時間：2023-01-03 04:11:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同效力，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
內容提要: 合同未生效的演進前景多樣，宜區別對待。所謂任何人均可主張合同無效，應被區分為合同當事人可以主張、利害關系人可以主張、其他人可以主張三種類型。嗣后無效，有的是使合同自成立之時不具有 法律 拘束力，有的則為自無效的原因存在之日才開始無效。國家頒行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能，不宜按無效處理，而應當由合同解除制度管轄。顯失公平的構成不宜包含主觀因素。委托人不追認無權，無權行為不一定都歸于無效。
筆者分析和處理合同糾紛案件時，發現了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）關于合同效力瑕疵的規定及其解釋，或者不清晰，或者欠具體，或者有漏洞，或者有誤解，需要辨正。本文即為此而作，就教于大家。
一、合同未生效
所謂合同未生效，是指已經成立的合同尚未具備生效要件，至少暫時不能完全或者完全不能按照當事人的合意賦予法律拘束力，即至少暫時不能發生履行的效果。對此，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號）第9條第1款前段作了如下規定：依照《合同法》第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效。顯然，合同未生效以存在著已經成立的合同為前提，合同尚未成立時，談合同未生效有點舍近求遠的意味，不如徑直稱合同未成立。合同未生效只是已經成立的合同的一種結果。
合同未生效不是終局的狀態，而是中間的、過渡的形式，會繼續 發展 變化。演變的結果可能有：（1）未生效的合同具備有效要件，但不具備生效要件。此類合同已經具有當事人必須遵守的拘束力，只是尚無履行的效力。附停止條件的合同在條件尚未成就場合，附始期的合同在始期尚未屆至場合，均屬此類。（2）未生效的合同在某個階段具備了生效要件，轉化為合同生效，發生了當事人所期望的法律效果，進入履行的過程。（3）未生效的合同在某個階段出現并存在了無效的原因，成為確定無效的合同。（4）未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現無效的原因。
第二種情形由履行和違約責任制度解決，第三種情形由無效和締約過失責任甚至罰沒制度管轄，第一種情形可能發展到第二種情形，也可能演變為第三種情形。
第四種情形的后果最為復雜，需要較為詳細些討論。如果當事人各方都不積極促成合同生效，也不撕毀合同，那么，合同既不生效履行，當事人也不負締約過失責任，更無違約責任的產生。如果當事人任何一方明確告知對方不再遵守合同，或者以自己的行為表明，即使合同屆時具備生效要件，也不履行合同，那么，在對方當事人沒有依法促成合同生效的情況下，締約過失責任成立，有過錯的一方向對方賠償信賴利益的損失。
二、合同的絕對無效與相對無效
合同無效，可有絕對無效和相對無效之分。所謂絕對無效，是合同自始、絕對、當然地無效，任何人均可主張。
所謂自始無效，對買賣、贈與等一時性合同固屬合理，但對雇傭、合伙等繼續性合同則將產生復雜的法律狀態。為了避免依不當得利規定處理所為給付返還的問題，以及對第三人法律關系所產生的困難，目前多認為雇傭、合伙等關系事實上業已開始時，其主張無效的，惟得向將來發生效力。[1]
所謂任何人均可主張，有必要被區分為合同當事人可以主張、利害關系人可以主張、其他人可以主張三種類型，以示所主張的內容和范圍以及法律效果的差異。當事人的主張，不但表現為消極地防御，即以合同無效來對抗對方當事人主張合同權利，而且可以積極地進攻，即請求法院或者仲裁機構確認合同無效，使合同權利義務不復存在。利害關系人的主張，表現為可以行使抗辯權，即以合同無效來對抗合同當事人主張合同權利；其中某些利害關系人，如配偶一方擅自轉移夫妻共有的不動產權利場合的配偶另一方，出租人出賣租賃物場合的承租人，還有權依據《合同法》第52條第2項的規定，主動請求法院或者仲裁機構確認合同無效，或者援用《合同法》第51條的規定不予追認無權處分合同，從而使合同權利義務不復存在。余下的“任何人”，稱之為一般第三人，只能行使抗辯權，即以合同無效來對抗合同當事人主張合同權利。在合同當事人基于合同來否認一般第三人對合同標的物的權利場合，一般第三人可以合同無效來反駁合同當事人的抗辯，形成“抗辯的抗辯”。
如果合同僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他人則是發生效力，或者合同的無效不能對特定人主張，如不得對善意第三人主張，該合同的無效就是相對無效。[2]例如，《德國民法典》第135條第1項前段規定，如果處分標的物違反了法律為保護特定人所作的禁止出讓的規定時，其處分僅對該特定人無效。《日本民法典》第94條第2項和
四、惡意之抗辯及其結果
當事人明知合同條件以及締約時的情事，甚至清楚地知曉將要簽訂的合同存在著無效的原因，而依然締約。其后，在合同的存續甚至履行階段，他發現合同有效于己不利，便請求法院或者仲裁機構確認合同無效，構成惡意之抗辯。對此，法院或者仲裁機構不宜一律支持，而應區分情況確定規則。對于那些嚴重背離合同制度的目的，必須予以取締的合同，法院或者仲裁機構一經發現就應當確認其無效，不論當事人是否請求。于此場合，對當事人請求確認合同無效，不以惡意之抗辯論處。不過，除此而外的合同場合，當事人關于合同無效的主張，則應被定為惡意之抗辯，法院或者仲裁機構不宜支持，以防惡意之人因主張合同無效而獲得大于合同有效時所能取得的利益。我國的司法解釋在若干處體現了這種精神。例如，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用 法律 問題的解釋》（法釋[2004]14號）第5條關于“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持”的規定、第7條關于“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持”的規定，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第6條第1款關于“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持”的規定，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第8條關于“土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續為由，請求確認合同無效的，不予支持”的規定，等等，都體現了人民法院不支持惡意之抗辯的精神。
五、主觀因素與顯失公平的構成
《合同法》第54條第1款第2項規定的顯失公平，其構成是否需要“當事人急迫、輕率或無經驗”之類的主觀要件，存在著不同意見。[7]經過再三思考，筆者現在傾向于不要求主觀要件，理由在于：（1）從立法意圖看，《合同法》是為了避免德國民法上的暴利行為要求過于嚴格，在個案中難以構成的弊端，特意將暴利行為構成的主觀要件“當事人急迫、輕率或無經驗”剝離，另成立“乘人之危”，作為無效的原因（《中華人民共和國民法通則》第58條第1款第3項、《合同法》第52條第1項），或者可撤銷的原因（《合同法》第54條第2款）。（2）從體系上觀察，顯失公平是從結果著眼的，沒有考慮形成顯失公平的原因，包括釀成顯失公平在內的影響合同效力的原因在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）和《合同法》上都單獨列出，作為無效或者可撤銷的原因。若把形成顯失公平的原因考慮進去，就出現了諸如因惡意串通損害他人利益形成的顯失公平、因欺詐形成的顯失公平、因脅迫形成的顯失公平、因乘人之危形成的顯失公平、因重大誤解形成的顯失公平等。作為獨立的可撤銷原因，顯失公平應是上述類型以外的類型。[8]如此，只有把“當事人急迫、輕率或無經驗”等主觀要素從顯失公平的構成中剔除出去，才不會使顯失公平與乘人之危重合或者交叉，才會使顯失公平、乘人之危兩個可撤銷的原因界限清晰，法律適用明確。當然，這并不排斥在個案中顯失公平確實存在著“有意利用對方的急迫需要或者沒有經驗”等主觀因素，如同無過錯責任原則下，飛機墜毀毀損房屋確實源于駕駛員的疏忽大意，航空公司承擔的無過錯責任。（3）《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱為《關于民法通則的解釋》）第72條關于“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平”的規定中，明確提出了“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗”這些主觀要素作為構成顯失公平的要件，是否表明顯失公平的構成包含著主觀要件？筆者的回應如下：其一，基于上述揭示的《民法通則》、《合同法》關于合同無效、可撤銷制度及其各項原因的分工，可知將主觀因素作為顯失公平的構成要件弊多利少，不易區分某些原因之間的界限。據此，從整體考慮問題，不把主觀因素作為顯失公平的構成要件，更有益處。其二，在贊同這種路徑的前提下，可以把《關于民法通則解釋》第72條的規定視為對顯失公平類型的列舉，而非定義。換句話說，從整體上對顯失公平的構成不要求主觀因素，但不妨礙具體的顯失公平案件存在著主觀因素。
六、無權人訂立的合同及其效力
無權人以被人名義與相對人訂立了合同，在相對人不行使撤銷權，被人亦未追認的情況下，《合同法》第48條第1款規定，該合同“對被人不發生效力，由行為人承擔責任。”理解其意，應把握以下幾點：
其一，在無權情況下簽訂的合同，符合法定的有效要件時，有效。無權人和相對人作為該合同關系的當事人，履行該合同項下的義務，享有該合同項下的權利。被人不承受該合同項下的權利和義務。這多發生在間接場合。例如，甲外貿公司接受乙公司的委托，從d國的丙公司進口30輛載重卡車，但甲公司卻自作主張，與d國的丙公司簽訂了30輛奔馳轎車的買賣合同，買受人落款處加蓋了甲公司的合同專用章。乙公司對該合同不予追認。在該合同不違反強制性規范及外貿管制的要求場合，該30輛奔馳轎車買賣合同有效。在這里，需要解釋“對被人不發生效力，由行為人承擔責任”中所謂“責任”的含義。
按照一般理解，所謂民事責任乃違反民事義務所產生的第二性義務，體現著國家的強制性，在過錯責任場合，還含有道德和法律譴責和否定違法行為及其主觀狀態的評價。這種意義上的民事責任顯然不是《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第48條第1款關于“對被人不發生效力，由行為人承擔責任”規定中所說的“責任”，因為在被人不追認無權行為、無權的行為人和相對人簽訂的合同仍然有效的情況下，無權人對相對人承擔的是履行該合同項下的義務。該義務是中性的，不含有道德和法律譴責和否定義務人的行為及其主觀狀態的評價，也不含有國家的強制性，即使認為有強制性，也是隱而不露的。如果無權人履行這種義務是適當的，則不會產生通常意義的民事責任。在這種背景下，解釋《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第48條第1款所規定的“責任”，有兩個路徑。第一條路徑是修正民事責任的通常含義，擴張民事責任的含義。
第一種含義是民事責任乃違反民事義務所產生的第二性義務，第二種含義為民事責任是中性的民事義務本身，第三種含義為民事責任就是民事權利。第二條路徑是采取當然解釋規則，《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第47條第1款所說的“責任”是從最壞的結果著眼的，即，只要被人不追認無權行為，無權的結果就由無權人承受，包括由無權人向相對人承擔通常意義的民事責任。舉重以明輕，連最壞的后果（承擔民事責任）無權人都要向相對人承受，何況無權人向相對人承受合同有效場合的履行合同義務？
顯然，第一條路徑是必須修正已經習以為常的民事責任的通說，混淆了民事責任與民事義務的界限，尤其是將民事責任等同于民事權利，更令人匪夷所思，代價昂貴，不可取。而第二條路徑既維護了民事責任的通常含義，又使無權人享有該合同項下的權利、承擔該合同項下的義務順理成章，符合法解釋學的規則，符合實際需要，比較可取。
其二，無權情況下簽訂的合同部分有效，部分無效。這發生在直接的場合。原來，依據《民法通則》設計的均為直接（第63－70條），人和相對人實施的行為不同于當事人親自實施的法律行為，其特色在于，意思表示是人發出或者接受的，但法律關系的一方當事人卻是被人而非人，行為的效果意思中包含著基于行為產生的權利義務歸被人承受的內容。在被人不追認無權行為的情況下，依據《民法通則》第66條第1款前段及《合同法》第48條第1款的規定，由無權人承受后果。該后果若是行為有效時的權利義務，就與行為中固有的效果意思不同。詳細些說，法律對該合同并不完全按照當事人的效果意思賦予法律效果，即，在合同的當事人方面，否定了無權人和相對人關于被人為合同當事人一方的效果意思；在合同項下的權利義務方面，則按照無權人和相對人的效果意思賦予法律效果，就是說，該基于該合同承受的權利和義務完全受法律保護，不予改變。總之，無權人和相對人為該合同的當事人，雙方須履行該合同項下的義務，享有該合同項下的權利。被人不承受該合同項下的權利和義務。
在這種情況下，對《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第48條第1款所規定的“責任”，同樣按照舉重明輕的解釋規則予以理解，不把它解釋為包括無權人向相對人承擔合同義務、享有合同權利，而是繼續維持民事責任的通常含義。這種情形多發生在直接的場合。例如，甲公司接受乙公司的委托，從丙公司購買30輛載重卡車，但甲公司卻自作主張，與丙公司簽訂了30輛轎車的買賣合同，對此無權，丙公司并不知情。買受人落款處加蓋了乙公司的合同專用章（盜蓋的），人或者經辦人的落款處加蓋了甲公司的合同專用章。乙公司對該合同不予追認。在合同未違反強制性規范時，應當生效履行。不過，買受人不再是乙公司，而是甲公司。
其三，無權情況下簽訂的合同，不被被人追認，因而不符合有效要件，歸于完全無效。例如，甲公司為中介公司而非技術開發公司，無權乙技術開發公司，與出資人（委托人）簽訂委托開發合同，乙技術開發公司拒絕追認。因甲公司完全沒有技術開發能力，該合同歸于無效。該案件應當適用《合同法》第58條的規定，無權人甲公司承擔締約過失責任等后果。無權行為的效力待定，同樣涉及追認權、催告權、撤銷權、除斥期間，在原理上相同于限制民事行為能力人訂立的合同場合的相關說明，因而不再贅述。 注釋:
[1]王澤鑒：《民法總則》，三民書局2000 年版，第518 頁。
[2]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第375 頁；[德]迪特兒•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006 年版，第495 頁。
[3]耿林：《強制規范與合同效力》，清華大學法學院博士學位 論文 （2006），第245 頁。
[4]五：《法律行為絕對無效與相對無效之區別》，《法學叢刊》第171 期（1998 年），第112 頁。
[5] .cn ，2006 年8 月3 日新華網。
[6] .cn ，2006 年8 月4 日新華網。
一、未生效合同效力討論
附條件合同在條件沒有成就之前的上位概念是未生效合同，因此，為了了解此時附條件合同的效力，我們首先需要考察未生效合同的效力問題。對于合同的效力，應該區分為效力評價和效力內容，所謂效力評價其實是國家意志的體現，是國家意志對于當事人各方合意的評價。在我國合同法上，效力評價是指合同的有效、無效、可撤銷和效力待定，而效力內容則是指法律作出效力評價之后發生的法律上的效果。對于未生效合同來說，在效力評價上，其并非是終局的，隨著未生效合同中有效要件的實現或者不實現，未生效合同最終是要轉化為有效合同或者是無效合同，在效力內容上，關于未生效合同具有何種法律效果，學界目前有兩類不同的觀點。
第一類是無法律約束力說，該觀點認為：“合同的成立，使當事人訂立合同的目的明確化，雙方的意思表示達成一致，但尚未產生法律約束力。合同的成立，其直接的后果是使當事人關于彼此權利和義務的約定得以確定，但不一定能產生法律拘束力。合同的生效，則使當事人之間成立的合同具有法律拘束力。”
第二類是有一定的法律拘束力，其中又包括兩種學說，一種是廣義上和狹義上的合同效力說，該觀點認為：“廣義的合同效力，指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效與無效系指此意。狹義的合同效力，指合同約定的權利義務之發生與消滅，它存在于合同自生效至失效的全過程。附條件合同或附期限生效或失效的合同，需辦理批準、登記等的特別生效手續才生效的合同中的效力系指此意。”另一種學說是合同拘束力與效力說，此種觀點與廣義上和狹義上的合同效力說有異曲同工之妙，因此本文中將其歸為一類，二者在本質上是同樣的觀點，即都承認合同的法律拘束力自合同成立時就存在。
未生效合同中的未生效并不是指合同的全體都未生效，只是當事人在合同中所約定的權利沒有具體享有，義務沒有得到履行，是指履行效力的未生效，具體到義務形態上來看，即是指決定合同目的實現的給付義務未生效，合同的其他義務已經生效。未生效合同中的當事人應當履行除了給付義務之外的其他義務，這些義務又包括以下內容：第一，信守合同約定，不得擅自變更或者廢止合同。第二，通知、協助、保密等合同附隨義務。第三，不得擅自處分合同標的物，不得惡意阻止條件的成就以及批準登記等法定的合同生效條件。從上面的分析可以看出，附條件合同中的條件限制合同效力的發生或者消滅，是對于合同的履行效力來說的，在條件未成就之前是有法律拘束力的，只是不發生或者消滅合同約定的權利義務。至于違反此種義務應當承擔的責任性質，學界有締約過失責任說、違約責任說、侵權責任說以及效力過失責任說，筆者認為，合同法所保護的重點固然在于合同的履行，即給付義務，可是附隨義務也在法律的保護之列，合同已經成立，違反了此等義務，所承擔的責任在性質上應當屬于違約責任。
二、我國法上的相關規則
我國對于附條件合同的法律規定有《合同法》第45條：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當的阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當的促成條件成就的，視為條件不成就。”對于條件的效力，在《民法通則》第62條：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”《民通意見》第75條：“附條件的民事行為，如果所附條件是違背法律規定或者不可能發生的，應當認定該民事行為無效。”
可以看出我國現行法律中對于附條件合同的規定還是比較匱乏的，僅僅說明了附條件合同在條件成就之前合同已經成立尚未生效，對于條件的表示方式和條件成就之前的當事人行為的性質以及責任形態未作出規定。條件是構成合同的意思表示的組成部分，條件是以明示還是以默示來表示，要以意思表示的規則來確定，由于我國關于意思實現的規則是只有法律有明確規定和當事人事先做出約定的情形下才能將沉默視為默示的意思表示，因此，條件只能以當事人在合同中用明示的文句表示，美國合同法上的推釋條件在我國沒有適用的空間。
三、條件成就前附條件合同的效力
作為條件內容的事實如果是不涉及人的行為的自然事實或者是政治經濟社會事件等，其不確定性完全寄予此等事實的發生與否，當事人不應當對于條件的不成就承擔責任，可是在作為條件內容的事實是涉及人的具體行為時，當事人在條件成就之前作出何種行為就有了法律上的意義，具體來說，此種事實是構成義務之條件并不是構成義務之標的，所以當事人并沒有絕對的義務促成此種事實的發生，關于條件成就的擬制規則要求當事人不得作出不正當的行為阻止或者促成條件的成就，可是，究竟何種行為才能構成不正當性，德國法和美國合同法上是以誠實信用原則來判斷，日本法上是以過錯來判斷，我國法律沒有相關規定，筆者認為在一般情況下應當以誠實信用原則來作出判斷，比較特殊的是以一方當事人行為的后果為停止條件的情形，例如合同約定以甲方取得某塊拍賣土地的使用權為聯合開發合同生效的條件，如果甲沒有成功拍得該塊土地，就應當探究甲沒有成功拍得的原因。如果甲盡了最大的努力仍然沒有成功，則甲不應當就此次失敗的行為承擔違約責任；如果甲沒有盡最大的努力，比如在甲資金足夠充足的情況下不出最高價錢，則甲應當對此次失敗行為承擔違約責任。究其原因，關于此類附條件合同，從某種程度上說，對方與之簽訂合同，就是希望其能夠促成事實的實現，只是未將其約定為合同的義務而是約定為義務的條件，因此當事人的行為后果對于合同的履行至關重要，筆者認為這種條件可以稱為合同的前置性條件，諸如此類的條件還有在房屋買賣合同中以買受人能夠取得抵押貸款為條件，在這種前置性條件中，應當以是否盡了最大的努力作為判斷是否承擔違約責任的依據。
（作者單位：秦兵律師團隊）
先后簽訂的合同效力如下：
1、后一份合同如果是前一份合同內容的補充，只要合同中相關內容不沖突，那么兩份合同都是有效的，如果有沖突的，則以后一份合同為準;
2、后一份合同對前一份合同的相關內容作了重大變更的，以后一份合同內容為準，前一份合同部分無效或者全部無效。
【法律依據】
《合同法》第七十七條規定，當事人協商一致，可以變更合同。
法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。
（來源：文章屋網 ）
合同在具備若干有效要件之后，法律即賦予其當事人所期望的某種法律效果，此即有效的合同。而當合同欠缺一項或者多項有效要件時，即為效力瑕疵的合同。這些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具體可以分為無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類。
根據《合同法》第52條的規定，具備下列情形之一的合同屬于無效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。此外，又根據《合同法》第54條的規定，下列合同屬于可變更、可撤銷合同：因重大誤解訂立的合同；在訂立時顯失公平的合同；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。又根據《合同法》第47、48以及第50條的規定，限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同、無權的合同以及無權處分的合同屬于效力待定的合同。
這是我國《合同法》關于合同效力制度的最主要的法律規定。從這些法律規定可以看出，我國合同法中并未對無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以概念界定，在立法技術模式上，是一種典型的純類型化的模式。具體而言，一方面，把合同根據效力的不同予以類型化，分為有效合同、效力待定合同、無效合同與可變更可撤銷合同四類，其中后三種屬于效力瑕疵的合同；另一方面，在對各種效力狀態的合同進行界定時，沒有對合同的無效原因、可變更可撤銷的原因以及效力待定的原因采用抽象定義的方法，而是采用進一步分別類型化的方法，列舉規定五類導致合同當然無效的原因、五類導致合同可變更可撤銷的原因以及三類導致合同效力待定的原因。我國合同法所采用的這種類型化的立法模式固然有其優點，但同時也導致了合同效力理論和實踐中的諸多問題。
由于三種效力瑕疵合同的法律后果各不相同，應分別體現著立法者完全不同的價值判斷，因此民法學上一個不自覺的理論前提是，每一個合同的效力--不管是有效還是效力有瑕疵，不管是無效還是效力待定，抑或可變更可撤銷，都是確定無疑的，相互間的界限應該是清楚明白的，不會發生雙重效力、三重效力或者無法判斷的問題，例如某一個具體的合同如果屬于無效合同，就不應該屬于效力待定或者可變更可撤銷合同；如果屬于效力待定合同，就不應該再屬于無效合同或者可變更、可撤銷合同。但事實上在關于合同效力的判斷上，根據現行的這種類型化的規定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等問題比比皆是。再加上《合同法》第74條關于債權人撤銷權的規定，可以說《合同法》總則部分一共規定了十四種導致合同效力瑕疵的具體原因。《合同法》及相關法律關于合同效力瑕疵的規定究竟存在哪些沖突或者不足以及為什么會有這些沖突或者不足，這些問題在目前以及將來應如何得到化解、解決？本文擬對這些問題進行初步的探討。
二、我國合同效力瑕疵制度中的問題
根據我國合同法關于合同效力的這種類型化的思路，導致合同效力瑕疵的原因與結果之間，除了正常的一一對應關系外，還可能出現多因一果、多因多果以及一因多果等糾結現象，以及效力瑕疵原因類型不周延和效力瑕疵類型不確定的問題。
（一）合同效力瑕疵的“多因一果”
所謂合同效力瑕疵的“多因一果”現象是指同一合同具備多個不同的效力瑕疵原因，但是產生的法律效果是相同的，即屬于同一種效力瑕疵的原因類型相互之間出現交叉或者重疊。具體主要有以下幾種情形：
第一，顯失公平與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解。合同法第54條與民法通則均規定了顯失公平的合同是可變更、可撤銷的，只不過合同法在原《民法通則》規定的基礎上增加了“訂立合同時”顯失公平這一判斷是否顯失公平的時間限制，這一增改無疑具有進步意義。雖然《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第72條已經將顯失公平解釋為“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則”,關于顯失公平的判斷是否需要考慮當事人之間的主觀意思是否真實自由，外國立法及國內外學理上長期有不同的意見，也就是存在“單一要件說”與“二重要件說”之爭。單一要件說認為，顯失公平的構成只要求行為結果在客觀上顯失公平，不考慮當事人的主觀心理狀態。二重要件說認為，顯示公平的構成除了要具備行為結果在客觀上顯失公平之外，還要求當事人行為的非自愿性。如果行為的結果在客觀上顯失公平，但是行為人在主觀上的心理意思完全是真實自由的，則不能認定為顯失公平。此外，還有學者認為顯失公平“總體上不要求主觀要件，個別類型得以當事人急迫、輕率或無經驗為構成要件”,此種觀點整體上仍未脫離“單一要件說”與“二重要件說”.不管采納何種構成要件的理論，兩種理論中的任何一種都不絕對排斥主觀要件，單一要件說不要求主觀要件只意味著不需要考慮主觀要件，并不是說只有當事人意思真實自愿的情形下才構成顯失公平。因此，按照單一要件說，顯失公平是可以與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解發生交叉的；而按照二重要件說，則顯失公平將完全被包容在欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解中。這也成為單一要件說反對二重要件說的一項重要理由。
第二，欺詐與重大誤解。《民通意見》第68條和第71條分別對欺詐和重大誤解做了解釋。從受欺詐方來看，“受欺詐方對事實也有誤解，但這同欺詐方捏造事實或隱瞞事實有因果關系，是對方欺詐造成的。而誤解是誤解方因自己的疏忽造成的……誤解方的相對方是善意的”.此種理論上的區分在實踐中恐怕卻不是那么容易貫徹，特別是在以“故意隱瞞真實情況”而實施欺詐的情形下，除非是在相對人已經就合同的某一個事項專門詢問表意人，而表意人仍然謊稱不知情或者故意隱瞞，否則在以不作為的方式來故意隱瞞真實情況時，欺詐與重大誤解很難區分。正如董安生教授所言，“行為人是基于自己的原因造成錯誤還是基于對方隱瞞而造成錯誤，這在實踐中往往是難以分清的，我國的司法解釋未對重大誤解行為附加此類限制（指誤認人基于自己的原因造成錯誤--筆者注）顯然考慮到這一現實。”
第三，損害社會公共利益與另外四種無效原因。《合同法》第52條規定“損害社會公共利益的”屬于五類無效合同的原因之一，但是由于對何謂社會公共利益法律上未加界定，導致理論上對其內涵與外延也眾說紛紜，特別是社會公共利益與公共利益、國家利益、社會利益之間究竟有無區別或者存在什么樣的區別，學說爭議很大。多數學者主張，社會公共利益就是指公共秩序與善良風俗，損害社會公共利益就是違反公序良俗。在此基礎上，就公共秩序與善良風俗分別進行類型化的列舉，以此來解釋說明社會公共利益。有的學者認為“國家利益就是指社會公共利益，損害國家利益，也就是對公共秩序和善良風俗的違反”.但也有學者認為，“社會公共利益是指關系到全體社會成員的利益，它與國家利益不完全相同，國家利益主要是指國家作為主體而享有的利益，而社會公共利益主要是指社會全體成員所享有的利益……國家利益與社會公共利益有重合之處，但并不完全等同。”還有學者主張，社會公共利益包括物質利益與非物質利益，將社會公共利益等同于國外民法典的“公共秩序與善良風俗”的觀點，實際上僅僅是涉及了非物質利益。“但是我國目前對于國家利益、國家財產與社會利益、社會公共利益不作區分，因此社會公共財產利益就難以被認識。”從上述學說主張來看，由于社會公共利益中其利益的類型與利益的主體兩個方面均難以界定，因此這實際上是一個內涵與外延均不確定的概念。學者關于社會公共利益與國家利益的關系的探討，實質上是關于《合同法》第52條第四項“損害社會公共利益的”這一無效原因類型與其他四類無效原因類型是否重疊的問題。主張社會公共利益與國家利益不一致的學者，實際上正是認識到了由于社會公共利益以及其他相關概念含義的不確定性，從而可能導致《合同法》第52條的類型重疊，因此才做了區分國家利益與社會公共利益的解釋。但是，即便能夠區分國家利益與社會公共利益，二者與“違反法律、行政法規的強制性規定的”類型卻仍然難免發生重疊。
以上三種合同效力瑕疵原因類型交叉或者重疊現象，雖然早已引起學者的關注，只是由于這些不同原因類型與前述“多因一果”現象一樣，其所導致的法律效果是相同的，因此并未引起學界對合同效力瑕疵類型化的反思和過多的追問。但是這種現象至少也在一定程度上說明了現行合同效力瑕疵原因的類型是存在一定問題的。
（二）合同效力瑕疵的“多因多果”
所謂“多因多果”是指合同同時具備多種效力瑕疵的原因，且多種效力瑕疵原因產生的法律效果各不相同，其實質是多種效力瑕疵原因類型的并存。多因多果現象可以是合同兼具無效的原因和可變更可撤銷的原因，例如合同違公共利益且同時顯失公平；或者兼具無效原因和效力待定的原因，例如違反法律行政法規的強制性規定且同時屬于無權；也可以是可變更可撤銷的原因兼具效力待定的原因，例如限制行為能力人依法不能獨立訂立但是受相對人脅迫訂立的合同。甚至可能是同時具備三種以上不同的效力瑕疵的原因，分別產生三種不同的法律效果。目前學理上已經有一定探討的多因多果現象，最著名的當屬“無效合同是否可撤銷”的問題，多數學者認為合同既有無效合同的原因又有可變更、可撤銷的原因時，如果承認二重效果，則一是違反邏輯，二是無效行為的撤銷也缺乏實益，因此無效的后果應該吸收可變更、可撤銷的后果，也就是仍屬于無效合同而當事人沒有自主決定是否撤銷合同的權利。此種觀點我們可以稱之為禁止競合說。但是相反的意見認為，無效行為可撤銷確實違反邏輯，只是出于生活實踐的需要，應該允許無效法律行為可撤銷。例如無行為能力人訂立的合同當屬無效，而受脅迫訂立的合同本當屬可撤銷，但是如果一個無行為能力人受他人脅迫而訂立的合同，既可撤銷又屬于無效。此種觀點我們可以稱之為允許競合說。姑且不論無效合同是否應該允許撤銷或者同時屬于效力待定，這一論爭至少說明了多因多果現象的存在。
學界并非沒有注意到多因多果現象的存在，相關的理論探討都是圍繞如何解決多因多果這一效力沖突問題的。確實，多因多果現象并不能說明合同效力瑕疵制度中的原因類型化模式存在問題。但是，在目前合同法及其他相關法律均采用的這種類型化模式下，允許競合說和禁止競合說的理論基礎均不夠堅實。允許競合說主張無效行為不得也無需再行撤銷，其理論基礎無非是合同存在無效的原因，就已經脫離了當事人自主決定是否可以使合同有效的可能范圍，也就是屬于國家意志必須予以直接干預的范圍，因此不得再行撤銷。但是在法律沒有規定何為無效合同、何為可變更可撤銷合同的內涵的情況下，無效合同與可變更可撤銷合同的這種“隱含的”區別只能是學者對立法者意志的主觀揣測，并不具有法律的權威。在缺乏法律統一而明確的規定的情況下，學者的理論經由法官自覺或不自覺地運用到實踐中，從而在一定程度上使問題不是十分的明顯。但是，這種允許競合或者禁止競合的簡單處理是否能夠適用于全部的多因多果現象呢？這是未經探討但客觀存在的一個問題。
（三）合同效力瑕疵的“一因多果”現象
所謂“一因多果”是指合同僅僅具備一種效力瑕疵的原因，而產生某種效力瑕疵的結果，但是由于同時符合其他效力瑕疵的原因，從而產生另外一種效力瑕疵的結果。“一因多果”現象實質上是兩種以上合同效力瑕疵原因類型的交叉或者重疊。“一因多果”的現象主要有以下幾種情形：
第一，無權處分行為與欺詐、重大誤解。按照《民通意見》第68條的規定，“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”無權處分本屬于效力待定的合同（也有人認為屬于有效合同），但是如果處分人故意偽稱自己有處分權，或者故意隱瞞自己沒有處分權的事實，并且使相對人信其有處分權，則可能同時構成欺詐，而屬于無效合同（損害國家利益）或者可變更、可撤銷合同（未損害國家利益）。根據《民通意見》第71條的規定，“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”按照學界關于重大誤解的一般認識，我國法上的“重大誤解”是包含了表意人的錯誤和相對人的誤解兩種情形的。無權處分人誤以為自己有處分權或者無權處分的相對人誤以為無權處分人有處分權，則可能同時構成重大誤解。例如甲將其所有的一套商品房轉讓給乙，雙方簽訂了書面的商品房買賣合同書，乙交付了全部購房款后甲向乙交付了房屋，但未辦理產權過戶登記手續。乙并不知商品房買賣須辦理過戶登記才能移轉所有權，一直誤以為自己是所有權人。嗣后乙又將該商品房出賣給丙，則乙丙之間的合同既屬于無權處分又屬于重大誤解。
第二，行為人欠缺民事行為能力與欺詐、重大誤解。無行為能力人、限制行為能力人偽稱自己是完全行為能力人，或者偽造法定人預先同意的聲明，從而通過使用詐術使相對人信其為完全行為能力人，則既符合合同效力待定（限制行為能力人依法不能獨立實施的行為）或者無效的事由（無行為能力人實施的行為），又符合合同可變更、可撤銷的事由（欺詐）。相對人誤以為限制行為能力人屬于完全行為能力人，或者誤以為無行為能力人或者限制行為能力人已經取得法定人的預先同意而訂立合同，則同時可以構成重大誤解。
第三，無權與欺詐、重大誤解。無權包括自始沒有權的、超越權的以及權終止以后的三種情形。此三種情形均可能系無權人惡意地欺詐相對人從而與之訂立合同，或者相對人誤以為人有權而與之訂立合同。特別是在原本有權而后來權被終止的情形，如果被人和無權人均不積極申明的話，極易使曾經與無權人締結過合同的相對人發生誤解。因此，無權這種本屬于效力待定的合同可能因為還構成欺詐和重大誤解而同時屬于可變更、可撤銷的合同。
第四，惡意串通與債權人撤銷權。《合同法》第74條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”債務人為了逃避到期債權，無償地將自己的財產處分給第三人，從而危及到債權人債權的實現，債權人可以依據上述合同法的規定行使債權人撤銷權。因此債務人與第三人之間的贈與合同在效力上屬于可以由合同之外的利害關系人撤銷的合同；但是我們也可以發現在這種情形之下，似乎也符合《合同法》第52條所稱“惡意串通損害國家、集體以及第三人利益的合同”,應歸入無效合同。按照崔建遠教授的意見，“雙方惡意串通，損害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51條規定的構成要件。于此場合，如何適用法律，較為復雜……”.
（四）合同效力瑕疵原因的類型不周延
能夠讓我們對現行的這種類型化模式產生懷疑的另外一個重要線索是，我國民法學者在相關論述中論及法律行為的效力制度或者合同的效力制度時，往往并不是十分忠實地論述現行法律規定的各種效力瑕疵類型，而是公開或者隱晦地借鑒其他國家或者地區相關立法例的規定，例如錯誤、心中保留、虛偽表示、不當影響等。在這些論述中，還可能涉及某些在我國相關法律制度中根本沒有規定的效力瑕疵類型。目前合同法的一個明顯漏洞是對無行為能力人單獨訂立的合同是否屬于效力待定合同未作規定，導致學界對于這個問題有兩種完全不同的見解。一種意見認為，從行為能力制度是為了保護無行為能力人和限制行為能力人這一制度本旨來看，無行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同比屬于無效合同對其更加有利，因此無行為能力人訂立的合同應當類推適用《合同法》第47條關于限制行為能力人訂立合同的規定。另一種意見認為，既然合同法僅就限制行為能力人規定為效力待定而對無行為能力人訂立的合同未作規定，那么就只能適用原來《民法通則》的相關規定，而《民法通則》第58條規定無行為能力人實施的和限制行為能力人依法不得單獨實施的行為是無效的。對無行為能力人和限制行為能力人單獨訂立的合同作不同規定的深層次的原因在于，交易的相對人可能難以區分限制行為能力人與完全民事行為能力人，但是不應該將無行為能力人誤認為完全行為能力人。從合同法制定當時的立法資料來看，立法者關于無行為能力人訂立合同的效力是否應該由無效改為效力待定是有爭議的，最終的合同法中沒有就此做出規定并非無意的遺漏而是有意地避免爭議問題。但是，由于這一立法漏洞的存在，同時單純的類型化而未就無效合同與效力待定合同予以一般抽象規定，導致目前學者的解釋缺乏權威理論依據。
（五）合同效力瑕疵原因類型不確定
在合同法所列舉規定的各類合同效力瑕疵原因中，部分原因類型含義非常明確，但也有一些原因類型的含義是模糊的。除了前文已經提及的“社會公共利益”含義難以界定存在較大爭議之外，其他的如“國家利益”、“無權處分”等也存在較大爭議。“國家利益”是否包含國有企業的利益一直是合同法制定以來的一個頗具爭議的問題，根據合同法當時立法的背景資料，將基于欺詐脅迫訂立的合同以是否損害國家利益為標準一分為二，確實是考慮到國有企業在行使撤銷權時缺乏積極主動性，因此從維護國家利益的考慮出發，直接將基于欺詐脅迫訂立的合同又損害國家利益的歸入無效合同。“在經濟生活中出現很多以此類合同的方式侵吞國有資產和侵害國家利益的情形，但是受害方當事人害怕承擔責任或者對國家財產漠不關心，致使國有資產大量流失，若此類合同不納入無效合同之中，則不足以保護國有資產。”但是現在越來越多的學者主張國有企業的利益與國家利益并不一致，否則將會導致國有企業走私偷逃國家稅款損害國家利益在邏輯上自相矛盾，且將國有企業與其他企業區別對待的作法有悖于公平原則。
合同法第51條規定的無權處分合同的效力問題更是引起了前所未有的爭論，但就無權處分的含義本身而言，也是很有爭議的。無權處分的行為除了典型的出賣他人之物的行為之外，是否還包括共有人擅自處分共有財產？是否還包括以他人之物設定抵押權、質權？是否包括債權等其他財產權的“處分”?
這些爭議在合同法關于合同效力瑕疵制度的類型化模式下不可能得到很好的解決，而且由于這些原因類型本身含義的不確定，因此很難探尋各種類型之間的過渡類型和各類型背后的共同特征，從而導致類型化下司法適用中的類型思維無法很好展開。
（六）合同效力瑕疵類型不確定
在合同法合同效力瑕疵制度的雙重類型化模式下，除了效力瑕疵原因的類型化存在以上的問題之外，效力瑕疵本身的類型化也是不無問題的。盡管目前多數學者主張將效力瑕疵的合同分為無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類，但由于這些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含義也是有爭議的。其中焦點性的問題是將無效合同分為絕對無效合同和相對無效合同，而所謂“相對無效”問題存有多種意見。一種意見認為，相對無效合同就是指可變更可撤銷合同。“相對無效的法律行為，在民法上，指可使一定的當事人取得撤銷權，并在其行使撤銷權后，才使之溯及地產生無效的法律效果的法律行為。”另有學者主張，相對無效合同是指僅僅針對特定人而言是無效的合同，僅僅該特定人有權主張合同無效，我國合同法第52條規定的無效合同應僅限于絕對無效合同，其中惡意串通損害第三人利益而無效的合同中“第三人”應該理解為不特定的第三人。第三種意見認為，相對無效合同是指對于特定人不發生效力而對于其他人仍然有效的合同，例如《民法通則》第66條第1款前段關于“沒有權、超越權或者權終止后的行為……未經追認的行為，由行為人承擔民事責任”、以及《民法通則》第68條規定的“委托人為被人的利益需要轉托他人的，應當事先取得被人的同意。事先沒有取得被人同意的，應當在事后及時告知被人，如果被人不同意，由人對自己所轉托的人的行為負民事責任……”,即“被人不予追認的無權行為，相對于被人不發生效力，對于無權人和相對人具有法律效力”,“被人不同意的轉委托，相對于被人不發生效力，對于轉托人和相對人仍然發生效力”.第四種意見認為相對無效合同是指不得以其無效對抗善意第三人的合同，而絕對無效合同是指任何人均得主張無效，并得對任何人主張無效的合同。
三、我國合同效力瑕疵制度中類型思維運用之不足與類型思維之不足
（一）類型思維與概念思維
類型是與概念相對的一種思考方式，“當抽象--一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’”.傳統法律思維是一種以追求概念為目的的抽象化思維，在形成概念的過程中，極易發生過度抽象化的危險，為了彌補抽象概念思維的不足，在解釋法的不確定概念時，近代法學方法中開始引入類型思維。由于概念總是要求精確定義，而社會生活實踐卻是極其復雜的，在有的情況下很難做出非此即彼的判斷，而類型在結構上具有一定的開放性，可以使概念保持一定的彈性從而因應社會的變化，“使過渡及混合類型的掌握成為可能”.除此之外，類型是介于抽象概念與具體事物之間的一種中間形態，它比概念更為具體，又比具體事物更加抽象。類型相對于抽象定義可以更多地保留事物的豐富的外部特征，在將抽象概念還原于具體事物的思維過程中，類型無疑更加具有優勢。這些都是類型方法相對于抽象概念方法的優勢所在。但是，類型思維在近現代法學方法論中的意義不在于取代、排斥傳統的概念思維，而是補充概念思維的不足。“至少德國民事法學今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形。”
類型思維之所以不能取代概念思維，主要是因為概念思維具有保持法律穩定性和安全性的優點，而這是類型思維所不具備的。單純的類型思維，或者僅以列舉和類型化的方式來界定某一概念，固然可以做到貼近生活易于理解，但是如何在各種不同的類型之間探尋類型背后所蘊含的特征，對于司法實踐提出了極大的挑戰。按照拉倫茲的觀點，類型可以分為經驗類型、理想類型與規范類型，類型思維固然以類型化為前提，但是類型化并不能簡單地等同于類型思維，在從經驗類型建構到規范類型的思維過程中，必須將經驗性因素（“事物的表現形象”）與規范性因素（“規范目的及規整背后的法律思想”）結合起來，這樣的類型系列才能形成體系；反過來，在對概念已經完成類型建構或者類型化的情況下，在將體系中的某一個規范類型適用于個案時，必須結合類型系列中的各個類型來探尋其所共同服從的規范目的后予以判斷。這一階段的思維與抽象思維并無不同。在不同的法官眼中，這種需要從類型系列中抽象出的共同特征和規范目的可能是完全不同的，而這對于維護法的安定性價值極為不利。因此現在法學方法論上的一個一般的看法是概念思維應與類型思維相結合，在能夠使用抽象概念的地方還是應該盡量使用精確定義的抽象概念，在無法精確定義的情況下運用類型方法。另外，筆者認為，除了概念和類型兩種模式外，還可以運用一種抽象與類型相結合的模式，即僅僅對于已經確定的概念共同特征或者說規范目的予以明確規定，再結合類型化的模式。此種方式中對概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定義。類型與概念相結合的模式可以減少類型思維中的抽象思維過程并更好地實現法的安定性價值，這是單純的類型思維或者概念思維均無法企及的。當然，由于不能依據關于概念的一般描述來排除不屬于概念外延的對象，因此從本質上來說，此種模式仍然屬于類型思維。
類型思維的運用，最初被認為主要是適用于法律解釋或者司法過程中，但是逐漸已被認為也可以適用于立法過程中。目前在關于物權法第42條規定的征收制度中關于如何界定“公共利益”一詞的討論中已經出現這種通過立法予以類型化的呼聲。
（二）純粹類型化的模式
我國合同法中并未對無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以一般定義，在立法技術模式上，是一種典型的純類型化的模式。學界基本同意每一種效力瑕疵類型都是立法者基于一定的價值判斷的結果。一般認為，無效合同應只限于損害社會公共利益的合同，而對于違反旨在保護私人利益的法律規定的合同，應視為可撤銷合同。這種見解或許確實是立法者在立法當時，在設計合同效力瑕疵制度時所秉持的價值判斷，但畢竟沒有在法律中將其明確規定下來，因而即便再有道理，也只是一種學者或者說部分學者的學說理論，完全無法阻止法官和其他的學者做出不同的理解。由于缺乏各種效力瑕疵原因的一般規定，單純的原因類型化導致了多方面的問題。具體而言，上述我國合同效力瑕疵制度中的諸多問題，究其根源，有的是因為類型化立法模式運用過程中出現了一些問題所致；有的則是因為類型化模式本身的缺陷所致；還有的問題并非類型化所導致，但卻在純粹類型化的模式下無法得到解決。
前述一因多果現象、多因一果現象和效力瑕疵類型不確定，均說明了我國合同效力瑕疵原因的類型構建存在極大不足，而非類型思維本身的缺陷。我國的合同效力瑕疵原因類型化停留在經驗類型的階段而非理想類型和規范類型，這是導致效力沖突或者交叉重疊的直接原因。如果類型化能夠在考慮經驗性因素之外，還能夠堅持以一定的抽象特征為標準，能夠貫徹相應的規范意旨的話，就能夠符合邏輯性和體系性，則此種問題當可以避免。訂立合同時顯失公平與其他的可變更可撤銷原因之間，分別是從結果與行為兩個完全不同的角度考察，此種類型構建毫無邏輯性可言，也就難免發生類型交叉重疊了。由于分類標準的搖擺不定或者缺失，導致無效合同作為一種效力瑕疵類型，自身含義尚不能確定，無效合同是指絕對無效合同還是也包括了相對無效合同，其爭議的實質是相對無效與絕對無效合同區分的依據究竟是合同效力所及的范圍還是合同的確定當然無效。
原因類型不周延和原因類型不確定，則是因為類型思維本身的固有不足所致。類型化過程中，本就極易掛一漏萬而致類型不周延，雖然合同法中未規定無行為能力人單獨訂立合同的效力不是無意的疏漏，但這種風險是客觀存在的。由于類型化屬于生活事實的抽象，是介于生活和抽象概念之間的一個層次，因此也容易發生抽象過度的問題，無效合同中的原因類型之“損害社會公共利益”即屬一適例。按照許多學者的見解，“損害社會公共利益”應該是無效合同類型構建中的規范性因素，而不應該作為一個具體的與其他效力瑕疵原因類型并列的一個無效原因類型。
合同效力瑕疵制度中的多因多果現象的存在，本不足以說明我國合同效力瑕疵原因的類型化存在問題，也不足以說明類型化這種法學思維方法本身存在局限，這更多地被認為屬于一個效力競合的問題。但是，根據現行的純粹的類型化模式，多因多果效力沖突是否允許競合以及如何競合卻無法確定。而如果能夠結合概念的抽象化和類型化，根據抽象概念所涵攝的特征，則此種效力沖突當可迎刃而解。
（三）純粹類型化模式的背景和原因
《合同法》制定當時立法者之所以采用此種純粹類型化的方式，現在看來主要是兩方面的原因。第一個方面，是合同法制定時我國法學研究方法論上的不足。類型化的方法和類型思維是近年學界關注較多的問題，而在十多年之前，民法學界在考慮合同效力制度時，主要考慮的是各效力瑕疵合同的各項具體的效力瑕疵原因，而幾乎沒有考慮到類型化這種方法本身是否合適。具體而言，在運用比較法學的方法了解世界上其他典型國家相關制度的基礎上，再結合我國實際情況予以本土化和選擇性繼受。這一點從合同法制定過程中合同效力制度中相關焦點問題可以清楚的看出來，典型例子是欺詐脅迫訂立的合同的效力問題。先是在《合同法（試擬稿）》中有學者主張按照他國立法例的經驗，欺詐訂立的合同應屬可撤銷合同，后在《合同法（征求意見稿）》中有學者提出我國作為社會主義國家國有資產的保護特殊問題，欺詐脅迫訂立的合同又成了無效合同，而在合同法草案中卻成了（所有）欺詐脅迫訂立的合同既是無效的又是可撤銷的，最后經過充分的討論，既考慮到國際一般立法經驗，又考慮到我國的具體國情，因此最終審議通過的合同法才有了今天的欺詐和脅迫訂立的合同的一分為二模式。
第二個方面，是因為對于各種效力瑕疵類型的價值判斷沒有穩定的、成熟的意見，合同法制定當時我國市場經濟建設正處于高速發展過程中，商品交易形式尚不成熟穩定，各種新的交易形式不斷出現，合同效力瑕疵原因類型不斷豐富發展，很難總結各種導致同一效力瑕疵的各原因類型的共同特征，立法者和學者也就還沒有認識到各種效力瑕疵類型的一般特征。根據法律發展史的經驗，在法律關系比較簡單、相對穩定的社會，概念思維才有存在的土壤。相應地，在一個法律關系日趨復雜、急劇變化的社會，類型思維更容易成為立法者的選擇。這也是今天我們開始檢討合同法效力瑕疵制度類型化及其問題的經濟基礎，經過改革開放以來三十余年的市場經濟建設，當前市場已經發育得比較穩定完善，我們也已經積累了不少市場經濟建設的相關經驗，完全可以總結出各種效力瑕疵原因的共同特征，從而實現合同效力瑕疵原因的概念化。
但是，上述原因顯然不足以解釋為什么在大陸法系各典型立法例中，純粹類型化是如此廣泛地被采用這一特殊現象。我們比較熟悉的法國民法典、德國民法典、瑞士債法典、意大利民法典、日本民法典、俄羅斯聯邦民法典、我國臺灣地區民法典、埃塞俄比亞民法典、智利民法典、越南民法典、阿爾及利亞民法典等立法例均采用了純粹類型化的立法模式，這一特殊現象現在不能不引起我們的深思。
四、結論--類型化與一般化相結合的合同效力瑕疵制度模式
作為與市場交易有關的法律制度中最為核心的一項制度，合同效力制度及其發展完善對于更好地保護市場交易主體的合法權益、對于促進社會主義市場經濟建設均具有重要的意義。隨著改革開放的不斷深入，市場經濟不斷得到發展，市場交易越來越復雜多樣，相應地也要求與市場交易有關的法律制度不斷得到發展完善，從而跟上實踐的發展步伐。歷史地看，在市場發展的初期，現行合同效力制度尚可基本滿足需要；但是在市場發展相對成熟復雜，且號稱“社會主義市場經濟法律制度體系已經基本建成”的今天，現行純粹類型化模式下的諸多問題在實踐中業已暴露出來，其后果是一方面不利于向市場交易主體提供交易行為的結果預期而可能嚴重損害交易安全，另一方面也不利于法院在司法實踐中準確地適用法律來解決各種合同效力糾紛。此種純粹類型化的立法已經不能滿足需要。
從《合同法》的起草到制定通過，再到施行十多年后的今天，有關合同效力瑕疵原因類型的有關爭議就從來沒有停止過，學者孜孜不倦地運用比較法的方法，在廣泛借鑒世界先進立法例的基礎上，通過學說的補充和解釋（并最終為法官所采用），實際上是在運用法理以化解法律規定的矛盾沖突。特別是關于損害社會公共利益的合同無效而損害私人利益的合同可撤銷的觀點，是不自覺地在對無效原因和可撤銷的原因予以抽象化、一般化的嘗試。
合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是學者的嘗試，考諸若干典型國家相關立法，雖然多數立法例在合同效力瑕疵制度上是采用類型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的適例。《魁北克民法典》第1417條規定：“如對合同的成立要件課加無效的制裁為保護公共利益所必要，合同絕對無效。”該法典第1419條規定：“如對違反合同的成立要件課加無效的制裁為保護個人利益所必要，諸如當事人各方或一方的同意無效的情形，合同相對無效。”根據上述規定可知，《魁北克民法典》區分絕對無效合同與相對無效合同（指可撤銷合同--筆者注）的依據是合同所涉及的利益是公共利益還是個人利益（私人利益）。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般規定的模式，沒有進一步規定絕對無效合同或者相對無效合同（可撤銷合同）的各種具體類型。筆者認為，《魁北克民法典》中所規定的無效合同與可撤銷合同的一般化區別（公共利益或者私人利益）是值得借鑒的。
從法律效果來看，可撤銷合同的要點不在于撤銷權人有權撤銷合同，而是撤銷權人有權自主決定放棄撤銷權，從而使合同確定有效。就此而言，無效合同與可撤銷合同的實質性區別應該在于前者超出了私法自治的范疇，而后者屬于私法自治的范疇。因此，無效合同必須是損害了社會公共利益的合同才會被法律干預，如果僅僅涉及私人利益，則應屬于可撤銷合同，當事人是自己利益的最佳判斷者，有權自主決定是否受合同的約束。因此，根據合同的訂立所害及的利益是涉及社會公共利益還是僅僅涉及私人利益，可以將合同的效力瑕疵類型化為無效合同與可撤銷合同。如果某一個合同既涉及社會公共利益又涉及私人利益，仍應作為無效合同對待而非允許當事人自主決定是否使合同有效的可撤銷合同。這一規范目的上的區分應成為無效合同原因類型構建和可變更可撤銷合同原因類型構建中所應考慮的規范性因素。
損害第三人利益的合同需要區分是損害特定第三人利益還是不特定的第三人利益，損害不特定第三人利益實際上就是損害社會公共利益，應屬于絕對無效合同；如果只是損害特定第三人利益，按照多數學者的見解，應當屬于相對無效的合同。“只是特定的相對人才可以主張無效，而不是所有人均可主張該合同無效。”筆者認為，特定人才可以主張無效的所謂“相對無效合同”與可撤銷合同并無不同，因為相對無效的合同只有在特定第三人主張合同無效的情況下，合同才會被認定無效；如果特定第三人不主張無效，那么合同是有效的。這與可撤銷合同的特定享有撤銷權的人不行使撤銷權則合同有效的規則沒有實質區別。這也是為什么惡意串通損害第三人利益的合同，在損害特定第三人利益的情況下，既屬于相對無效合同，同時還會符合債權人撤銷權的條件，特定第三人可以行使債權人撤銷權撤銷合同。“絕對無效”的合同是不存在可撤銷問題的，王澤鑒教授所稱“無效合同的可撤銷性”問題，應該是指相對無效合同的可撤銷性，不涉及絕對無效合同。
至于崔建遠教授所主張的相對無效合同的觀念，筆者認為其實并非屬于相對無效，而是相對有效，從崔教授所舉的兩個例子來看，無權未獲追認的合同只能約束無權人和相對人、或者是擅自轉委托未獲被人事后同意的合同只能約束轉托人和相對人，這是合同效力相對性的表現，其不僅不能約束被人，其他的任何第三人均不受合同的約束，這是所有合同均服從的一項基本規則，不應將其特殊對待歸入效力瑕疵合同，更不應作為一種獨特的效力瑕疵類型。韓世遠教授所主張的相對無效觀念，從其相關著述來看，含義不是十分明確，何謂“不得對抗善意第三人”?沒有進一步的說明，也沒有舉例，因此筆者在此不便妄加揣度和評說。
將合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至說將無效合同和可撤銷合同予以概念化，固然可以解決純粹類型化模式下的若干問題，但此種處理也不是一種最佳的選擇。首先，無效合同和可撤銷合同的全部特征很難說已經被充分認識到了（是否損害社會公共利益是二者的特征區別之一，但不一定是其全部特征），其根本就不屬于能夠被精確定義的概念。其次，如前面所述及的，將無效合同和可撤銷合同概念化后，其原因分別為損害社會公共利益或者僅僅損害私人利益，那么社會公共利益屬于一個含義極不確定的概念，其與相關概念的區別、內涵與外延均十分的模糊，這必將導致在司法實踐當中如何判斷某個合同是否害及社會公共利益變得十分的困難，客觀上存在導致無效合同泛化的風險，從而有悖于鼓勵交易促進交易的宗旨。除此之外，更為嚴重的是，純粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能導致國家意志對私法自治過多的干預，損害民法作為私法的基本價值。我想，這一點應該可以回答筆者在前文中提出的一個問題：為什么世界上絕大多數國家的相關立法例都不約而同地采用類型化的方法而非概念化的方法來規定合同效力瑕疵制度？相信相關國家的立法者并非全都沒有考慮過采用概念化或一般化的模式，而是同時考慮到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不確定概念，而這可能嚴重危及私法自治。但是，概念思維模式可能出現的弊病，在概念加類型化的模式下正好可以克服，類型思維被引入近代法學中正是為了解決傳統概念思維的不足。因此，本文主張在合同效力瑕疵制度模式上，采一般化與類型化相結合的模式。具體而言，合同法第52條、第53條的規定似應修改為：
第一，關于無效合同的原因應當規定為：損害社會公共利益的合同屬于無效合同，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段損害國家利益；（二）惡意串通損害國家、集體或者不特定第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益；（四）違反公序良俗損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
第二，關于可撤銷合同的原因應當規定為：僅僅損害私人利益而不涉及社會公共利益的合同屬于可撤銷可變更合同，有下列情形之一的，受到損害的人有權請求人民法院撤銷或者變更合同：（一）重大誤解；（二）欺詐；（三）脅迫；（四）乘人之危；（五）惡意串通損害特定第三人利益。
瑕疵股權轉讓合同指的是出讓股東與受讓人簽訂的旨在轉讓其持有的存在客觀瑕疵的股權,而由受讓人繼受取得股權成為新股東的合同。我國現行《公司法》未對瑕疵股權轉讓合同效力做出明確規定。因此,在司法實踐中對這種合同引起的糾紛的處理存在許多問題,甚至處理結果相互矛盾的現象亦屢見不鮮。針對這種情況,本文介紹了瑕疵股權轉讓合同的概況。關于瑕疵股權轉讓合同的效力認定,筆者首先介紹了常見的幾種學說,即絕對無效說、絕對有效說、折中說和區分對待說,并對各種學說進行了簡要的分析。筆者認同的是第四種觀點,即以轉讓過程中是否存在欺詐為出發點來認定合同的效力。在此基礎上,就判斷瑕疵股權轉讓合同效力的基本原則和認定瑕疵股權轉讓合同效力的基本思路展開討論,深化了文章的主題。瑕疵股權轉讓相關問題很具有實踐意義,但是相關理論還不夠完善,筆者希望更多的人關注和重視瑕疵股權轉讓制度,將該制度不斷發展豐富,更好地指導公司法實踐。
通常意義上的瑕疵股權是相對于無瑕疵股權而言的,無瑕疵股權指的是出資者依照現行《公司法》并按約適當履行出資或增資義務以及完成相應登記程序之后所享有的公司股東權利。換言之,瑕疵股權指的是出資者在履行出資義務、股權登記程序等環節存在違法、違規或違約等瑕疵因素導致權利本身存在缺陷的股權,即瑕疵股權未具備或完全具備我國《公司法》有關股權取得的形式要件和實質要件。廣義上的瑕疵股權既包括因出資者在出資或增資環節存在瑕疵因素而產生的股權,又包括因權利記載、登記環節存在瑕疵因素而產生的股權;而狹義上的瑕疵股權僅限于前者,即由于股東出資不到位(包括自始不到位、事后抽回出資或抽逃出資)而產生的瑕疵股權。[1]本文主要是從狹義的角度,即從股東出資瑕疵的角度,并結合我國現行立法,對瑕疵股權轉讓合同效力進行探討。而對于該問題,我國現行《公司法》及其司法解釋均未作出明確的統一規定,部分地區高院雖對如何審理瑕疵股權轉讓合同糾紛案件出臺過一些意見,但相互之間仍存在一些沖突和矛盾,因而在司法實踐中出現了許多問題。
一、瑕疵股權轉讓合同的概況
就我國現行公司立法而言,股權轉移的原因和方式多種多樣。按照是否屬于當事人約定,可分為約定性轉讓和法定性轉讓;[2]既可以因相關事件如繼承等而出現的繼承人于被繼承人處受讓股權的情形,又可以因相關民事法律行為譬如贈與合同、買賣合同等而出現后手從前手處無償或有償的受讓股權。民商事實踐中,瑕疵股權轉讓主要模式仍是瑕疵股權的出讓人與受讓人通過雙方意思表示行為締結有關轉讓客觀上存在瑕疵的股權的協議,即瑕疵股權轉讓合同。換言之,瑕疵股權轉讓合同是指出讓股東與受讓人之間簽訂的旨在轉讓其持有的存在客觀瑕疵(出讓人與受讓人明知有瑕疵與否在所不問)的公司股權,使受讓人繼受人繼受取得股權成為公司新股東而簽訂的合同。瑕疵股權轉讓合同較一般股權轉讓合同有其特殊性。首先,合同的標的物是瑕疵股權。不論出讓人或受讓人對此是否明知,合同所指向的標的物都是客觀上存在瑕疵的股權,也即雙方約定轉讓的股權客觀上存在質量問題。其次,當事人意思表示情況復雜。一般情況下,作為出讓股東對其擬出讓的股權存在瑕疵的狀況是明知的的,而作為相對人的受讓人則情況各異。在商事交易中,出讓股東為誘使潛在的受讓人有償的購買其瑕疵股權,往往在交易過程中有意隱瞞該瑕疵情況,致使潛在的受讓人做出錯誤的判斷,最終有償的受讓了瑕疵股權。而這又可以分為兩種情況,一種是在締結合同過程中,受讓人已展開了必要的調查,但未能及時發現股權存在瑕疵因素;另一種情況是在締約過程中受讓人疏于對股權瑕疵存在與否作必要的審查,未能及時察覺股權存在瑕疵因素。當然,還有可能是受讓人在明知股權存在瑕疵,但認為受讓該股權有利益可圖或雖無現實利益可圖,但以低價受讓該瑕疵股權亦無害。正是由于這種復雜性,使得瑕疵股權轉讓合同具有更大的法律風險和商業風險。而我國現行法律對此缺乏明確的法律規制,也使得瑕疵股權轉讓糾紛在司法實踐中的處理變得更為復雜。
二、現階段我國學界對瑕疵股權轉讓合同效力的學說
瑕疵股權轉讓合同的效力的認定是妥善處理瑕疵股權轉讓糾紛的核心問題和邏輯前提,也是明確糾紛中各方民事責任的關鍵。針對瑕疵股權轉讓合同的效力認定,目前我國商法學界和實務界主要存在四種觀點,包括絕對無效說、絕對有效說、折中說及區分對待說。
(一)瑕疵股權轉讓合同的絕對無效說
這種觀點認為,股東是向公司履行足額出資義務后依法享有權利并承當義務的人。股權或股東權利則是公司股東基于其股東身份和地位而享有的從公司獲取經濟利益并參與公司經營管理的權利。[3]因此,股權的原始取得應以投資者向公司適當履行出資義務為必要條件。如果投資者未適當履行出資義務,則不具備公司股東的資格,不享有相應的股東權利,其和受讓人之間簽訂的以事實上不存在的股權為標的物的股權轉讓合同自然不具有法律效力。正如有學者在2006年華東政法學院公司法律論壇上所言,“原始股東出資不到位,本身就是違法行為,這種違法的出資是不能轉讓的,否則轉讓行為應歸于無效”。[4]
(二)瑕疵股權轉讓合同絕對有效說
該種觀點認為,出資行為是否存在瑕疵與股東資格的認定沒有必然的聯系,即使出讓人在出資環節存在瑕疵,亦不足以否定出讓人的股東資格和股東權利。只要該出資人已被載入公司股東名冊、公司章程或工商登記材料中,那么該出資人即具有股東資格,只不過仍需繼續履行其既定的出資義務,并就其瑕疵出資行為可能造成的損害后果承擔民事賠償責任。而股權轉讓的實質是股東資格或股東身份的轉移,因此,瑕疵出資股東仍有權與受讓人簽訂股權轉讓合同,對其瑕疵股權進行轉讓。[5]另外,即使瑕疵出資股東在與受讓人簽訂合同過程中,未向對方主動告知存在瑕疵,從而導致受讓人作出受讓的錯誤意思表示,也不影響該股權轉讓合同的效力。因為根據責任自負原則,受讓人不必因其受讓瑕疵股權的事實向公司及債權人承擔補充清償責任,該責任仍由該瑕疵出資的原始股東來承擔,故無否定合同的必要。[6]
(三)瑕疵股權轉讓合同折中說
這種觀點認為,要判斷瑕疵股權轉讓合同有效與否,應視目標公司遵循何種注冊資本制度而定。若公司遵循實繳資本制的,公司在全體股東足額繳納注冊資本后才可能成立,也即只有依法履行了足額出資義務的投資者才能成為股東,否則就無股東資格,故其轉讓行為理應認定為無效;若公司遵循認繳資本制的話,投資者在公司設立時只要實際繳納所認繳的出資的一部分就可以依法成為股東,并在公司成立后一定期限內繳納完剩余出資,否則承擔出資不足的責任,但這并不影響其股東地位,其與受讓人簽訂的股權合同仍應認定為有效。[7]
(四)區分對待說
這種觀點認為,瑕疵股權轉讓合同的效力不能一概而論,而應根據其行為是否構成現行《合同法》上的欺詐以及欺詐的具體情況作出判斷。換言之,影響瑕疵股權轉讓合同效力的因素不在與瑕疵出資本身,而在于出讓股東與受讓人在締結合同過程中,對受讓人是否存在欺詐行為。若出讓股東未向受讓人如實告知股權存在瑕疵的具體情況,因此使善意受讓人陷入錯誤認識并最終締結股權轉讓合同,則該合同屬于可撤銷的合同,受讓人可以依據我國《合同法》以欺詐為由行使撤銷權;但若受讓人明知或應知該股權存在瑕疵,認為受讓行為,則該轉讓合同不能因出資瑕疵而撤銷,因為在此情形下仍選擇締約,意味著受讓人愿意承接股權存在的瑕疵及可能產生的法律后果。[8]
三、瑕疵股權轉讓合同效力的認定
上述四種觀點從不同的角度對瑕疵股權轉讓合同效力進行了考量,對我們研究該問題具有寶貴的借鑒意義。而筆者更認同第四種觀點,即以轉讓過程中是否存在欺詐為出發點來認定合同的效力。前三種觀點都不同程度存在缺陷。絕對無效說在處理股東是否如實履行出資義務與取得股東資格并享有股東權利之間關系時過于絕對化。而從目前立法實踐上看,是否如實繳納出資與股東資格的取得之間已并非一一對應的關系,所以一味強調未足額繳納出資就不享有股東權利與現代公司法理念與實踐不符。因此,簡單以出資瑕疵為由否認投資者的股東資格進而否認瑕疵股權轉讓合同的效力的觀點不足取。相對于絕對無效說,絕對有效說又陷入另一個極端。其完全不考慮出讓股東的意思表示會對瑕疵股權轉讓合同效力產生消極影響,對相對人要求過于苛刻,有違立法公平正義的理念。折中說的觀點雖然揭示了不同公司資本制度會對出資瑕疵認定產生影響,但其將足額繳納出資作為取得股東資格和享有股權的表要條件缺乏現行法律依據,所以亦不能恰當合理的解決這個問題。第四種觀點即區分對待說則較好的解決了前三種觀點存在的問題,更為全面和系統,所以我們在認定瑕疵股權轉讓合同效力時主要以區分對待說為基礎。
(一)判斷瑕疵股權轉讓合同效力的基本原則
1、要妥善把握商法規則和民法規則的銜接適用
商法是民法的特別法,而特別法的適用應優于一般法,因此,凡涉及商事活動,首先應考慮適用商法規則,如商法未作規定,則依照民法規則補充適用的原則,適用民法的相關規定。從有限責任公司股權轉讓的性質著眼,與瑕疵股權轉讓最密切相關的無疑是公司法律制度,因此,法官在處理瑕疵股權轉讓糾紛時,首先應當遵循《公司法》有關瑕疵出資定性、股東資格確認以及股權轉讓規制等規定。但《公司法》在認定瑕疵股權轉讓合同效力的問題上并不是萬能的,如《公司法》對商事合同的訂立及效力就未作出明確規定,而要解決這個問題,就必須要考慮適用我國《合同法》上的相關規則。事實上,股權轉讓合同的本質就是商事合同,因此,要正確認定瑕疵股權轉讓合同的效力,就必須做好《公司法》和《合同法》的銜接適用工作,避免因有限責任公司股權轉讓與《公司法》存在高度關聯,而盲目排斥《合同法》相關規則的適用。
[論文關鍵詞]自始不能 無權處分 合同效力
一、概述
《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）第三章合同的效力中的自始不能條款規定：（1）合同訂立時不可能履行所承擔之義務的事實本身不影響合同的效力；（2）合同訂立時一方當事人無權處置與該合同相關聯之財產的事實本身不影響合同的效力。通過這一規定我們可以看出《通則》對自始履行不能的合同不當然的認定其無效而是認為其應是有效的合同。我國《合同法》的第三章關于合同效力的規定中把合同分為有效合同、無效合同、效力待定合同和可撤銷合同四種類型，這種規定相對于《合同法》頒布以前的規定來說更趨向于尊重當事人意思、維護交易人的安全和提高經濟效率。但是在一方當事人訂立合同時已經知道其沒有履約的能力和當無權處分人與他人訂立合同時的合同效力問題與《通則》比較起來尚有不足之處。筆者認為，對于以上兩種情形的合同效力問題應該借鑒《通則》自始不能條款的規定認定為有效合同。
二、關于不可能履行合同義務之人訂立的合同的效力問題
一般情形下我們把于合同訂立之時就存在不可能履約的情形稱為自始履行不能。自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家賽塞斯（celsus）曾提出過“給付不能的債務無效（impossibiliumnulla obligationest）”的論斷。羅馬法的觀點對德國法產生了一定的影響。德國學者麥蒙森（Mommsen）于1853年在其有關著述中強調，若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第306條完全采納。這樣一來，“羅馬法上‘impossibilumnulla obligationest’原則，本僅適用于少數特定客觀之案例，德國民法將此原則加以概括化”，從而擴大了契約無效的范圍。
但是自始履行不能的合同就一定無效是不是一定合理呢？筆者認為并非如此。第一，從表面看，既然訂約時合同就不能履行繼續維持合同的效力，顯然無效宣告合同無效好像是合乎邏輯的，但是完全不考慮合同自始履行不能的原因一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，其結果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經濟陷于困境等，均屬于經濟上履行艱難。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關系的當事人極有可能利用無效的規定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應該履行的合同變為無效合同。
《通則》自始不能條款規定，“合同訂立時不可能履行所承擔之義務的事實本身不影響合同的效力。”這樣規定強調了當事人的意思自治，也強調了“有約必守”的原則，認為即使與合同相關的財產在合同訂立時已經滅失合同仍然有效，當事人因一方不能履行所產生的權利和義務可根據有關不履行的規則進行確定，并承擔相應的法律責任。
我國《合同法》對于在訂立合同時當事人明知自己沒有履約能力仍與他人訂立的合同即合同自始履行不能的情形沒有明確規定合同的效力，但這在司法實踐中是較為常見的，如果不對其作出明文規定必然導致司法實踐中無法可依的現象的發生。對于出現這種情況，我國司法實踐中一般都按欺詐處理，③從而認定合同無效或可撤銷，可這對另一方當事人來說是不公平的，另一方當事人訂立合同是期待合同可以以履行的，其并不一定愿意消滅合同，如果簡單認定合同無效或可撤銷也會使另一方當事人喪失提出違約之訴的可能，而只能請求賠償損失。這不僅無法體現法律對當事的約束力，也無法體現合同當事人意思自治的思想。
通過以上的論述，筆者認為，《通則》的規定“合同訂立時不可能履行所承擔之義務的事實本身不影響合同的效力。”真正解決了自始履行不能的法律問題，即因自始履行不能的合同并不導致合同無效，而是按一般合同履行合同的權利和義務，當不能履行時按合同違約來處理并承擔相應的民事責任，它解決了法官和仲裁員的主觀認定的困難，符合當事人的意志并有利于鼓勵交易。
三、關于無權處分之人訂立的合同的效力問題
我國《合同法》第51條規定，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”也就是說反之則合同無效。這與《通則》的規定“合同訂立時一方當事人無權處置與該合同相關聯之財產的事實本身不影響合同的效力”也有很大不同。
對于我國《合同法》第51條的規定很多都認同把它歸于效力待定的合同這一類型。這一規定有何立法意義嗎？根據條文可以得出這一規定明顯是為了保護財產的靜態安全。靜態安全和動態安全往往相互抵觸不可兼得，立法者要根據市場經濟的需求來進行調節判斷保護哪一種安全更符合實際需要。雖然在無權處分場合應當保護真正權利人的利益，可謂社會經濟秩序的根基，盡管羅馬法上“任何人不得將超越自己所有的權利讓與他人”的法諺至今猶存，借以保護所有權的安全，即“靜的安全”，但是，該原則也已被眾多的例外弄得千瘡百孔。在以社會本位立法思想為背景的現代市場經濟中，保護交易安全即“動的安全”，已經成為各國民法所追求的一項非常重要的價值。就我國合同法律制度的設計和解釋上，無疑應當兼顧“所有權的安全”和“交易的安全”；甚至在某種場合下，必須犧牲真正權利人的利益，以保護善意無過失交易人的利益，以權利虛像代替權利實像，來保護交易安全。而在我國《合同法》的規定中，在出賣他人之物的合同情形中，如果所有人不予追認，買賣合同就自始無效，買受人根本無從向出賣人請求履行合同義務。因此，等于將合同效力完全取決于權利人的是否追認或者無權處分人是否取得處分權，在實質上仍然屬于單純保護所有權的安全，而忽視了交易安全的保護。特別是，如果權利人發現無權處分的事實，即作出拒絕追認的意思表示，則合同確定的不發生效力，即便處分人后來取得處分權也不能讓合同重新恢復效力，這顯然是不妥當的。
《通則》認為其為有效合同是有其合理根據的。首先，合同有效是現代商務活動發展的保障；其次，認定其為有效可以保護善意相對人的權益。認定合同有效善意相對人在無權處分人無法交付標的物時可請求違約賠償。無處分權人交付了標的物，善意相對人即獲得了完全物權，即使此情況下也不會損害權利人的權益，因為他可以根據物權法的規定要求無處分權人予以賠償。鑒于此原因，我國《合同法》應對其予以借鑒以期更為完善和合理。
四、認定自始履行不能合同有效的價值分析
認定自始履行不能合同有效，存在諸多現實意義：
第一，擴大了合同有效范圍，更有利于保護守約方利益。
正如上文所述，自始履行不能情況十分復雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如經濟上的暫時困難、身體上的暫時無法強制履行等，均有可能在某個時間出現履行的可能。把對合同效力的質疑推遲到履行時，可以最大可能的維護合同的交易利益，避免債務人以合同無效為借口損害債權人利益。另外，對于一些雖自始不能，但后來取得履行能力的合同，安排有效就能遵循當事人意思自治，保證合同最大可能的有效。
第二，合同有效規定更符合維護交易安全、平衡交易雙方利益理念。
合同法的重要任務之一就是維護交易雙方地利益，在自始履行不能的場合對合同有效規定的方案切實可行，較好地平衡了債權人和債務人地利益。經對無效、有效界定兩種方案進行比較分析，我們能夠發現放棄對自始履行不能等類型化的區分，統一對合同在履行不能情形下作有效界定，相比而言更具合理性。
第三，制度設計更趨完善，法的適用更趨簡便。
從債權人權利行使角度看，合同的有效界定，對債權人的權利保護更為有利，債權人可以要求履行利益，即便在與主張不履行的損害賠償之間，債權人的權利也不相矛盾。而在雙務合同情形下，也不影響債權人對于自己負擔的對待給付義務，根據不同的情況，或通過履行抗辯權予以排除，或通過行使合同解除權予以排除，合同解除權的行使，可以使債權人在合同對自己不利時從中擺脫出來。從債務人責任承擔角度看，在自始履行不能可以歸責于債務人的場合，完全可以規定合同發生效力，而以另外一種可能的給付替代不能的給付，通常表現為金錢的不履行的損害賠償，適合于作為此種替代。而在自始履行不能不可歸責于債務人的場合，設置以免責事由等制度的規定，則可以解決紛爭，債務人的免責與合同的有效界定之間也并不存在任何的矛盾。
隨著我國現行居民住房由福利分房政策變為貨幣化、商品化的住房政策，公民間買賣私房的現象也將日益增多。因此，以法律手段規范、管理房屋買賣當事人的行為，確保房屋買賣的公平、公正、合法的進行，已成為民事法律研究的重要課題之一。在此，筆者依現行有關法律和法規就房屋買賣合同效力及其履行談談認識。
一、房屋買賣合同效力認定的法律根據
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據主要是國務院的《城市私房管理條例》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一、房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。根據《條例》第6條第（二）項規定， 購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二、房屋買賣合同有效成立的實質法律依據問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據《民法通則》第50條之規定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產生法律的后果（或按違約制裁或按繼續強制履行處理）。
二、房屋買賣的實際履行問題
房屋買賣合同依法成立并有效并非就等于房屋買賣合同履行完畢。所以，合同的有效成立只是當事人履行的前提條件，只有認真全面履行了合同，當事人的權利才能實現。作為房屋買賣合同的標的物（房屋），其履行的標志目前是以國務院1988年的《城市私房管理條例》和1950年政務院的《契稅暫行條例》為準。也就是說房屋所有權的轉移應以是否辦理產權過戶手續和繳納契稅為必要條件。其一、關于辦理產權過戶手續問題。辦理產權過戶手續，實際上是行政管理行為而非民事行為。房屋買賣過戶登記對國家來講體現著國家對房產這一既是重要生活資料又是重要生產資料不動產的管理，對當事人來講則又是擁有房屋所有權的唯一合法根據。一般來說，既然有房屋買賣書面協議，就必然辦理房屋過戶手續。但實踐表明，由于種種原因當事人雖達成了房屋買賣書面協議卻并未辦理過戶登記。為此最高人民法院曾頒布過至少三個司法解釋，以處理由此而產生的糾紛。第一、1984年8月30 日《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》（第56條）。第二、1988 年4月2 日最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（第85條）。第三、1990年2月17 日《關于公產房屋的買賣及買賣協議簽訂后一方可否翻悔問題的復函》。筆者認為，前兩個規定對當事人之間依法成立的房屋買賣協議是采取有條件承認其效力的辦法，對買賣房屋能否成立的限制性條件過多。第三個規定卻又完全否認在當事人之間雖達成房屋買賣協議，但只要在未辦理產權轉移登記手續之前均可翻悔。這些規定不僅實踐中不易掌握，而且更重要的是不符合民法理論，違背了民事交易中的誠信和自愿原則，為當事人翻悔提供了合法根據。所以，問題的實質是房屋買賣協議的有效成立與實際履行是兩個階段的問題，不能混為一談，履行過程中出現的問題應按履行法則處理，而不能以此否認合同成立的法律效力。其二，關于契稅問題，根據《城市私房管理條例》和《契稅暫行條例》的規定，不僅辦理房產過戶手續須提交契證，而且房屋買賣、完納契稅，應于契約成立之后三個月內辦理完畢。逾期交納者，除照額補稅外，每月加收稅額的20％，不足一月者以一月計，但加收稅額不得超過房價。這些規定也只能說明房屋買賣的實際履行問題，與合同成立與否也沒有必然的聯系。
摘要:被人行使追認權,可以通過事后同意,使無權變為有權。追認權一經行使,行為將溯及地對被人生效。無權對于相對人的效力還表現在相對人享有催告權和撤回權,以此與被人的追認權和拒絕權相對抗,以期在當事人利益之間尋求平衡。
關鍵詞:無權;被人;相對人
中圖分類號:D922.52 文獻標識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)17-0172-01
無權人以被人名義訂立的合同在在被人追認以前一直處于不確定的狀態。為消除這種不確定的狀態,保障交易安全與效率,法律設置了使合同效力得以盡快確定的權利救濟渠道。被人得以意思表示追認,即被人有追認權其次,在被人追認以前,相對人可以撤回與無權人所為的意思表示,也可以催告被人予以追認,即相對人有催告權和撤回權。無權人則無權使合同效力歸于確定,在合同得不到被人的追認,相對人也不撤回其意思表示的情況下,應承擔相應的民事責任。
一、被人的追認權和拒絕權
被人的追認權和拒絕權同限制行為能力人未經法定人允許訂立的合同一樣,無權人以被人名義訂立的合同同樣允許事后的補正。包括我國在內的許多國家的民法典都規定無權人所簽訂的合同是否對被人生效,取決于被人的事后追認,被人可以自行決定是否追認。追認權,性質上屬于形成權。被人行使追認權,可以通過事后同意,使無權變為有權。追認權一經行使,行為將溯及地對被人生效。被人也可以放棄追認權或者明確拒絕,結束合同效力待定狀態,使無權自始不發生效力。《合同法》第48條規定,行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同,未經被人追認,對被人不發生法律效力,由行為人承擔民事責任。被人未作表示的,視為拒絕追認。由此可見無權行為的有效與否取決于被人是否追認。法律采用這種補救措施,即賦予被人以追認的權利,正是為了使這種無權行為的效力趨于確定,從而達到保護交易安全的目的。
追認的方式是否可以采用默示的形式。有學者認為,承認即追認系有相對人的單獨行為,得依明示或默示為之。默示分為作為推定行為和不作為沉默,追認在運用默示方式時只能以積極的、肯定的行為,即可以通過被人。作為推定其真實意思,如本人接受第三人履行的義務或者接受行為人轉移的合同利益時,可推定其追認無權訂立之合同。這與《民法通則》第條款中本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的即視為同意的規定是有區別的。被人以積極、肯定的行為,來享有合同權利或者履行合同義務,表明他愿意將無權合同的后果歸屬于自己,其行為是對無權合同追認和履行的混合。而本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的即視為同意的規定在合同法實施后僅適用于單獨行為的無權,是表見的一種特殊類型,是有權。如行為人以被人名義單方解除租賃合同或者接受相對人贈與的財物。只要被人不作否認的表示,就說明他已經對行為人的行為予以容忍和接受。這里需要說明的一點是,無權人為他人所為的單方法律行為原則上是無效的。
二、相對人的催告權和撤銷權
無權對于相對人的效力還表現在相對人享有催告權和撤回權,以此與被人的追認權和拒絕權相對抗,以期在當事人利益之間尋求平衡。這兩種措施為相對人提供了比較周到的保護催告權是在相對人還愿意與被人交易,只是催促被人確定是否交易而撤銷權的形式是相對人已經不愿意等待被人的追認,主動取消交易的措施。
催告權是相對人享有的催告被人在一定期限內對無權行為是否追認的權利。催告權的享有,不應因相對人善意抑或惡意而有不同,但催告權的行使要受以下幾個條件限制:首先是催告須在在被人對無權行為追認或者拒絕之前。其次是催告須直接向被人表示。最后,相對人須給被人合理的答復期限。《合同法》規定的一個月法定期間,也是可以由權利人依其自由意思另行擇定的, 僅當權利人未另行決定之場合,適用此一個月的法定期間。實踐中有相對人限期被人在收到催告追認與否的通知后幾日內予以答復的,也應當認為是符合《合同法》規定的。超出相對人限期予以答復表示同意的將不再產生追認的效力。撤銷權是在被人對無權行為作出追認前,相對人享有的撤銷自己與行為人所為的法律行為的權利。此種撤銷權,實應為撤回權。在被人追認前,相對人得撤回其意思表示,而使法律行為不成立。撤回可向被人,也可以向行為人為之。撤回后,被人即使追認,也不能補正無權之事實但簽訂合同時,相對人已知行為人無權的,無撤回權。因此,撤銷權的行使應符合以下幾個要件:首先,撤銷的意思須在無權行為發生確定效力之前。其次,相對人在與行為人為法律行為時須為善意。最后,撤銷的內容原則上須及于無權行為的全部。如果相對人撤銷意思表示,因無權而給相對人造成的損失,由行為人承擔賠償責任。
保險合同成立及成立要件
我國《保險法》第十條規定：“保險合同是投保人與保險人約定權利義務關系的協議。”也就是說當事人雙方就保險合同的內容協商達成一致，保險合同即告成立。從保險合同訂立的程序看，保險合同的訂立要經過要約與承諾兩個階段，又稱投保與承保。
一般來說，投保是一種要約;承保是保險人同意承保的意思表示，是一種承諾。承諾生效時保險合同成立。按照合同法理論，所謂合同的成立是指合同因符合一定的要件而客觀存在，其具體表現就是將要約人單方面的意思轉化為雙方一致的意思表示。保險合同具備了成立的要件將宣告成立，但已經成立的合同必須符合一定的生效要件，才能產生法律約束力。保險合同成立解決了保險合同是否存在的問題，但并沒有解決保險合同是否生效的問題。也就是說，即使保險合同已經成立，如果不符合保險合同規定的生效要件，仍然不能產生法律效力。
我國《保險法》第十三條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立。”
依照這一規定，保險合同的一般成立要件有三：
其一，投保人提出保險要求。投保人提出保險要求即是投保人以訂立保險合同為目的的意思表示，在實踐中表現為投保人主動要求填寫投保單，或經保險人的要約引誘而填寫投保單，即投保人向保險人發出申請訂立保險合同的書面要約。
其二，保險人同意承保。保險人收到投保人所填寫的投保單后，經逐項審查，認為符合保險條件，愿意接受投保人的保險要求并表示同意。這種同意承保在實踐中主要表現為保險人的言詞、書信表示同意，或者保險人將保險費收據交付投保人，也表明同意承保。
其三，保險人與投保人就合同的條款達成協議。在保險合同的成立過程中，無論是通過投保單的形式，還是通過保險人與投保人當面洽談協商或者其他形式，訂立保險合同都是投保人與保險人就保險合同條款不斷協商的過程，是要約、反要約、再要約直至承諾的過程。應當明確的是，投保單雖然為要約，但如果保險人簽發的保險單或保險費收據內載有其他條件，且必須由投保人同意的，則保險單或保險費收據應視為保險人向投保人發出的新要約，只有經過投保人的反承諾，保險合同方能成立。
因此，一項保險合同的成立，關鍵在于保險人與投保人雙方是否就保險合同的主要條款達成了一致的協議，達成一致即告成立。
農村房屋買賣合同的效力認定，不僅僅應從宅基地使用權的案件上來把握，同時也應考慮簽訂合同的主體。主體不合法，同樣會導致合同無效。
案情
1997年7月25日，睢志剛與毛瑞琴、毛永亮在中間人睢根上的說合下，簽訂了房屋買賣協議，將位于河南省登封市中岳辦事處新店村的一處房產賣予毛瑞琴、毛永亮。土地使用證上是睢志剛之父睢天慶的名字，當時雙方約定價格為25500元，協議簽訂后雙方款證交清。隨后睢志剛即從該房屋內將東西搬走，毛永亮、毛瑞琴即搬入該房屋居住至今。睢志剛一直在鄭州居住。2006年7月17日，睢志剛的父母睢天慶與耿姣以睢志剛、毛永亮、毛瑞琴不經自己同意，擅自出賣自己房屋，嚴重侵害了自己的合法利益為由，將三人訴至登封市人民法院，請求法院確認三被告所訂立的買賣房屋協議無效。
裁判
登封市人民法院認為，被告睢志剛在與被告毛瑞琴、毛永亮簽訂房屋買賣協議時，其身份特定，為兩原告之子。且原告也曾給他人說過要賣房子，又有說合人睢根上從中說合，睢志剛又持睢天慶的土地使用證，因此，毛瑞琴、毛永亮有理由相信睢志剛有權，而且對此認為是善意且無過失。睢志剛以睢天慶的名義與毛瑞琴、毛永亮簽訂房屋買賣協議的行為，構成表見。在該協議簽訂后，原告曾回到該房屋將其物品搬走，即知道了睢志剛以其名義簽訂房屋買賣協議而不作否認表示，原告以自己的行為承認了被告睢志剛的行為，因此，被告睢志剛代訂合同的行為應為有效。原告請求確認合同無效，本院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、第五十二條的規定，判決如下：駁回原告睢天慶、耿姣的訴訟請求。
一審判決后，睢天慶、耿姣不服，向鄭州市中級人民法院提起上訴。
鄭州中院經審理查明的事實除與原審法院查明的事實相同外，另查明，被上訴人毛瑞琴、毛永亮庭審時向法庭提交了登封市新店村居委會2007年6月15日出具的證明一份，以證明雙方之間房屋買賣關系存在的事實，同時證明二被上訴人居住的十年期間對房屋進行了幾次翻修改造；二上訴人耿姣、睢天慶及被上訴人睢志剛已經于1998年將其戶口遷出，地已收回，不再具有該村集體經濟組織成員身份，同時二被上訴人還向法院提交了1998年12月5日被上訴人毛永亮與袁志紅簽訂的房屋買賣協議一份，以證明其房屋已經賣給他人。上訴人耿姣、睢天慶對以上證據不予認可，認為居委會證明內容不實，房屋買賣協議是虛假的。
鄭州中院審理后認為，原審法院適用簡易程序審理本案，經過庭前多次調解，被上訴人毛瑞琴、毛永亮也向法庭提交了調解申請，根據最高人民法院關于民事調解工作的相關規定，法院調解期間不計入審理期限；且上訴人耿姣、睢天慶也無證據證明原審法院審理的時間可能影響案件的正確判決。故上訴人耿姣、睢天慶上訴稱原審法院程序違法，應當撤銷原判，發回重審的請求，理由不能成立，本院不予支持。1997年7月25日，被上訴人毛瑞琴、毛永亮與被上訴人睢志剛簽訂的房屋買賣協議系雙方真實意思表示，且被上訴人毛瑞琴、毛永亮已經履行了支付房款的義務，并收到了上訴人耿姣、睢天慶的土地使用證，應屬有效協議。二上訴人上訴稱，被上訴人睢志剛隱瞞實情，擅自出售其房屋，所得欠款自己揮霍，違法處分自己的宅基地和房產，事后上訴人未予追認，應當認定買賣協議無效的請求，因被上訴人睢志剛系上訴人耿姣、睢天慶之子，經過中間人說合將房屋賣給了屬于同一農村集體經濟組織的二被上訴人，不違背相關法律規定，且簽訂協議后又將該房屋土地使用證交給了被上訴人毛瑞琴、毛永亮。二被上訴人在該買賣過程中屬于善意無過失，有理由相信被上訴人睢志剛具有權。協議簽訂后，二上訴人將該房屋內的東西搬走，并于1998年將其戶口從該集體經濟組織內遷出，系以自己的行為對被上訴人睢志剛行為的承認。故原審法院認定被上訴人睢志剛的行為構成表見并無不當；上訴人耿姣、睢天慶的該上訴請求不能成立，本院不予支持。綜上所述，上訴人耿姣、睢天慶的上訴請求均不能成立，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，實體處理妥當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。
評析
本案是一起農村房屋買賣糾紛，農村房屋買賣由于涉及到宅基地使用權的轉讓，對其效力的認定，司法實踐中認定不盡相同，筆者認為，農村宅基地使用權有以下特點：其一，農村宅基地的所有權歸集體。在我國，土地分別屬于國家和集體所有，而用于建造房屋的土地，也因所有權的不同而分為建設用地和宅基地，建設用地屬于國家所有，宅基地則屬于集體所有。其二，農村宅基地使用權的主體是特定的農村居民，即屬于本集體經濟組織特定的成員，農村集體組織以外的人員不能申請并取得宅基地使用權。其三，農村宅基地使用權具有有限性，即宅基地原則上只能有宅基地使用權人利用宅基地建造住宅及附屬設施，供其居住和使用，不能將宅基地使用權出讓和轉賣。另外，農村宅基地使用權具有福利性，即農村村民取得宅基地使用權基本上是無償的或者是交納很少的費用。
內容提要: 無民事行為能力人訂立合同的效力問題合同法未予規定，均按照民法通則的規定認定為無效并不利于對無民事行為能力人權益的保護，也不利于鼓勵交易，維護交易安全。我國立法應當將無民事行為能力人訂立的合同確認為可撤銷的合同，同時對幾類特殊的合同直接確定為有效合同。
合同法實施前，無民事行為能力人訂立的合同為無效合同近似于公理而鮮有人懷疑，此點也為民法通則和經濟合同法等法律所肯認。民法通則與經濟合同法所規定的無效合同的范圍比較寬泛，使一些不應當被宣告無效的合同也作為無效合同處理，不利于保護當事人的利益，造成了財產不必要的損失和浪費。新合同法對無效合同的范圍作了限縮規定，嚴格區分了無效與效力待定的合同、無效與可撤銷合同，將民法通則第58條無效合同中的限制民事行為能力人訂立的合同、乘人之危訂立的合同等規定為效力待定的合同或可撤銷的合同。但對民法通則所規定的無民事行為能力人訂立的合同的效力問題，新合同法未作規定。合同法施行后，如何認定此類合同的效力，引起了爭論。本文結合實務中的糾紛，對無民事行為能力人訂立合同的效力問題發表些淺見。
一、無民事行為能力人合同糾紛類型化分析
根據民法通則的規定，審判實踐中，無民事行為能力人合同糾紛表現為兩類:不滿10周歲的未成年人訂立合同引發的糾紛和不能辨認自己行為的精神病人訂立合同引發的糾紛。
不滿10周歲的未成年人訂立的合同主要是一些金額不大或與其生活有關的合同，主要包括:
1．訂立買賣合同:如購買文具、食物、買票看電影等。此類糾紛，多是因為未成年人的父母認為價格較高、質量不好而主張合同無效，而賣方多以此類物品之購買系與未成年人生活學習緊密相關、合同內容不違反未成年人的生活常識、未超出其智力認知能力為抗辯，主張合同有效。
2．訂立運輸合同:如乘坐公交車、出租車、火車等交通運輸工具。主張此類合同無效的糾紛，主要是一些問題兒童離家出走，父母以承運方未嚴格審查購票兒童年齡為由，主張合同無效，要求賠償。此類案件，家長之所以不提起侵權之訴，其原因在于舉證責任的分配不同，合同法對運輸合同的免責事由有明確規定，除這幾種免責事由外，違約責任的承擔適用無過錯原則，家長只需證明未成年人走失與乘坐運輸工具有因果關系即可;如果提起侵權之訴，作為一般侵權行為，則適用過錯責任原則，家長無法證明承運方存有過錯，更無法證明承運方的售票行為與兒童走失存有因果關系。
3．訂立服務合同:如餐飲合同，游覽合同。
4．訂立一些純獲利益的合同。如接受贈與。由于最高法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》對此有明確規定，對法定人主張無效的請求，受訴法院都不予支持，而是認定合同有效。
5．訂立寫作、出版合同。此類合同，實際均由其法定人，糾紛也多發生在法定人與相對人之間，未成年人只不過是名義上的當事人。
不能辨認自己行為的精神病人訂立的合同引發的糾紛主要集中在以下幾類合同:
1.買賣合同:此類合同最為常見，小到日用品，大到房屋汽車。
2.借款合同:主要是與銀行訂立的借款合同，常常還有保證人擔保。
3.供暖、物業管理合同:多是無民事行為能力的精神病人與相對方訂立了供暖合同或物業合同，因拖欠供暖費、物業費而被訴至法院。
4.勞動合同:無民事行為能力人隱瞞精神病史，與用人單位訂立勞動合同，合同期滿，用人單位解除合同時，勞動者則以自己患有精神病為由拒絕解除合同。
5.運輸合同:無民事行為能力人乘坐交通運輸工具，因其中途下車走失，其法定人訴至法院，要求確認合同無效。
在涉無民事行為能力人的合同糾紛中，因未成年人引發的合同糾紛并不多見，而涉精神病人合同糾紛卻屢見不鮮。究其原因，自然人締約能力的認定，各國法一般采取兩個標準:即年齡標準和精神標準，[1]民法通則也從之。未成年人的行為能力以年齡作為判斷標準，雖然說自然人個體的特質有所不同，但一般說來，年齡與智力的發展水平基本上是一致的。10歲以下的兒童，不僅智力未發育成熟，而且身體也未發育成熟，合同相對人從身體外觀上容易發現其是未成年人，故訂立合同時稍加注意即可防止;精神病人的行為能力的判定則以精神正常為標準，但無民事行為能力人的智力不健全，其精神是否處于不能完全辨認自己行為的狀態，合同相對人自外觀不易判斷，因此，涉精神病人的合同成訟較多。
在因未成年人訂立合同所引發的糾紛中，合同相對人向法院起訴請求確認合同無效的案例尚未發生，均是未成年人的法定人向法院起訴請求確認合同無效;在因精神病人訂立合同所引發的糾紛中，既有相對人向法院起訴請求確認合同無效的，也有精神病人的法定人向法院起訴確認合同無效的，其中以后者為眾。精神病人雖然心神喪失或精神耗弱，但通常仍然能夠處理日常事務，相對人不易知道其系無民事行為能力人的事實，所以一旦精神病人的法定人訴至法院，相對人多以精神病人訂立合同時精神狀態與常人并無二致為由，主張合同有效。相對人主動要求確認合同無效的，其動機的正當性值得懷疑，多數情況下并非保護精神病人的利益，而是意圖通過確認合同無效謀取自身的利益，如在房屋買賣合同中，合同訂立后，房屋價格上漲，相對人想另賣他人牟取高利，故主動申請合同無效。
二、無民事行為能力人合同糾紛的處理
由于合同法對無民事行為能力人的締約能力及合同效力的立法缺失，受訴法院在法律適用上無一例外地援引民法通則第58條和合同法第52條第(5)項的規定確認合同無效。隨著糾紛的增多，無民事行為能力人訂立的合同無效的判決的合理性引起了爭論，民法通則一刀切式的規定也遭到了人們的質疑。特別是合同法將本屬于民法通則無效合同范疇的限制民事行為能力人訂立的合同從無效合同規定為效力待定合同后，對與此性質相類似的無民事行為能力人的締約能力及合同的效力未作規定已成為人們關注的焦點。
三、對民法通則第58條第1項規定的反思
合同的效力即合同的有效性，指合同可約束當事人以及可通過法院獲得強制執行的效果。[2]從兩大法系主要國家法律的規定看，正如有的學者所言:“合同要達到符合當事人意愿的法律效果，必須符合若干要求，這些要求在不同法系中大體相同。這就是:(1)合同當事人應有相應的締約能力;(2)內容合法;(3)意思表示要真實;(4)合同形式應符合法律的要求。”[3]合同既然是當事人意思表示一致的產物，這就要求該表意人具有相應的意思表示能力和為自己行為負責的能力。理智地形成意思的能力，在民法上稱為行為能力。自然人具備了行為能力，即可通過自己的意思表示(而不僅僅通過人的意思表示)構建其法律關系。[4]行為人具有相應的民事行為能力的要件，在學理上又被稱為“有行為能力原則”或“主體合格原則”，[5]由于任何合同都以當事人的意思表示為基礎，并且以產生一定的法律效果為目的，如果一個自然人尚不能或不完全能預見自己行為的后果并為之負責，而法律承認根據其意思而成立的合同的法律約束力，就有可能給其帶來不利益，甚至會成為惡意者謀取利益的犧牲品。[6]正如此，各國民法大都將行為人有無行為能力作為區別法律行為有效與無效的條件。我國民法通則也將行為人具有相應的民事行為能力作為民事法律行為成立的條件之一。我國合同法第9條也規定:“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。這就在法律上設立了締約能力制度。[7]
具有行為能力是規則，欠缺行為能力則是特別規定的例外。正如德國學者所言:“將行為能力的欠缺等同于具體地、理智地形成意思能力的欠缺，本來倒是一種合乎邏輯的做法。然而這種做法卻與法律交往要求的簡便性和安全性格格不入。一個人在從事每一項法律行為之前，不可能對行為相對人或行為對方進行某種形式的‘成熟測試’。因此，民法典對行為能力受到限制的情形進行了類型化。只有在例外的情況下，才真正地以從事法律行為的行為人的具體判斷能力作為考察標準”。[8]自然人的締約能力主要受兩種因素的影響，當事人是否已經成年和當事人智力是否健全。據此，各國法律多將自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。關于無民事行為能力人訂立的合同的效力，各國和地區的規定多有不同。在德國，7周歲以下的未成年人和精神病人所為的意思表示無效。[9]《日本民法典》第4條規定:未成年人實施法律行為，須經其法定人同意，但是，可以單純取得權利或免除義務的行為，不在此限。違反這一規定的行為，可以撤銷。該法第7、9條規定:對處于心神喪失常態的人，家庭法院因本人、配偶、四親等內的親屬、監護人、保護人或檢察官的請求，可以實行禁治產宣告。禁治產人的行為，可以撤銷。但同時該法第122條規定:如果禁治產人在進行交易時，監護人為承認之表示，其行為有效。在我國香港，合同法規定:精神病人及醉酒人訂立的合同并非都無效，對于涉及必需品的合同是有效的，但當事人可以撤銷合同。在美國，根據普通法院在早期的審判實踐中創立的規則，當合同一方是未成年人時，該合同可以由未成年人撤銷。這意味著，當合同一方是未成年人時，合同可以成立，但未成年人可以以自己的選擇否認合同的效力;關于因精神缺陷無締約能力的精神病人訂立的合同的效力，美國法院曾經判決，一方為精神上無能力的人的合同是無效的，因為這種合同缺乏雙方主觀上的合意。然而，在現代的審判實踐中，美國法院通常判決，此種合同不是無效的，而是可由精神上無能力的一方撤銷。這一規則被《第二次合同法重述》第15條采納。今天，僅有少數州的制定法保留了規定此類合同無效的規則。還有一些法院判決，法院宣告的被監護的無締約能力者在監護期內與他人訂立的合同是無效的。[10]由此可見，有的國家規定無民事行為能力人訂立的合同無效，有的國家規定為可撤銷的合同。我國民法通則第58條則規定，無民事行為能力人訂立的合同一律無效。隨著時間的演進，這一規定在適用于具體案件時，日漸顯出弊端，此種整齊劃一的規定是否妥適頗值探討。
首先，完全否認無民事行為能力人訂立合同的效力，理論上的科學性值得懷疑。在解決有關當事人締約能力的問題上，法律所關注的主要問題是在兩種基本的利益之間實現一種平衡:一方面對缺乏締約能力的當事人應給予特殊的保護，正如阿蒂亞所言:“如果有人要問，規定關于未成年人訂立合同的行為能力規則的目的是什么，那么它可能得到的答復是:要保護未成年人，使他們不至于由于自己缺乏經驗而受到損害??，還可能得到的答復是，防止未成年人由于借錢或賒購貨物而負擔債務。”[11]另一方面，對他方當事人的期待利益、信賴利益和恢復原狀的權益也給予適當的保護。我國長期以來對問題的第一方面重視有余，而對第二方面保護不足。民法通則的規定，導致審判實踐中對無民事行為能力人訂立的合同一律按無效合同處理，厚此薄彼，背離了締約能力制度本身的雙重價值。行為人具有行為能力僅為其合同完全有效的條件，而不具有締約能力或不具有完全締約能力并不意味著合同絕對無效，而屬于可撤銷的合同。如果立法作此種規定，則實現了無民事行為能力人和對方當事人兩種基本利益的平衡。較之民法通則對無民事行為能力人行為的完全否定，更能全面反映民事生活的實際情況。
其次，完全否認無民事行為能力人訂立合同的效力，在實踐中也難以自圓其說。現實生活中，未滿10周歲的未成年人，實際上多半欠缺獨自進行交易的能力，其所訂立的多是一些生活日用品合同，重大合同的簽訂由法定人為之，加之身體外觀等情況，相對人誤信其有締約能力而與其訂立合同的可能性甚小。無行為能力的精神病人的情形則大相徑庭。精神病人通常仍然能夠處理日常事務，有的甚至從事正常工作，對其訂立的合同一概宣布為無效，未必就是保護之道。按照民法通則的規定，無行為能力人從事的購買、乘坐交通工具、勞務等行為均為無效，這與我國社會中的習慣觀念、公正觀念和一般法制觀念相矛盾。現實生活中廣泛存在的未成年人日常必需品購買、精神病人乘坐交通工具等現象必然意味著這樣的一種觀念:此類合同在法律上是有效的，受法律約束的，否則合同相對方當事人將拒絕向無民事行為能力人出售物品和提供服務。如果法律一方面認定無民事行為能力人訂立的合同無效，另一方面又在實踐中認可上述合同的效力，那么，此類法律規定的實際意義何在?[12]為了克服民法通則上述僵化規定的弊端，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第3條至第5條又進一步規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制行為能力為由，主張以上行為無效”，由此形成了無民事行為能力人從事的部分法律行為有效的規則。實際上，最高法院司法解釋的這一規定，是對羅馬法的一種原始回歸。早在古羅馬時期，羅馬法就規定兒童(7歲以上的未適婚人)不經監護人同意，只能為純獲法律利益的行為(如接受不附負擔的贈與)，否則，它們可享受權利而不承擔義務。[13]
2世紀中葉，這一規則被改為:兒童若未經監護人同意而為法律行為的，應在他們所得利益范圍內負擔義務。[14]
即使在現代，采取無民事行為能力人訂立合同無效規定的國家和地區，也多作有“純獲利益行為有效”、“日常必需品購買有效”、“特定營業行為有效”和“行為有效”等例外規定[15]。
盡管最高法院司法解釋有限度地解決了一些問題，但實踐中的其他交易行為，不論該行為對無民事行為能力人是否有利，一律不發生效力，立法政策上是否妥適，有待探討。
最后，無民事行為能力人訂立的合同一律按無效處理，勢必造成財產的不必要損失和浪費，也有違合同法鼓勵交易的原則。從經濟學的角度講，訂立合同的目的，是雙方通過合同的履行，實現資源的有效配置，進而實現在當事人看來效率的最大化。為了實現效率最大化，防止合同在履行中有可能發生的履行風險，當事人要經過要約、承諾等討價還價過程，要為履約作出準備，而要約、承諾、為履行做準備都是有成本的，都需要付出一定的金錢和精力。當合同履行前期所支出的成本小于履行所獲得的效益時，這個合同是有效率的，為當事人和社會創造了財富和價值;當合同履行前期所支出的成本大于履行所獲得的效益時，這個合同是無效率的，其浪費了當事人和社會財富和資源;當合同履行前期所支出的成本等于履行所獲得的效益時，這個合同的效率是零，沒有為當事人和社會創造財富和價值。第一種情況是當事人訂立合同所期望的，也是合同法所鼓勵的。合同一旦被確認為無效，就要按照恢復原狀的原則在當事人之間產生相互返還已經履行的財產或賠償損失的責任。相互返還財產不僅意味著當事人為履行已經支付的費用不能得到補償，訂約目的不能實現，而且這種相互返還將會增加不必要的返還費用，從而造成財產的損失和浪費。[16]
而且宣告合同無效，將使當事人的財產狀況恢復到合同訂立前的狀況，這會導致一些本來不應當被消滅的交易被消滅，無法促進社會財富的增長和經濟的發展，從而不符合鼓勵交易的原則。可見，在現代社會，“無行為能力制度過分偏重保護其本人時，則會產生給對方意外的損失，甚至威脅到一般經濟交易的安定”[17]
四、效力待定抑或是可撤銷——無民事行為能力人訂立合同效力制度之重構
有行為能力原則及其效力規定的目的并不在于禁止無民事行為能力人的行為，而在于保護無民事行為能力人的利益和衡平合同相對人的利益，從而維護交易的安全。鑒于民法通則第58條的規定存有上述弊端，筆者認為，我國應當將無民事行為能力人訂立的合同規定為可撤銷的合同。
按照我國學者的觀點，可撤銷的合同又稱為可撤銷、可變更合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經生效的合同歸于無效。[18]
把無民事行為能力人訂立的合同確定為可撤銷的合同，將是否主張撤銷的權利留給撤銷權人即無民事行為能力的未成年人或精神病人，由其決定是否撤銷合同。法院應對此類合同的撤銷問題采取不告不理的態度。這不僅實現了對意思表示能力不充分的人予以完全的保護，而且也克服了目前將無民事行為能力人訂立的合同規定為無效合同所產生的當合同相對人一方認為與無民事行為能力人訂立的合同與己不利時濫用無效請求權主張合同無效的弊端，從而實現鼓勵交易、促成交易、維護交易安全的目的。
由于現行合同法將限制民事行為能力人訂立的合同確認為效力待定的合同，據此，有的學者主張將無民事行為能力人訂立的合同也規定為效力待定的合同。[19]
此種主張有一定的道理。但我們認為，將無民事行為能力人訂立的合同確定為可撤銷的合同有利于維護合同的穩定性，也更利于保護雙方當事人的利益。
首先，效力待定合同是指于合同成立時是否發生效力尚不能確定有待于其他行為使之確定的合同。這類合同雖然已經成立，但因其不完全符合有關生效要件的規定，因此其效力能否發生，尚未確定，須經有權人表示承認才能生效。而所謂承認，是指權利人表示同意無締約能力人、無權人、無處分權人與他人訂立有關合同。同意是一種單方意思表示，無須相對人的同意即可發生法律效力。權利人的承認與否決定著效力待定合同的效力。在權利人尚未承認以前，效力待定合同雖然已經訂立，但并沒有實際生效。所以，當事人雙方都不應做出實際履行，尤其是相對人如果知道對方不具有代訂合同的能力和處分權，則不應當做出實際履行，否則構成惡意，將導致其不能依善意取得制度而取得財產。效力待定合同的這一特點決定了實踐中許多這類合同在訂立后無論是尚未履行還是處于履行當中、已經履行完畢，其效力均處于不確定狀態，在權利人作出承認的意思表示之前，大量的合同的效力處于真空狀態，這會使雙方當事人意欲建立的合同關系處于不穩定狀態，甚至有可能會危及交易安全。而可撤銷合同在未被撤銷以前仍然是有效的，對于可撤銷合同，撤銷權人有權決定是否提出撤銷。如果撤銷權人未在規定的期限內行使撤銷權，或者撤銷權人僅僅要求變更合同的條款，并不要求撤銷合同，則可撤銷合同仍然有效，當事人仍應依合同規定履行義務。任何一方不得以合同具有可撤銷的因素為由而拒不履行其合同義務，這就使合同所要確立的法律關系處于確定和穩定狀態，有利于實現合同當事人訂約的目的和交易的安全。
其次，從合同法第47條的規定看，欠缺締約能力的當
事人訂立的效力待定合同的雙方當事人在合同效力問題上均享有一定的權利:法定人的追認權和相對人的催告權。但合同法對追認權和催告權的行使期間未作任何規定，特別是對法定人的追認權的行使未作期間限制，這意味著法定人在任何時期都可以行使追認權，而在未追認之前，合同效力一直處于未定狀態，一旦法定人長期不行使追認權，將使合同效力長期不確定，這會損害相對人的利益。誠然，為解決法定人長期不追認的問題，合同法賦予相對人以催告權，但催告權的行使是以相對人知道合同對方當事人是無民事行為能力人為前提的，這一前提在理論上是正確的，對某些未成年人的案件也可能適用，但正如前文所言，無民事行為能力人的締約能力的判斷是十分復雜的，特別是當無民事行為能力人是精神病人時更是如此，絕大多數案件中，相對人不知道對方是無民事行為能力人，在不知道合同對方是無民事行為能力人的情況下，催告權的行使便沒有前提。因此，催告權制度并不能很好地解決法定人不追認的問題。相反，合同法撤銷權行使的一年除斥期間的規定卻可以有效地防止撤銷權人長期不行使撤銷權的問題，即使其不行使撤銷權超過了除斥期間，也不影響合用的效力。
總之，當合同一方是無民事行為能力人時，該合同可以由無民事行為能力人撤銷。這意味著，當合同一方是無民事行為能力人時，合同成立并有效，但無民事行為能力人可以依自己的選擇否認合同的效力。具體言之，如果無民事行為能力人拒絕履行合同，另一方當事人提起訴訟，要求法院強制無民事行為能力人履行合同義務，無民事行為能力人可以以其無締約能力為抗辯理由;如果其已經履行了合同，可以對相對人提起訴訟，主張撤銷合同，請求對方返還財產;如果雙方均履行了合同，無民事行為能力人仍然可以主張撤銷合同。反之，如果無民事行為能力人不主張撤銷合同，另一方當事人就要受合同約束，履行合同約定的義務。將無民事行為能力人訂立的合同規定為可撤銷的合同的結果是:當合同的履行對無民事行為能力人有利時，無民事行為能力人可以請求強制履行合同，反之，當合同履行對其不利時，它可以主張撤銷合同。
客觀地說，即使將無民事行為能力人訂立的合同全部規定為可撤銷的合同，也不能完全保護合同相對人的合法權益，也不利于無民事行為能力人的學習、生活和工作。因此，在將無民事行為能力人訂立的合同確認為可撤銷合同的同時，可結合審判實踐，將無民事行為能力人訂立的下列合同確定為有效合同:
1.純獲利益的行為:無民事行為能力人、限制行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制行為能力為由，主張以上行為無效。在這些合同中，無民事行為能力人只能獲得利益，不會遭受損失，應當確認為有效合同。考慮某種行為是否是純獲利益的行為，主要不在于是否可能給未成年人帶來某種利益，關鍵要看是否給未成年人施加負擔，尤其要考慮這種負擔的承擔最終是否給未成年人獲取利益。如果負擔與獲得的利益相比，明顯不相稱，未成年人獲得的利益遠遠高于其承受負擔所遭受的不利益，那么這種合同可以認為是純獲利益的合同。[20]
2.日常生活必需的行為:在英美法中，有所謂必需品理論，即:必需品是與未成年人的生活條件??和與其在出售和交付時的實際需要相適應的物品。因此，何謂“必需品”，應以未成年人的經濟能力、身份、地位、職業等各種情況為標準來判斷。[21]無民事行為能力人應當可以從事一些日常生活所必需的交易，否則會限制其行為的自由，也會給其生活帶來不便。
3.在法定人確定的目的范圍內從事的行為:此種交易，實際上已獲得法定人的事前概括同意，應當認定為有效。如，未成年人考試成績突出，父母允許其購買大型玩具，數碼產品等。
注釋:
[1]李永軍著:《合同法原理》，中國人民公安大學出版社1999年版，第160頁。
[2]王軍著:《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第71、72、86頁。
[3] [蘇]那雷什金娜著:《資本主義國家民商法》(下)，中國政法大學出版社1989年版，第9頁。
[4] [德]迪特爾.梅迪庫斯著:《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第409頁。
[5]董安生著:《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第198頁。
[6]李永軍著:《合同法原理》，中國人民公安大學出版社1999年版，第159頁。
[7]嚴格說來，對締約能力的要求既包括自然人訂立合同應當具有相應的民事行為能力，也包括法人訂立合同應當具有相應的民事行為能力，本文只探討自然人的民事行為能力問題。
[8] [德]迪特爾.梅迪庫斯著:《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第410頁。
[9]參見《德國民法典》第104條和105條。
[10]王軍著:《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第71、72、86頁。
[11]阿蒂亞:《合同法概論》，法律出版社1982年版，第160頁。
[12]董安生著:《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第197頁。
[13]李雙元、溫世揚主編:《比較民法學》，武漢大學出版社1998年版，第174頁。
[14]周彤著:《羅馬法原論》(上)，商務印書館1994年版，第122頁。
[15]我國臺灣地區郵政法、電信法、簡易人壽保險法做有類似的規定。
[16]王利明著:《合同法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第639頁。
[17]參見《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第191、198頁。
[18]王利明著:《合同法研究》第一卷，中國人民大學出版社2002年版，第663頁。
[19]李永軍著:《合同法原理》，中國人民公安大學出版社1999年版，第160頁。
[關鍵詞]：電子商務 電子數據交換 電子合同 電子郵件 功能等同法
世界已進入一個信息，以互聯（Intenet）為基礎信息技術正在改變著我們的生活方式和商務方式。將互聯網技術于商務活動就稱為“電子商務”。電子商務 的出現極大的提高了的效率，降低了企業的成本，為顧客提供了更快、更好、更方便的服務，特別是在sars病毒肆虐的今天，“電子商務”在企業間的往來中的 應用更為顯著。
電子商務是通過電子手段進行的商務活動，與之相近的是“電子商業”“網絡貿易”“網絡經濟”“數字經濟”。它是在“網絡空間”的“虛擬”里進行忽略國界的貿易活動。，隨著電子合同的廣泛應用和，經常遇到的就是問題。傳統的法律規則已不能完全適用網絡經濟時代的新情況了。許多新的法律問題亟待解決。什么是電子合同；合同當事人的主體資格是否應有不同的確定標準；要約、承諾何時何地成立及生效，如何撤回，撤消；電子合同的書面形式，證據，簽名的合法等。諸如此類問題皆為網絡交易合同的基本問題，下文將就有關問題進行討論。
一、電子合同及種類
電子合同是機信息處理技術和計算機網絡通訊技術高度發展的產物，電子合同存在的物質條件是電子計算機和計算機網絡。在電子合同中一臺計算機先將當事人一方的訂約意思表示由可識別的文字轉化為數字，通過調解器發送到另一方當事人的計算機中，另一方當事人的計算機接受后再轉化為可識別的文字信息。由于意思表示是由計算機通過數字轉化來完成的，所以電子合同又稱為數字合同。它將“物質的流動”改變為“電子的流動”。由電子數據、電子單據、數字貨幣、電子銀行取代了有形的合同書、票據、紙幣，銀行。
電子合同是人類利用電子方式進行的商業活動的基本形式，它同傳統的合同相比，有其突出的特點：（1）主體的虛擬化。合同一方或雙方在網上大都以網址的形式存在，其真實姓名地址在網上并不明示顯現。目前，上網建立網頁進行銷售活動和交易沒有完全置于法律控制之下，任何人都可以成為合同的主體；（2）合同訂立過程中的無紙化。電子合同一切都是通過網絡進行的，合同雙方互不見面，電子合同的簽署和履行是在無數計算機構筑的“網絡空間”中進行的。合同訂立只是雙方在網上通過披露信息來完成的；（3）履行的無紙化。即所謂的“在線經營”，它是通過網上信息傳遞來代替合同的實物履行，用“電子流”代替“物質流”。合同履行內容中（付款、交貨、提供服務和勞務等）除必須實物交貨和提供勞務的電子合同之外，其它電子合同都可以直接在網上進行和完成。電子貨幣、電子錢包、網上銀行、電子票據完全可以實現支付功能。以計算機軟件、圖紙、等為內容的無形產品，可以通過網上下載、電子郵件的方式進行交貨；提供服務類的合同包括技術咨詢、培訓也可以通過網絡數字信息的傳遞來完成；（4）履行的超時空化。在網絡中心里沒有中心、距離、國界。因而電子合同的簽訂。履行不受時間空間的限制。
電子合同是電子商務的基本形式。合同電子有廣義和狹義之分，廣義的電子合同是指一切用現代電子通訊技術手段所達成的合同（我國《合同法》第11條）。《電子商業示范法》（1996年12月16日聯合國國際貿易法委員會全體委員第85次全體通過，1998年對個別條文作了修改）系指由電子手段光學手段或類似手段造成儲存或傳遞的信息，這種手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件（E-mail）電報、電傳、傳真。狹義的電子合同是指利用不同的電子計算機之間生成、傳遞、儲存信息而達成的合同，包括EDI和E—mail兩種形式又稱“無紙合同”。以下所指的電子合同都是狹義上的電子合同。電子數據交換是兩個或多個企業（包括海關、報關行、銀行、運輸行、貿易行等與商業貿易有關的企業）之間，利用標準的數據形式，通訊協議、商業協議，通過通訊線路在計算機之間自動處理、識別、傳輸、申報數據往來的文書、報表等，從而在最短的時間內完成的各種商務手續的電子手段。因為在交易完成時不需要傳統的有紙單證，因而EDI又被稱為無紙貿易，它在西方國家已得到普遍的應用。
EDI特點是，其數據交換中采用的各種技術和均不是由企業獨自決定的，而是使用了一系列的“標準化規則”；EDI在進行商務活動時，使用一臺終端，以標準格式，標準協議，即可授受與多個對象的相關數據，傳送的資料是業務資料，如發票、定單等，而不是一般的共享信息，無須人工的介入，由收發雙方的計算機系統直接傳送。傳統的EDI是特定的大型企業之間通過租用電腦線在專用的網絡上實現，是封閉的，安全性能好，但費用高。電子郵件是傳統郵件的電子化，凡是傳統的郵件有的功能它都具備。并且除文字、圖形它還能傳送圖象、聲音。它有速度、效率高、操作簡單方便適用等諸多優點。發信人將編輯好的文件按照收信人的電子郵箱地址通過網絡傳遞過去。對方即可隨時打開信箱、讀取郵件。由于E-mail費用低廉節省時間，而且沒有旅途勞頓。所以，在現在的商務活動別是在發達國家，正逐步取代傳統的合同的形式。隨著internet的普及和提高，internet作為一個費用更低，服務更好，開放式的網絡系統，將會成為EDI和E-mail的主要載體。
二、電子合同的訂約及主體資格
訂立合同須要經過要約和承諾兩個階段，一方要約，他方承諾，合同成立。電子合同的訂立，是在計算機網絡中進行的，當事人通過數據輸入進行要約、承諾，以網絡傳輸進行送達。合同的訂立過程是數據電文的交換過程，用計算機之間的“對話”了來完成訂約。這傳統的面對面磋商或通過郵局傳遞信息電報進行要約，承諾的方式有很大的不同。法律在對電子合同訂立程序規制時，必將面臨許多困惑和問題。
訂約人，是指通過相互意思表示，進行要約、承諾，從而締結合同的人，訂約人可以是當事人自己也可以是當事人委托的人。訂約人在電子合同中是通過某種信息系統發送訂約電子信息的人。大體相當于《電子商業示范法》中稱的發端人。我國《合同法》中規定，合同的訂立要求訂約人（1）具有民事權利能力和民事行為能力；（2）意思表示真實。在普通合同的訂立過程中，相對依直覺通常可以對行為人有無行為能力，是否作出真實意思表示進行判斷，但在電子合同中卻極為困難，因為雙方都是以“數字人”的形式出現的，也就很難判斷相對方是否具有權利能力和行為能力，意思表示是否真實。同時，因為在EDI形式的電子合同中交易雙方的計算機按照預先編制的程序自動進行，而不需要當事人的參與，也沒有得到任何人的確定，這就使其合同有效性受到懷疑，甚至有人認為計算機取得了“人”的身份，具有行為能力。實際上，計算機總是直接或間接的受人控制的，它永遠不能取得享有權利義務的訂約人的地位。因而電子合同訂約人只能是對該計算機系統永遠支配權的人。計算機在沒有人直接干涉情況下自動產生的電文應視為由人的實體利用為其運行的計算機發出的電文。
目前，隨著internet的普及，網絡使用者的年齡及層次也在迅速變化，許多兒童和未成年人皆可在網絡中任意沖浪，在今天他們眼里，光盤和網絡就象人眼中的空氣一樣稀松平常。因為與傳統的合同訂立相比，訂約人是通過電腦網絡為意思表示，相互以“數字人”的形式出現，男女不分，老幼不辨。雖然有些時侯要求相對人輸入身份證號碼出生日期或信用卡卡號以證實其為有行為能力的人，但仍有偽造或提供不實資料的可能性。因此未成年人如系無行為能力或限制行為能力的人而于網上訂立網絡交易合同時，有無必要就其行為能力特別另行規定？針對這個問題，依我國《民法通則》之規定，18歲以上的系成年人固無問題，系10歲以下之未成年人其行為除未成年人受益的法律行為以外均無效。如系10歲以上的未成年人其法律行為，由其法定人或征的其法定人之同意外，否則無效。此外，精神病人也可能在網上交易，此時又有兩種情況（1）完全不能辨認自己行為的精神病患者，為完全無行為能力人；（2）不能完全辨認自己行為的精神病患者，可以進行與他的精神狀況相適應的民事活動。再者精神病患者之病情亦有輕重，從而其法律行為的有效性（《民法通則》第19條）。因此，如何判定法律行為是否有效這都要加以考慮的因素。
