時間：2022-07-11 21:22:11
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇證券法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
現(xiàn)行《證券法》在法律責(zé)任的規(guī)定方面，比較明顯的缺陷是在責(zé)任承擔(dān)上以行政責(zé)任和刑事責(zé)任為主，少有民事責(zé)任的規(guī)定
中國現(xiàn)行《證券法》于1999年7月1日施行，從制定背景來看，該法是在總結(jié)1990年至1998年期間中國證券市場發(fā)展實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，吸取當(dāng)時國際上出現(xiàn)的金融危機(jī)的教訓(xùn)并體現(xiàn)當(dāng)時中央關(guān)于金融工作的重大決策的產(chǎn)物。這一背景決定了現(xiàn)行《證券法》中的許多制度和內(nèi)容都與國際證券市場的游戲規(guī)則相背離。因此，修改現(xiàn)行的《證券法》已經(jīng)是迫不及待了，這已成為證券界和法學(xué)界的共識。近日《證券法》修改提上議事日程，接下來的問題應(yīng)當(dāng)是，我們應(yīng)如何修改《證券法》？我們認(rèn)為，基于證券市場全球化的發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地從與國際接軌的高度來修改《證券法》，而不應(yīng)過多地強(qiáng)調(diào)中國特色。從立法技術(shù)上看，應(yīng)當(dāng)剔除現(xiàn)行《證券法》中過時的制度、完善相關(guān)有缺陷的制度、引入新的有利于證券市場發(fā)展的制度。
大宗交易制度
所謂大宗交易，是指證券單筆買賣申報達(dá)到交易所規(guī)定的數(shù)額規(guī)模時，交易所采用的與通常交易方式不同的交易方式。目前上海、深圳證券交易所的交易規(guī)則確立了該項制度。但這是與中國現(xiàn)行《證券法》的規(guī)定是相悖的。因為大宗交易的達(dá)成以協(xié)商一致為手段，但《證券法》第三十三條明文規(guī)定：“證券在證券交易所掛牌交易，應(yīng)當(dāng)采用公開的集中競價交易方式。證券交易的集中競價應(yīng)當(dāng)實行價格優(yōu)先、時間優(yōu)先的原則?！?/p>
近年來，隨著中國證券市場的快速發(fā)展，投資者結(jié)構(gòu)逐步發(fā)生變化，機(jī)構(gòu)投資者日益成為市場交易的主體，無論是從其投資組合還是從交易行為的具體需求，急需有與之相適應(yīng)的新交易模式。此外，證券市場上兼并、收購等現(xiàn)象日益頻繁，大額股權(quán)的過戶需要市場為之提供安全快捷的通道。在市場不斷變化的形勢下，證券交易所現(xiàn)有的單一交易模式已無法滿足市場發(fā)展的需要。因此，確立大宗交易制度有利于中國證券市場的發(fā)展。
但現(xiàn)行《證券法》并沒有給大宗交易制度預(yù)留相應(yīng)的空間，這樣，使得中國目前上海、深圳證券交易所推出的大宗交易制度不具有《證券法》的效力。因此，此次修改《證券法》應(yīng)當(dāng)確立大宗交易制度，賦予大宗交易合法的法律地位。
上市公司收購制度
現(xiàn)行《證券法》第四章規(guī)定了上市公司收購。但其缺陷是顯而易見的：缺乏科學(xué)的上市公司收購定義和對收購方式的劃分，體現(xiàn)在立法技巧上則是邏輯上的混亂和概念的不周延，導(dǎo)致的問題則是法律適用上的無所適從。邏輯混亂表現(xiàn)在：收購方式劃分上標(biāo)準(zhǔn)的混亂。
首先，《證券法》沒有對上市公司收購進(jìn)行定義，這對于偏向于大陸法系的中國立法傳統(tǒng)來說，不可避免將導(dǎo)致收購方式劃分標(biāo)準(zhǔn)上的混亂。從《證券法》第四章通篇規(guī)定來看，它表述了三個收購概念：場內(nèi)收購（《證券法》
表述為“通過證券交易所”的收購）、要約收購和協(xié)議收購，并相互混同使用，其弊端即是使《證券法》晦澀難懂且缺乏操作性。比如，根據(jù)《證券法》第八十一條的規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的30%時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)免除發(fā)出要約的除外。”
這表明，要約收購只能是場內(nèi)收購（通過證券交易所的證券交易）導(dǎo)致的，但實際上，即使協(xié)議收購（如實踐中通過協(xié)議受讓法人股方式）達(dá)到了該條規(guī)定的持股界限，也須啟動要約收購程序。因此，此次修改《證券法》，需要對上市公司收購制度進(jìn)行全方位的清理，從收購概念的界定、收購標(biāo)準(zhǔn)的劃分、收購程序的設(shè)置到收購結(jié)束的法律效力等，都要重新定位。
此外，上市公司收購制度還存在其他問題，比如收購缺乏對“一致行動人”的規(guī)范、沒有清晰地界定“收購行為完成”的標(biāo)準(zhǔn)、收購豁免的規(guī)定過于原則等，都需要此次《證券法》修改予以明確。
證券民事責(zé)任制度
(一)關(guān)于“金融法”的英文翻譯與使用問題
金融法是一個集合概念,在世界各國法律體系中,并不存在一部法律叫“金融法”;在我國現(xiàn)行法律體系中,也不存在一部以“金融法”命名的法律或者法規(guī),但它自成一類規(guī)范或“一個法群”(abodyoflaw),是我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的一個組成部分。從不同法律規(guī)范的調(diào)整對象來看,金融法也有廣義和狹義之分。狹義的金融法專指銀行法,因為銀行是金融體系的核心,銀行法是金融法的基本法;廣義的金融法則除包括銀行法外,還包括貨幣法、票據(jù)法、證券法、信托法、基金法、保險法等[1]。
在沒有現(xiàn)成的英文法律詞語與之對應(yīng)下,應(yīng)如何英譯“金融法”這一概念?對此,我國金融法學(xué)界并沒有達(dá)成一致。歸納起來,主要有兩種,一種是將“金融法”翻譯為FinanceLaw。如,朱崇實主編、法律出版社2005年1月出版的《金融法教程》(第二版),將書名譯為ACourseinFinanceLaw;強(qiáng)力著、法律出版社2004年8月出版的《金融法》,直接譯為FinanceLaw;另一種翻譯是Fi-nancialLaw。例如,朱大旗著、中國人民大學(xué)出版社2000年3月出版的《金融法》,在英文目錄中使用了FinancialLaw;劉次邦、鄭曙光主編、人民法院出版社與中國社會科學(xué)出版社2004年9月聯(lián)合出版的《金融法》,使用的也是FinancialLaw;在我國臺灣地區(qū),一般也用FinancialLaw。
筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)遵循如下方法:
1.金融法是隨著金融活動而產(chǎn)生的,從最初的習(xí)慣,到后來的銀行法,到現(xiàn)代的金融法,經(jīng)歷了一個發(fā)展演變的過程。因此,傳統(tǒng)上的金融法,就是指銀行法,所以有時候用bankinglaw來指稱金融法是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
2.當(dāng)金融法是指包括銀行法、票據(jù)法、證券法、保險法、信托法、基金法等在內(nèi)的自成一類規(guī)范或“一個法群”(abodyoflaw)時,應(yīng)使用finan-ciallaw的翻譯方法。這可以從“金融(finance)”一詞的中英文詞源進(jìn)行分析。
3.時至今日,在世界范圍內(nèi)銀行仍是金融體系的核心,銀行法是金融法的基本法,所以當(dāng)“金融法”主要是指銀行法時,可以翻譯為bankinglaw;但當(dāng)“金融法”作為廣義的金融類法律使用時,必須使用FinancialLaw。
4.關(guān)于我國金融法規(guī)體系中幾個部門法的翻譯,基本上不存在分歧,分別是:銀行法bankinglaw,證券法securitieslaw,保險法insurancelaw,信托法trustlaw,票據(jù)法negotiableinstrumentslaw,等等。
5.值得注意的是,在英美、歐洲等發(fā)達(dá)國家和地區(qū),籠統(tǒng)使用“金融法”這個名詞并不多見;而是在不同的場合分別直接使用bankinglaw,secur-itieslaw,insurancelaw等,或者從金融機(jī)構(gòu)角度講“銀行與金融機(jī)構(gòu)法”(bankingandfinancialinsti-tutionslaw)、金融監(jiān)管(financialregulation),以及金融服務(wù)(貿(mào)易)法,即lawoftradeinfinancialservices或者financialservicesact等。
(二)關(guān)于英文finance的理解、應(yīng)用與翻譯finance是個多義詞,在法律翻譯實踐中,在對其理解、使用與翻譯常引起歧義。
1.現(xiàn)在各種工具書中都把“金融”與英語fi-nance對應(yīng),但作為經(jīng)濟(jì)范疇加以研究時,二者并不完全等同。以英文注解中文的金融,用fi-nance;以中文注解英文的finance,也用金融。
(1)“金融”在中國并非古已有之。古文字中有“金”,有“融”,但未見“金融”連在一起?！犊滴踝值洹芳捌渲暗墓ぞ邥鶡o“金”“融”連用的詞。中國最早列入“金融”條目的工具書是:1915年初版的《辭源》和1937年開始刊行的《辭海》?！掇o源》金融條的釋文是:“今謂金錢之融通狀態(tài)曰金融,舊稱銀根。各種銀行、票號、錢莊,曰金融機(jī)構(gòu)……”。《辭海》1936年版金融條的釋文是“謂資金融通之形態(tài)也,舊稱銀根”[2]。
(2)《企鵝經(jīng)濟(jì)學(xué)詞典》對Finance的解釋是:“Finance.Theprovisionofmoneywhenandwhererequired.Financemaybeshort-term(usuallyuptooneyear),medium-term(usuallyoveroneyearanduptofivetosevenyears)andlong-term.Fi-nancemayberequiredforconsumptionorforinvest-men.tForthelatterwhenprovideditbecomescap-ita.l”[3]
2.根據(jù)《牛津高階英漢雙解詞典(第六版)》
對Finance的解釋,我們認(rèn)為,Finance作為名詞包括以下三個義項:
(1)finance(forsth.):moneyusedtorunabusiness,anactivityoraprojec;t資金,經(jīng)費。例如:Financeforeducationcomesfromtaxpayers.教育經(jīng)費來自納稅人。
(2)finance:theactivityofmanagingmoney,especiallybyagovernmentorcommercialorganiza-tion;財政,金融,財務(wù)。例如:theMinisterofFi-nance財政部長;thefinancedirector/department財務(wù)主任/財務(wù)科;adiplomainbankingandfinance銀行學(xué)與金融學(xué)文憑。
(3)finances:themoneyavailabletoaperson,anorganizationoracountry;thewaythismoneyismanaged;(個人、組織、國家的)財力,財源,財務(wù)管理。例如:government/public/personalfinances政府/公共/個人財力;It’sabouttimeyousortedoutyourfinances.現(xiàn)在是你整頓財務(wù)狀況的時候了;Movinghouseputaseverestrainonourfi-nances.搬家使我們的經(jīng)濟(jì)十分緊張。
二、“金融集團(tuán)”及相關(guān)法律術(shù)語的翻譯和使用
在英文中,集團(tuán)有兩種表達(dá)方法,即group和conglomerate。但是,關(guān)于“金融集團(tuán)”,既有用fi-nancialgroup的,又有用financialconglomerate的。到底哪個更好呢?
(一)權(quán)威工具書對group和conglomerate的解釋
1.group的含義:《牛津高階英漢雙解詞典》關(guān)于的group的解釋有3項,其中第2項解釋是:group(business商),即anumberofcompaniesthatareownedbythesamepersonororganization集團(tuán)。在有關(guān)的法律專業(yè)詞典中,沒有關(guān)于group作為集團(tuán)含義的解釋,或者干脆沒有g(shù)roup這個詞條;想來,也許是詞典編撰者認(rèn)為group作為集團(tuán)的含義是清楚的、確定的,根本不需要另做解釋。
2.conglomerate的含義:《牛津高階英漢雙解詞典》關(guān)于的conglomerate的解釋有3項,其中第1項解釋是:conglomerate(business商),即alargecompanyformedbyjoiningtogetherdifferentfirms聯(lián)合大公司,企業(yè)集團(tuán)[4]。最新版《布萊克法律辭典》將conglomerate解釋為acorporationthatownsunrelatedenterprisesinawidevarietyofindus-tries[5];《元照英美法詞典》對其解釋是,“聯(lián)合大企業(yè);集團(tuán)公司”,指跨行業(yè)、多元化經(jīng)營的大公司,通常由一單一法人實體控制[6]。
(二)各國金融立法實踐對group和conglom-erate的使用及分析
1.在法律實務(wù)和翻譯實踐中,有人傾向于使用group來指稱金融集團(tuán),并建議用group來替代conglomerate。因為,在經(jīng)濟(jì)學(xué)中,conglomerate這個術(shù)語是與企業(yè)集團(tuán)(industrialconglomerate)相關(guān)聯(lián)的,給人的感覺是諸多并無實際聯(lián)系的事物所形成的一種無組織的框架;而且,這一表述方式目前在德國也還不為人所知。
2.值得注意的是,近年來若干重要國際組織特別是歐盟和聯(lián)合論壇,在有法律關(guān)文件中更多地使用了conglomerate。如,巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、國際證券業(yè)監(jiān)管者組織及國際保險業(yè)監(jiān)管者組織三方組成的聯(lián)合論壇,于1999年的關(guān)于金融企業(yè)集團(tuán)監(jiān)管的最終文件中,使用了con-glomerate。歐盟在其2001年4月26日的金融企業(yè)集團(tuán)補充監(jiān)管指令建議案中,使用的也是這個詞。
3.根據(jù)上述分析,筆者認(rèn)為,group和con-glomerate兩個詞并無本質(zhì)上的區(qū)別,但從近幾年的法律實踐和習(xí)慣出發(fā),應(yīng)該使用conglomerate。而且,在一般地指金融集團(tuán)時,我們?nèi)匀豢梢允褂胓roup;但是在正式的、規(guī)范的、書面的場合,以使用conglomerate為宜。
三、“證券法”及相關(guān)法律英語術(shù)語的翻譯
(一)證券(securities)[7]股票(stocks)的比較分析
1.股票是證券的一種。一提起“證券(securi-ties)”,許多人首先想到的是“股票(stocks)”。股票當(dāng)然屬于證券,但它只是證券的一個品種。在美國,“股票”也被明確包含在其1933年《證券法》第2節(jié)(a)(1)和1934年《證券交易法》第3(10)條中對“證券”定義之中。我國2006年《證券法》規(guī)定,其所調(diào)整和規(guī)定的證券范圍是資本證券(investmentsecurities),包括股票、債券和證券投資基金等[8]。而且,我國上海、深圳證交所依法上市交易品種,也主要是這三個證券品種。
2.證券交易所一般翻譯為“股票交易所”。在世界范圍內(nèi),絕大多數(shù)國家和地區(qū)把“證券交易所”稱為“stockexchange”,也就是“股票交易所”。比如,紐約證券交易所是NewYorkStockExchange,新加坡證券交易所是StockExchangeofSingapore。只有極少數(shù)國家或地區(qū)將證交所稱為“securitiesexchange”,如南非的約翰內(nèi)斯堡證交所英文名字是JSESecuritiesExchange。但是,在stockexchange中,買賣交易的不僅僅是stock,而是包括stock在內(nèi)的各種securities;很多情況下,還包括股指期貨、利率期貨和外匯期貨在內(nèi)的金融期貨(financialfutures),以及其他金融衍生產(chǎn)品(financialderivatives)的交易。
(二)證券(securities)、股份(share)與股票(stock)詞義與用法辨析
1.關(guān)于securities一詞,如前所述,其含義廣泛,它是“證券,有價證券”,指代表對公司或政府的股東權(quán)或債權(quán)的股票、債券、票據(jù)、可轉(zhuǎn)換債券、認(rèn)股權(quán)證或其他文件[9]。因此,在范圍上,securi-ties包括了share和stock。
2.關(guān)于share和stock,它們都有股份和股票的意思,只是前者主要是英國英語的用法,而后者主要是美國英語的用法。因此,在英國英語中,普通股和優(yōu)先股分別是ordinaryshares和preferenceshares;而在美語中,普通股和優(yōu)先股則分別是commonstock和preference(preferred)stock[10]。同時,美語stock還有“股本”即“企業(yè)的股份總額”的含義,所以有時用ashare(shares)ofstock來表達(dá)具體數(shù)量的股份、股票。比如,Thestockisin1000shares.全部股份分為一千股。
3.equity與equities的含義與用法。equity的一般含義是股權(quán)、所有者權(quán)益,其單數(shù)形式equi-ty,是指(公司的)股本、所有者權(quán)益、資產(chǎn)凈值,即thevalueofacompany’sshares;thevalueofapropertyafterallchargesanddebtshavebeenpaid;而其復(fù)數(shù)形式equities,則有“(公司的)普通股”之義,即sharesinacompanywhichdonotpayafixedamountofinterest。其常用搭配有:(1)equitysecurities(shares,stock),意思都是“股本證券”,具體的翻譯應(yīng)該根據(jù)上下文語言環(huán)境進(jìn)行分析、確定。(2)equityfi-nancing,即募股融資或股權(quán)融資,指企業(yè)通過發(fā)行股票籌集資金的做法,相對于通過發(fā)行債券或借貸以籌集資金的“債務(wù)融資”(debtfinancing)。(3)stockholder’sequity,意指股東權(quán)益,股東產(chǎn)權(quán),股東股本。其他詞組還有equitycapital權(quán)益資本,equityearnings股權(quán)投資贏利,equityincome股本收入,equityinvestment股權(quán)投資,equitymort-gage股本抵押,equitynotes股本債券[11]。
(三)證券法與證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的英文翻譯
1.世界各國的證券法,一般都稱為securitieslaw或securitiesact。比如,我國的證券法,譯成英文應(yīng)該是TheSecuritiesLawofthePeople’sRe-publicofChina;在美國,既有證券法,又有證券交易法,分別是SecuritiesActof1933和SecuritiesExchangeActof1934。在其他國家和地區(qū),情況都大致如此。
2.關(guān)于各國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu),雖在組織和名稱上差異較大,但凡直接使用“證券”字眼的,都會使用securities。如,美國監(jiān)管證券市場的政府機(jī)構(gòu)是其“證券與交易委員會”,即SecuritiesandExchangeCommission,簡稱SEC;在我國,中國證券監(jiān)督管理委員會依法統(tǒng)一監(jiān)管全國證券市場,其正式英文名稱是ChinaSecuritiesRegulatoryCommission,簡稱CSRC。
17歲的中學(xué)生張某對股票非常感興趣,感覺炒股賺錢很快。2004年8月,他想親自試一把,便偷偷將家中的存款提出8800元,在某證券交易所建立了股東賬戶。沒想到幾次交易后,張某不但分文未賺,反將8800元的本錢賠光。此事被其父母得知后,要求證券交易所賠償。證券交易所表示,股票買賣,有賠有賺,不能賠償。張某的父母遂向法院起訴。
分歧:第一種意見認(rèn)為:證券交易所不應(yīng)賠償,應(yīng)駁回起訴。
理由:張某所受損失,是股票交易的正常風(fēng)險,且證券交易所并不清楚張某未成年,主觀上也沒有過錯,不應(yīng)賠償張某的損失,應(yīng)駁回起訴。
第二種意見認(rèn)為:證券交易所應(yīng)返還張某所受損失8800元。
理由:張某系限制民事行為能力人,其與證券交易所建立的股票買賣關(guān)系無效,證券交易所雖沒有過錯,但應(yīng)當(dāng)返還張某所受損失8800元。
首先要說一句,不是證券交易所,是證券公司,因為個人不具備直接在證券交易所開立賬戶的權(quán)利,只能通過證券公司的交易席位進(jìn)行交易。能為張某辦理開戶手續(xù)的,只能是證券公司,所以和這件案例相關(guān)的是證券公司,和證券交易所完全沒有關(guān)系。其次,按照現(xiàn)在的證券法規(guī),個人在證券公司開立證券賬戶進(jìn)行交易,證券公司有義務(wù)核實個人資料,如果個人資料不符合條件,或是不完整的,證券公司不能為其開立賬戶。
在這個案例中,張某并未年滿18歲,沒有個人身份證,資料不符合條件,而證券公司為其開立賬戶,違反了證券法的規(guī)定,在這個案例中承擔(dān)主要責(zé)任,但是否全額賠款,還必須視具體情況而定 p.s. :那位叫圖靈的右手的,憲法管這個嗎?這個例子只涉及證券法,沒滿18歲本身就沒有正式身份證,你拿你參加中考的那個臨時身份證去證券公司開個戶試試?要是能開你告訴我是哪家營業(yè)部,我不相信那家會不顧合規(guī)調(diào)查給你開這個戶。請不要想當(dāng)然好不好,我就是券商的,就算你有1000萬,現(xiàn)在為了沖股指期貨資格,害怕證監(jiān)會嚴(yán)查,絕對沒有人會頂風(fēng)作案的。
圍繞上述問題，本文對現(xiàn)行的證券法規(guī)中的數(shù)量要求（主要是數(shù)字比率）進(jìn)行了探索，發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行的證券法規(guī)中除有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范不同的規(guī)章之間有一些差異外，法規(guī)涉及到的數(shù)字比率的控制意義和《公司法》、《證券法》都具有內(nèi)在的一致性，體現(xiàn)了在社會意識中人們對比率的基本觀念以及對中國證券市場的一般認(rèn)識。
一、研究方法
1、對數(shù)字比率的分類
百分?jǐn)?shù)：假設(shè)監(jiān)管對象的要素為一個100%的集合，控制的目標(biāo)或者參數(shù)是達(dá)到某個數(shù)量的點，最常見的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合進(jìn)行分割，上面的百分比可以分為互補的六組5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一組中只有一個獨立的邏輯含義。
分?jǐn)?shù)：用分?jǐn)?shù)表示的比率，是以1作為分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，轉(zhuǎn)化成百分?jǐn)?shù)，相當(dāng)于百分比中的25%、30%、50%、70%.盡管在絕對的數(shù)值大小上不完全相同，但有基本相同的意義。
通過這樣的分類，法規(guī)中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5種，這一簡化使分析方便易于得出一般的規(guī)律性結(jié)論。
2、分析和比較
在對數(shù)字比率分類的基礎(chǔ)上，本文根據(jù)現(xiàn)行證券法規(guī)對有關(guān)數(shù)字比率作了以下歸納和比較：（1）現(xiàn)行法規(guī)中按照5%、10%、20%、30%、50%的順序相鄰的兩個比率之間的控制意義的差別；（2）現(xiàn)行法規(guī)中相同的數(shù)字比率其代表的控制意義的差別；（3）相同的經(jīng)濟(jì)變量在不同的法規(guī)中控制比率的差別。
3、分析對象
包括《公司法》、《證券法》、《股票發(fā)行與交易管理條例》《企業(yè)會計制度》以及中國證監(jiān)會、證券交易所等部門規(guī)章包括《審核備忘錄》等在內(nèi)涉及到現(xiàn)行證券發(fā)行制度的主要法規(guī)。
二、不同數(shù)字比率之間控制意義的差別
1、比率的控制意義
每個數(shù)字比率在不同法規(guī)中有大量的應(yīng)用，但只有相鄰的兩個比率如5%和10%，其控制上的內(nèi)涵才有可能產(chǎn)生混淆。本文經(jīng)過分析歸納，列出其基本含義（見附表）。
2、比較分析
在上述比率的含義中，容易混淆的是以下幾組：
5%和10%的差異。5%和10%在100%之中都為小數(shù)，在5%以下一般認(rèn)為微不足道的小數(shù)，5%的含義是值得關(guān)注，而10%一般的含義是相當(dāng)重要，標(biāo)志著該部分組分已經(jīng)成為100%的集合中一個獨立的主體。
涉及股東權(quán)利，股份有限公司持股5%以上的股東具有提案權(quán)，而持股10%以上的股東則具有臨時股東大會的召集權(quán)。在有關(guān)公開信息披露要求中涉及的持股5%以上股東的持股變化、對外股權(quán)擔(dān)保等必須披露，體現(xiàn)了值得關(guān)注的基本思想。
涉及企業(yè)資產(chǎn)的變化一般以10%的凈資產(chǎn)為關(guān)注的限度，如基金投資一家上市公司股票不能超過基金資產(chǎn)凈值的10%、上市公司出售資產(chǎn)超過總資產(chǎn)10%以上必須披露等等。
在收益變化中，也有幾處法規(guī)涉及到5%，如年報中期間數(shù)據(jù)變動幅度超過30%，或者占總資產(chǎn)5%，報告期利潤總額的10%應(yīng)說明情況以及變動原因。這里因為是變化幅度，所以更加嚴(yán)了；發(fā)生大額銀行退票（占被退票人流動資金的5%以上）應(yīng)予以披露（《公開發(fā)行股票公司信息披露細(xì)則》），可能退票隱藏巨大風(fēng)險所以特別關(guān)注。
25%與20%、30%的差異。20%的概念通常讓人想到帕雷托分布，人們通常認(rèn)為世界“80%的財富掌握在20%的人手中”，20%的含義是非常重要，但并沒有達(dá)到質(zhì)變的程度。因此在法規(guī)中用到20%的地方往往不具有定性判斷的含意，一般是提醒管理者或者檢查者關(guān)注起潛在的風(fēng)險，另一種應(yīng)用是為控制集合的性質(zhì)，某些參數(shù)需要嚴(yán)格限制其在集合中的影響，在20%以下或者80%以上。
30%和70%在實質(zhì)上是相對應(yīng)的一組比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意義在于在平均分布的一個團(tuán)體中有可能成為控制力量。30%在100%團(tuán)體中的作用可以用一句話來概括，就是“具有實質(zhì)性的影響”。這里的實質(zhì)性影響指這些參數(shù)的變化，可能導(dǎo)致體系功能、性質(zhì)等重大的變化。
介于20%和30%之間的25%盡管在數(shù)字大小上和前兩者差距不大，但意義上卻截然不同。如在確定涉及補價的交易是否為非貨幣易時，收到補價的企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照收到的補價轉(zhuǎn)換出資產(chǎn)的公允價值的比例等于或者低于25%確定。
30%和50%的差異。30%的控制意義是具有實質(zhì)性影響，50%則是控制的實現(xiàn)。某一集合參數(shù)超過50%以后，在數(shù)量上就控制了局面，涉及到系統(tǒng)的性質(zhì)則將發(fā)生質(zhì)變。典型的例子是上市公司法人治理的要求中來自經(jīng)營管理層的董事不能超過董事會人數(shù)的50%，其目的顯然是避免形成現(xiàn)代企業(yè)委托管理中“內(nèi)部人控制”問題。因此，在一般會議表決過半數(shù)通過就認(rèn)為是決議生效，但重要的決議則需要出席會議三分之二表決權(quán)的股東通過，其目的是要保持大部分股東意見一致，以便公司經(jīng)營管理穩(wěn)定。
三、同類比率代表的控制意義的差別
1、三分之一和30%的差異
一般而言，三分之一主要針對人員而言，在數(shù)量上應(yīng)該相當(dāng)于33%，但在證券法規(guī)中30%很常用，33%幾乎沒有（所得稅），反映了政策制定者對于執(zhí)行和使用中便于記憶、簡化的考慮。但這種差異就30%、70%以上而言，其控制意義加強(qiáng)了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如對資產(chǎn)負(fù)債率不超過70%的要求，相對于三分之二是放松了，但上市公司增發(fā)新股前次募集資金投資項目的完工進(jìn)度不低于70%的要求則有所加強(qiáng)。
35%和65%在法規(guī)中非常少見。設(shè)立股份有限公司發(fā)行股票發(fā)起人認(rèn)購部分不少于股本總額的35%，體現(xiàn)了確保達(dá)到33%（三分之一）的意思。另外，在國有資產(chǎn)折股中有一個65%的下限，大致體現(xiàn)了政策制定者在促進(jìn)國有資產(chǎn)的盤活、重組和國有資產(chǎn)流失壓力之間的矛盾心態(tài)。
2、有關(guān)20%在法規(guī)中意義的細(xì)微差別
20%的基本意義是“非常重要”，有可能對體系的性質(zhì)產(chǎn)生重大影響，因此在法規(guī)中有兩種不同的應(yīng)用：
非判定性質(zhì)的應(yīng)用。在非判定性的應(yīng)用中，法規(guī)要求公眾或者監(jiān)管者（股東）關(guān)注某些重要的事項如持股超過20%的股東，投資占20%的股權(quán)，但并沒有強(qiáng)制性規(guī)定不能超過這一界限，其意思為可能對公司造成較大的影響。另外在信息披露中，因為超過20%可能對公司經(jīng)營造成重大影響，因此要求上市公司對某些經(jīng)營的情況進(jìn)行公開披露，如投資者持有公司可轉(zhuǎn)換債券達(dá)到20%、發(fā)行人持股超過20%，等。
限定性質(zhì)的應(yīng)用。在限定性的規(guī)定中，低于20%或者高于80%一般把相關(guān)的資產(chǎn)、人員等組分限定在一定范圍內(nèi)。如非專利技術(shù)在股份公司中的出資、合格境外投資者所占的比例，可以成為重要的部分，但不能成為必不可少的組分，把風(fēng)險限定在一定范圍之內(nèi)。20%以上、80%以下則是強(qiáng)調(diào)其重要性，如要約收購中保證金，保證收購方的收購誠意。
四、同樣的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)參量在不同法規(guī)中的控制尺度
在不同的證券法規(guī)中，一般很少有對同一參數(shù)作出不同規(guī)定的情況，但有關(guān)關(guān)聯(lián)交易出現(xiàn)了一種例外。
[關(guān)鍵字]：間接持有/PRIMA規(guī)則/意思自治原則/最密切聯(lián)系原則
[論文正文]：
一、引言
自從二十世紀(jì)以來，隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，證券的持有體制發(fā)生了根本的變化。現(xiàn)在，絕大部分國家的證券持有體制已從傳統(tǒng)的直接持有體制向間接持有體制發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在這些國家，證券都已經(jīng)實現(xiàn)了無紙化交易，在此情形下，流通證券實行中央托管，無論是實物證券還是無紙化的虛擬證券，都不再保留在投資者手中，而是由托管機(jī)構(gòu)代為存管，投資者對證券的權(quán)利通過在自己托管機(jī)構(gòu)開立的證券賬戶體現(xiàn)出來。證券間接持有已成為經(jīng)濟(jì)全球化背景下證券持有制度的發(fā)展趨勢。證券間接持有體制的發(fā)展，極大地提高了交易效率，降低了交易風(fēng)險，推動了證券市場國際化的發(fā)展。然而，它也帶來了特有的風(fēng)險傳遞，引發(fā)了大量的法律問題。如間接持有下的托管證券的權(quán)利性質(zhì)問題以及與本國原有法律的沖突、跨境證券持有的國際法律沖突問題等。
面對這些問題，傳統(tǒng)的沖突法理論如所謂的“透視理論”等大都對此無能為力[2]，2002年海牙國際私法會議第19次外交會議通過的《關(guān)于由中間人混合托管的證券若干權(quán)利的法律適用公約》[3]（以下簡稱《公約》）確立了一種新的證券物權(quán)法律規(guī)范，即“相關(guān)證券中間人所在地”和“有限意思自治”有機(jī)結(jié)合的規(guī)則，這一理論意義重大，正獲得日益廣泛的接受。
首先其利用其利用了為各發(fā)達(dá)國家普遍認(rèn)可的“相關(guān)證券中間人所在地理論”，這可以說是對傳統(tǒng)的直接持有證券依物之所在地規(guī)則適用法律理論和實踐的新發(fā)展，因為作為正式通過的國際公約，《公約》第一次明確了在間接持有證券的情況下，以“相關(guān)證券中間人所在地”作為連結(jié)點來確定物之所在地法，雖然該連結(jié)點已經(jīng)是在傳統(tǒng)的物之所在地法規(guī)則的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，但有不同于傳統(tǒng)的物權(quán)領(lǐng)域已適用的“物之所在地”的連結(jié)點。體現(xiàn)了對物之所在地法規(guī)則中連接點選擇方法的創(chuàng)新，它對于解決證券跨國轉(zhuǎn)讓、抵押等交易的法律適用具有很強(qiáng)的實踐價值。它在適用PRIMA原則的基礎(chǔ)上引入了意思自治原則，把兩者有機(jī)的結(jié)合起來，這實際上是把意思自治納入了物權(quán)法的范疇，可有效地提高法律選擇的靈活性、確定性和可預(yù)見性，筆者認(rèn)為這一規(guī)則進(jìn)一步反映了當(dāng)前對連結(jié)點進(jìn)行“軟化處理”的國際發(fā)展趨勢，必將對各國將來的立法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，甚至可能成為專門用來解決涉及需賬戶記載的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的系屬公式，進(jìn)而將會對無體動產(chǎn)無權(quán)乃至有體動產(chǎn)物權(quán)的法律適用規(guī)則的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。
二、《公約》中PRIMA原則及其與其他原則的關(guān)系探討
（一）PRIMA原則的確立
《公約》率先以統(tǒng)一沖突法的形式明文規(guī)定，在中間人持有證券的物權(quán)關(guān)系法律適用方面，“證券所在地法”應(yīng)讓位于“相關(guān)中間人所在地法”。傳統(tǒng)上各國都依證券所在地法作為準(zhǔn)椐法來調(diào)整國際證券交易中涉及的證券物權(quán)關(guān)系。據(jù)此，證券上的權(quán)利一直都由交易時證券所在地的法律調(diào)整。[4]而《公約》認(rèn)為：“證券所在地法原則”已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代跨國證券交易之需要，當(dāng)具體案件所涉證券處于動態(tài)或位于不同所在地時，“證券所在地未必能確切地指向一個與案件有密切聯(lián)系的法律。
根據(jù)《公約》第2條，該原則在適用上主要解決經(jīng)由中間人持有證券的有關(guān)物權(quán)的法律適用問題，《公約》不直接調(diào)整各方當(dāng)事人經(jīng)由中間人持有證券享有的債權(quán)或契約性等類似的其他權(quán)利。其次，該原則限于由中間人持有的證券。《公約》第1條第1、3、4、5明確規(guī)定了對中間人的界定。該條第4款指出，位于間接持有證券系統(tǒng)頂端的中央證券托管功能的機(jī)構(gòu)或公司（即CSD）也視為中間人。另外，該原則限于由中間人混合持有的證券。所謂“混合持有“是指投資者將證券置于中介結(jié)構(gòu)后，其中介機(jī)構(gòu)將該證券與其他投資者存入的同類證券混合在一起進(jìn)行托管的方式。也就是說PRIMA原則只調(diào)整間接持有制度下的證券物權(quán)關(guān)系。
（二）PRIMA原則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系
《公約》雖然沒有明文規(guī)定PRIMA原則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系，但是從以下方面可以看出《公約》并沒有將最密切聯(lián)系原則置之度外：
第一，依據(jù)“特征履行說”，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，《公約》根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同準(zhǔn)椐法，并以特征履行方法確定最密切聯(lián)系地。合同準(zhǔn)椐法應(yīng)是承擔(dān)特征履行義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地或慣常居所地法；如果該當(dāng)事人有營業(yè)所，則應(yīng)是其營業(yè)所所在地法；根據(jù)《公約》第4條第2款，PRIMA原則的連結(jié)點??“相關(guān)中間人所在地”被確認(rèn)為承擔(dān)特征履行義務(wù)的一方當(dāng)事人的營業(yè)所所在地。事實上，中間人的所在地通常是轉(zhuǎn)交的證券的實際所在地或者從事中間業(yè)務(wù)的中間人的分支機(jī)構(gòu)所在地?！豆s》的這一規(guī)定在一定程度上將法律選擇限于那些通過分支機(jī)構(gòu)與中間人有實際聯(lián)系的國家的法律，保證了適用的準(zhǔn)椐法與證券交易有著最真實密切的聯(lián)系。
第二，根據(jù)《公約》第4條的規(guī)定，當(dāng)事人選擇法律時，有關(guān)中間人須有營業(yè)所在所選擇的國家，且這些分支機(jī)構(gòu)或者從事該條款a）項所列出的與中間持有業(yè)務(wù)有關(guān)的活動，或者通過銀行戶頭等方式確定其證券持有活動的存在。這樣就將法律選擇限于那些通過分支機(jī)構(gòu)與中間人有實際聯(lián)系的國家的法律，保證了當(dāng)事人所選法律與證券持有活動的實際關(guān)聯(lián)性。上述連結(jié)點以及他們之間的漸次使用的關(guān)系，都是為了保證適用的準(zhǔn)椐法與證券交易有著最真實密切的聯(lián)系。
（三）PRIMA原則與意思自治原則的關(guān)系
《公約》第4條第1款規(guī)定：如果主合同（如借貸協(xié)議）中明確選擇某國法為合同準(zhǔn)據(jù)法，則該準(zhǔn)據(jù)法也是用來調(diào)整《公約》第2條第1款所列的物權(quán)問題的準(zhǔn)椐法；如果合同明確約定了另一法律調(diào)整第2條第1款所列事項，則從其約定，從而引入了意思自治原則，即《公約》采取了比較靈活的方法，允許雙方當(dāng)事人在一定的范圍內(nèi)選擇法律。至于這二者之間的關(guān)系還得從《公約》早期文本談起，在《公約》早期的文本中，都是采用PRIMA原則作為法律適用的主要規(guī)則，2002年5月的草案做了一些變更，在采納PRIMA原則的基礎(chǔ)上將有限制意思自治原則引入到證券交易的法律適用中來。其主要原因是PRIMA原則提出之后該規(guī)則在實踐中被證明存在許多問題[5]，在其后召開的特別會議上，許多代表團(tuán)和專家認(rèn)為在間接持有體制下，如果證券的轉(zhuǎn)讓或抵押涉及多個中間人，則“中間人賬戶所在地”變得不易確定。因此，一些專家認(rèn)為應(yīng)該對PRIMA原則作一些改進(jìn)以確保法律適用的明確性。為此，他們提出，涉及多個中間人的證券交易，應(yīng)該適用受讓人的中間人賬戶所在地，并把它稱為“Super-PRIMA”方式。但是也有專家認(rèn)為采用“Super-PRIMA”方式并不一定能簡化法律的適用，相反，使得法律的適用更加復(fù)雜。例如，如果受讓人為多個，則可能同時適用多個不同國家的法律。
任何一種法律選擇都是有條件的。根據(jù)《公約》的規(guī)定，當(dāng)事人當(dāng)事人不得選擇在該國既沒有托管公司又沒有分支機(jī)構(gòu)的中間人所在地國的法律，必須在與中間業(yè)務(wù)有實際聯(lián)系的國家法律中進(jìn)行選擇，《公約》第4條第2款中所列舉的地點，如數(shù)據(jù)處理地點或辦理業(yè)務(wù)的郵寄所都不能構(gòu)成《公約》第4條第1款意義上的中間人分支機(jī)構(gòu)。這一限制的目的在于避免對意思自治原則的濫用。這就是《公約》確立的有限意思自治原則。《公約》第5條規(guī)定，只有在當(dāng)事人沒有選擇或者選擇無效時才適用PRIMA原則?？梢姟豆s》采用的是以主觀連結(jié)點為主客觀連結(jié)點為輔的法律選擇方法。
三、我國證券間接持有的實踐與規(guī)則完善
（一）現(xiàn)有實踐
目前我國B股分為境外投資B股和境內(nèi)居民投資B股。對于境內(nèi)居民投資B股，同A股一樣實行直接登記和直接持有制度；對于境外投資B股，則允許采用名義人登記，即允許間接持有。2007年5月根據(jù)中美第二次戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)對話中方的承諾，我國證券業(yè)將會進(jìn)一步對外開放。中國政府宣布了一系列金融業(yè)進(jìn)一步開放舉措，包括將QFII額度由100億美元提高至300億美元，以及在今年下半年取消對于外資券商進(jìn)入中國市場的禁令，并恢復(fù)發(fā)放對包括合資券商在內(nèi)的證券公司經(jīng)營牌照；此外，中國還同意，在今年晚些時候舉行的第三次中美戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)對話之前，允許外資券商進(jìn)一步擴(kuò)大在中國的業(yè)務(wù)種類，包括經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、自營業(yè)務(wù)以及基金管理。另一方面今年銀監(jiān)會宣布拓寬商業(yè)銀行代客境外理財業(yè)務(wù)的投資范圍，銀行可以設(shè)計相應(yīng)的理財產(chǎn)品，接受個人的認(rèn)購要求，募集人民幣資金，直接投資于海外股票市場，目前規(guī)定個人30萬人民幣起即可投資香港、紐約和倫敦等地的股市。從中可看出，中國證券市場正逐步對外開放，我國個人投資者將來可委托銀行、基金和券商等專業(yè)機(jī)構(gòu)投資于外國股市，外國個人投資者也可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)投資于我國股市，這其中必然涉及到間接持有，將會引發(fā)一系列法律沖突問題，但目前我國對權(quán)益性質(zhì)和法律適用等關(guān)鍵問題尚無規(guī)定，亟需完善。
（二）我國證券跨國交易法律適用制度的存在的問題
從我國已有的規(guī)定可以看出，我國涉外證券交易法律適用規(guī)則存在以下問題：
首先，沖突法規(guī)則立法層次不高。已有的沖突法規(guī)則都是行政法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，而在《證券法》或其他法律中缺乏明確規(guī)定，不利于我國證券業(yè)的國際化發(fā)展。在這點上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票據(jù)法》值得借鑒。這兩部立法中有關(guān)涉外法律適用的規(guī)定堪稱典范，既滿足了現(xiàn)實的需要，又與國際相關(guān)立法保持了一致。
其次，已有的規(guī)范內(nèi)容存在局限性，主要限于中國企業(yè)境外上市、在中國境內(nèi)的股票發(fā)行、交易的法律適用問題，而對中國公民投資外國證券、外國公民在國外購買中國公司發(fā)行的證券以及存托憑證的交易等法律適用極少涉及。
再次，內(nèi)容缺乏科學(xué)性、合理性。檢索已有的沖突規(guī)則，立法幾乎都是單邊沖突規(guī)則，而且都指向中國法。如1994年8月4日頒布的《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第29條之規(guī)定，作為一條簡單的單邊沖突規(guī)范，把證券的發(fā)行、交易、章程規(guī)定的內(nèi)容與公司其他業(yè)務(wù)有關(guān)事務(wù)的爭議之法律適用均指向我國法律。該規(guī)定不僅因自身封閉性而與世界各國立法趨勢相背離，而且有些爭議即使指向適用中國法，但是因為我國沒有《證券交易法》，《合同法》中又無證券合同一類，適用時僅能參照。而《民法通則》中關(guān)于合同的規(guī)定又過于籠統(tǒng)，更多情況下只能是徒具形式，不能解決典型的證券跨國交易法律沖突問題。
《中國國際私法示范法》對證券交易設(shè)計了一些法律適用規(guī)則。根據(jù)該示范法第83條規(guī)定，商業(yè)證券適用證券指定的法律，沒有指定的，適用證券簽發(fā)機(jī)構(gòu)營業(yè)場所所在地法。另據(jù)《示范法》101條規(guī)定，債券的發(fā)行、出售或者轉(zhuǎn)讓合同，分別適用發(fā)行地法、出售地法或轉(zhuǎn)讓地法；交易所合同適用交易所所在地法。[6]顯然，該法對通過中間人進(jìn)行的證券跨國交易法律適用問題沒有作出明確規(guī)定。
（三）規(guī)則完善
國際金融市場的邊界超越了傳統(tǒng)國界，證券發(fā)行人、投資人、托管人、中介機(jī)構(gòu)、證券記錄保存人可能處于不同法域，跨國證券持有、登記、托管和交易的法律關(guān)系演變得更加復(fù)雜。越來越多的國家選擇間接持有證券，投資者通過在某一中介結(jié)構(gòu)開立的賬戶持有證券。PRIMA規(guī)則已經(jīng)實現(xiàn)了對傳統(tǒng)的物權(quán)法則的重大突破。PRIMA在理論上已經(jīng)比較成熟，并已在美國、歐盟等主要證券市場的立法實踐中得到體現(xiàn)，被證明是間接持有制下證券權(quán)益相關(guān)事項較為可行的沖突法規(guī)則?！豆s》除了引入了“中間人所在地”這一新的連結(jié)點以外。還采用了增加連結(jié)點數(shù)量和提供可選擇性的方法，這一對連結(jié)點進(jìn)行“軟化處理”國際私法發(fā)展趨勢值得我國立法借鑒。
注釋
[1]吳志攀。證券間接持有跨境的法律問題。中國法學(xué)。2004年第1期
[2]蘇穎霞，王葆蒔?？鐕C券混合托管體系下的法律適用問題研究。理論導(dǎo)刊。2004年第1期
[3]全稱為ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公約英文本．
[4]馬丁。沃爾夫。國際私法。李浩培等譯。法律出版社。1988。774。BGHZ108，
2003年4月22日經(jīng)中華全國律師協(xié)會第五屆常務(wù)理事會第五次會議審議通過
第一章、總則
第一條、為了規(guī)范律師事務(wù)所和律師從事證券法律業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)行為，保證服務(wù)質(zhì)量，明確執(zhí)業(yè)責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國證券法》、《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)于律師從事證券法律業(yè)務(wù)管理的相關(guān)規(guī)定及其他有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，制定本規(guī)范。
第二條、本規(guī)范所稱證券法律業(yè)務(wù)是指律師事務(wù)所依法接受委托，為有價證券的發(fā)行、上市或交易以及相關(guān)業(yè)務(wù)提供的法律服務(wù)，或者依照有關(guān)法律法規(guī)和有關(guān)部門的規(guī)定應(yīng)當(dāng)由律師承辦的其他證券法律業(yè)務(wù)。
第三條、律師事務(wù)所和律師從事證券法律業(yè)務(wù)，接受律師監(jiān)管機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)和監(jiān)督，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和管理。
第四條、律師事務(wù)所和律師從事證券法律業(yè)務(wù)，除應(yīng)當(dāng)遵守國家法律法規(guī)外，還應(yīng)當(dāng)遵守本規(guī)范。
第二章、基本規(guī)范
第五條、律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)堅持以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，自覺遵守證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范，誠實守信，審慎嚴(yán)謹(jǐn)，勤勉盡責(zé)。
第六條、律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)在受委托范圍內(nèi)依法履行職責(zé)，保護(hù)委托人和投資者的合法權(quán)益，同時維護(hù)證券市場的正常秩序。
第七條、律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備為委托人提供相應(yīng)服務(wù)的專業(yè)能力，包括必備的法律專業(yè)素質(zhì)和公司運作、財務(wù)會計、金融證券等方面的基礎(chǔ)知識。
第八條、律師事務(wù)所接受證券法律業(yè)務(wù)委托，不得指派不具備證券法律服務(wù)專業(yè)能力的人員辦理。律師助理不得獨立承辦證券法律業(yè)務(wù)，但可以協(xié)助律師完成相關(guān)的輔助工作。
第九條、律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)保證有足夠的時間和精力承辦具體業(yè)務(wù)，以使法律服務(wù)質(zhì)量符合國家法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定以及專業(yè)化要求和律師行業(yè)慣例。
第十條、律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)堅持其獨立性，在受托范圍內(nèi)依法履行其職責(zé)，不受其他單位或個人的影響和干預(yù)。
第十一條、律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)始終堅持誠實守信原則，并應(yīng)遵守以下要求：
1.不得建議或協(xié)助委托人從事違法活動或?qū)嵤┨摌?gòu)事實的行為，但對于委托人要求解決的法律問題，可以協(xié)助委托人進(jìn)行法律分析并提出合法的解決方案；
2.對于委托人要求提供違反法律法規(guī)以及律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)拒絕并向委托人說明情況；
3.不得協(xié)助或誘導(dǎo)委托人弄虛作假，偽造、變造文件資料，更不得為了委托人的利益或自身利益，自己弄虛作假，偽造或變造證明文件；
4.不得向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、證券交易所或其他機(jī)構(gòu)提供律師經(jīng)合理謹(jǐn)慎判斷懷疑是偽造或虛假的文件資料；
5.不得協(xié)助任何機(jī)構(gòu)和人員實施與證券業(yè)務(wù)有關(guān)的違法行為。
第十二條、律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助或督促委托人履行法定的信息披露義務(wù)，信息披露文件應(yīng)當(dāng)符合真實、準(zhǔn)確、完整的要求，不得協(xié)助或支持委托人披露虛假信息或故意隱瞞、遺漏重要信息或作虛假陳述。
第十三條、除法律法規(guī)明確規(guī)定，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān)依法要求，或委托人同意之外，律師及其輔助人員對于在從事證券法律業(yè)務(wù)中知悉的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)保密，并不得利用其為自己或他人謀取利益。
第十四條、律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)與保薦人、主承銷商、注冊會計師、資產(chǎn)評估師等中介機(jī)構(gòu)密切配合，通過專業(yè)分工協(xié)作和充分的業(yè)務(wù)溝通，共同保障受托證券法律業(yè)務(wù)的順利進(jìn)行。
第十五條、律師不得以與法律法規(guī)和律師執(zhí)業(yè)規(guī)范相違背的方式對證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)人員施加影響。
第十六條、律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)建立健全項目管理制度、法律文件制作內(nèi)部審核制度，以及有關(guān)證券法律業(yè)務(wù)內(nèi)部質(zhì)量保障和風(fēng)險控制的其他制度。
第十七條、律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確、真實、完整地就工作過程中形成的工作記錄、在工作中獲取的相關(guān)文件、會議紀(jì)要、談話記錄等資料制作工作底稿。
第十八條、律師應(yīng)當(dāng)對其在從事證券法律業(yè)務(wù)過程中重要的往來電子郵件和電子版的法律文件進(jìn)行保存和書面?zhèn)浞荨?/p>
第十九條、律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)建立完善的證券法律業(yè)務(wù)檔案保管制度，以確保證券法律業(yè)務(wù)檔案的安全和完整。證券法律業(yè)務(wù)檔案從項目完成之日起應(yīng)當(dāng)至少保存十年，律師事務(wù)所發(fā)生合并、分立、注銷以及承辦律師調(diào)離等情況時，正在辦理的證券法律業(yè)務(wù)及已經(jīng)辦理完結(jié)的證券法律業(yè)務(wù)檔案應(yīng)當(dāng)按照律師監(jiān)管機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定作出妥善安排。
第二十條、如果證券法律業(yè)務(wù)涉及其他司法管轄區(qū)域的法律事務(wù)，律師事務(wù)所和承辦律師可以建議委托人聘請符合以下條件的境外律師事務(wù)所和律師提供法律服務(wù)：
1.在該司法管轄區(qū)域具備相應(yīng)資格；
2.在特定的業(yè)務(wù)領(lǐng)域具有相應(yīng)的經(jīng)驗和能力。
第三章、接受委托
第二十一條、律師承辦證券法律業(yè)務(wù)必須由其所在的律師事務(wù)所指派，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托。律師個人不得以任何形式或名義私自接受任何證券法律業(yè)務(wù)的委托。
第二十二條、律師事務(wù)所接受委托，應(yīng)當(dāng)向委托人了解有關(guān)受托證券業(yè)務(wù)的情況并審查委托人提供的相關(guān)材料，經(jīng)律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人或授權(quán)代表同意后辦理委托手續(xù)；接受委托后，如無正當(dāng)理由，律師事務(wù)所不應(yīng)中途解除委托。
第二十三條、律師事務(wù)所接受委托，應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂書面委托協(xié)議；委托協(xié)議應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所和委托人雙方的法定代表人或授權(quán)代表簽署，并加蓋律師事務(wù)所和委托人的公章。
第二十四條、委托協(xié)議的內(nèi)容由律師事務(wù)所和委托人約定，一般包括以下條款：協(xié)議雙方的名稱、住所、聯(lián)系方式、委托事項的工作范圍和工作方式、雙方的權(quán)利義務(wù)、協(xié)議期限、律師費用、違約責(zé)任、合同的變更和解除、爭議的解決。
第二十五條、律師事務(wù)所指派承辦律師應(yīng)當(dāng)征得委托人的同意，委托人對承辦律師有特別要求的，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)盡可能滿足委托人的要求。
接受證券法律業(yè)務(wù)委托后，律師事務(wù)所或承辦律師發(fā)生變更時，應(yīng)及時告知委托人和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)。
第二十六條、律師事務(wù)所向委托人收取的律師費應(yīng)當(dāng)合理，確定律師費數(shù)額時應(yīng)當(dāng)主要考慮以下因素：
1.律師事務(wù)所和律師從事該證券法律業(yè)務(wù)所需要的時間、投入的精力和其他相應(yīng)成本；
2.受托業(yè)務(wù)的創(chuàng)新性和復(fù)雜程度；
3.根據(jù)委托人的要求或?qū)嶋H情況確定的特殊時間限制；
4.律師事務(wù)所和律師的經(jīng)驗、聲譽和能力；
5.律師的持續(xù)責(zé)任和風(fēng)險；
6.律師事務(wù)所的實際成本支出；
7.律師費的支付方式；
8.其他因素。
第二十七條、同一證券法律業(yè)務(wù)可以由兩個或兩個以上律師事務(wù)所受同一委托人的委托同時共同辦理，相關(guān)責(zé)任、各自分工、各方權(quán)利義務(wù)以及律師費支付等事項應(yīng)當(dāng)通過簽署書面協(xié)議確定。
第二十八條、出現(xiàn)以下情況之一，律師事務(wù)所可以拒絕或解除委托人對于證券法律業(yè)務(wù)的委托：
1.委托人要求律師為其提供服務(wù)的事項違反法律規(guī)定、違背律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范；
2.委托人隱瞞重要事實；
3.委托人利用律師提供的法律服務(wù)從事違法活動；
4.其他合理理由。
出現(xiàn)上述情況，律師事務(wù)所和律師應(yīng)當(dāng)及時通知委托人，并整理卷宗、文件，撰寫項目總結(jié)報告后存檔。
第四章、盡職調(diào)查
第二十九條、律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)受托證券業(yè)務(wù)的具體情況，通過收集文件資料、與委托人管理層或業(yè)務(wù)人員面談、與相關(guān)方核對事實、實地考察等方式，對證券法律業(yè)務(wù)項目涉及的相關(guān)法律事項進(jìn)行核查驗證。
第三十條、律師應(yīng)當(dāng)客觀、全面、及時地進(jìn)行盡職調(diào)查，堅持盡職調(diào)查的獨立性和完整性，做到調(diào)查內(nèi)容真實、準(zhǔn)確。
第三十一條、律師應(yīng)當(dāng)按照受托證券法律業(yè)務(wù)的具體情況編制盡職調(diào)查法律文件清單，并明確要求委托人或其他當(dāng)事人嚴(yán)格按照客觀真實的原則提供清單所列明的法律文件。
第三十二條、律師從事證券法律業(yè)務(wù)，在收集文件資料時應(yīng)當(dāng)遵循以下要求：
1.要求委托人披露與受托證券法律業(yè)務(wù)有關(guān)的重要事實并提供相關(guān)法律文件，包括原件、傳真件、復(fù)印件、副本和節(jié)錄本等；
2.應(yīng)當(dāng)收集文件資料的原件，如果收集原件確有困難，可以復(fù)制或收集副本、節(jié)錄本。對復(fù)制件、副本和節(jié)錄本等應(yīng)當(dāng)由委托人或文件提供人在文件上簽字、加蓋公章或以其他方式加以確認(rèn)，以證明與原件或正本相一致；
3.對于重要而又缺少相關(guān)資料支持的事實，應(yīng)當(dāng)取得委托人對該事實的書面確認(rèn)，律師還應(yīng)當(dāng)在法律意見書中作出相應(yīng)說明；
4.對于需要進(jìn)行公證、見證的法律文件，應(yīng)當(dāng)及時通知委托人辦理。
第三十三條、律師對盡職調(diào)查中收集到的資料，應(yīng)當(dāng)從資料的來源、頒發(fā)的時間、內(nèi)容和形式、資料之間的內(nèi)在聯(lián)系及資料要證明的事實等方面進(jìn)行審查。
第三十四條、律師事務(wù)所和律師出具法律意見時，可以編制資料目錄作為法律意見的附錄備查；律師應(yīng)當(dāng)按照證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求提交有關(guān)文件資料。
律師向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交的文件資料應(yīng)當(dāng)是這些文件資料的復(fù)印件，但證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)另有要求的除外；向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交文件資料原件的，律師應(yīng)當(dāng)提請證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的承辦人員出具資料接收書面憑證。
第三十五條、律師應(yīng)當(dāng)對受托證券法律業(yè)務(wù)涉及的場地、設(shè)備等價值較大的實物資產(chǎn)進(jìn)行必要的實地勘查，但這種勘查僅是確認(rèn)該資產(chǎn)是否實際存在及相關(guān)權(quán)屬關(guān)系，而該資產(chǎn)的價值以依法履行相關(guān)職責(zé)的機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)意見為依據(jù)。
第五章、證券法律文件的編制、審核及法律意見的出具
第三十六條、律師應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律法規(guī)和委托人的要求編制或?qū)徍伺c受托證券法律業(yè)務(wù)有關(guān)的法律文件，并就受托證券法律業(yè)務(wù)所涉及的重要法律問題或法律事項出具法律意見。
第三十七條、律師在編制或?qū)徍擞嘘P(guān)證券法律文件及出具法律意見的過程中，應(yīng)當(dāng)始終明確證券法律文件和法律意見是：
1.投資者進(jìn)行投資決策的重要依據(jù)；
2.委托人持續(xù)信息披露的基礎(chǔ)；
3.有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行行業(yè)監(jiān)管和業(yè)務(wù)監(jiān)管的重要依據(jù)。
第三十八條、律師編制或?qū)徍俗C券法律文件以及出具法律意見，應(yīng)當(dāng)以盡職調(diào)查的結(jié)果為依據(jù)，嚴(yán)格遵守國家現(xiàn)行有效的法律法規(guī)、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)公布實施的辦法、規(guī)定、準(zhǔn)則和規(guī)則。
第三十九條、律師不應(yīng)當(dāng)就證券法律文件和法律意見書中應(yīng)由委托人、主承銷商和其他相關(guān)方負(fù)責(zé)的專業(yè)性內(nèi)容發(fā)表意見，也不因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
第四十條、對現(xiàn)有法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的事項或者律師已經(jīng)勤勉盡責(zé)仍不能對其法律性質(zhì)或其合法性作出準(zhǔn)確判斷的事項，律師應(yīng)當(dāng)出具保留意見。
第四十一條、律師出具法律意見，應(yīng)當(dāng)盡力核實相關(guān)傳真件、復(fù)印件、副本和節(jié)錄本等是否與原件一致；如果經(jīng)過合理努力仍不能核實的，應(yīng)當(dāng)明確予以說明。
第四十二條、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)就有關(guān)證券法律文件和法律意見的內(nèi)容和格式有特別要求的，律師編制、審核相關(guān)證券法律文件或出具法律意見應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)要求。
第四十三條、律師出具法律意見書或準(zhǔn)備其他證券法律文件，應(yīng)當(dāng)簡潔、準(zhǔn)確、條理清晰。
第四十四條、法律意見書應(yīng)當(dāng)由承辦律師簽字，并加蓋律師事務(wù)所公章，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)就有關(guān)法律意見書的簽署有特別要求的，律師事務(wù)所和律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的特別要求進(jìn)行簽署。
第四十五條、律師從事涉外證券法律業(yè)務(wù)，如果同時出具中文和外文文本，律師應(yīng)當(dāng)明確說明不同文本的效力及同等效力文本之間的表述發(fā)生沖突時的解決辦法。
第六章、附則
第四十六條、對于違反本規(guī)范的律師、律師事務(wù)所，由律師協(xié)會依照律師行業(yè)管理規(guī)則給予處分，情節(jié)嚴(yán)重的，由司法行政機(jī)關(guān)予以處罰。
第四十七條、律師在辦理涉及證券業(yè)務(wù)的訴訟案件時，應(yīng)當(dāng)按照中華全國律師協(xié)會《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》辦理。
論文摘要：我國證券法應(yīng)根據(jù)實踐需要，將證券私募關(guān)系和場外證券交易關(guān)系納入其調(diào)整對象之內(nèi)；同時可授權(quán)證券監(jiān)管部門頒布規(guī)章，對私募證券發(fā)行及轉(zhuǎn)讓的具體規(guī)則作出規(guī)定；在證券法的附則中或者在證券法中列專章對場外證券交易的基本原則和規(guī)則作專門規(guī)定。
證券法的調(diào)整對象為特定的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即證券市場主體在證券活動中相互間發(fā)生的各種關(guān)系。根據(jù)我國《證券法》第二條規(guī)定，其調(diào)整對象僅為證券發(fā)行和交易中發(fā)生的關(guān)系，而未涵蓋包括證券服務(wù)關(guān)系、證券監(jiān)管關(guān)系在內(nèi)的所有與證券相關(guān)活動所產(chǎn)生的證券關(guān)系。即使是證券發(fā)行關(guān)系和證券交易關(guān)系，其外延也不甚明了，常常使監(jiān)管實踐處于尷尬境地。
我國《證券法》的修改應(yīng)根據(jù)實踐需要，將兩大關(guān)系納入證券法調(diào)整對象。
一、證券發(fā)行關(guān)系應(yīng)該包含證券私募關(guān)系
私募證券是指非公開發(fā)行證券，與公募證券相比，私募證券無疑有著“短、平、快”的明顯優(yōu)勢。有較濃厚的“人合”性質(zhì)，也正是基于此，國外證券市場往往對私募證券給予一定的監(jiān)管豁免。
在我國證券市場發(fā)展的早期，由于私募證券主要是私募股票出現(xiàn)了較多的問題。帶來了一些短期內(nèi)難以解決的問題，監(jiān)管上采取了禁止證券私募的辦法，以消除市場上的混亂狀態(tài)。這一監(jiān)管思路不僅在立法上留下私募制度的空白，也使不少人產(chǎn)生了“證券法只調(diào)整公募證券”的慣性思維。我國私募證券最早出現(xiàn)在1992年，當(dāng)年的《股份有限公司規(guī)范意見》中指出：“公司可以采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立。”“募集方式包括定向募集和社會募集兩種。采取定向募集方式設(shè)立．公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)?，其余股份不向社會公眾公開發(fā)行，但可以向其他法人發(fā)行部分股份。經(jīng)批準(zhǔn)也可以向本公司內(nèi)部職工發(fā)行部分股份。”1993年7月國家體改委分別頒發(fā)了《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》和《國家體改委關(guān)于清理定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股不規(guī)范做法的通知》，要求對內(nèi)部職工股發(fā)行工作中存在的問題進(jìn)行一次全面清理。此后不到一年，國家體改委又發(fā)出了《國家體改委關(guān)于立即停止審批定向募集股份有限公司并重申停止審批和發(fā)行內(nèi)部職工股的通知》，立即停止審批定向募集股份有限公司。隨后成立的中國證監(jiān)會在《關(guān)于股票發(fā)行工作若干規(guī)定的通知》中規(guī)定了內(nèi)部職工股上市流通的條件。努力解決歷史遺留問題。1998年證監(jiān)會《關(guān)于停止發(fā)行公司職工股的通知》，則明確規(guī)定股份有限公司公開發(fā)行股票一律不再發(fā)行公司職工股。
由于私募較之公募存在明顯的便利，仍然使不少企業(yè)樂于借助私募證券籌集資金。不僅一些不能滿足發(fā)行條件的企業(yè)(主要是非國有大中型企業(yè))為了公司設(shè)立或融資的需要而進(jìn)行私募，而且一些公募設(shè)立的公司為了保證資金鏈的連續(xù)性和安全性，也會采取私募的方式發(fā)行企業(yè)債券。隨著這個市場越來越大，私募也逐漸開始從地下走向地上，在證券市場中忽隱忽現(xiàn)。
私募證券往往被認(rèn)為是“富翁的游戲”，主要依賴合同規(guī)范當(dāng)事人之間關(guān)系，這就使得這種游戲的參加者難以合理預(yù)期游戲后果，個人信用及經(jīng)營能力也決定了風(fēng)險大小。在經(jīng)濟(jì)大環(huán)境不佳，私募證券的運作又出現(xiàn)較多問題時，就可能產(chǎn)生矛盾甚至激化。私募對象雖非公眾，但仍有一定的涉及面，若缺乏對私募證券的基本規(guī)范和有效監(jiān)管，則仍可能危及經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定。
美國證券法對私募證券也不是一味放任。而是在規(guī)范其運作的前提下免受注冊制監(jiān)管。美國《證券法》4(2)節(jié)規(guī)定：“不涉及公開發(fā)行的發(fā)行人的交易豁免注冊?！钡m用豁免則嚴(yán)格限制，SECv．RalstonPurinaCo．一案提供了如下限制的原則：(1)適用豁免注冊的規(guī)定，取決于有關(guān)人士是否需要證券法的保護(hù)，購買人的數(shù)量并不是決定性的因素。而且發(fā)行所及的人數(shù)僅與他們是否與私募發(fā)行的發(fā)行人有必要的聯(lián)系、是否了解發(fā)行人的問題有關(guān)。換句話說，豁免僅在證券的購買者不需要證券法注冊制度保護(hù)的情況下適用。(2)在判斷是否構(gòu)成私募發(fā)行的時候，需要考慮要約發(fā)行的證券是否停留在最初的、消息靈通人士的手中，或購買者僅僅是證券再銷售的渠道，而后者不管他們是否從事證券業(yè)，就是證券法意義上的承銷商。
美國聯(lián)邦證券委1982年頒布的《D條例》中的{506規(guī)則》進(jìn)一步闡明了發(fā)行人是否獲得私募發(fā)行注冊豁免的標(biāo)準(zhǔn)。(5o6規(guī)則》規(guī)定發(fā)行人只有符合如下條件才能作為私募發(fā)行獲得豁免：(1)來自發(fā)行人證券的購買人或發(fā)行人合理認(rèn)為的購買人不得超過35人；(2)非“可資信賴投資者”自己，或與其購買人代表一起，在金融與商業(yè)事務(wù)上有評估未來投資價值與風(fēng)險方面的知識，或發(fā)行人合理地認(rèn)為，在作出任何銷售之前，該購買人符合前述規(guī)定的要求；(3)在美國境外向外國人所作證券發(fā)行或銷售的，如果該證券停留在國外，則該證券不需要注冊。即使同時在美國境內(nèi)向美國人發(fā)行或出售了證券，對于在國外銷售之證券仍可以豁免注冊；(4)發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在出售證券之前的一個合理的時間內(nèi)向購買者提供信息；(5)不管是發(fā)行人，還是發(fā)行人中的人均不得利用任何廣告或招攬的形式發(fā)出要約或出售證券。禁止形式中也包括會議與研討會；(6)依{506規(guī)則》獲得之證券，應(yīng)當(dāng)有依4(2)節(jié)規(guī)定之交易中獲得的證券地位，非依證券法注冊或獲得豁免，不得出售。(7)發(fā)行人發(fā)行或銷售證券的，應(yīng)在第一次出售之日起15日內(nèi)，向證交會申報5份《D表格》形式的通知。1990年的《144A規(guī)則》又規(guī)定合格的機(jī)構(gòu)投資者在依據(jù)4(2)節(jié)和《D條例》購買發(fā)行人私募發(fā)行的證券的時候，試圖按照本規(guī)則轉(zhuǎn)讓該證券不會影響發(fā)行人依據(jù)4(2)節(jié)或《D條例》獲得的注冊豁免。而該規(guī)則同時認(rèn)可了，如果交易商將新發(fā)行的證券出售給“合格的機(jī)構(gòu)投資者”，其將不被認(rèn)為是承銷商，從而無需注冊。
“私募證券規(guī)范化”應(yīng)當(dāng)列入我國《證券法》修改的議事日程中，證券法調(diào)整證券發(fā)行關(guān)系應(yīng)該包含證券私募關(guān)系，借鑒美國的經(jīng)驗，建議作如下處理：一是在證券法中用“列舉加概括”的方式列出私募證券的種類，嚴(yán)格限定私募范圍，凡不屬法定私募范圍的證券就必須通過公募的方式發(fā)行；二是考慮到我國《證券法》主要是圍繞公募證券設(shè)計規(guī)則的，因此《證券法》在明確其基本原則應(yīng)當(dāng)適用于私募證券的同時，可以授權(quán)證券監(jiān)管部門頒布規(guī)章對私募證券發(fā)行及轉(zhuǎn)讓的具體規(guī)則作出規(guī)定，包括私募證券的豁免條款、私募證券的認(rèn)定和備案、私募轉(zhuǎn)公募的程序和要求、私募證券發(fā)行人和認(rèn)購人的權(quán)利救濟(jì)途徑等，具體調(diào)整私募證券發(fā)行關(guān)系。
二、證券交易關(guān)系應(yīng)該包含場外交易關(guān)系
證券業(yè)界和法學(xué)界對設(shè)立場外交易市場的呼聲一直很高，而《證券法》對證券交易市場的理解局限于證券交易所，使證券市場被局限于一個很小的證券交易所范圍，交易方式局限于單一的集中競價方式，將證券交易關(guān)系僅限于場內(nèi)交易關(guān)系。這一過于狹隘的做法，影響了證券法作用的發(fā)揮，也不利于市場的相互銜接和統(tǒng)一監(jiān)管。
實踐中我國也已存在場外市場，已處于監(jiān)管中的有退市證券的柜臺交易市場(代辦股份轉(zhuǎn)讓交易系統(tǒng))、公開征求受讓人的協(xié)議轉(zhuǎn)讓市場、司法委托拍賣市場等，因不規(guī)范經(jīng)營已被撤消的有部分地區(qū)的店頭市場和網(wǎng)上市場，處于規(guī)范邊緣的尚有非集中競價交易的產(chǎn)權(quán)交易所、技術(shù)交易所等。對這些場外市場，證券法絕對不可充耳不聞、視而不見，放棄監(jiān)管。一些未上市的公開發(fā)行公司和私募公司也有轉(zhuǎn)讓股份的需求，但苦于無相應(yīng)市場，個別非金融機(jī)構(gòu)甚至境內(nèi)外不法分子乘虛而人，干起了非法中介買賣或私設(shè)轉(zhuǎn)讓市場的違法經(jīng)營活動，從中謀取暴利。而買賣雙方利益受到嚴(yán)重侵害，有的釀成民事糾紛或刑事案件，已影響到了一些地方的社會穩(wěn)定。對此我國證券法更不能采取鴕鳥策略。
即使沒有市場也能發(fā)生交易，如協(xié)議轉(zhuǎn)讓。我國證券法明確禁止上市證券在場外交易，但又未禁止協(xié)議轉(zhuǎn)讓，顯得自相矛盾。實際上我國上市公司的大量非流通股都是在場外通過協(xié)議方式交易的。美國紐約證交所曾禁止其會員在場外交易上市證券，但1975年的美國《證券法》修正案則責(zé)令聯(lián)邦證券委審查并修改證交所對會員場外交易的限制措施。我國臺灣地區(qū)的“證券交易法”原有限制上市證券在場外交易的條款，但對政府債券買賣、私人間轉(zhuǎn)讓等允許例外，1988年修改中增列“其他符合主管機(jī)關(guān)所定事項者”的例外項，擴(kuò)大了許可場外交易的范圍?？紤]到我國的實際情況，完全放開上市證券場外交易尚不現(xiàn)實，但可參考臺灣方式作較靈活的例外處理。
關(guān)鍵詞：證券法；虛假陳述；因果關(guān)系
如今，資產(chǎn)證券化已經(jīng)成為銀行一種重要及有效的資產(chǎn)負(fù)債管理工具。在歐美，許多銀行利用資產(chǎn)證券化來管理其風(fēng)險及資金。此外，資產(chǎn)證券化還為銀行提供了充足的貸款資金來源，成為解決銀行流動性不足的一大對策。
在資產(chǎn)證券化的過程中，銀行運用一定的融資方式和手段，將其資產(chǎn)負(fù)債表中的各類資產(chǎn)進(jìn)行重新配置和組合，然后轉(zhuǎn)換成可以重新在資本市場向投資者出售的證券。這樣一來，銀行可以通過證券化把之前并不適銷的資產(chǎn)變得適銷對路起來，從而增加了銀行資產(chǎn)的流動性。
此外，資產(chǎn)證券化為銀行提供了有效的風(fēng)險轉(zhuǎn)移，使伴隨資產(chǎn)的風(fēng)險從發(fā)起銀行里剝離開來。這樣一來，既保護(hù)了發(fā)起銀行免受資產(chǎn)風(fēng)險的影響，又保護(hù)了投資者免受銀行整體風(fēng)險的影響。
一、銀行資產(chǎn)證券化的動因
從歐美銀行的實踐中發(fā)現(xiàn)，銀行進(jìn)行資產(chǎn)證券化的動因相當(dāng)復(fù)雜，但總體上具有以下普遍性。
（一）資產(chǎn)轉(zhuǎn)移
從資產(chǎn)管理的方面來看，證券化是銀行一個不錯的策略選擇。例如，銀行通過資產(chǎn)證券化，將某些貸款打包并出售，提高了銀行資產(chǎn)的流動性，同時也改善了銀行的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。因此，當(dāng)銀行發(fā)現(xiàn)由于某類貸款導(dǎo)致銀行風(fēng)險頭寸過高時，可以將其全部或部分進(jìn)行證券化轉(zhuǎn)移，從而降低銀行的風(fēng)險頭寸。
此外，銀行還會不斷開發(fā)新的金融產(chǎn)品及服務(wù)，使其業(yè)務(wù)更加多元化。在過去，銀行是通過擴(kuò)大資產(chǎn)負(fù)債表的規(guī)模來獲取利潤以達(dá)至此目標(biāo)。但是現(xiàn)在，由于資金的限制和行業(yè)的競爭，此方法越來越缺乏可行性。與此同時，銀行也意識到一些另類貸款（如可選擇按揭貸款）的利差比其現(xiàn)有的表內(nèi)貸款更高。因此，銀行通過資產(chǎn)證券化將現(xiàn)有的貸款向表外轉(zhuǎn)移出售，在不擴(kuò)大其資產(chǎn)負(fù)債表規(guī)模的前提下，實現(xiàn)了總體貸款利差的增加。這樣一來，資產(chǎn)證券化提高了資本的杠桿效應(yīng)，銀行能以較少的資本獲取較大的利潤。
（二）資本約束
隨著《巴塞爾協(xié)議》對資本充足率的不斷上調(diào)，商業(yè)銀行的資本約束不斷加強(qiáng)。一般情況下，如果銀行的資本充足率較低，可以通過增加資本或削減資產(chǎn)的方法來提高。然而，由于銀行業(yè)競爭加劇等因素，資本成本不斷增加，銀行偏向于選擇削減資產(chǎn)這一方法來提高資本充足率。而銀行削減資產(chǎn)的一般做法就是將其部分表內(nèi)資產(chǎn)進(jìn)行證券化出售，從而釋放資本，提高資本充足率。
然而，從許多歐美銀行的經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)，部分銀行在進(jìn)行資產(chǎn)證券化的同時也償還了股東資本。顯然，這與上述兩種動因有所違背。在這種情況下，銀行進(jìn)行資產(chǎn)證券化，其動因更多的是出于競爭的壓力。由于歐美銀行業(yè)競爭激烈，銀行某些資產(chǎn)（如貸款）的利潤率已經(jīng)下降至非常低的水平，從另一角度來看，這意味著資產(chǎn)的收益率越來越不足以抵償資本的必要報酬率，銀行的表內(nèi)資產(chǎn)缺乏盈利性。而資產(chǎn)證券化在某種程度上可以幫助銀行改善資產(chǎn)的盈利性，減輕資本約束對銀行的壓力。
（三）融通資金
資產(chǎn)證券化有利于銀行進(jìn)行融資。首先，資產(chǎn)證券化豐富了銀行的資金來源。由于資產(chǎn)抵押證券是以銀行某種資產(chǎn)組合為基礎(chǔ)，具有特定風(fēng)險收益，往往成為專業(yè)投資者的目標(biāo)對象，而他們通常卻不會直接提供資金給銀行本身。因此，資產(chǎn)證券化有利于銀行拓寬融資渠道，挖掘新的資金來源。
其次，資產(chǎn)證券化可以降低銀行的融資成本。由于資產(chǎn)抵押證券能夠滿足特定投資者的投資需求，減少銀行開辟新融資渠道的資源投入。這樣一來，銀行的融資成本得以降低。此外，通過對不同資金來源的細(xì)分，資產(chǎn)證券化可以使銀行籌集新資金的邊際成本得以下降。這樣，銀行不必再通過提高存款利率來吸引資金，降低其融資成本。另外，銀行通過資產(chǎn)證券化，將其部分資產(chǎn)從資產(chǎn)負(fù)債表中剝離出去，這也意味著銀行不必持有過多的資本來滿足資本充足率的要求，因此，銀行的整體融資成本得以減少。由于資產(chǎn)證券化使銀行的融資成本得到有效的控制，銀行能以更具競爭性的貸款利率吸引客戶貸款，尤其是優(yōu)質(zhì)客戶的貸款，有利于銀行維持與顧客之間的關(guān)系并實現(xiàn)規(guī)模的擴(kuò)大，從而提升競爭力。
然而，銀行融資成本的降低，還要取決于證券化后銀行投資組合的風(fēng)險水平。隨著銀行資產(chǎn)證券化的進(jìn)行，資產(chǎn)的風(fēng)險也會被轉(zhuǎn)移。但是，如果銀行對其低風(fēng)險資產(chǎn)進(jìn)行證券化，反而會使其投資組合的平均風(fēng)險上升，導(dǎo)致銀行的融資成本上升。因此，銀行在進(jìn)行資產(chǎn)證券化時，還要考慮證券化資產(chǎn)的選擇。許多國外銀行的實踐表明，并非所有類型的資產(chǎn)都適宜證券化。只有選擇合適的證券化品種，如長期按揭貸款等，使證券化后銀行的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)更為多元化，才會達(dá)到資產(chǎn)組合風(fēng)險的分散，從而降低銀行的融資成本。
（四）費用收入
在資產(chǎn)證券化的過程中，銀行向SPV性質(zhì)機(jī)構(gòu)打包出售資產(chǎn)，并提供資產(chǎn)的管理等相關(guān)服務(wù)，從中賺取費用收入，從而減少銀行收入對凈息差的依賴性。由于銀行在金融系統(tǒng)中扮演著金融中介的角色，銀行在發(fā)起貸款方面具有特定優(yōu)勢。然而，銀行卻擔(dān)心持有的貸款不斷增多會導(dǎo)致其資產(chǎn)組合的風(fēng)險增加。因此，銀行可以充分利用其比較優(yōu)勢發(fā)起更多的貸款，然后通過資產(chǎn)證券化將其轉(zhuǎn)移到表外。這樣一來，銀行不必再擔(dān)心增持資產(chǎn)所帶來的更高風(fēng)險，同時也賺取了相關(guān)的費用收入。由于銀行在不擴(kuò)大其資產(chǎn)負(fù)債表規(guī)模的前提下實現(xiàn)了表外創(chuàng)收，資產(chǎn)證券化成為了當(dāng)今許多銀行競爭策略的一部分。
二、銀行資產(chǎn)證券化的風(fēng)險特征
銀行通過資產(chǎn)證券化，實現(xiàn)了資產(chǎn)的信用風(fēng)險由銀行向SPV性質(zhì)機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)移。因此，資產(chǎn)證券化被視為銀行風(fēng)險管理的重要工具。然而，在資產(chǎn)證券化前后，發(fā)起銀行與投資者之間可能存在信息的不對稱，導(dǎo)致逆向選擇和道德風(fēng)險等問題，從而增加了銀行的風(fēng)險，降低了銀行抗御風(fēng)險的能力。
（一）逆向選擇
【關(guān)鍵詞】涉外民事關(guān)系法律適用法；有價證券；識別
一、有價證券之概念探析
（一）我國法律規(guī)定之有價證券
一般來說，有價證券是指一種記載有關(guān)權(quán)利的憑證，權(quán)利人或持有人可以根據(jù)憑證的記載實現(xiàn)自己的相關(guān)權(quán)利。
有價證券在我國的立法中并不多見，《證券法》中并沒有使用“有價證券”這一名詞，該法第2條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！薄豆痉ā穬H有一處提及“有價證券”，其第154條規(guī)定，“本法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價證券。”《票據(jù)法》中亦沒有提及“有價證券”，其只是在第2條規(guī)定，本法所稱票據(jù)，是指匯票、本票和支票。而《刑法》第178條則規(guī)定和第197條中將“有價證券”和“國庫券”等概念并列使用。
上述枚舉的法條中，無一對有價證券的內(nèi)涵和外延作出了完整的界定。而《涉外民事關(guān)系法律適用法》第39條則規(guī)定，“有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律”。而有價證券究竟包含哪些內(nèi)容，《涉外民事關(guān)系法律適用法》表述亦不明確。在“有價證券”界定范圍不祥的情況下，應(yīng)用《涉外民事法律關(guān)系使用法》第39條即帶來了諸多不確定性。
（二）有價證券之概念探析
有價證券，英文為valuable instruments，德文為Wertpapiere，法文為Valeurs。根據(jù)《現(xiàn)代漢語辭典》的界定，有價證券表示對貨幣、資本、商品或其他資產(chǎn)等有價物具有一定權(quán)利的憑證，如股票、公債券、各種票據(jù)、提貨單、倉庫營業(yè)者出具的存貨棧單等。[1]一般而言，有價證券按其所表明的財產(chǎn)權(quán)利的不同性質(zhì)，可分為三類：商品證券、貨幣證券及資本證券。商品證券包括提單、倉單、貨運單等作為某種商品物權(quán)的憑證，貨幣證券主要是指票據(jù)法意義上的匯票、本票、支票，而資本證券則是證券法意義上的資金需求者為了籌措長期資金而向社會公眾發(fā)放由社會公眾購買且能對一定的收入擁有請求權(quán)的投資憑證[2]。臺灣學(xué)者則認(rèn)為，有價證券乃表彰具有財產(chǎn)價值之私權(quán)證券，其權(quán)利只發(fā)生、移轉(zhuǎn)或行使，須全部或一部依據(jù)證券為之者也。申言之，其權(quán)利之發(fā)生須作成證券，權(quán)利之移轉(zhuǎn)須交付證券，權(quán)利之行使須提示證券，亦即非作成證券，則其權(quán)利不能發(fā)生，非交付證券，則其權(quán)利不能移轉(zhuǎn)，非提示證券，則其權(quán)利不能行使。[3]
筆者認(rèn)為，有價證券本身屬于物的一種，所有人可以對其行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利。但同時，有價證券又與債權(quán)息息相關(guān)，其本身是債權(quán)的物權(quán)化。有價證券的發(fā)生、移轉(zhuǎn)或行使也代表了債權(quán)的發(fā)生、移轉(zhuǎn)或行使。因此，有價證券的法律適用是一個復(fù)雜的集合體，不僅因為其本身外延廣泛，更是因為其兼具債權(quán)和物權(quán)雙重性質(zhì)。
二、我國有價證券法律適用規(guī)定識別之難
我國于2010年10月28日通過、2011年4月1日生效的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中對于“有價證券”的規(guī)定僅有第39條?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第39條規(guī)定，有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律。
盡管這項規(guī)定突出體現(xiàn)了《涉外民事法律關(guān)系適用法》的最密切聯(lián)系原則，但是，對于“有價證券”這樣一個外延廣泛概念僅規(guī)定了一個連結(jié)點，即“有價證券權(quán)利實現(xiàn)地”，并輔之以最密切聯(lián)系原則，這樣的規(guī)定似乎太過簡單，而與《涉外民事關(guān)系法律適用法》第8條識別的規(guī)定也存在潛在的沖突。
識別，又稱“定性”或“分類”，是指在適用沖突規(guī)范時，依照一定的法律觀念，對有關(guān)事實和問題進(jìn)行分析、定性，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范本身進(jìn)行解釋，以確定應(yīng)適用哪一種沖突規(guī)范的過程。[4]法院地法說在現(xiàn)代有了新的發(fā)展，“新法院地法說”主張，法院在進(jìn)行識別時，不僅應(yīng)依據(jù)法院地的實體法，也應(yīng)依據(jù)法院地的國際私法。其理由是：涉外案件與純國內(nèi)案件有所不同，涉外案件所涉事實往往具有國際性，只有國際司法才能兼顧這種國際性。[4]
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第8條規(guī)定，涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。這表明，就定性這一問題，我國采取絕對意義上的“法院地說”。然而，就“有價證券”而言，第8條絕對的“法院地主義”和第39條過于簡單的連結(jié)點設(shè)置都給實踐中有價證券的識別帶來了諸多難題。
摘要]我國的現(xiàn)行法律對于證券當(dāng)事人的法律責(zé)任做出了相關(guān)規(guī)定，同時也有很多方面需要進(jìn)一步發(fā)展和完善。本文在對我國現(xiàn)有相關(guān)制度進(jìn)行分析的同時，建議加強(qiáng)證券私法建設(shè)，建立和完善證券民事責(zé)任制度。
[關(guān)鍵詞]證券法民事責(zé)任增強(qiáng)
1、證券民事責(zé)任的概念
證券民事責(zé)任是指證券法上明確規(guī)定的，在證券發(fā)行和交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、政權(quán)交易所、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。雖然證券法中的法律責(zé)任有刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任三種，但只有證券法上民事責(zé)任是保護(hù)證券法律關(guān)系主體民事權(quán)利的重要措施。證券法上民事責(zé)任的實質(zhì)是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責(zé)任范圍。證券法上民事責(zé)任所表現(xiàn)的是個人對他人和社會應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的民事法律后果。證券法上民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關(guān)系進(jìn)行了調(diào)整。三者各有所長，只有協(xié)調(diào)一致，才能更好的維護(hù)證券市場的秩序；刑事責(zé)任由國家負(fù)責(zé)追究，行政責(zé)任及處罰由主管機(jī)關(guān)追究。民事責(zé)任則由蒙受損害的投資大眾根據(jù)本身的意愿從事追訴。民事責(zé)任即不能代替其他的法律責(zé)任形式，也不能由其他的法律責(zé)任形式所替代。
2、證券市場的發(fā)展亟需民事責(zé)任的確立和強(qiáng)化
《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法。”第207條“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和交納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！边@些都強(qiáng)調(diào)了在證券市場對投資者進(jìn)行保護(hù)的重要性。但由于《證券法》對民事責(zé)任認(rèn)識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創(chuàng)業(yè)、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構(gòu)利潤案等若干侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐案件中的救濟(jì)權(quán)得不到實現(xiàn)，嚴(yán)重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導(dǎo)致證券市場危機(jī)重重。
3、證券民事責(zé)任制度建立的必然性
通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對證券市場違反禁止而施加的法律責(zé)任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷資格證書、責(zé)令停止或關(guān)閉沒收違法所得、罰款等行政責(zé)任，以及當(dāng)違法行為構(gòu)成犯罪時產(chǎn)生的刑事責(zé)任，而極少關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。此種現(xiàn)象反映了多年來我國經(jīng)濟(jì)立法中長期存在的重行政、刑事責(zé)任而轉(zhuǎn)民事責(zé)任的形式。
“無救濟(jì)，無權(quán)利?！薄叭魏沃贫戎挥幸载?zé)任作為后盾，才具有法律上之力，權(quán)利人才可借此法律之力強(qiáng)制義務(wù)人履行其義務(wù)或為損害賠償，以確保權(quán)利的實現(xiàn)?！北M管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設(shè)也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責(zé)任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規(guī)行為而蒙受損害甚至傾家當(dāng)產(chǎn)的投資者無法獲得法律上的救濟(jì)，違法違規(guī)行為也難于受到有效監(jiān)控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責(zé)任制度的不完善有直接關(guān)系，長期以往，我國證券市場地發(fā)展前景的確令人擔(dān)憂。尤其是當(dāng)前中國已加入WTO。證券業(yè)將面臨進(jìn)一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責(zé)任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認(rèn)為，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
3．1、證券民事責(zé)任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護(hù)投資者合法權(quán)益的有力舉措
《證券法》第1條即強(qiáng)調(diào)指出其立法宗旨之一便是“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權(quán)益的切實保護(hù)是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風(fēng)險再大，也大不過上當(dāng)受騙后告訴無門的風(fēng)險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權(quán)時，保護(hù)投資者利益就是一句空話。
在證券交易這一復(fù)雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責(zé)任分析的高風(fēng)險性，在發(fā)生侵權(quán)后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規(guī)定后，使他們在投資時能預(yù)見到如果發(fā)生侵權(quán)行為，其利益能受到的保護(hù)程度及追償?shù)目刹僮餍?，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責(zé)任的規(guī)定，因此在實踐中，對有關(guān)的違法違規(guī)行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠(yuǎn)發(fā)展，因為保護(hù)投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權(quán)益，則會使證券市場賴以存在的基礎(chǔ)喪失，最終影響到他的發(fā)展。只有建立完整的證券民事責(zé)任制度，才會使可能的與現(xiàn)實的投資者增強(qiáng)信心和安全感，激起、保護(hù)公眾參與投資的熱情，實現(xiàn)資源的合理配置，優(yōu)化資金結(jié)構(gòu)，發(fā)揮資金作用，真正實現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)的良性循環(huán)、發(fā)展和《證券法》的社會價值。
3．2、證券民事責(zé)任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預(yù)防違法行為的發(fā)生起到了積極作用
填補損害的補償功能是民事責(zé)任制度的住作用所在。損害賠償是民事責(zé)任中最重要和最常見的責(zé)任形式，其實質(zhì)是法律強(qiáng)制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產(chǎn)損失。損失賠償?shù)拿袷仑?zé)任制度，其本質(zhì)就在于填補損害，以求其結(jié)果如同損害事故未發(fā)生。因此，損害賠償責(zé)任突出表現(xiàn)了民事責(zé)任填補損害的補償功能和性質(zhì)，系治患于已然。這一功能使民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任明顯區(qū)別開來。民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任雖然都是為了維護(hù)證券市場的秩序，但只有民事責(zé)任具有救濟(jì)受害人的功能，以恢復(fù)損害發(fā)生前的狀態(tài)，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關(guān)心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經(jīng)濟(jì)之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責(zé)任或行政責(zé)任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進(jìn)而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責(zé)任中，作為維護(hù)市場秩序的手段，民事責(zé)任制度往往以優(yōu)先于刑事責(zé)任和行政責(zé)任制度而適用。
通過民事責(zé)任機(jī)制的建立和運行，在實現(xiàn)填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預(yù)防了損害投資者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生，防范于未然。證券法上民事責(zé)任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關(guān)系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預(yù)防違法。
3．3、證券民事責(zé)任制度的建立是協(xié)助執(zhí)行法律和管理市場的手段之一，完善了監(jiān)管體系
【關(guān)鍵詞】證券；監(jiān)管；法律制度；完善
一、引言
證券市場作為我國資本市場的重要組成部分，在實現(xiàn)國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮了重要作用。但由于監(jiān)管、上市公司、中介機(jī)構(gòu)等方面的原因，中國證券市場的健康發(fā)展正備受困擾，尤其是證券市場的監(jiān)管頻頻陷人困境。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)管、維護(hù)投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
二、我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度存在的缺陷
我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度由《證券法》、《公司法》以及300多個相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容所構(gòu)成，其中以現(xiàn)行《證券法》的12章214條內(nèi)容為核心，我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度主要就是由這部《證券法》的相關(guān)條款所規(guī)定。以《證券法》為核心的證券監(jiān)管法律制度的施行，對于規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，起到了重要的作用，對證券市場長期健康有序的發(fā)展有著十分重要的意義。但是其中也存在著不足。
首先，集中統(tǒng)一的監(jiān)管體制不利于提高投資者參與監(jiān)管的主動性。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對違法者給予的行政處罰，只是懲罰違法者，對于具體受侵害的投資者權(quán)益，卻未能給予救濟(jì)和保護(hù)。《證券法》的民事責(zé)任制度存在嚴(yán)重的缺陷，沒有可訴性，不能被投資者主動運用，不利于提高投資者參與監(jiān)管的主動性，這種欠缺投資者主動參與的監(jiān)管機(jī)制，不可能是持續(xù)有效的監(jiān)管機(jī)制。
其次，以《證券法》為核心的證券監(jiān)管法律制度的立法存在局限性?！蹲C券法》未能規(guī)范國外證券法和實務(wù)中常見的我國外資股發(fā)行中已經(jīng)涉及的概念和行為，如公募和私募、二次發(fā)行等。對已有的投資基金、國債回購等未加規(guī)定，對今后隨著證券市場發(fā)展必然會產(chǎn)生的金融衍生工具、股指期權(quán)及資產(chǎn)的證券化等新的證券交易品種方面更未任何涉及，使得這部法律呈現(xiàn)出階段性的局限。
第三，證券監(jiān)管法律制度對部分法律責(zé)任界定不明?！蹲C券法》民事責(zé)任制度還存在不確定性，所以沒有可訴性，不能被投資者主動運用。因為《證券法》的民事責(zé)任制度存在嚴(yán)重缺陷，將導(dǎo)致若干嚴(yán)重侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐行為，雖然證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法追究了違法者的法律責(zé)任，但受損害的投資者卻并未能得到充分的法律救濟(jì)。轉(zhuǎn)
三、完善我國證券監(jiān)管法律制度的建議
（一）監(jiān)管者的法律完善
1.證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強(qiáng)其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護(hù)證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。
2.證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
建議學(xué)習(xí)英美等發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制，制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路。
3.監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強(qiáng)監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機(jī)構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機(jī)制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度。
（二）被監(jiān)管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機(jī)制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2.有關(guān)投資者投資的法律完善
我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機(jī)制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風(fēng)險教育戰(zhàn)略，向投資者進(jìn)行“股市有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟(jì)波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟(jì)的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟(jì)信念為條件對未來經(jīng)濟(jì)作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。
（三）監(jiān)管手段的法律完善
1.證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足，應(yīng)加快出臺《證券法》的實施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強(qiáng)法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進(jìn)一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護(hù)投資者利益。
2.證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機(jī)制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟(jì)的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟(jì)、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。
四、結(jié)語
證券市場的監(jiān)管是證券市場存在和發(fā)展的基石。證券市場的發(fā)展過程是一個從不規(guī)范到規(guī)范，從不完善到完善，從不成熟到成熟的過程。從某種意義上講，一個成熟的證券市場是以是否具備一個良好的監(jiān)管運行模式和實施卓有成效的監(jiān)管過程為首要標(biāo)志的。要保證我國證券市場長期、穩(wěn)定、健康發(fā)展，必須建立和完善適應(yīng)我國證券市場特點的、完善的市場監(jiān)管法律、法規(guī)體系。
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論文關(guān)鍵詞：證券監(jiān)管 證券法 證券業(yè)
論文摘要：作為證券法律制度的設(shè)計，既應(yīng)當(dāng)照顧現(xiàn)實，又應(yīng)當(dāng)考慮證券市場的發(fā)展，并有利于提高我國空融機(jī)構(gòu)的綜合競爭能力。證券市場監(jiān)管的價值取向應(yīng)當(dāng)定位于保證市場的套平與效率上。
《中華人民共和國證券法》(以下稱《證券法》)的頒布實施標(biāo)志我國已初步建立起了證券監(jiān)督管理的法律制度，這一制度在一定程度上規(guī)范了我國證券市場的監(jiān)督管理。但是，這一法律制度所存在的問題也逐漸暴露出來。而證券市場的健康發(fā)展，需要一個完善的監(jiān)督管理法律制度。
(一)我國證券監(jiān)督管理法律制度的設(shè)計方面?！蹲C券法》在總則中規(guī)定：我國實行集中統(tǒng)一監(jiān)管與自律監(jiān)管相結(jié)合的體制，并要求證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)管理。但是，集中統(tǒng)一監(jiān)管的模式要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)的惟一性和權(quán)威性，而《證券法》還規(guī)定，債券的發(fā)行由國務(wù)院授權(quán)的部門審批。另外，作為一部法律，證券法律制度的設(shè)計，既應(yīng)當(dāng)照顧現(xiàn)實，又應(yīng)當(dāng)考慮證券市場的發(fā)展。自20世紀(jì)90年代以來，銀行業(yè)與證券業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的體制受到前所未有的挑戰(zhàn)，英、日首先放棄這一制度，美國也于1999年11月正式廢棄了這一制度，而以德國為首的一些西歐金融強(qiáng)國一開始就沒有分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理規(guī)定。我國現(xiàn)在正積極地爭取加入世界貿(mào)易組織，面對即將進(jìn)入我國的“全能型”金融機(jī)構(gòu)，分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的制度將大大降低我國金融機(jī)構(gòu)的綜合競爭能力。
(二)根據(jù)《證券法》的規(guī)定：國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理，但是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)卻投有明確規(guī)定。證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)是證券監(jiān)督管理的核心，必須由國家立法機(jī)關(guān)依法確定，因為它負(fù)有對全國證券市場的監(jiān)督管理職責(zé)，如果它沒有明確的法律地位，其監(jiān)督管理就缺乏權(quán)威性，也就不能有效地行使監(jiān)督管理的權(quán)力。從目前的法律實踐中看，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)理解為證券監(jiān)督管理委員會。但是，按照國務(wù)院的“三定”方案，證券監(jiān)督管理委員會被定位為國務(wù)院直屬的事業(yè)單位。根據(jù)《證券法》167條的規(guī)定，該機(jī)構(gòu)可以制定市場監(jiān)管的規(guī)章制度。根據(jù)憲法的精神，只有行政機(jī)關(guān)才享有這項權(quán)力，作為事業(yè)單位顯然不應(yīng)當(dāng)享有，這一點與我國的法律體系不調(diào)。另一方面，證券監(jiān)督管理委員會行使行政權(quán)力是行政授權(quán)還是立法規(guī)定?從三定方案上看屬行政授權(quán)，而《證券法》上則顯然是立法規(guī)定。如果是前者，在行政法上將存在一種無法解決的現(xiàn)實問題，即市場主體對證券監(jiān)督管理委員會的行政處罰不服時或請求行政賠償時，則國務(wù)院將成為行政復(fù)議的被申請人，行政訴訟的被告人和行政賠償?shù)馁r償義務(wù)人。如果是法律授權(quán)，從我國的法學(xué)理論和司法實踐上，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將行政權(quán)力授予行政機(jī)關(guān)，而不應(yīng)當(dāng)將行政權(quán)力授予一個事業(yè)單位，同時沒有行政權(quán)力的支持，一個事業(yè)單位無論如何也不能擔(dān)負(fù)起如此的重任。另一方面，如果是立法授權(quán)，就應(yīng)當(dāng)接受立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，但是證券監(jiān)督管理委員會只是國務(wù)院的一個事業(yè)單位，其人事任免權(quán)在國務(wù)院，立法機(jī)關(guān)無法通過法律監(jiān)督機(jī)制對證券監(jiān)督管理委員會的人事管理、執(zhí)法情況以及執(zhí)法規(guī)則的制定等進(jìn)行有效的監(jiān)督。
(三)在證券監(jiān)督管理的法律制度中還規(guī)定了國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)需要可以設(shè)立派出機(jī)構(gòu)。這一規(guī)定明顯忽視了地方政府對證券市場監(jiān)督管理的職能。這一規(guī)定可能受《人民銀行法》的影響，該法之所以這樣規(guī)定，主要是為了突出人民銀行在制定和執(zhí)行貨幣政策時的獨立性。中央銀行在制定和執(zhí)行貨幣政策時，最好能最大限度地獨立于地方政府和各級政府部門，這是中央銀行和銀行業(yè)的性質(zhì)決定的。至于證券市場的監(jiān)管，不僅沒有必要排除地方政府的監(jiān)管職能，而且也不可能完全擺脫地方政府的影響。證券業(yè)的監(jiān)管主要是對市場主體和市場行為的監(jiān)管。上市公司是證券市場的重要主體，對它行為的管理也是證券市場監(jiān)管的重要組成部分，而上市公司在行政管理、人事管理和現(xiàn)代企業(yè)制度的試點上與地方政府有著千絲萬縷的利益關(guān)系。在目前體制下，上市公司的行為特別是對證券市場有重大影響的重組并購行為，多受地方政府的影響；另一方面，對限制投資的部門負(fù)責(zé)人及法定市場禁人者的甄別和確定、國有企業(yè)投資股市、地方金融機(jī)構(gòu)進(jìn)人股市都需要地方政府的監(jiān)督。對地方證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的行為監(jiān)管同樣離不開地方政府，因其在營業(yè)執(zhí)照管理、稅務(wù)登記管理、人員管理等方面與地方政府也有關(guān)系。另外，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深入和證券市場的進(jìn)一步發(fā)展，直接融資的規(guī)模會逐漸擴(kuò)大，由于上市條件的限制和交易所容量的局限，會有越來越多的場外交易，開放場外交易市場是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢，對場外交易市場的設(shè)立，交易行為、經(jīng)營管理都將具有濃厚的地方色彩，如果離開地方政府的監(jiān)管是不可想象的。
(四)在自律管理方面，《證券法》作了明確的規(guī)定。自律管理的機(jī)構(gòu)有兩個，一個是證券交易所，另一個是證券業(yè)協(xié)會。但是，交易所在體制的設(shè)計上就存在著忽視其自律功能的一面，從《證券法》的規(guī)定可以看出．證券交易所只不過是證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的一個附庸，從其機(jī)構(gòu)本身的設(shè)立、人事管理到章程的制定等方面都沒有給交易所充分的自主權(quán)，第99條規(guī)定，交易所設(shè)理事會，按照一般法人的規(guī)定，既然有理事會，它自然應(yīng)當(dāng)是法人的權(quán)力機(jī)關(guān)，其法定代表人自然是理事長，經(jīng)理由理事會聘任。但是《證券法》規(guī)定，交易所設(shè)總經(jīng)理一人，由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)任免，這時就可能出現(xiàn)理事長和總經(jīng)理的權(quán)力沖突，這樣，交易所的自律管理中只能流于形式。
再看證券業(yè)協(xié)會的自律管理，設(shè)立同業(yè)協(xié)會是國際上的通行做法，盡管我國《證券法》作了這樣的規(guī)定，但是協(xié)會在行使職權(quán)時仍會面臨著許多障礙，一是協(xié)會的經(jīng)費來源于會員，從財政上依賴會員，故在會員違紀(jì)方面，協(xié)會會或多或少地予以容忍。二是會員們?nèi)哉J(rèn)為協(xié)會只是教育、培訓(xùn)場所，對它的監(jiān)管職責(zé)認(rèn)識不足。三是每個證券商均為協(xié)會會員，故會員資格來源于證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和工商行政管理機(jī)關(guān)，協(xié)會作為會員法人卻無權(quán)開除其會員，故其監(jiān)管的權(quán)威性十分低下?？梢娢覈C券自律管理體制不順，責(zé)權(quán)不一致，政府對自律管理的功能重視不夠，自律組織的權(quán)力有限，所以它的作用未能充分發(fā)揮。
(五)完善的證券法律制度要有明確的價值取向，從我國證券發(fā)展的歷史和現(xiàn)行《證券法》上考察，可以發(fā)現(xiàn)我國證券法律制度存在這方面的缺陷。開始，我國設(shè)立證券市場的目的主要在于解決國有企業(yè)融資的困難，故證券監(jiān)管的價值取向是側(cè)重于鼓勵國企上市，甚至容忍一些根本達(dá)不到上市條件的國有企業(yè)包裝上市，損害了投資者的利益，“上市就是圈錢”的觀念挫傷了投資者投資股市的信心。之后政府為了改變這種局面，相繼出臺了一批保護(hù)投資者的規(guī)章制度，把保護(hù)投資者的利益放在了首要位置，這些規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是股市的穩(wěn)定和安全。作為一個高風(fēng)險的市場，安全固然重要，但是如果忽視證券市場的高風(fēng)險性質(zhì)，過分地強(qiáng)調(diào)安全則必然會影響證券市場的效率。作為一種經(jīng)濟(jì)行為，效率應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先考慮的位置。如果為了市場的安全而通過行政手段，人為地干預(yù)市場，勢必降低效率。另外，保護(hù)投資者的利益，不能僅僅停留在人為地穩(wěn)定市場的層面上。作為投資者，他們應(yīng)當(dāng)明白證券市場的高風(fēng)險性質(zhì)。而政府的職責(zé)在于為他們提供一個公開、公平、公正的投資環(huán)境，保證證券市場的公平性和高效率。在這樣一個市場中即使投資失敗．投資者也不會認(rèn)為自己的利益受到損害，這才是證券市場安全性的要求。因此證券市場監(jiān)管的價值取向應(yīng)當(dāng)定位于保證市場的公平和效率上。
