor）是指生理，智力尚未發育成熟的人，在我國指未滿18周歲的公民。成年與否本是人生理上現象，是人成長過程中的兩個不同階段，將其用于，則具有重要法律意義，表現在通常以成年與否判斷某法律行為之效力。如此規定之目的重要者莫過于保護未成年人之利益，免其遭不測之損害。而判斷是否成年，多數國家皆以年齡為準，但具體年齡的確定未必相同，有十八歲者，亦有二十歲者，而以二十一，二十三，二十五歲為標準者也不乏有之。*1此種差異多因各國具體國情不同而產生，但隨著之進步與狀況之改善，即使同一國家，其所據以判斷之年齡標準亦會發生變化，此不多言。在保險法上，未成年人作為一種特殊主體，多數國家保險法皆對其有特殊規定，其大抵相同者不外乎對為未成年人投保以死亡為保險金給付條件的人身保險予以嚴格限制。但本文認為，保險法以及相關法律法規對未成年人之特殊規定不應僅限于此，當有更廣泛的領域涉及。
一、作為被保險人之未成年人的過錯
被保險人是保險合同之關系人而非當事人，因此一適格被保險人當無行為能力上的要求，未成年人一般均可為被保險人當屬無疑。然值得討論的是，作為意思能力尚欠完善的未成年人，因其故意行為所導致的保險事故發生究會產生什么樣的法律后果呢？各國家立法多規定，因被保險人、投保人之故意行為導致保險事故發生的，保險人不負賠償責任。眾所皆知，這樣規定的目的乃在于防止道德危險的發生。如果不對道德危險予以遏制，保險法將難以實現其作為一種特殊的經濟補償制度之分散危險、消化損失的功能。*2正因為這樣，保險法所承保的危險“乃指不可預料或不可抗力之事故，此危險之發生須可能且未發生”。*3這樣，就將誘發道德危險發生的故意行為排除于保險事故之外。可是我們必須注意這樣一個問題，民法上所講之故意或過失乃是對一具有完全民事行為能力人而言，沒有民事行為能力或限制行為能力者，由于其意思能力欠缺，其故意與過失與否并無法律上的意義，其行為之法律效果通常是由其造成的事實結果所決定，而與其故意或過失與否不相干。因此，對于未成年人之行為，一般不存在過錯問題，更談不上故意了。將未成年人之故意行為類同與不可抗力等事故亦無不可。而保險法上之道德危險則必須為當事人之故意行為所致，沒有過錯或僅有過失，均不會造成道德危險的發生。由此可知，未成年人，一般是不會造成道德危險發生的，即使其行為確屬“故意”，但此“故意”并不屬民法上所謂之故意，換言之，未成年人之“故意”于此并無法律上的意義。因此，對于作為被保險人之未成年人之“故意”行為造成保險事故發生的，保險人仍應當負賠償責任，但對無民事行為能力之未成年人和限制民事行為能力之未成年人應區別對待，對于前者行為之損害，
保險人應當負全部責任，而對于后者，由于其已有一定的意思能力，因此，保險人應當承擔損失之一部分方為合理，另一部分由被保險人自己承擔。當然，如果未年人之行為是在別人教唆下為之，則損害應被視為由教唆者造成，保險人在賠償后，可以向教唆者追償。同樣道理，如果被保險人的家庭成員或組成人員是未成年人，其故意造成保險事故發生的，保險人不僅要承擔賠償責任，而且不得向該未成年人行使代位請求賠償的權利。如果作為被保險人的未成年人于保險期間自殺的，當也不受自殺條款的約束，其理由與前同。
我國保險法關于未成年作為被保險人的特殊規定主要體現在第55條和第56條。第55條規定：投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規定限制，但死亡保險金額總和不得超過監督管理部門規定的限額。第56條規定：以死亡為給付保險金條件的合同，未經被保險人書面同意并認可保險金額，合同無效。……父母為其未成年子女投保的人身保險，不受第一款限制。此兩條規定存在的缺陷有三：其一、如果未成年人父母雙亡或不能行使監護權，按上述規定，其他監護人將不能為未成年人投保此種險，這種規定顯然不合理；其二、按上述規定，即便是經過父母的同意，其他對未成年人有保險利益的人也不能為該未成年人投保此種險，這種限制是否有必要也值得商榷；其三、應當補充規定，如果未成年人是限制民事行為能力人，為其投保非死亡保險，除了須經過其監護人同意外，還須經過其本人同意方妥。
二、 作為受益人之未成年人的權利行使
作為受益人的未成年人如果故意造成保險事故的發生，其合理的處理方式亦如上同，即排除其道德危險之定性。除此之外，還有兩個問題需要關注：其一是未成年人作為受益人是否需要經過其監護人的同意；其二是作為受益人的未成年人應如何行使其受益權。對于前一個問題，我們首先要考慮的便是保險合同對于受益人而言究竟是不是純獲利益的合同，如果是，按各國立法規定，未成年人即可不經其監護人同意而成為受益人，如果不是，則需要經過其監護人的同意或由其監護人追認。我國保險法第21條規定：受益人是指人身保險合同中由被保險人或投保人指定的享有保險金請求權的人。因此，一般來說，對受益人而言，保險合同便是一種純獲利益的合同，受益人除了享有保險金請求權以外，并不負擔其他積極作為的義務。按照民法原理，投保人或被保險人若確立某未成年人為受益人便無須其監護人的同意，各國立法基于此甚至規定無需經其本人同意亦可確定其為受益人，而不管被確立為受益人者成年與否。對于未成年受益人如何行使其受益權，首先應該明白的是，行使受益權的行為是法律行為而非事實行為，但這并不意味著行為人必須具有行為能力，因為上述同樣的道理，行使受益權對未成年人而言是純獲利益的，因此原則上，作為受益人的未成年人可以自己獨立行使請求保險金的權利，而無須由其監護人或經其同意，或經其追認。而我國合同法第47條只規定限制民事行為能力人可以訂立純獲利益合同，對無民事行為能力人則不置可否，已有學者對此提出了質疑。*4但未成年人可以獨立行使受益權是單純從上而得出的結論，實際上如前所述，由于請求保險金給付涉及許多程序上的問題，讓未成年人去辦會產生許多困難，因此，“在實務處理上，為了慎重及避免將來發生糾紛，無論未成年人之年齡知識程度，一般均須由法定人協同辦理，亦即經其允許后始得辦理。此不但國內如此，即在國外亦莫不如此。”*5因此，保險法若在此點上作出有別于民法之特殊規定，也不是沒有道理的。
三、未成年人保險合同之轉讓
我國保險法第56條是關于保險合同轉讓與質押的規定：依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發的保險單，未經被保險人書面同意，不得轉讓或質押。（全文參見上文引述）此條規定存在的問題是：該條第三款規定父母為其未成年子女投保人身保險不受第一款規定的限制，那么受不受第二款規定的限制呢？或者說為未成年人投保的以死亡為給付保險金條件的合同根本就不允許轉讓呢？為了解決這個問題，首先有必要解釋何為人身保險合同的轉讓。人身保險合同的轉讓是指合同主體一方將其合同權利或合同義務，或者合同權利義務轉讓給第三人。在保險事故發生前，僅指投保人和保險人轉讓保險合同，被保險人和受益人是不能轉讓的。保險事故發生后，由于受益人（沒有受益人或受益人喪失受益權而沒有其他受益人的，則指被保險人的繼承人）享有對保險人請求給付保險金的權利，而投保人一般不再享有任何權利，因此，在保險事故發生后，保險人、受益人可以轉讓人身保險合同，而投保人不得轉讓。*6由于保險事故發生后未成年人已死亡，已談不上對其進行特殊保護的問題，因此其合同權利義務的轉讓可以按一般合同的轉讓來處理，此不贅述。在保險事故發生前保險人轉讓保險合同通常只在特殊的情形下才可能發生，且有法定的條件和程序，在此亦不多述。作為投保人之未成年人的監護人轉讓保險合同，在一般情況下很難說對未成年人不利，況且如果原投保人死亡或喪失繼續交納保險費的能力，若不允許其轉讓，則保險合同可能終止，對未成年人有保險利益的人便都喪失了獲得補償的機會。*7因此，不應當禁止此類保險合同的轉讓。未成年人之監護人轉讓此類合同是否須經過未成年人的同意，視具體情況而定，對于沒有民事行為能力人，由于其沒有意思能力，因而沒有必要經過其同意，而對于限制民事行為能力人，由于其已有一定的意思能力，以經過其同意為妥。特別是如果在其對保險合同的轉讓有自己的看法時，若絲毫不顧及其個人意見而強行轉讓，將是對其人格的不尊重，不妥之處顯而易見。那么，除了死亡保險以外的其他人身保險，是否可不經過被保險人同意而轉讓呢？保險法對此沒有規定，筆者以為，雖然死亡保險和非死亡之人身保險之受益人可能不一樣，但對被保險人之人格的尊重是沒有差別的，因此處理上應與死亡保險同。保險法第106條規定，由第三人訂立之人壽保險契約，其權利之移轉或出質，非經被保險人以書面承認者，不生效力。即死亡保險和生存保險及兩全保險都須經被保險人之書面同意方可轉讓，但沒有包括人壽保險以外其他人身保險。
四、 未成年人保險合同之質押
人身保險合同之保險單能否成為擔保物權的標的，要看保險單本身是否具有現金價值，是否為有價證券。財產保險之保險單持有人只有在保險事故發生后才能取得對保險人的保險金請求權，所以此類保險單在保險事故發生前很難說具有什么金錢價值，因而財產保險單本身不能用來設立擔保。于人身保險特別是人壽保險則不同，投保人交滿一定期限的保險費后，如果合同期限屆滿前解除或因其他原因終止，投保人可以要求保險人退還保險單的現金價值。因此，人壽保險單所具有的這種確定的價值和有價證券特征，使其具備作為擔保標的的條件。*8設立質押后，如果債務履行期限屆滿，債務人不履行債務，債權人可以自己的名義，向保險人提交質押合同和保險單以解除保險合同，以退保金實現自己的債權。那么父母為其未成年子女乃至于監護人為未成年之被監護人所投保之人身保險能否質押呢？筆者以為，以未成年人為被保險人之人身保險合同，如果是死亡保險可以設質，而對于死亡保險以外的其他人身保險，原則上不能設質，這是因為前者與未成年人沒有直接的利害關系，其主要是為未成年人的利害關系人之利益而設。而后者則否，當未成年人受到意外傷害或生病，保險賠償對其無疑具有重大意義，而如果允許此類保險設質，則可能由于債權人以保險單現金價值實現其債權而使未成年人喪失該保險保障，對其成長是不利的。因此，出于對未成年人之特殊保護的需要，此類保險應禁止設質。對于允許設質的人壽保險，若被保險人是未成年人，處理方式與轉讓相同，即若被保險人是無民事行為能力人，可以不經其同意，徑直設質；而如果被保險人是限制民事行為能力人，則應當征得其同意方可設質，其道理亦與轉讓相同，這些都可認為是對未成年人之人文關懷。但是值得注意的是，人身保險單的質押只能存在于保險事故發生之前，因為保險事故發生后，投保人一般不享有任何權利，而受益人雖然取得保險金給付請求權，但由于保險理賠需要及時迅速，不可能再將此權利設質，而等待債權人債權實現后再行使此請求權。另須注意的一個問題是，這里所說的可以質押的人身保險通常指具有儲蓄性質的人壽保險，而對于一般的健康保險和意外傷害保險由于其現金價值相對較少，故通常不宜設質。當然，除此之外，某些特殊險種亦可設質，比如婚嫁保險等，雖然此類保險亦與未成年人有密切利害關系，但由于其并不涉及未成年人之生命安全、身體健康等問題，因此應區別對待。
五、 引入人壽保險信托
很多時候，父母為其未成年子女投保人身保險，但由于各種原因，自己不能親自按期交納保險費，有時父母為其自己投保以其未成年子女為受益人的人身保險（特別是死亡保險），卻擔心由于其子女年齡太小而不能領取并合理使用保險賠償金等等。上述兩種情形通過訂立人壽保險信托都可以得到很好的解決。
人壽保險信托（life insurance trust）亦稱為保險信托，乃是委托人（即依賴信托之保險契約人）基于人壽保險契約有保險金受領權利，亦即以人壽保險債權向受托公司信托，委托人指定受托公司為保險金受領人（即人壽保險契約締結之同時亦設定人壽保險信托之情形），或變更人壽保險契約之受益人為受托人（即以現有人壽保險契約設定保險信托之情形），期滿或保險事故發生時，由受托人管理運用或交付之。*9保險信托乃保險制度與信托制度相結合的產物，信托所具有的所有權與利益分立，信托財產獨立等特點，使得其成為英美法中調整民商事關系的一項不可替代的制度。信托與保險的結合，使人們能從保險中過得信托所帶來的種種便利，從而擴展了保險與信托之功能，而其中以未成年人為被保險人或受益人之人壽保險若與信托結合運用，對于未成年人的保護將會更加周全。比如上文所舉二例，如果父母為自己投保以其未成年子女為受益人之人壽保險，由于會擔心在保險事故發生后，其子女因年幼沒有能力領取和使用保險賠償金，便可以在訂定人壽保險合同時，同時設定人壽保險信托，也可以就既存之人壽保險合同設定人壽保險信托，將信托公司設定為保險合同時受益人，而將其子女設定為信托合同之受益人，這樣就可以在保險事故發生后，由信托公司代為領取保險賠償金及處理賠償過程中的相關事宜，并可以在其子女成年之前，為其子女利益管理，處分保險賠償金。這樣便可以避免其子女對保險賠償金的揮霍浪費、處分不當，甚至于可以避免其子女因侵權而被要求以此賠償金承擔民事責任。可以說真正做到了專款專用。至于可否由信托公司代為交納保險費，則看當事人所投保之人壽保險信托是附基金之人壽保險信托還是不附基金之人壽保險信托。此處所謂基金指作為應支付予保險公司之保險費來源之基本財產。所謂附基金之人壽保險信托，系于人壽保險信托設立之同時，將基金信托與信托公司作為支付保險費之財源，使信托公司將此種財源所生之收益作為給付保險費之財源或基金。所謂不附基金之人壽保險信托，系指委托人于設定信托時，不將支付保險費之財源信托與信托公司，而由委托人（要保人）于受保險費支付之請求時，自行支付。*10可以看出，附基金之保險信托解決了父母因故不能按期交納保險費所帶來的不便（如出國或疾病纏身等），而這一點，即使是在非人壽保險的其他人身保險中也是可以適用的，因此，人壽保險信托擴張至人身保險信托亦非不可。
六、 構建保險監察人
作為弱勢群體之一部分，盡管相關給予未成年人以特殊照顧，但仍于許多情形下，其利益無法得到保障。單就保險而言，若是以未成年人為被保險人或受益人之人身保險，如何防范道德危險的發生，以維護未成年人之人身利益，便是很值得注意的一個，未成年人由于自身意思能力、辨別事物的能力尚不成熟，很容易被利害關系人傷害，雖然保險法及相關法律就此作出了若干保障措施，如故意造成保險事故發生、傷害被保險人的，受益人喪失受益權等，但這些規定僅僅是一種事后救濟，在事發之前卻不能有效地制止和預防。如果能將道德危險消滅在萌芽狀態下，對未成年人的保護無疑會更具意義。為了實現這一目的，筆者擬借鑒信托監察人制度，創設保險監察人制度。在信托法中，信托監察人行使保全受益權的權限，以保護受益人的利益。*11為達這一目的，在信托事務的處理過程中，信托監察人享有監督受托人妥善管理信托財產的權利。仿效這一做法，在保險實務中，如果設立保險監察人，則于被保險人與受益人為未成年人時，對相關利害關系人予以有效的監督，防止有對未成年人不利的事故發生，無疑對未成年人又多了一層保障。監督的對象可為投保人、保險人、人壽保險信托中之受托人或與未成年人又利害沖突的其他人。此處與信托監察人的區別是，前者保護的對象包括保險受益和被保險人，而后者保護的對象只有信托受益人。對于保險監察人之人選，宜由對未成年人之利害關系人較熟悉者擔任，這樣才可能進行有效的監督。至于保險監察人的選任、辭任和解任，可以參照信托法的處理，如信托法第52條第1款規定：法院得因利害關系人或檢察官之申請，選任一人或數人為信托監察人。第57條規定：信托監察人有正當事由時，得經指定或選任之人同意或法院之許可辭任。第58條規定：信托監察人怠于執行其職務或有其他重大事由時，指定或選任之人得解任之；法院亦得因利害關系人或檢察官之聲請將其解任。當然還涉及另外一個問題是，保險監察人之報酬給付問題，這一點是否也可以仿效信托法呢，回答是否定的。因為多說國家信托法規定，信托監察人的報酬給付在當事人沒有約定的情況下，由信托財產中支付。對于保險監察人人而言，是否可以從保險賠償金中支付呢，筆者以為不妥，因為保險賠償金只能在保險事故發生后才會支付給受益人，這樣，保險監察人只能于保險事故發生后才能領取報酬，這對其是很不安全很不公平的，如果保險事故在保險期間沒有發生，則其報酬就更沒有著落，因此，筆者認為，其報酬給付由投保人和國家分擔較為合理，或由國家設立專項基金來解決，以體現國家對未成年人的特殊保護。當然，對于監察人之具體的權利義務，自應仔細斟酌方可確定。另外，對保險監察人和保險監督機關的功能職責也要嚴加區分，不可混淆。
七、 應運而生的學生險
未成年學生在校期間受到傷害或造成他人傷害，學校究竟應該負什么樣的責任，一直是法學界爭論不休的一個問題，其爭論的焦點主要為：1、未成年學生與學校之間是行政管理關系，還是民事契約關系；2、若是民事契約關系，則屬一般的委托管理，還是屬具體的監護轉移；3、學校若承擔責任，則其性質是嚴格責任，還是過錯責任。而上述爭論集中到一點，便是未成年學生在學校期間受到傷害或造成他人傷害有誰來承擔責任的問題，是由學校承擔，還是由未成年學生之監護人承擔，或者被害人也要承擔一部分。確定具體的責任主體，因各國立法不同而可能有不同的結果，就我國立法來看，相關規定主要有：最高人民法院關于執行民法通則的若干問題的意見第160條規定：在幼兒園、學校生活、的無民事行為能力人或者在精神病院的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。中華人民共和國未成年人保護法第16條規定：學校不得使未成年學生在危及人身安全、健康的校舍和其他教學設施中活動。第17條：學校和幼兒園安排未成年學生和兒童參見集會、文化娛樂、實踐等集體活動，應當有利于未成年人的健康成長，防止發生人身安全事故。上述規定殘缺不全，語言含糊，造成適用上的困難。如在民通《意見》第160條沒有規定限制民事行為能力人于此情形下應如何處理；所謂“適當賠償”又應當如何理解。而未成年人保護法第16、17條的規定明顯范圍過窄，很多情形皆無法納入其中。拋開這些具體的法律規定不談，若直接按一般法理判斷，究竟由誰承擔更為合適合理呢？首先，由于未成年人在學校期間，已脫離了監護人的監護，即監護人此時根本無法履行監護職責，因此，若由監護人承擔責任，顯然不合理。當然有些情況例外，比如監護人發現未成年人行為異常而不聞不問，致使其在學校期間發生事故等。其次，未成年學生在學校期間受到的損害或造成的損害，是不是全部都由學校承擔責任呢？應當視具體情況而定。若學校有管理過失，學校理應賠償，而在學校沒有管理過失的情況下，讓學校承擔賠償責任便有些不當，因為讓學校對自己的過錯承擔責任，可以督促其加強和改善對學生的教育和管理；而讓其對自己沒有過錯而發生的事故也承擔責任，則無疑會加重學校的負擔，使得本來就緊缺的教育資源更加雪上加霜，從而危及學校教育水平的整體。但若于此情形，沒有責任主體，對被害人就很不公平，為了衡平各方的利益，筆者以為，對于未成年學生在校期間所受到的傷害或造成他人的財產和人身的損害，由保險公司負責賠償，然后由保險公司向相關責任人追償。此種學生險的設立對于時有發生的學生在校傷害案件糾紛的解決必是一個很好的方法。關于保險費的交納，建議由監護人和國家共同負擔為妥。 注釋：
*1李雙元 溫世陽：《比較民法學》，武漢大學出版社，1998年， 第100頁。
*2王寶樹：《商事法》，人民法院出版社，2001年，第555頁。
*3江朝國：《保險法基礎》，中國政法大學出版社 ，2002年，第21頁。
*4見余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社，1999年， 第187頁。
*5謝敏雄：《未成年人在人身保險契約上之問題》，載于林永榮主編之《商事法論文集》（上），五南圖書出版公司，1984年， 第425頁。
*6參見：許崇苗 李利：《保險合同法理論于實務》，法律出版社，2002年， 第494－497頁。
*7保險法在對未成年人進行保護的同時，也不能忽視對相關利害關系人的保護。以往，為規避道德風險，保監會對未成年人的保險身故責任最高限額規定是5萬元。2002年4月，中國保監會針對市場情況，對相關規定進行了調整，北京、上海、深圳、廣州四城市的最高限額提高到10萬元。臺灣有關部門已宣布從2003年元月1日開始，未滿十四歲的未成年人、心神喪失等被保險人的喪葬費，將由過去100萬元調高為200萬元。對與未成年人有利害關系的人之利益的重視顯而易見。
*8見：許崇苗 李利：：《保險合同法理論于實務》，法律出版社，2002年， 第498－499頁。
*9秀菊：《人壽保險信托所生法律問題及其適用之》，元照出版有限公司，2001年，第55頁。
【摘要】“余額寶”作為一種新興的第三方貸款銷售平臺，剛剛出現就對我國的金融界產生了巨大的影響，在日常生活網絡化的 21 世紀，投資網絡化也將必然成為未來發展的趨勢。隨著我國金融領域在網絡方面的創新，也對法律法規的完善提出了更高的要求，法律人應當順應網絡化發展趨勢，彌補我國法律在網絡投資這一方面的空白，本文僅從經濟法簡論之。
【關鍵詞】余額寶,證券投資,法律,網絡化
2013 年 6 月 13 日，余額寶正式推出“余額寶”這一業務，余額寶用戶將資金轉入余額寶內，既可以隨時用于余額寶消費、付款等支出，同時也能夠購買貨幣貸款投資收益，獲得增值。余額寶的操作流程并不復雜。用戶將自己余額寶中的資金轉入余額寶用戶，后者中的資金平時用于投資金融產品，而當用戶需要用錢時，可直接從余額寶用戶提取。
余額寶實際上是將貸款機構的貸款直銷系統內置到網站中，用戶將資金轉入余額寶的過程中，余額寶和貸款機構通過系統的對接將一站式為用戶完成貸款開戶、貸款購買等過程。而目前僅有天弘貸款“增利寶”一家貸款機構作為余額寶的對接貸款機構。
用戶存在余額寶的投資所獲取的利益并非是銀行利息，而是投資貨幣貸款的收益，銀行利息至少在國內是無風險的，而投資貨幣貸款盡管投資風險極小，但并不屬于無風險投資。貸款機構抵御流動性風險的能力較弱，一旦貸款出現大幅縮水或投資者集中贖回投資的情況，而貸款手中所持流動性資產又不敷支出時，曾在 2006 年就出現過這種現象，這將是對貨幣市場貸款重要一擊。貨幣市場貸款必將面臨嚴重的被動局面，這種情況在 2006 年就曾出現過。
T + 0 交易適用于用戶的不固定性，同時余額寶可以給用戶貸款，使用戶可以用此筆錢投資、消費，更多的消費者會選擇使用余額寶。以前對于現金的管理一直以傳統貨幣獨占鰲頭，但是因為傳統貨幣不夠方便，在 2012 年，貸款機構就要用投資者擁有或借用的資金來替客戶先墊付資金，此時是最早的 T +0 產品的贖回過程。
雖然省略了傳統貨幣帶來的不便捷，但如果銷售量增加，對于中小型的貸款機構的資金流動量是重大壓力，此時需要貸款機構提出高效的營銷方式來度過難關，不論是哪里信用體系沒有 100%完善的，雖然淘寶推出天貓利用成交數建立信任度，但是對于信用體系依然不是完全靠譜的，信用體系需要國家政策的制定和支持。
如此看來，消費者通過電子商務平臺購買小額價值、數量較少的商品后由作為第三方的直接余額寶墊付，操作流程簡單、方便，快捷。而增利寶則是作為一種貨幣貸款在電子商務平臺上直接被消費者購買。
相對于用余額寶購買商品只能在網絡上進行的局限性，用戶將資金存放于銀行零風險，以及購買商品的平臺不受約束。由此而來，更多的人信賴有實力的貸款機構名而非排名 50 名左右中小型貸款機構，大型貸款機構介紹的產品也更受歡迎。
證券投資貸款是一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，即通過發行貸款單位，集中投資者的資金，由貸款托管人托管，由貸款管理人管理和運用資金，從事炒股、債券等金融手段投資。人們平常所說的貸款主要就是指證券投資貸款，它是一種間接的證券投資方式，投資者通過購買貸款的方式來間接投資于證券市場。
證券投資貸款的設立方式主要有兩種: 一是通過發行貸款股份成立投資貸款機構的形式設立，通常稱為機構型貸款; 二是由貸款管理人、貸款托管人和投資人三方通過貸款契約設立，我們通常將其稱為契約型貸款。從目前情況來看，我國的證券投資貸款基本都是契約型貸款。
隨著網絡在社會應用中的普及，網絡已經成為大眾化的工具，網絡也逐漸深入到金融行業中，銀行銷售的產品也將目光轉移到互聯網上，其中也包含貸款。銀行以往的收入來源主要依賴于儲戶的存入銀行的錢來獲得利息差額，像余額寶這樣的新式業務漸漸融入老百姓的生活，影響老百姓傳統的投資、理財理念，雖然現在這種新的網絡貸款形式沒有像銀行的存蓄業務一樣被大眾完全接受，但是作為網絡的金融界勢必會對傳統的商業銀行造成嚴重沖突，同時網路上的金融行業一定有更加開闊的發展空間和市場，必將成為金融 IT 及大數據挖掘機構的新寵兒。
雖然我國在證券方面法律不斷加強如《證券法》、《證券投資貸款法》《信托法》等法律法規，但是依然不及貸款業法律。liuxue86.com
證券投資貸款的法律依然不夠完善，沒有以此為主導的相關法律法規，甚至連較為相配套完善的規范性文件都沒有，沒有一套完善的證券投資貸款法案，對于在貸款中產生的問題，政府即使參與進去監管，但是沒有完善的法律體系作保障，政府也很難有效擔任起監管的重任，監管的操作性差，監管力度便跟不上去，國外的證券投資貸款具有延續性，法律法規相對健全，而我國到現在為止，監管貸款行業的機構如中國證券業協會主要要求大家以自律為主，沒有行政處罰的權利，一次監管的力度一定會受影響。
目前，我國網絡證券投資貸款的法律制度還處于空白狀態。我國2012 年新修訂了《中華人民共和國證券投資貸款法》，及證券監督管理委員會的相關部門規章均未出現與證券投資網絡化相關的條文，這也讓目前的網絡證券投資者的利益存在著一定的風險，缺乏相關保障難以適應不斷發展的社會投資現狀。
這要求有關國家權力機構盡快完善相關法律規章的制訂，彌補我國法律在這方面存在的空白，真正做到與時俱進，盡量規避法律的滯后性。從而，為調控證券投資網絡化中出現的各種法律關系提供法律上的支撐。同時，我們也應當完備相關執行、監督體系，確保相關法律得以準確適用、實施。
余額寶的一經投入市場，便以驚人的迅猛速度發展，從中我們不難看出未來網絡證券投資貸款將會為我國金融界注入一股新的力量，注入新的生機與活力。在我國金融界發展創新的同時，法律應當與時俱進，跟進時代的發展步伐，適應社會的廣泛需求。
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關鍵詞：信托公司，商業銀行，合作與發展
1.回顧銀信合作的發展階段及合作模式
二十世紀八十年代以來，國外的金融服務已從分業經營轉向混業經營，一些大型的信托機構與銀行往往建立戰略聯盟或者采取股權合作的方式進行合作。混業經營主要體現在以資本為紐帶，通過控股或者控制設立子公司等形式，至少在兩個不同的金融行業提供金融服務。綜合經營的實質就是通過金融控股公司、銀行母公司—非銀行子公司，全能銀行等組織形式，通過戰略聯盟、市場銷售協議等市場組織形式，同時向消費者提供兩者或者兩者以上的不同種類金融業務的經營方式。
目前我國金融業實行分業經營，但從長遠趨勢來看，混業經營應該是中國金融改革的最終目標之一，也正被逐步推進，這為銀信合作提供了較為廣闊的合作平臺。從發展歷程看，可歸納為三個階段：
第一個階段體現的是一種互為客戶型的合作模式，業務主要集中為產品銷售。在此階段信托公司通過銀行銷售信托產品可以解決信托公司營銷網點缺失問題，信托可以指定商業銀行托管信托資產，增加商業銀行資金來源。這種模式在未來一段時期也仍是銀信合作的主流模式。
第二階段體現的是信托平臺合作模式。常見的業務主要集中在銀行信貸資產跟信托之間收益權轉讓的信托業務和銀信理財業務。信托公司為商業銀行量身定做信托方案，商業銀行可以借助信托公司處理盤活不良資產；也可以將其信貸資產、票據資產中流動性較好，有穩定現金流的資產以信托方式進行證券化處理，滿足短期資產處置需求；或通過信托產品銀行質押貸款，解決信托產品流動性問題；發行銀信理財產品，增加銀行中間業務收入。在這個階段，信托公司扮演更多的是管道型、平臺型的角色，同時在銀信合作過程中，涉及資產和風險自銀行轉移的問題，真假各半，有的是銀監會111號文禁止的虛假操作。
第三階段可稱為股權合作階段，是最具有探索和創新價值的領域。銀行業進入信托領域，銀信之間合作達到戰略合作伙伴的關系，勢必將業務合作推進到資本合作。2007年5月，經中國銀行業監督管理委員會批準，湖北省國際信托投資公司引進交通銀行實施戰略重組。重組完成后，公司更名為交銀國際信托有限公司，其中交通銀行持有85%的股份，湖北省財政廳持有15%的股份，成為國內首家由國有股份制商業銀行直接投資控股的信托公司。交銀信托的模式成立后，預示著國內進入到銀行控股的信托合作階段。
2.銀信合作是雙方互贏的最佳選擇
2.1銀信合作為信托轉型提供路徑
我國的信托行業盡管已成立30年，但是國內的信托業發展歷程曲折，一直處于“發展——整頓”的怪圈，長期以來功能定位不清晰。信托業的發展與其金融支柱不相稱，根本無法與銀行、證券、保險三大支柱相提并論。2001年，以《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》的頒布實質為標志，中國信托業步入規范運行的軌道。信托從以信貸、實業和證券為主營業務和主要收入來源的模式，轉向以“受人之托，代人理財”為主營業務，以收取手續費、傭金和分享信貸收益為主要收入來源的金融機構。2007年1月，由中國銀監會主持修訂的《信托公司管理辦法》與《信托公司資金信托計劃管理辦法》（“信托新兩規”）正式出臺。“信托新兩規”的修訂，開宗明義強化信托公司的信托功能，提出防范風險與鼓勵創新并舉。新“兩規”的頒布，使信托業的功能定位逐步清晰，信托業迎來良好的發展機遇，也為銀信合作提供了政策平臺。
2.2銀信合作為銀行提供綜合化經營的突破口
在我國金融業綜合化經營，主要是指商業銀行不僅能經營傳統業務，還能經營原屬于證券、投行、保險、信托公司的業務，以及衍生金融業務。商業銀行綜合化經營的實質是在風險可控的前提下，通過經營多領域金融業務，以實現現代商業銀行資本節約、收入多元化和差異化競爭的要求。混業經營早已成為國際金融業發展的主流模式。從國際金融業的經驗看，綜合化經營一方面提高了服務效率，降低了經營成本，另一方面也有效地分散和降低了經營風險，并最終增加了盈利。。
3.規范銀信合作行為將推動高端合作模式的產生
3.1銀信合作行為尚需規范
近幾年來，我國信托公司與銀行的合作具有明顯向好和加速的趨勢。從淺層次的合作逐漸向資本層次發展，由個案合作逐漸向戰略合作發展，由單一合作逐步向立體化合作發展，目前已經初步形成了互動性、深層次、多元化、立體性的合作局面。并且在合作中始終伴隨著業務創新和金融創新，為中國金融體制逐漸向混業模式過渡提供了極為寶貴的經驗積累和準備。但是由于銀信合作以第二階段合作模式為主，信托多處于通道式的角色，加之在創新發展中監管的滯后缺位，造成諸如2009年涌現出的銀行通過發行信貸類理財產品再回購，從而實現資產置換目的的非合規業務。。同時銀信合作中大量業務是“通道”類業務，信托公司的管理職能沒有體現出來，報酬率低，不利于信托業務的轉型發展。
3.2銀信合作發展需要提升品質
目前我國金融業正呈現混業經營的新趨勢，這是商業銀行、信托公司共同成長，不斷探索的過程，正確解讀監管當局的政策導向對于拓展未來銀信發展合作是至關重要的。。從銀監會111號文件，已明確重點引導的是信托公司在銀信合作中應堅持自主管理原則，提高核心資產管理能力，打造專屬產品品牌。自主管理是指信托公司作為受托人，在信托資產管理中擁有主導地位，承擔產品設計、項目篩選、投資決策及實施等實質管理和決策職責。同時鼓勵信托公司為商業銀行高端客戶提供專業服務，積極推動銀信合作向高端市場發展。規范和創新是銀信合作的基本原則，提升銀信合作的品質是推動雙方合作的根本保證。
未來銀信合作的模式存在諸多可能，銀信之間的合作向多元化、市場化、綜合化的模式推進。信托公司在期間，也在不斷尋求適合自己的定位，培育自身的核心競爭力，在銀信合作中充當不同的角色。一種角色是提供資產管理和高端個人客戶財富管理業務，將個人信托的模式成為銀行提供財富管理、私人銀行業務的優先選擇，實現高資產凈值客戶（HNWI）財富保護與傳承。一種角色致力于金融創新領域，進行股權私募基金（PE）、房地產投資基金、資產證券化的嘗試，通過其創新平臺拓展新的銀信合作理財產品。一種角色通過控股、參股中小商業銀行、中小券商、保險公司等金融機構的形式組建以信托公司為重心的金融控股公司。
總之，隨著中國金融深化進程的加快，在信托與銀行理財業務天然的契合和互動的過程中，不僅銀行與信托公司都將各得其所，更可為我國金融業的綜合經營提供一條可行的路徑選擇。同時我們也應積極鼓勵和支持商業銀行在穩健管理、控制風險的前提下進行業務創興，探索銀行、證券和保險機構通過相互合作，開發交叉性金融產品，從而為金融消費者提供多樣化的服務。
論文摘要:董事的注意義務和忠實義務是董事義務的兩個重要組成部分,對董事注意義務的判斷標準的不斷發展完善對公司、企業的健康發展有著十分重要的意義。
一、董事注意義務的內容和演變
董事的注意義務,是指董事在實施行為時應達到一定的標準的義務。它要求董事在管理公司業務時,應當盡一個理性、謹慎的人在同樣情況下能夠盡到的注意,積極謀求公司利益的最大化。董事的注意義務包括勤勉、注意、技能三個方面的內容。
董事的信義義務主要源自信托法。在維多利亞時期,董事是一般性的官員,他們基本上是為公司服務并獲得費用,這與當前的非執行董事有相似之處。在19世紀,公司董事的職責主要基于以下事實,即董事一般是兼職的,定期參加公司的會議,可以將其職責委任給他人,可以信任其下級。董事身份似乎代表特定的社會階級,因此他們經常因其階級屬性而被任命為董事,而不是因為其能力或技能。早期的很多公司未經官方登記和確認,屬于自由設立,而當公司未注冊也未獲得官方確認,而是由協議契據所設立的時候,該契據規定董事是公司資金和財產的受托人,由此,法院規定其承擔此嚴格的義務標準。從這一點來看,董事就是受托人,因此要求其承擔受托人的信義義務是完全適當的。但隨著公司實踐的發展,公司越來越多的是按照法律規定登記設立,而不是按照信托協議設立,而且,董事從最初的非專業化轉化為越來越專業,董事對公司管理的參與也越來越積極。人們開始認識到董事地位與受托人相似甚至相同是一種不明智的解釋和不完善的理解。而二者的不同主要在于董事被期待從事積極的商業經營。但董事從事的各類商業活動有可能會偏離股東的最大利益,甚至是明顯的錯誤決策。因此,為了將董事的行為約束在一定的可接受的范圍之內,防止其濫用自己的權利而損害股東的利益,法律開始確認董事的注意義務。從這一點來說,董事的注意義務是董事不同于受托人的根本之處,也是公司法獨立發展出來的董事義務制度,而不是從信托法中借鑒過來的內容。
因此,董事注意義務的產生源自董事管理職能的獨立和強化,源自法律對股東利益的保護需求。
二、國外關于董事注意義務判斷標準的規定
(一)英國
英國最早在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd案中確立了董事注意義務的主觀標準。在該案中,羅默(Rome)法官指出:首先,董事在履行職務時,它的技能水平應合理地從他的知識和經驗來判斷,他不必展示比此更高的水平。其次,董事不必對公司事務給予持續的關注。他的職責是間歇性的。他只需定期參加董事會的會議,當其是董事會委員會成員時,則是定期參加董事會委員會的會議。然而,董事不必參加每一次會議,盡管他應盡可能多地參加會議。再次,根據公司業務需要和章程細則的規定,董事的所有職責可以適當地下放給其他高級職員。在不存在可疑根據時,董事有理由相信該高級職員的行為是誠實的。后來,有關注意義務的標準被逐漸客觀化,即董事的應該具有理性之人在相似的環境下應該具有的注意。
(二)美國
《1984年模范公司法》對董事的注意義務進行了規定。該法第8.03條規定:第一,一個人作為董事,包括作為董事會下屬委員會成員,應該這樣履行其義務:以誠信方式;以普通謹慎之人處于相似職務、在相似環境下能夠做到的注意;并且,按照一種其合理相信是符合公司最佳利益的方式。第二,在履行其義務時,董事有權利信賴由下列人員準備或呈報的信息、意見、報告和報表,包括財務報表和其他財務數據:一個或多個公司高級職員或雇員,董事合理相信他們提供的有關材料是可信賴的,并且是勝任其工作的;法律顧問、注冊會計師或其他人員,董事合理地相信他們所提供的材料是屬于其能勝任的職業或專業領域;董事會的一個下屬委員會,他雖不是該下屬委員會的成員,但他合理相信該委員會值得信賴。第三,如果一個董事知道有關材料有問題,從而使所允許的信賴變得不可靠,則該董事的行為就不是誠信的。第四,一個董事根據本條規定履行了他的職責,就無須為他作為一名董事所實施的任何行為或不采取任何行動而承擔責任。
這是一種典型的客觀標準。類似地,日本法中規定董事的注意義務標準為善良管理人的標準,即善良家父的標準,這也是一種客觀標準。
主觀標準有打擊高水準董事、放縱低水平董事的嫌疑,因此是不可取的。客觀標準有利于執法和明確法律責任,而主客觀相結合的標準對董事的責任要求最為嚴格。目前中國董事的義務和責任規定很不完善,為了提高董事的責任心和素質,應該強化董事的注意義務標準,采用主客觀相結合的標準來認定董事是否違反注意義務。應以客觀標準為原則,即認為董事首先具有普通謹慎之人(善良家父)的注意,同時如果董事具有法律、財務或其他方面的專長,則應對其在表決或執行涉及該領域的事務時要求更高的注意義務標準,其行為要符合自身的高素質。同時還要區分執行董事和非執行董事的注意標準。董事的注意義務可以分為注意、勤勉和技能義務。雖然原則上,執行董事與非執行董事的注意義務不應有區別,但由于非執行董事多位兼職,而執行董事則應該持續地參與公司的運營,故而人們對其勤勉程度的期望會低于對執行董事的期望。執行董事執行公司的事務,應當具有經營才能,而非執行董事主要參與公司的決策和履行監督職責,因此不一定要具有經營管理才能。所以,對執行董事的技能義務要求要與對非執行董事的技能義務要求不同,后者更低一些。另外,對一些明顯屬于對注意義務違反的行為應該進行類型化的規定,直接將其規定為違反注意義務。例如,當董事在瀕臨破產時不采取法定措施、無正當理由長期不出席董事會、對其他董事及高級管理人員的不合理信任等行為規定為對注意義務的違反。
三、注意義務的緩解——商業判斷原則的引入
董事的注意義務并不是要求董事對所有的決策失誤和經營損失承擔責任,而是要對未盡到合理注意的行為和沒有達到公司的經營能力要求時造成的損失負責。如果對董事的注意義務要求過高,則很多有能力的人會對董事職位望而卻步,即使擔任董事職位之人,也會畏首畏尾,在做出決策時過于保守,以一種不求有功但求無過的心態履行自己的職責。這顯然不利于公司和整個國民經濟的發展,因此,在美國首先發展了商業判斷原則作為對誠實董事的保護手段。董事的注意義務要求董事具有進行經營管理所必備的經營技能,并且勤勉地參與公司的管理。
(一)商業判斷原則的含義
商業判斷原則是指如果董事和經營管理者在執行的業務在公司權力和管理者權限范圍之內,并且有合理的理由表明該行為是以合理注意和善意的方式為之,則免除董事和經營管理者對合理的經營失誤所應承擔的責任。對上述概念可以做如下理解:
第一,董事在授權從事公司的交易時,只要沒有個人的利害關系,法院不能以董事在執行職務時沒有達到應有的標準為理由而禁止或取消該項交易。第二,授權從事該項交易的董事,只要不符合上述三個條件中的一個,就不必因該項交易使公司遭受損失而負賠償責任。第三,商業判斷原則既是一種舉證責任分配機制,也是一種實體法規則。作為一種舉證責任分配機制,它的出發點是假設董事行為是善意的,并以適當注意的方式行使的。因此,主張董事違反義務的原告應該證明董事在做出行為時具有重大過失等非善意因素。作為一項實體法規則,即使事后證明董事的行為是錯誤的,公司因此而遭受了損失,但如果董事在做出決策之時符合商業判斷原則,則不對該損害結果承擔責任。第四,商業判斷原則體現了對董事等管理人員的寬容,但對于忠實義務是不能通過商業判斷原則豁免的。而且,各國公司法一般規定股東會可以通過一致決議免除董事對注意義務的違反所應當承擔的責任,同樣也不能豁免董事對忠實義務的違反所應當承擔的責任。忠實義務更多地體現了強制性義務的特色,而注意義務則更多地體現了具有任意性色彩的特點。
(二)商業判斷原則的構成要件
董事主張商業判斷原則的保護,應具備以下條件:第一,董事的行為只限于商業判斷的場合。第二,董事遵守了忠實義務,商業判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突。即商業判斷原則僅適用于董事對注意義務的違反,而不適用于董事對忠實義務的違反。第三,董事獲取的據以做出商業判斷原則的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的。第四,董事有充分的理由認為其商業判斷原則最為符合公司利益。第五,董事在做出商業判斷時不存在重大過失。第六,商業判斷本身不違反法律、法規或公司章程的規定。
(三)不適用商業判斷原則的情形
具體內容包括以下方面:第一,董事所從事的不是根據有關決定的行為,或者所做的為失敗的失職行為,不適用商業判斷原則。第二,商業判斷原則僅適用于慎重且審慎地做出的決定。即在做決定時,不僅要做出積極行為的決定,而且要做出消極行為的決定。第三,商業判斷原則不適用于修改或變更按照法律而確定的董事或管理管理者的義務。也不適用于必須獲得董事會承認的重要財產的處分,公司重要組織的變更以及不需要董事會承認的決議。第四,商業判斷原則不適用于企圖或者允許董事或者管理管理者從事違法行為的決定。第五,商業判斷原則不適用由于董事或高級管理者對某種決定缺乏充分自信而做出的違法的決定。第六,商業判斷原則不適用于董事或者管理者沒有充分地收集資料并慎重地進行準備而做出的決定。第七,商業判斷原則不適用于董事或者高級管理者不誠實地或具有同公司相反利益關系而做出的決定。第八,在提起追究董事或者高級管理者責任的原告,在證明董事或高級管理者的決定中沒有任何合理的理由時,不適用商業判斷原則。
(四)董事會權利委托時董事注意義務的判斷
關鍵詞：商事組織法；商事行為法；商事通則
一、我國商事法律制度構建的現狀
1.我國商事組織法律制度。我國商事組織法律制度主要包括：公司法律制度、合伙企業法律制度、個人獨資企業法律制度和其他企業法律制度。表現為具體的單行法規為：《公司法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《全民所有制工業企業法》、《企業法人登記管理條例》、《商業銀行法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》。
2.我國商事行為法律制度。我國商事行為法律制度包含以下方面：證券法律制度、票據法律制度、保險法律制度、海商法律制度、破產法律制度和其他商事行為法律制度。與之相對應的商事單行法規有：《證券法》、《票據法》、《保險法》、《海商法》、《破產法》、《信托法》、《擔保法》和《合同法》。
商事法律制度是一項古老的法律制度，但在我國還是一項年輕的法律制度。在高度集中的計劃經濟體制下，沒有也不可能有商事法律制度。在我國，商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實行社會主義市場經濟體制。黨的十八屆三中全會強調市場在資源配置中起決定性作用，無疑也是對我國商事法律法律制度進一步完善的需求。然，我國現行的商事法律制度仍然存在許多不足之處。
二、我國商事法律制度的缺陷
1.立法分散，缺乏“形式商法”。首先，雖然我國現行的商事單行法可以分為商事組織法與商事行為法，但各單行法之間處于分散的狀態，缺乏協調性。
其次，每個單行法調整的是商法中某個具體領域的商事關系，至于商主體、商行為如何界定？以及商主體與商行為所具有的一般性特點都沒有相關法律予以規定。
自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件。這并不意味著符合我國社會主義市場經濟發展的需要。商法相較民法而言是特殊法，然，相較具體的商事單行法而言為一般法。商事關系不同于民事關系，商事行為不同于民事行為，商法的價值目標也有異于民法的價值目標。商法應該效仿《民法通則》，制定一部總則性的商事規定，對現存的商事單行法規起統率作用，也對商法的一般性問題予以規定。
2.有關商事登記的規定混亂。商事組織法是商法的重要組成部分，也是我國現行民法規定與商法規定的重要區別之一。商事登記法在商事組織法中占有極為重要的地位。目前，我國并沒有制定一部系統的《商事登記法》，有關商事登記的規定散見于各類規范性文件之中。主要有：《個人獨資企業登記管理辦法》、《合伙企業登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》及其實施細則等行政法規與規章。其中既有關于個體工商戶的登記立法，也有關于企業法人的登記立法；既對登記中出現的專項問題予以規定，又根據不同企業形式予以特別規定。這些規定相互之間并沒有協調性，整體處于混亂的狀態，且相互之間存在重復與沖突的現象。
三、我國商事法律制度的完善
1.制定一部《商事通則》。我國學者對商法的立法模式早就進行了探討，但并未形成統一的定論，而是以多種學說告終。這些學說分為：一，主張制定商法典，實行民商分離，以徐學鹿教授為代表；二，以梁慧星教授為代表的絕大多數民法學者或部分商事部門法學者主張民商合一；三，超越民商分離與民商合一，主張制定《商事通則》，以江平、王保樹教授為代表。主張民商分離，在民法典之外單獨制定一部商法典的觀點，受到許多學者的反對。因為我國已經有了多部商事單行法規，如果另外單獨制定一部商事法典含括所有的商事法律制度，從我國的立法現狀及法典編纂的可行性角度來說，可能性不大，而且也沒有那個必要。主張民商合一的觀點抹煞了商法與民法調整對象的區別，由于商事關系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能對商事法包容無遺。
基于我國商事立法分散的現狀，制定一部《商事通則》，是最明智的選擇。它既尊重我國現有的商事單行法規的規定，對它們之間的關系進行梳理，又針對商事主體與商事行為所具有的營利性特征予以規定；在彌補商事法律制度空白的同時，對現有的商事單行法規起到統率作用。
2.制定一部《商事登記法》。我國的商事登記制度在價值取向和制度設計上，帶有濃厚的計劃經濟色彩；前置審批程序因缺乏有效的法律約束而泛濫；對商事登記的具體規定立法層次不高，多為行政法規與規章，且相互之間存在重復、沖突的現象，并沒有形成一個協調的體系。
在市場經濟目標已經厘定，市場經濟體制已基本確立的今天，現存商事登記制度與我國經濟發展狀況、市場化改革方向之間的沖突愈發明顯，并已淪為經濟發展的桎梏。對商事登記進行統一立法，規范商事主體的登記制度已經是完善商事法律制度的必然要求。
針對我國商事登記制度中存在的問題，我國應以法律的形式制定一部《商事登記法》。同時，我國制定的該部《商事登記法》應采用系統化的立法體例，摒棄過去單純以所有制的性質、投資主體的國籍、企業規模、地域等為標準，對商事登記的要求、內容、程序作出分門別類規定的作法，改用統一的標準規定商事登記制度所調整的范圍。
參考文獻：
[1]王保樹.中國現行商事法律制度的基本內容.中國人大，1999年第10期.
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[4]鄭曙光.論“商法通則”創制的價值理性與實踐理性.中國商法年刊，2007年.
