時間：2022-05-06 02:12:14
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同違約，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
甲方（出賣人）：****都城物業(yè)發(fā)展有限公司
乙方（買受人）：****勁松路甲1號松華園小區(qū) 單元 房業(yè)主
鑒于：
1、XX年 月 日，甲、乙雙方共同簽訂了《北京市商品房預(yù)售合同》（合同編號： ），乙方購買***勁松路甲1號松華園小區(qū)住宅樓（都城心嶼），乙方已向甲方支付購房款人民幣 元。
2、甲方應(yīng)于XX年10月31日前向乙方交付商品房。
3、松華園小區(qū)住宅樓工程逾期竣工，甲方未能按合同約定期限向乙方交付商品房。
4、乙方已收到甲方的《入住通知書》，甲方自XX年5月20日起辦理入住手續(xù)，乙方同意甲方的逾期交房違約金截止至XX年5月19日。
5、乙方已于XX年5月30日辦理了入住手續(xù)，接收了商品房。
6、自XX年11月1日起至XX年5月19日止，甲方逾期交房201日，對照《北京市商品房預(yù)售合同》第十三條之約定，甲方按日計算向乙方支付全部已付款萬分之四的違約金，甲方應(yīng)向乙方支付逾期違約金人民幣 元。
甲乙雙方經(jīng)協(xié)商，達成以下協(xié)議共同執(zhí)行
一、甲方向乙方支付逾期交房違約金人民幣 元，于XX年 月 日前以現(xiàn)金方式一次付清。
二、乙方收到甲方支付的違約金給甲方開具收據(jù)。
三、乙方收到甲方支付違約金，視同甲方已履行違約賠償責(zé)任，乙方不得再向甲方提出金錢給付主張或要求。
四、本協(xié)議自雙方簽字蓋章之日起生效。
五、本協(xié)議一式三份，甲方持兩份，乙方持一份，具有同等法律效力。
甲方：________ 乙方：________
支付違約金，是當(dāng)事人依照法律法規(guī)規(guī)定或者借款合同約定，當(dāng)事人一方不履行或不完全履行借款合同規(guī)定的義務(wù)時，向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的貨幣。這是對違約人的違約行為的經(jīng)濟制裁，帶有懲罰性。
違約金分為法定違約金和約定違約金兩種形式。
所謂法定違約金，是指違約金的數(shù)額、幅度、范圍和支付方式等由法律法規(guī)加以規(guī)定。如《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方違反合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應(yīng)當(dāng)進行賠償，補償違約金不足的部分。《借款合同條例》規(guī)定，借款人不按合同規(guī)定的用途使用借款的，借款人有權(quán)收回部分或者全部貸款，對違約使用部分，按銀行規(guī)定的利率加收罰息。借款人不按期償還借款，貸款人有權(quán)限期追回貸款，并按銀行規(guī)定加收罰息。因貸款人的責(zé)任未按期提供貸款的，應(yīng)按違約數(shù)額和違約天數(shù)，付給借款人違約金。違約金數(shù)額的計算與《借款合同條例》所規(guī)定的罰息的計算相同。這里的“罰息”就屬于法定違約金。
約定違約金，是指法律法規(guī)未作規(guī)定，而是由當(dāng)事人在合同中加以約定的違約金。無論是法定違約金還是約定違約金，只要當(dāng)事人一方在客觀上有不履行或不完全履行借款合同的違約事實，就應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。
2.貸款人限期收回貸款，并在一定時期內(nèi)停止發(fā)放新貸款
貸款人為了執(zhí)行國家賦予的信貸監(jiān)督職能，對借款人違約必須采取信貸制裁措施，貸款人有權(quán)限期收回貸款，并在一定時期內(nèi)停止發(fā)放新貸款。這也是違約人承擔(dān)違約責(zé)任的一種形式。
具體地說，在下列情況下，貸款人對違約人可以采取這種措施：
(1)借款人由于繼續(xù)收購銷售小、儲存大和邊處理、邊積壓商品而導(dǎo)致貸款本息不能及時償還的;
(2)借款人對質(zhì)次價高、殘損變質(zhì)商品不積極處理，從而導(dǎo)致貸款本息不能及時償還的;
(3)借款人擅自動用自有資金向外單位投資的;
就是這樣一家企業(yè)，在簽訂合同后除了摘牌履約的1000萬保證金外，余后兩年一直未按合同交納剩下的成交價款以及摘牌確認書上約定的后續(xù)投入保證金2000萬。
據(jù)悉，在目前已經(jīng)辦理過戶的情況下，清泉集團仍有600萬的余款沒有到位，直接影響了百紡、五金、食品三個公司的企業(yè)改制進程。
同時，清泉公司負責(zé)的清泉銅鑼灣商業(yè)廣場的項目也一直未能啟動落實，而符合該項目的規(guī)劃在百紡、五金、食品三個公司的《資產(chǎn)掛牌轉(zhuǎn)讓公告》中成為摘牌者的首要必備條件。
對此，商務(wù)局的劉某在接受采訪時很明白地告訴記者，“清泉集團自己沒有錢了。”
銅鑼灣商業(yè)廣場源于2004年初清泉集團掌門人顏文的一個大膽想法：建設(shè)婁底的CBD。
他計劃將批發(fā)市場和工業(yè)園區(qū)建設(shè)相結(jié)合，黃金商圈、規(guī)模商業(yè)與國企改制結(jié)合起來，推行“前店后廠”的現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)鏈模式，規(guī)劃建筑面積達12萬平方米，形成輻射中南，拉動地方經(jīng)濟、擴大招商引資的物流平臺。
據(jù)劉某透露，已經(jīng)兩年了，銅鑼灣商業(yè)廣場并沒有取得太大的反響，之前所稱深圳銅鑼灣集團的投資也一直沒有動靜，“兩年前清泉集團其實不怎么樣。”
調(diào)查中，記者從百紡、五金、食品三個公司的《掛牌轉(zhuǎn)讓成交確認書》看到相關(guān)規(guī)定，“競得人不在規(guī)定時間內(nèi)付清應(yīng)繳款項和簽訂正式轉(zhuǎn)讓合同書的，均視為競得人違約。掛牌人可取消競得人的競得資格……標(biāo)的物由掛牌人再次掛牌轉(zhuǎn)讓。”
奇怪的是，正式轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)簽訂，可應(yīng)付的款項一直到現(xiàn)在還未能付清，兩年過去了合同并未解除，清泉集團仍是百紡、五金、食品三個公司的產(chǎn)權(quán)受讓人。
關(guān)健詞：違約責(zé)任 賠償損失 違約金 定金
違約責(zé)任，也可以稱違反合同的民事責(zé)任。通常是指一方或雙方當(dāng)事人違反合同規(guī)定的義務(wù)，依照法律規(guī)定或者合同約定由違約方所承擔(dān)的民事責(zé)任，是違反合同義務(wù)的結(jié)果。違約責(zé)任的承擔(dān)形式，是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)后，按照合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式。當(dāng)事人只要違反合同，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的承擔(dān)形式依據(jù)合同法分為：繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金等形式。合同法對違約責(zé)任的承擔(dān)形式作了上述規(guī)定，但實踐中，如何確定違約責(zé)任的承擔(dān)形式，一是要根據(jù)當(dāng)事人合同中的約定或法律規(guī)定；二是根據(jù)當(dāng)事人的請求。
一、繼續(xù)履行
違約責(zé)任的繼續(xù)履行，在《民法通則》第111條規(guī)定為：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”《合同法》第107條規(guī)定與《民法通則》第111條的規(guī)定類似。第109條規(guī)定：“當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實上不能履行；（2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；（3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”
繼續(xù)履行，是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，另一方當(dāng)事人可要求其在合同履行期限屆滿后繼續(xù)按照合同所約定的主要條件繼續(xù)完成合同義務(wù)的行為。繼續(xù)履行與一般履行行為有所不同，它是法律規(guī)定的對違約行為人的一種強制措施。繼續(xù)履行作為違約救濟的方式之一，一直為我國合同法律所確認。需要指出的是，實際履行后，還有其他損失的，可以請求賠償損失。繼續(xù)履行具有如下特征：
1、繼續(xù)履行是承擔(dān)違約責(zé)任的形式之一。《合同法》第107條明確規(guī)定，繼續(xù)履行是一種承擔(dān)違約責(zé)任的方式：（1）繼續(xù)履行是在當(dāng)事人未能按照合同約定正常履行義務(wù)時，由法律強制其繼續(xù)履行該義務(wù)因而為法的強制，屬于責(zé)任的范疇。（2）繼續(xù)履行是一種獨立的違約責(zé)任形式，與采取其他補救措施、賠償損失等違約責(zé)任形式一樣，其適用的前提是合同當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，而不需要以其他違約責(zé)任是否能夠適用為前提條件。
2、繼續(xù)履行的內(nèi)容是強制違約方交付按照合同約定來應(yīng)交付的標(biāo)的。法律之所以要規(guī)定不同的違約責(zé)任形式，是因為需要從不同的角度對受害方給予救濟，由此不同的違約責(zé)任方式有著不同的功能和作用，從滿足受害方的需求方面其相互之間不能替代。盡管一些責(zé)任之間存在著排斥的關(guān)系，但其主導(dǎo)方面是互補的關(guān)系。繼續(xù)履行的功能是滿足債權(quán)人獲取債的標(biāo)的意圖，如果債權(quán)人的主要意圖是為了獲取標(biāo)的，那么，繼續(xù)履行就有著特別的意義。反之，債權(quán)人對于是否獲取標(biāo)的本身并不在意，而主要是通過標(biāo)的交易獲取利潤。那么，如果履行就未必有太大的意義。因此，繼續(xù)履行在有些合同中對于債權(quán)人有特別的意義。在有些合同中不一定有太大的意義。但是，無論其意義如何，其功能都是為了實現(xiàn)合同的宗旨。
3、繼續(xù)履行是實現(xiàn)履行原則的補充或延伸。在我國《合同法》的履行原則中常常強調(diào)實際履行原則，即按照合同約定實際履行權(quán)利義務(wù)而不能以其他方式替代合同的實際履行。實際履行首先是應(yīng)當(dāng)為意義上的正常履行，即當(dāng)事人自覺地按照合同的約定繼續(xù)履行，使合同目的得到正常實現(xiàn)。合同的正常履行固然是常態(tài)，而不履行合同或者不完全履行的現(xiàn)象也在所難免，在合同不能得到正常實現(xiàn)時，強制實際履行不失為一項對實際履行原則的補救或補充，是實際履行原則的一種延伸。
4、繼續(xù)履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用。《合同法》第112條規(guī)定：“在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”作為解除合同，就是合同關(guān)系不復(fù)存在，債務(wù)人也不再負履行義務(wù)，因此，解除合同與繼續(xù)履行是完全對立的補救方法，兩者不能并用。
金錢債務(wù)是指當(dāng)事人所負直接表現(xiàn)為支付貨幣的義務(wù)。當(dāng)事人未履行金錢債務(wù)的違約行為，即未支付價款或者報酬的行為，包括兩個方面：一是完全支付價款或報酬；二是不完全支付價款或報酬。無論是完全不履行還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。《合同法》第109條規(guī)定，當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。這里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是說，無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔(dān)支付相應(yīng)價款或者報酬的義務(wù)，守約方都有要求違約方支付相應(yīng)價款或者報酬的權(quán)利。違約方完全不履行時，守約方有權(quán)請求其支付全部價款或報酬，違約方不完全履行時，守約方有權(quán)請求其履行其未履行部分。
非金錢債務(wù)，是指除貨幣支付以外的債務(wù)，如提供貨物、勞務(wù)、完成一定工作量等。非金錢債務(wù)不同于金錢債務(wù)，其標(biāo)的往往更具特定性和不可替代性，所以非金錢債務(wù)的履行更加強調(diào)實際履行原則。當(dāng)事人在履行非金錢債務(wù)時存在違約行為時，包括不履行非金錢債務(wù)和履行非金錢債務(wù)不符合約定條件時，通常守約方均可請求違約方實際履行。在違約方不履行非金錢債務(wù)時，守約方有權(quán)請求人民法院采取強制措施，強制違約方履行其非金錢債務(wù)。但守約方的履行請求，并不排除經(jīng)守約方的請求，由違約方主動實際履行非金錢債務(wù)。
根據(jù)《合同法》第110條之規(guī)定，對于非金錢債務(wù)的違約，有下列情形之一的，權(quán)利人不能再向債務(wù)人提出繼續(xù)履行的請求：1、 法律上或者事實上不能履行。履行的目的是促使違約方完成履行合同約定的義務(wù)，但如果因違約方的違約使合同喪失了履行可能性，在此情況下，強制債務(wù)人履行義
務(wù)也是不可能的。這里的“不能履行”是指履行的標(biāo)的客觀不能和永久不能，如果只是暫時不能的，對方仍可要求違約方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事實上的不能履行。法律上的不能履行主要體現(xiàn)在根據(jù)法律規(guī)定，違約后債務(wù)實際履行會與其他法律相沖突。如在債務(wù)人破產(chǎn)時，如果強制其履行其與某債權(quán)人所訂立的合同義務(wù)，這實際上是賦予該債務(wù)人優(yōu)先權(quán)，使其優(yōu)于違約方的其他債權(quán)人受償，這是有悖于破產(chǎn)法的規(guī)定的。二是在某些情況下，法律并不要求違約方實際履行，而只能要求其承擔(dān)其他違約責(zé)任。事實上的不能履行體現(xiàn)在標(biāo)的的特殊性，如標(biāo)的物是特定物時，因債務(wù)人違約致使其毀損丟失的，就在事實上無法繼續(xù)履行。2、 債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者費用過高。債務(wù)的標(biāo)的是指債務(wù)內(nèi)容，也就是說債務(wù)人按照合同約定應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)內(nèi)容。強制履行又稱強制實際履行，是指當(dāng)事人一方不履行合同或者履行不符合約定時，另一方要求法院強制違約方按照合同約定履行其義務(wù)，不得以支付違約金和賠償損失等其他違約責(zé)任代替履行。強制履行有兩層含義：一是非違約方必須借助國家的強制力才能使違約方完成履行；二是必須要求違約方按照合同約定的債務(wù)標(biāo)的履行。但如果債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行，非違約方不得要求違約方履行，如在基于人身依賴關(guān)系以及提供個人服務(wù)產(chǎn)生的合同義務(wù)不適于強制履行。強制債務(wù)人提供一定勞務(wù)就可能涉及侵犯人身自由的問題，我國憲法和法律都規(guī)定了公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，如果強制債務(wù)人履行一項勞務(wù)勢必會侵害債務(wù)人的人身自由和其他人格權(quán)。此外，如果強制履行費用過高，會在經(jīng)濟上導(dǎo)致不合理。非違約方也不得請求強制履行，任何合同的履行都要體現(xiàn)在經(jīng)濟上的公平性和合理性，違約責(zé)任的目的在于彌補非違約方的損失，平衡合同雙方的利益。如果費用過高，既會給違約方帶來不合理的負擔(dān)，又會給履行本身付出巨大的經(jīng)濟代價。因此，履行費用過高的，非違約方只能選擇其他違約方式得以救濟。3、 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行，是指合同一方當(dāng)事人違約后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)向違約方提出繼續(xù)履行的要求，如果超過合理的期限，債權(quán)人的這種請求即先消失，不能再提出繼續(xù)履行的要求。至于何為合理期限內(nèi)，法律沒有明文規(guī)定，這就要求根據(jù)具體案件的具體情況斟定。但不能違反法律有關(guān)訴訟時效期限之最長規(guī)定。
二、采取補救措施
采取補救措施，主要是指當(dāng)事人違反合同的事實發(fā)生后，為防止損失發(fā)生或擴大，而由違反合同行為人依法律規(guī)定或者約定采取的措施，以給權(quán)利人彌補或者挽回損失的責(zé)任形式，主要適用于質(zhì)量不符合約定的情況。《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退伙、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。”
1、違約人承擔(dān)的違約責(zé)任的確定
質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。如當(dāng)事人已經(jīng)作了約定的，依據(jù)合同自由原則，自然應(yīng)適用當(dāng)事人雙方的約定，但這并不排除法律對約定的調(diào)控。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以適用法律推定。
2、法律推定的責(zé)任形式
當(dāng)質(zhì)量不符合約定的，如適用《合同法》第61條仍無結(jié)果的，則受損害方可根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等責(zé)任形式。具體而言，修理指合同一方當(dāng)事人交付的標(biāo)的質(zhì)量不合格，有修理的可能并為債權(quán)人所需要時，債務(wù)人消除標(biāo)的質(zhì)量缺陷的補救措施。該種補救措施主要適用于買賣合同承攬合同等。更換是指合同一方當(dāng)事人交付的標(biāo)的質(zhì)量不合格，在沒有修理的可能，或者如果進行修理所需費用過高或者修理所需時間過長的情況下，債務(wù)人交付，同類、同質(zhì)量、同重量的標(biāo)的物的補救措施，該種補救措施多適用于買賣合同。重作。重作是指在基本建設(shè)工程承包、承攬等合同中，由債務(wù)人重新完成工作成果的補救措施。退貨。退貨意味著要解除合同，只有在賣方所供標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵致使不能實現(xiàn)合同目的，買方才可選擇退貨的補救措施。
減少價款或者報酬。當(dāng)事人在合同履行中，若質(zhì)量不符合約定的，受損方有權(quán)請求減少價款或報酬，以維護受損方的合法權(quán)益。
三、賠償損失
所謂賠償損失，是指合同當(dāng)事人由于不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成財產(chǎn)上的損失時，由違約方以其財產(chǎn)賠償對方所蒙受的財產(chǎn)損失的一種違約責(zé)任形式。它是指由法律規(guī)定的，一方當(dāng)事人違反合同給另一方造成損失的，應(yīng)對此損失承擔(dān)的補償性責(zé)任。賠償損失，是違約責(zé)任中的一種重要形式。《合同法》第112條規(guī)定了賠償損失適用的場合，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。第113條規(guī)定了賠償損失的方法，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后，可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”違約的賠償損失具有如下特征；1、違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任形式。違約賠償?shù)那疤崾钱?dāng)事人之間存在有效的合同關(guān)系，并且違約方違反了合同中約定的義務(wù)。如果當(dāng)事人一方違反的不是合同約定的義務(wù)或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤消等，其所要承擔(dān)的不是違約的賠償損失責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失等其他責(zé)任。2、違約的賠償損失具有補償性。違約的賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)，這與定金責(zé)任、違約金責(zé)任等違約責(zé)任有所區(qū)別。3、違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》允許合同當(dāng)事人事先對違約的賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數(shù)額的金錢，體現(xiàn)了合同自由的原則。4、違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當(dāng)事人一方違約，對方會遭到財產(chǎn)損失和可得利益的損失，這些損失都應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a償。
賠償損失的構(gòu)成要件，因其適用的歸責(zé)原則不同而有所不同。在適用過錯責(zé)任原則時，賠償損失的構(gòu)成要件包括：（1）損害事實。損害事實的存在是承擔(dān)賠償責(zé)任的第一要素，沒有損害事實的存在，也就根本談不上支付賠償金。（2）違約行為。如果僅有損害事實的發(fā)生，但不存在違約行為，也就是說，損害事實的發(fā)生是由于其他行為造成的，行為人也不承擔(dān)責(zé)任。（3）主觀過錯。（4）違約行為和損害事實之間存在因果關(guān)系。
因合同當(dāng)事人的違約行為給對方當(dāng)事人造成損害時，依法應(yīng)當(dāng)賠償所造成的損失，其損失的賠償應(yīng)當(dāng)遵循下列原則進行；1、完全賠償原則。所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失，都應(yīng)由違約方負賠償責(zé)任，也就是說違約方不僅應(yīng)賠償對方因合同履行而得到的履行利益。當(dāng)然，《合同法》中所稱的定金賠償是指對受害人遭受的全部財產(chǎn)損失予以賠償，同時此種賠償應(yīng)限制在法律規(guī)定的合理范圍內(nèi)。2、合理預(yù)見原則。定金賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法之基本原則出發(fā)，應(yīng)將這種損害賠償?shù)姆秶拗圃诤侠淼姆秶畠?nèi)。我國《合同法》第113條規(guī)定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。其主要內(nèi)容為：（1）預(yù)見的主體為違約方；（2）預(yù)見的時間為合同訂立之時；（3）預(yù)見的內(nèi)容為違反合同可能造成的財產(chǎn)損失的范圍；（4）判斷違約方能否預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)采用主觀和客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即通常與同類型的社會一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。3、減輕損害原則，是指在一方違約并造成 損害之后，受害人必須采取合理措施以防止損害的擴大，否則受害人應(yīng)對擴大部分的損害負責(zé)，違約方此時也有權(quán)請求從損害賠償金中扣除本可避免的損害部分，所以也稱為采取適當(dāng)措施避免損失擴大原則。減輕損害原則的構(gòu)成要件：（1）損害的發(fā)生由違約方所致，受害人對此沒有過錯。（2）受害人未采取合理措施防止損害擴大。受害人根據(jù)當(dāng)時的環(huán)境，盡自己的努力實施了一般人認為可能防止損害擴大的有效措施，即使行為結(jié)果未能阻止損害的擴大，也認為受害人盡到了義務(wù)。（3）受害方的不當(dāng)行為造成損害的擴大。
4、損益相抵原則，是指受害人基于損害發(fā)生的同一原因而獲得利益時，應(yīng)將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍，即違約方僅就其差額部分進行賠償。損益相抵原則的構(gòu)成要件：（1）違約損害賠償之債已經(jīng)成立，這是適用損益相抵的前提條件。（2）違約行為造成了損害和收益，即違約行為不但給受害人造成了損害，而且為受害人帶來了收益。違約行為與損害和收益都具有因果關(guān)系。5、責(zé)任相抵原則。《合同法》第120條規(guī)定；“當(dāng)事人雙方都違反合同的應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”這體現(xiàn)了責(zé)任相抵原則，其構(gòu)成要件是：（1）當(dāng)事人雙方都違反合同。即雙方都存在違約行為，是適用相抵原則的前提。（2）雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
四、違約金
關(guān)鍵詞：旅游合同；賠償損失
中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）33-0288-01
一、賠償損失
賠償損失亦稱損害賠償，在合同法中是指債務(wù)人不履行合同債務(wù)時依法賠償債權(quán)人所受到的損失。作為違約責(zé)任的一種責(zé)任承擔(dān)方式，損害賠償產(chǎn)生于原合同債務(wù)，但又不同于原合同債務(wù)，損害賠償?shù)哪康脑谟谘a償守約方的全部損失。依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，違約損害賠償采金錢賠償主義。我國《合同法》第113條第1款規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。可見，在適用違約損害賠償責(zé)任時，一方面要堅持全部損失賠償原則；另一方面要堅持合理預(yù)見原則，正確認定違約損害賠償?shù)姆秶Ｈ砸試鴥?nèi)首例“補游”賠償案為例，原告因被告違約行為所受到的損害是實際存在的，在繼續(xù)履行無法適用的情況下，最為適當(dāng)?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式便是賠償損失。原告在訴訟中主張，若被告無法繼續(xù)履行，應(yīng)支付其通過其他旅行社進行“補游”而發(fā)生的費用5890元。這一數(shù)額顯然超出了被告訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約所造成的損失，原告的訴訟請求因不符合合理預(yù)見原則而無法得到司法支持。法院經(jīng)過對違約行為與實際損失的綜合考量，最終作出的被告賠償原告 2400 元的判決是符合法律規(guī)定的。
二、繼續(xù)履行
我國現(xiàn)行合同立法中的繼續(xù)履行，即學(xué)說上所稱的強制實際履行或者依約履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。值得注意的是，繼續(xù)履行是與解除合同完全對立的補救方式，主張繼續(xù)履行就不能請求解除合同，主張解除合同就不能請求繼續(xù)履行。論及旅游合同的繼續(xù)履行，筆者認為有必要介紹一下國內(nèi)首例“補游”賠償案。該案最終因旅游合同不適于強制履行，原告要求“補游”的訴訟請求沒有得到司法支持。所謂“補游”，是指就合同中未履行的部分繼續(xù)履行，而作為一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式，繼續(xù)履行會受到一定的限制。我國《合同法》第 110 條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高。鑒于旅游合同的人身服務(wù)性，因旅游合同產(chǎn)生的債務(wù)可歸入非金錢債務(wù)之中，但一般不適宜繼續(xù)履行。
三、采取補救措施
采取補救措施是指在發(fā)生違約事實后，由違約方按照法律的規(guī)定或者合同的約定采取的修理、更換、重作、減少價款或者報酬等措施，以彌補或者減少守約方損失的違約責(zé)任形式。在旅游合同違約中，采取補救措施往往與旅游營業(yè)人違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)聯(lián)系在一起。當(dāng)旅游給付存在瑕疵時，旅游者在一定條件下可以提出改善、減少價金等請求。改善（糾正）和減少旅游費用（減少價金）都是采取補救措施這一責(zé)任形式在旅游合同違約中的具體體現(xiàn)。
四、支付違約金
違約金是指當(dāng)事人在合同中約定的或法律所規(guī)定的，一方違約時應(yīng)支付給對方的一定數(shù)額的金錢。違約金有懲罰性違約金與補償性違約金之分，我國《合同法》第 114 條規(guī)定的違約金，一般理解為補償性違約金。在適用補償性違約金的情形下，一般不要求以過錯為成立要件，這也符合違約責(zé)任認定上的無過錯責(zé)任原則。作為旅游合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式，支付違約金同樣可以用來督促旅游合同的債務(wù)人積極履行債務(wù)，保證旅游合同目的的實現(xiàn)。旅游者和旅游營業(yè)人可以在旅游合同中約定違約金的數(shù)額或者違約金的計算方法，這樣就避免了損害賠償在計算和舉證上的困難。根據(jù)我國合同立法中關(guān)于違約金的規(guī)定，在旅游合同中適用違約金責(zé)任應(yīng)注意以下幾點：第一，支付違約金一般不能和繼續(xù)履行并用，但如果當(dāng)事人就旅游合同的遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)履行旅游合同的債務(wù)。第二，旅游合同中既約定違約金責(zé)任又約定定金責(zé)任的，在一方違約時，另一方只能在二者間擇一適用。第三，如果嚴守違約金條款將顯失公平的，違約方可以請求人民法院或者仲裁機關(guān)對違約金予以適當(dāng)調(diào)整。
房屋合同違約金標(biāo)準(zhǔn)的計算是以天數(shù)為基礎(chǔ)，按照已付款利息支付，從合同交房到實際交房計算或者根據(jù)合同中雙方約定比例計算，一般比例范圍是在萬分之一到萬分之五。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《合同法》第一百一十四條，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢~數(shù)的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
合同違約金處罰的做帳方式是按照正常程序做賬即可，違約金是合同經(jīng)濟方式的一種，也是對違約的一種經(jīng)濟制裁。違約金的設(shè)立，是為了保證債的履行，即使對方?jīng)]有遭受任何財產(chǎn)損失，也要按法律或合同的規(guī)定給付違約金。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《合同法》第一百一十四條，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
摘 要：近年來，我國學(xué)者對于效率違約制度是否該引進中國合同法展開了激烈的討論，在尋找這種契合語境過程中，筆者將目光投向商事合同，因為商事合同與效率違約所追求的目標(biāo)、遵循的理念是一致的。基于此點啟發(fā)，筆者對民事合同與商事合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及區(qū)分意義進行了思考。
關(guān)鍵詞：效率違約；商事合同；民事合同；區(qū)分適用
所謂效率違約，又稱“有效益的違約”，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是為了促進合同的高效，這一點與商事合同的目的不謀而合。但鑒于我國民商合同合一的立法模式及交易習(xí)慣，商事合同與民事合同具體的區(qū)分仍是一個復(fù)雜而模糊的問題。筆者欲結(jié)合合同法的基本原理及商事思維，加之對前人觀點的分析與反思，分列幾點標(biāo)準(zhǔn)，淺析民事合同與商事合同的區(qū)別。
一、商事合同適用效率違約
（一）效率違約符合商事思維下的道德理念。商業(yè)道德是在商人內(nèi)部形成的，根據(jù)商事精神及行業(yè)習(xí)慣，運用商業(yè)思維形在交易中成的道德規(guī)范。商人思維模式的出發(fā)點與落腳點都是營利，這一點顯然與民法思維不同。最高院也認為，“商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟人的倫理標(biāo)準(zhǔn)加以評判，它既不同于個人品德，也不同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商人倫理”。效率違約制度雖然對民事合同的契約嚴守及誠實信用帶來觀念上的沖擊，但是將效率違約放在商事思維下進行審視，其存在是合理的。
（二）效率違約符合商事合同的價值追求效率違約正是商人在履約成本與違約成本之間進行比對，做出的一種趨利避害的選擇，商事合同的產(chǎn)生和發(fā)展是以社會經(jīng)濟條件發(fā)展為基礎(chǔ)前提的，在頻繁交易的情形下，效率及效益成為合同主體最為關(guān)注的問題，與其繼續(xù)履約會造成更大的損害，浪費成本，毋寧終止合同履行，尋找更加合適的締約機會，減少合同損失。如果總收益少于出人意料的履行成本，違約就是有效率的。②
（三）效率違約符合商事合同審判思維在司法實踐過程中，商事審判獨立性呼聲已從理論研究層面轉(zhuǎn)入現(xiàn)實的實踐需求。③將效率違約制度引入商事合同糾紛的審判之中，使商事程序?qū)徟兴季S與實體上的商事思維同步，更好地解決商事合同糾紛，從傳統(tǒng)的民事思維與行政思維中掙脫出來，更好地實現(xiàn)商事合同上的公平正義。
二、民事合同與商事合同區(qū)分路徑之探尋
（一）從價值目標(biāo)與行為原則進行區(qū)分。此種劃分方式主要是從宏觀價值入手把握商事合同與民事合同的特征。傳統(tǒng)的民事契約所追求的是個“穩(wěn)”字，而商事契約則追求一個“利”字；商法以效率、公平、安全為價值觀，商事合同的設(shè)計也應(yīng)以此為指導(dǎo)；民事合同以公平為行為準(zhǔn)則，商事合同以效率為行為準(zhǔn)則。雖然民事契約與商事契約所遵循的原則與價值目標(biāo)有所交叉甚至重合，但畢竟二者的側(cè)重點不同，當(dāng)然就有了有些制度選擇性適用的現(xiàn)象。
（二）從合同的主體進行區(qū)分。有的學(xué)者認為，“契約當(dāng)事人雙方均為企業(yè)經(jīng)營者，可謂雙方商事契約”。④陳自強先生將一方是商主體的契約稱之為單方商契約。也有學(xué)者認為“商事合同的雙方當(dāng)事人至少有一方是商事主體，而民事合同至少有一方當(dāng)事人為非商事主體。⑤筆者贊成此觀點，當(dāng)然，僅靠主體特征并不能包含全部商事合同，還需其他構(gòu)成要件。如果雙方都不是商事主體，失去了商事合同的特點，劃分商事契約與民事契約就失去了意義。
（三）從合同行為特點進行區(qū)分。從行為性質(zhì)上看，民事合同通常是一次性簽訂的契約，因為雙方主體簽訂一次合同就可以滿足其需求，達到合同目的，如自然人之間的贈與合同、借貸合同等。而商事合同是為商事主體之間經(jīng)常性、營利的行為，所以存在著重復(fù)性、經(jīng)常性的特點，如商事居間合同。另外，民事合同與商事合同行為方式和形態(tài)方面也存在差異，民事交易一般為現(xiàn)貨交易，交易形態(tài)顯現(xiàn)隨意化，多為不要式和非技術(shù)性；而商事交易既有現(xiàn)貨交易，又有期貨交易期權(quán)交易，還有其他復(fù)雜的金融衍生品種的交易，交易形態(tài)呈現(xiàn)出類型化和技術(shù)化的特點。
（四）從合同目的進行區(qū)分。商事行為與民事行為區(qū)分的落腳點在于目的的實現(xiàn)。民事合同的締結(jié)， 主要是出于交換者對標(biāo)的物使用價值的追求；而商事交易的發(fā)生， 主要是出于營利動機， 追求的是交換價值的增殖。如果訂立契約是以營利為目的，就是商事合同；這樣的標(biāo)準(zhǔn)有助于商事合同不再受傳統(tǒng)民事合同道德倫理的困惑，因為這種目的決定了商事合同有屬于自己的道德標(biāo)準(zhǔn)。進而為效率違約提供充分的存在理由。
三、民事合同與商事合同區(qū)分的意義探尋
（一）合同自由的新內(nèi)涵。傳統(tǒng)的合同自由主要注重締約自由， 我國《合同法》未賦予當(dāng)事人違約自由，“信守承諾”在人們心中根深蒂固，隨著商事合同的發(fā)展，商業(yè)道德有了新的釋義，商事合同明確的營利目的、較強的承擔(dān)風(fēng)險的能力及效率要求提高，嚴守因不能實現(xiàn)合同目的而變得沒有意義。將民事合同與商事合同區(qū)分對待分配不同的價值追求，有利于民事合同與商事合同各自良性發(fā)展。
（二）違約責(zé)任的新理解。從違約責(zé)任的規(guī)則上看，民事合同的簽訂者通常沒有任何特殊的職業(yè)經(jīng)驗或市場技能，鑒于此，各國均給與民事主體應(yīng)有的關(guān)懷，降低其注意義務(wù)及責(zé)任要求，在民事合同中，違約責(zé)任通常以過錯歸則原則，違約人如果盡到合理的注意義務(wù)，則可以在無過錯的情況下免責(zé)；而對于商事合同簽訂的主體，諳知規(guī)則、精于交易，對商事合同的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)采取非過錯規(guī)則原則。另則，對于違約金的幅度，也可由商人自行約定，幅度可允許適當(dāng)調(diào)整。
（三）合同審判的新思維。2007年5月30日，最高人民法院副院長奚曉明在全國法院商事審判工作會議上指出，商事審判中存在對對商事審判規(guī)律的探索和研究不夠的情況，一些商事法官忽視商事審判內(nèi)在規(guī)律，以傳統(tǒng)思維模式處理商事糾紛案件，影響了案件審理的法律效果和社會效果；2008年東營中院根據(jù)山東省高院《關(guān)于進一步加強全省商事審判工作的意見》實行了民商審判分別管理。獨立的商事審判思維已經(jīng)彰顯。將民事合同與商事合同區(qū)分開來，提供一種新的審判思維，可以節(jié)約司法資源，矯正傳統(tǒng)的不分民商同一作為合同審理的思維。
結(jié)語
受我國民商合一的傳統(tǒng)體制的影響，加之學(xué)界對商事合同的研究裹足不前，使得筆者多次陷入思維的困頓之中。筆者于知識儲備有限、理論功底不深冒然提筆，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法學(xué)習(xí)中，會繼續(xù)深入對此問題的研究。
參考文獻
[1] 李克武.合同法專題研究[M]，武漢：華中師范大學(xué)出版社，2011.34-37.
[2] 陳自強.民法講義I：契約之成立與生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.
[3] [德] 漢斯-貝恩德.舍費爾，克勞斯·奧特.民法的經(jīng)濟分析[M]，云，杜濤譯.北京：法律出版社，2009.435-439.
關(guān)鍵字：根本違約，可預(yù)見性，宣告合同無效
一、典型各國的根本違約制度
（一）英國普通法上的根本違約制度。根本違約（fundamental breach/substantial breach）來源于英國普通法，是從普通法中產(chǎn)生的一個分析范疇。對根本違約的判斷，最初是根據(jù)違約所違反的合同條款的類型，19世紀(jì)末開始，英國法院將合同條款依其重要程度分為條件（Condition）和擔(dān)保（Warranty），區(qū)分兩者的主要意義在于：條件作為合同中重要的、根本性的條款，違反了條件即構(gòu)成了根本違約，受害人不僅可以訴請賠償，而且有權(quán)解除合同；而擔(dān)保作為合同中次要的附屬性的條款，只是“某種應(yīng)該履行，但如不履行還不至于導(dǎo)致合同解除的協(xié)議 ”，違反擔(dān)保，受害人只能請求損害賠償而不能解除合同。
根本違約適用條件的優(yōu)越性在于確定性，只要確定了違約當(dāng)事人違反的是條件條款或是擔(dān)保條款，法院或當(dāng)事人可以比較容易的對違約行為是否是根本違約，能否解除合同作出判斷，減少損失。但是這種理論的缺點也是明顯的，就是它存在操作上的障礙，因為在實踐中判斷區(qū)分當(dāng)事人違反的義務(wù)在性質(zhì)上是屬于條件還是擔(dān)保條款本身就是一個困難，而且，“條件”理論存在的另一個弊端是，只要一方違反了條件，即使對方并未因此遭受損害或損害極其輕微，對方也有權(quán)解除合同，這就常常成為對方當(dāng)事人逃避對自己不利合同的手段，使得根本違約制度并未真正起到限制當(dāng)事人輕易解除合同的作用。由此，從20世紀(jì)60年代開始，英國法以違約后果為根據(jù)，對非違約方的合同解除權(quán)加以限制，這主要是所謂的“中間條款”（Intermediate terms， Innominate terms）的合同條款新類型。這類條款比較復(fù)雜，無法簡單地歸入“條件”或“擔(dān)保”條款。當(dāng)事人違反這類條款，對方能否解除合同將取決于違約的性質(zhì)及后果的嚴重程度。總之，英國普通法在判斷是否構(gòu)成根本違約問題上，經(jīng)歷了一個從以被違反的合同條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違約及其后果的嚴重程度為依據(jù)的過程，英國法已經(jīng)主要是根據(jù)違約及其后果的嚴重程度來判斷根本違約了 .
（二）美國法的重大違約制度。美國法與英國法不同，沒有使用“根本違約”的概念，而是采用“重大違約（material breach）”或“根本性不履行（substantial non-performance）”概念，把違約分為輕微違約和重大違約，一般只有構(gòu)成重大違約，非違約方才有解除合同的權(quán)利之可能（因為有時即使構(gòu)成重大違約，非違約方也不能立即解除合同，而應(yīng)先給予違約方充分的自行補救的機會）。但實質(zhì)上這一標(biāo)準(zhǔn)不適用于貨物買賣合同，如果貨物或提示交付的單據(jù)在任何方面不符合合同，即使輕微違約，除非當(dāng)事人另有約定，買方可以全部拒收貨物（《美國統(tǒng)一商法典》第2—601條）。至于是否構(gòu)成重大違約，《美國合同法重述（第2次）》第241條規(guī)定的主要考慮因素是：（1）受損害方在多大的程度上失去了他所合理預(yù)期的從合同中應(yīng)得到的利益；（2）受損害一方的損失在多大程度上是可以適當(dāng)補救的；（3）如果受損害一方終止履行，有過失一方在多大程度上會遭受侵害；（4）有過失一方彌補過失可信度；（5）有過失一方的行為在多大程度上符合“善意”與“公平交易”準(zhǔn)則。那么，法官在判案中認定根本違約時如何具體適用呢？是只具備其中一個因素即可，還是同時具備五個因素才行呢？有沒有一個份量比較重呢？紐約州上訴法院法官西巴黎克（Ciparick）在近期的一個案例中指出，是否適用“嚴重違反合同”理論，首先要看有過失一方會不會遭到難以承受的重大損害（即第3種因素） ；而有的學(xué)者則認為美國法院在判定重大違約時考慮的最重要的因素是違約的受損害方有權(quán)期待從交易中獲得的利益在多大程度被剝奪了（即第5種因素） .因之，美國的重大違約作為合同解除權(quán)的限制條件不具有絕對性，且其判定標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜，缺乏明確的適用順序，法官對此有充分的的自由裁量權(quán)。
（三）大陸法系并無根本違約的概念和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系對違約行為是根據(jù)債務(wù)人違反履行義務(wù)的形態(tài)來劃分的，通常包括給付不能和給付遲延，也兼指給付拒絕和不完全給付。《法國民法典》第1184條雖然規(guī)定債權(quán)人于債務(wù)人一方違約（不論嚴重是否）時可通過法院來解除合同，但是法國法院往往將債權(quán)人不履行義務(wù)的行為嚴重作為合同解除的一個重要判定標(biāo)準(zhǔn)。《德國民法典》第326條及第326條規(guī)定了給付不能（包括全部給付不能與部分給付不能）、給付遲延（包括定期債務(wù)的給付遲延與非定期債務(wù)的給付遲延） 情形的合同法定解除條件，但其實質(zhì)是以違約后果的嚴重性（即根本違約）作為判定標(biāo)準(zhǔn)，不過根本違約判定標(biāo)準(zhǔn)是結(jié)合具體違約形態(tài)的分析來體現(xiàn)的。
我國1999年頒布實施的《合同法》第94條規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的情形，在參照大陸法系違約解除制度的基礎(chǔ)上，吸收借鑒英美法系的根本違約制度，以違約后果為主線，創(chuàng)造了頗具特色的違約解除制度 .
二、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定的根本違約制度
1980 年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）吸納了兩大法系立法成果，第25條明確使用了“根本違約”一詞，并規(guī)定了根本違約的標(biāo)準(zhǔn)界定，即“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果”（第25條），一般地，在國際貨物買賣合同中，根本違約的概念即用此普遍接受的定義。此外，《公約》于第49條、第51條、第64條、第72條、第73條規(guī)定了不履行、遲延履行、瑕疵履行、預(yù)期違約場合等可以宣布合同無效的根本違約具體判定標(biāo)準(zhǔn)，從而形成了完整的根本違約制度。
三、根本違約的構(gòu)成
為了在實踐中更好的認定根本違約行為，有利于守約方或者法院作出準(zhǔn)確的救濟措施和判斷，有必要分析根本違約的構(gòu)成問題。對根本違約制度進行了全面規(guī)定的是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，因此下文將主要以《公約》來分析根本違約的構(gòu)成。
一般的認為，《公約》在根本違約的構(gòu)成上體現(xiàn)出的一大特色就是采取了主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，也有學(xué)者稱之為“可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果主義”，與“單純結(jié)果主義”相對應(yīng)，后者只需違約后果嚴重到一定程度，比如“從實質(zhì)上剝奪對方有權(quán)期待的東西”即可，德國和美國都采用此種立法例；而前者不僅僅要求違約后果嚴重到一定程度，同時需要違約人預(yù)見到或者應(yīng)該預(yù)見到如此的后果時才構(gòu)成根本違約。
（一）根本違約的客觀要件是違約后果的嚴重程度，也就是“實質(zhì)上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”。這其中可以分解成兩層主要的意思：
1、“根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，這即是指當(dāng)事人訂立合同的期待利益，即如果合同得到正確履行時，當(dāng)事人多應(yīng)具有的地位或應(yīng)得到的利益，這是當(dāng)事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉(zhuǎn)售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，非違約方確定的應(yīng)該或可以得到的利益。
2、違約給非違約方造成的損失必須達到“實質(zhì)上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”。《公約》在這里使用了“實質(zhì)上”（Substantially）一詞，著名的“Collins Cobuild English Dictionary”中對該詞條的解釋是：“正式用法，意為在數(shù)量上和程度上大”。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處對這一概念作出一評注：“損害是否重大，應(yīng)根據(jù)每一事件的具體情況來確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對受害人其他活動的程度。”理解這種利益的重要性應(yīng)考慮正常的當(dāng)事人確切了解合同的目的，對于合同利益的期待，認定“實質(zhì)上”剝奪的利益應(yīng)考慮兩個方面因素，一方面是受害方損失的嚴重性；另一方面也取決于合同條款的規(guī)定，應(yīng)考慮合同訂立的具體情況，評估當(dāng)事人是否把相關(guān)合同條款看得很重要。但可以說，這樣的分析也是比較模糊的，在實踐中如何認定可能更多的留給了法官自由裁量。
（二）主觀要件是違約后果的可預(yù)見性（foreseability）。在國際貨物買賣中，當(dāng)事人根本違約的后果必須是可預(yù)知的。對此，可以從下面三個方面分析：
1、《公約》對根本違約采用了過錯原則。《公約》對于一般違約的構(gòu)成上采取了英美合同法的無過錯責(zé)任原則，但對根本違約則采用了大陸法系的過錯責(zé)任原則，并采用了主客觀相結(jié)合來確定違約人的過錯問題。主觀上，“違約方并不預(yù)知”其違約行為會造成如此嚴重的后果，例如，違約方并不預(yù)知其遲延交貨可能會使買受人生產(chǎn)停頓，這樣即使違約人的違約行為已經(jīng)造成了嚴重后果，但因他主觀上不具有惡意，因此并不構(gòu)成根本違約；客觀上，“一個同等資格、通情達理的人處于相同的情況中也沒有理由預(yù)知”這種違約行為的嚴重性，客觀標(biāo)準(zhǔn)是對主管標(biāo)準(zhǔn)的限制和合理化，不致使違約方僅以自己主觀上沒有預(yù)見而逃避本來應(yīng)承擔(dān)的根本違約的后果。
2、可預(yù)見性舉證責(zé)任的承擔(dān)。一般的，違約方或者“一個同等資格、通情達理的人”能否預(yù)見的舉證責(zé)任是由違約方承擔(dān)的。這個可預(yù)見性的要件稱其為主觀要件是從違約方角度而言的，只有主體自己才能對其主觀意思進行證明，這從人的認識理解常識即可推知了。在違約方無法證明自己的違約后果不具有可預(yù)見性時，就推斷其應(yīng)當(dāng)有這種預(yù)見性。
3、違約后果可預(yù)見性的時間起點標(biāo)準(zhǔn)。這是引起廣泛討論的問題，第25條沒有明確規(guī)定。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處在對公約草案的評注中指出，如當(dāng)事人對此發(fā)生爭議，“應(yīng)由法院裁定”。可見《公約》回避了這個問題而留給各國法院自由裁量。有的學(xué)者認為，根據(jù)《公約》第74條損害賠償額的規(guī)定，可以推斷出違約方預(yù)見其違約后果的時間應(yīng)是在訂立合同之時，也有的學(xué)者認為應(yīng)預(yù)見的時間“可能包含從訂約時至違約時的一段時間” .Honnold教授則指出構(gòu)成根本違約的“可預(yù)見性”應(yīng)從故意違反合同時起算，“如果賣方故意的背離合同規(guī)定延遲交貨或發(fā)運數(shù)量或質(zhì)量上違反合同的貨物并且此時他應(yīng)該知道這種背離合同將會引起對方當(dāng)事人嚴重損害，這種違約就是‘根本性的’”。李巍老師在他的著作中認為“這種觀點反映了第25條的本意，是可以接受的”，但筆者認為，這種觀點也是值得商榷的，買賣雙方都可能發(fā)生根本違約， Honnold教授僅從賣方違約出發(fā)討論的問題是不是一定有普遍性？同時，教授使用違約方“故意”違約的時間來認定不免給了違約方以主動權(quán)而不利于保護非違約方的利益。何時違約方才有故意違約的意思呢？在國際貨物買賣中，往往雙方當(dāng)事人處于不同的國家，意思表示的表達和接受受時間空間的限制，非違約方如果從客觀表象來說已經(jīng)認為違約方的行為構(gòu)成了根本違約，意圖進一步采取措施如宣告合同無效以減少損失，而這時如果違約方指出其沒有故意違反合同，那么非違約方是不是就不能宣告合同無效呢？筆者同意一種觀點認為，違約方可以預(yù)見其違約后果的時間應(yīng)根據(jù)具體案件分為三種：（1）合同訂立時；（2）合同訂立后，違約行為發(fā)生時；（3）違約行為發(fā)生后。前兩種情況下，如果違約方能夠預(yù)見到其違約的嚴重后果，就可以構(gòu)成根本違約，因為這時違約方應(yīng)該也能夠采取措施不去違約或減輕損失；第三種情況只有在違約方知道其違約的嚴重后果后有機會提出修補時，才能構(gòu)成根本違約。比如賣方在交貨后，發(fā)現(xiàn)貨物與合同嚴重不符，并得知這種不符將給買方帶來巨大損失，那么如果存在修補的機會，賣方仍應(yīng)積極采取措施去修補，經(jīng)過賣方的努力而使買方?jīng)]有遭受到嚴重的損害，則不構(gòu)成根本違約。如果賣方拒絕進行修補，盡管這種后果在合同訂立時或違約時他是無法預(yù)見的，仍將構(gòu)成根本違約。可以說，這種確定標(biāo)準(zhǔn)有一定的合理性，國際貨物買賣合同在實踐中的復(fù)雜性也關(guān)系到根本違約情況的復(fù)雜性，如何認定根本違約成立，而使非違約方取得救濟權(quán)也應(yīng)該具體問題具體分析的。
四、根本違約的分類
根據(jù)合同目的不能實現(xiàn)的時間是預(yù)期還是實際不能，以及不能實現(xiàn)的程度是部分還是全部不能之標(biāo)準(zhǔn)，可以對根本違約作以下的分類。
（一）預(yù)期根本違約和實際根本違約
1、預(yù)期根本違約，也稱先期違約（Anticipatory Breach），與實際違約相對應(yīng)，是指在合同訂立后，履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。這是英美法系特有的制度，明確可見的有《美國統(tǒng)一商法典》第2-609條。大陸法系無預(yù)期違約概念，而有與默示預(yù)期違約規(guī)則相類似的不安抗辯規(guī)則。預(yù)期違約還可以分為明示預(yù)期違約情形和默示預(yù)期違約情形。明示預(yù)期違約，即合同有效成立后至合同約定的履行期限屆滿前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示其將不履行合同義務(wù)時，便構(gòu)成根本違約，另一方當(dāng)事人可以解除合同，1853年英國法院在審理Hochster v De La Tour一案中首次確認；默示預(yù)期違約，由英國法院在審理辛格夫人訴辛格一案（Synge v Synge）中確認，預(yù)期違約方并未將到期不履行合同義務(wù)的意思表示出來，另一方只是根據(jù)預(yù)期違約方的某些情況或行為（履行義務(wù)的能力有缺陷、商業(yè)信用不佳、準(zhǔn)備履行合同或履行合同過程中的行為表明有不能或不會履行的危險等）來預(yù)見其將不履行合同義務(wù)，此時可以終止自己相應(yīng)的履行并要求對方在合理的期限內(nèi)提供其能夠履行的保證，若對方未能在此合理期限內(nèi)提供履行保證，即構(gòu)成根本違約，預(yù)見方才可以解除合同。
2、實際根本違約
《公約》沒有對違約進行具體形態(tài)的分類，而是采用了英美法的以結(jié)果加可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范根本違約，所以相對于預(yù)期根本違約，實際根本違約則是界定于合同履行過程中的根本違約，也是一般通常意義上討論的根本違約。大陸法系把違約形態(tài)進行了具體的分類如給付不能、給付遲延、給付拒絕和不完全給付，因此根本違約也就存在于這些具體的分類形態(tài)中。
（二）全部根本違約與部分根本違約
根據(jù)合同目的不能實現(xiàn)的程度不同，根本違約又可分為全部根本違約與部分根本違約。前者是指致使合同目的全部不能實現(xiàn)的違約行為，后者則指導(dǎo)致合同目的部分不能實現(xiàn)的違約行為。給付不能和給付遲延、給付拒絕和不完全給付及預(yù)期違約均存在全部違約與部分違約之分。前述各種具體違約形態(tài)根本違約標(biāo)準(zhǔn)之確定，是就全部違約而言的。若為部分違約，而合同為可分者，致使該合同部分目的不能實現(xiàn)，則構(gòu)成部分根本違約，債權(quán)人可就該部分合同予以解除；但合同內(nèi)容不可分者，部分違約致使合同目的全部不能實現(xiàn)，則構(gòu)成根本違約，債權(quán)人可就合同全部予以解除（《德國民法典》第325條第1款第3項、第326條第1款第3項、《意大利民法典》第1464條、《日本民法典》第543條、《公約》第73 條）。《公約》第51條和73條則規(guī)定了賣方可分割履行的合同和分批履行的合同，只有當(dāng)賣方的部分違約造成根本違反合同時，買方才有權(quán)宣告整個合同無效，否則只能認為是部分的根本違約，可以宣告部分合同或者是某批交貨合同無效。
五、根本違約制度的價值
就《公約》而言，根本違約制度的價值在于一方面賦予了非違約方救濟的權(quán)利，使得違約方根本違約時，非違約方可以請求交付替代物、宣告合同無效或請求賠償損失等，盡可能的減少根本違約所造成的利益減損，保護非違約方；而另一方面，也更重要的是，其嚴格的構(gòu)成要件實際上限制了非違約方宣告合同無效或是解除合同的權(quán)利的行使。對根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇，應(yīng)力求在這兩者之間尋找一個平衡點，以“實質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西” 和“可預(yù)見性”作為判斷根本違約構(gòu)成與否的客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上較好地實現(xiàn)了這種平衡。國際貨物買賣合同往往涉及面廣泛，而且當(dāng)事人之間信息溝通較差，履行過程復(fù)雜，履行過程中不符合合同的行為會時有發(fā)生，如果僅僅因為微不足道的與合同不符的方面而當(dāng)然的認定違約方根本違約，賦予非違約方以宣告合同無效或解除合同的權(quán)利，那么國際貿(mào)易的當(dāng)事方就會對締結(jié)履行合同有所顧慮，這對國際貿(mào)易的是不利的。可以肯定的是，各國合同法對于合同基本態(tài)度都是盡可能的促使合同有效，以加強交往的頻繁度，繁榮經(jīng)濟，因此，在規(guī)定根本違約制度的時候也需要加以嚴格限制。
六、根本違約的后果
國際貨物買賣合同的一方當(dāng)事人如果根本違約，其后果就是賦予了非違約的對方當(dāng)事人救濟權(quán)利。下文主要分析《公約》對于根本違約的后果方面的規(guī)定。
（一）宣告合同無效
這是《公約》的提法，在英美法上，則為“撤銷接受”，“拒收”等，此點可見《美國統(tǒng)一商法典》第2-601條“拒收”，2-608條“接受的全部或部分撤銷”。大陸法一般稱之為“解除合同”，包括合同中列明解除權(quán)條款或失權(quán)條款以及法律規(guī)定的法定解除情形。一般認為，《公約》采用“宣告合同無效”的提法，主要考慮到各國國內(nèi)法對解除的理解和解釋有很大差異，適用現(xiàn)有概念可能使人產(chǎn)生誤解或混淆，因此采取這一中性概念 ，但這里的宣告合同無效和我國《合同法》上的合同無效制度有不同之處，我國的《合同法》第52條規(guī)定的合同無效主要強調(diào)合同意思表示的非法性，側(cè)重于公法意義上的救濟，而《公約》的宣告合同無效則是違約導(dǎo)致合同無效，側(cè)重于私法意義上的救濟。公約中根本違約制度的完整建立除了首先明確規(guī)定了根本違約的定義外，就是在此基礎(chǔ)上根本違約后果的規(guī)定，主要體現(xiàn)在第49條、51條、64條、72條、73條的宣告合同無效制度，以及因為宣告合同無效而可以主張的損害賠償。主要可以分為三類：（1）賣方違約，買方宣告合同無效。其中第49條一般性的規(guī)定了賣方不履行合同或者公約規(guī)定的義務(wù)構(gòu)成根本違約，買方可以宣告合同無效；第51條是賣方違約中的特殊情況，可分割履行的合同，賣方如果部分不履行合同或者履行不符，那么買方也可以宣告整個合同無效；第73條（3）相互依存的各批貨物，賣方對任何一批貨物交付無效時，買方可以宣告整個合同無效（2）買方違約，賣方可宣告合同無效。第64條一般性的規(guī)定了買方根本違約，賣方可以宣告合同無效。（3）可適用于買賣雙方違約，對方當(dāng)事人可以宣告合同無效。第72條規(guī)定了一方當(dāng)事人先期違約，構(gòu)成根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效；第73條規(guī)定了分批交貨的合同，一方對某批貨物違約，另一方可以宣告該批貨物無效，非違約方有合理理由認為今后各批貨物將會發(fā)生根本違反合同，非違約可以在一段合理時間內(nèi)宣告合同今后無效。筆者見一些著作中將第73條（3）的規(guī)定也一起納入買賣雙方違約，對方當(dāng)事人可以宣告合同無效的權(quán)利，但嚴格按照公約條文的意思，顯然僅涉及賣方違約，買方尋求救濟的情況。
（二）交付替代物。這是《公約》第46條的規(guī)定，賣方交貨不符構(gòu)成根本違約，買方可以請求交付替代物。《公約》賦予當(dāng)事人的權(quán)利不僅僅局限于宣告合同無效，因為很多情況下，非違約方更期待對方能夠履行合同，達到締約目的，而不是在對方根本違約后就宣告合同無效，消滅合同。對于這一點，可以說也是公約的一大特色，一般地，各國在合同法中也都相應(yīng)規(guī)定了“交付替代物”、 “繼續(xù)履行”等，《美國統(tǒng)一商法典》第2-614條中也規(guī)定了類似的“替代履行”，我國《合同法》第107條則規(guī)定了“繼續(xù)履行，采取補救措施…”，但是需要注意的是，這些國內(nèi)法的規(guī)定都是建立在違約方未根本違約的基礎(chǔ)上的，《公約》賦予了非違約方寬泛的救濟選擇權(quán)，在違約方根本違約的情況下可以直接宣告合同無效，也可以請求交付替代物以盡可能的實現(xiàn)合同目的，對此無疑是值得贊賞的。
：根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，國際貨物買賣合同是發(fā)生于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間的貨物買賣合同。這樣的合同往往標(biāo)的額大，關(guān)涉雙方重要的經(jīng)濟利益，一旦合同成立生效后，則更期待合同能得到全面適當(dāng)?shù)穆男小Ｈ欢捎谑澜缡袌鲂星榈淖兓约爱?dāng)事人之間空間和距離上的隔閡、信息的不對稱，從而使合同得不到履行或者得不到全面適當(dāng)履行的情況時有發(fā)生，根本違約也會在所難免，因此，全面適當(dāng)履行合同義務(wù)畢竟是一種理想狀態(tài)。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》明確規(guī)定了根本違約的定義，并輔以宣告合同無效和交付替代物使整個根本違約制度得以完善，成為當(dāng)今國際貿(mào)易交往中得以廣泛認可適用的規(guī)則，其與各國國內(nèi)法對合同的規(guī)范相結(jié)合，促進了國際貨物貿(mào)易的糾紛的解決和當(dāng)事人權(quán)益的保護。
：
1、王利明：“論根本違約與合同解除的關(guān)系”，載《法學(xué)》1995年第3期。
2、丁潔，《合同解除若干—評合同解除制度的相關(guān)規(guī)定》，復(fù)旦民商法學(xué)評論2001年9月。
3、徐罡，等 美國合同判例法〔M〕 北京：法律出版社，1999.
4、王軍 美國合同法〔M〕 北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.
5、尹田 法國合同法〔M〕 北京：法律出版社，1995.
關(guān)鍵詞： 違約金 勞動合同法 限制約定違約金
一、勞動合同法中的違約金
違約金，是現(xiàn)代民法體系中為實現(xiàn)誠實信用原則、保證合同履行而發(fā)展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額貨幣的一種經(jīng)濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學(xué)者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質(zhì)。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經(jīng)濟損失，違約方均應(yīng)支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔(dān)繼續(xù)履行合同和賠償損失的責(zé)任；賠償性違約金是雙方當(dāng)事人預(yù)先估算的因一方違約給對方造成的經(jīng)濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔(dān)繼續(xù)履行合同或賠償損失的責(zé)任。
民法屬于私法領(lǐng)域，具有懲罰性質(zhì)的違約金在民法領(lǐng)域適用并無不當(dāng)。而勞動法兼有公法和私法的性質(zhì)，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位及分配利益。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調(diào)整主體的不平等關(guān)系為己任，注重實質(zhì)平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質(zhì)，才能更有利于保護勞動者的權(quán)利，更有利于勞動糾紛的解決。
二、勞動合同立法中違約金規(guī)定之比較
違約金是合同法規(guī)定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規(guī)定了關(guān)于違約金的制度，由于大多數(shù)學(xué)者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現(xiàn)的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責(zé)任的承擔(dān)方式，各國法律的規(guī)定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數(shù)額。
(一)國外對勞動合同中違約金的規(guī)定
國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規(guī)定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務(wù)。其中強迫性體現(xiàn)在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。
歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關(guān)規(guī)定，但從社會法在這些國家產(chǎn)生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態(tài)度。19世紀(jì)初期，《法國民法典》把雇用關(guān)系作為一種獨立的、自由的關(guān)系來對待。并在勞動關(guān)系的調(diào)整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關(guān)系僅僅被視為平等關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系而成為私法的調(diào)整對象。之后，各國資產(chǎn)階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關(guān)系加以規(guī)定，承認這種雇用關(guān)系是一種“自由”契約關(guān)系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產(chǎn)生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規(guī)定。
亞洲較多國家作了不允許設(shè)立違約金的規(guī)定。比如韓國勞動基準(zhǔn)法明確規(guī)定，使用者不得規(guī)定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)定禁止雇主簽訂預(yù)先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。
(二)我國勞動合同立法中違約金制度
我國《勞動法》未對這一違約責(zé)任的方式作出規(guī)定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔(dān)違約責(zé)任的方式被普通適用。我國多數(shù)學(xué)者把違約金的規(guī)定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設(shè)定為限制約定違約金。如果將違約金規(guī)定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業(yè)權(quán)利。
三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴
(一)關(guān)于違約金的適用范圍
《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務(wù)期約定和違反保守商業(yè)秘密或者競業(yè)限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關(guān)系的擔(dān)保，違約金所對應(yīng)的義務(wù)，不是勞動關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動者增加了一個相應(yīng)義務(wù)。
《勞動合同法》對可設(shè)定服務(wù)期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產(chǎn)”、“6個月以上”、“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”。但眾所周知，對技術(shù)人員的培訓(xùn)，通常需要和實際工作相結(jié)合，長期脫產(chǎn)培訓(xùn)反而不利于將技術(shù)知識應(yīng)用于實際生產(chǎn)。而且以崗定人的企業(yè)也不可能將一個崗位閑置6個月。企業(yè)給予員工的培訓(xùn)具有多種形式，并不局限于脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，例如MBA培訓(xùn)、海外培訓(xùn)等等。這些培訓(xùn)需要企業(yè)投入大量成本，但這些培訓(xùn)并不屬于草案規(guī)定的6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，無法約定服務(wù)期和違約金。
(二)違約金的數(shù)額限制方面
勞動合同法規(guī)定，如違反約定服務(wù)期的，違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所分攤的培訓(xùn)費用；如違反競業(yè)限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。現(xiàn)實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現(xiàn)象，不僅擴大了有限經(jīng)濟能力勞動者的財產(chǎn)責(zé)任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產(chǎn)資料優(yōu)化配置目標(biāo)的實現(xiàn)。違約金的數(shù)額應(yīng)遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應(yīng)當(dāng)公平合理的原則具體化為具有可操作性的規(guī)則，具體如下：
1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數(shù)額不得超出勞動者已得特殊待遇的數(shù)額。
2.違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)受剩余服務(wù)期與原約定服務(wù)期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務(wù)期的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已履行服務(wù)期在原約定服務(wù)期中所占比例，相應(yīng)減少違約數(shù)額。
3.考慮到勞動者的財產(chǎn)承受能力，違約金應(yīng)當(dāng)與勞動者的報酬掛鉤。
4.仲裁機構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或應(yīng)勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數(shù)額有失公平合理的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少違約金數(shù)額。
《勞動合同法》中對違約金的限制性規(guī)定充分體現(xiàn)了保護勞動關(guān)系中處于弱勢地位的勞動者的利益。我們認為在違約金的數(shù)額限制上是合理的，關(guān)于服務(wù)期約定的限制條件有些過嚴，應(yīng)在實際適用的過程中加以完善，這樣才能真正的實現(xiàn)保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。
參考文獻
[1]王全興，候玲玲.《勞動合同法》的地方立法資源評述.法學(xué)，2005.5.
【論文關(guān)鍵詞】違約責(zé)任；歸責(zé)原則；承擔(dān)方式
違約責(zé)任制度是我國合同法中的一項重要的法律制度，它是合同的當(dāng)事人之間的合意具有法律約束力的保障，不僅可以促使合同的當(dāng)事人雙方自覺全面地履行合同義務(wù)，起到避免和減少違約行為的發(fā)生的預(yù)防作用，而且在發(fā)生違約時，通過追究違約方的違約責(zé)任，使守約方的損失得到補償。本文結(jié)合《合同法》對違約責(zé)任的內(nèi)涵、歸責(zé)原則、樣態(tài)及承擔(dān)方式進行簡要的分析。
一、違約責(zé)任的內(nèi)涵界定
違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在英美法中違約責(zé)任通常被稱為違約的補救，而在大陸法中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。我國《合同法》第七章專設(shè)違約責(zé)任，規(guī)定了預(yù)期違約及實際違約等所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則
民事責(zé)任的認定必須依循一定的原則，合同法上的違約責(zé)任也要依循一定的歸責(zé)原則。歸責(zé)即責(zé)任的歸屬，歸責(zé)原則是指在進行違約行為所導(dǎo)致的事實后果的歸屬判斷活動時應(yīng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)。
（一）違約責(zé)任以嚴格責(zé)任原則為主
綜觀各國立法實踐，對違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯責(zé)任原則和嚴格責(zé)任原則。我國《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取外救措施或賠償損失等違約責(zé)任。”從這一規(guī)定可以看出，我國《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴格責(zé)任原則。嚴格責(zé)任原則又稱無過錯責(zé)任，即除非存在法定的免責(zé)事由，違約方不論在主觀上是否具有過錯，均應(yīng)對其違約行為承擔(dān)違約責(zé)任。采取嚴格責(zé)任為一般歸責(zé)原則，有其優(yōu)點：
1.在嚴格責(zé)任原則之下，受害方只須證明違約方不履行或者不適當(dāng)履行合同的事實，無須證明違約方主觀上是否具有過錯；違約方亦無須證明自己對于不履行或者不適當(dāng)履行合同主觀上無過錯，只要有違約行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
2.在嚴格責(zé)任原則之下，當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同與違約責(zé)任直接聯(lián)系，有不履行或者不適當(dāng)履行合同的行為即有違約責(zé)任，兩者互為因果關(guān)系，這樣有利于增加當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識，促使當(dāng)事人認真對待合同，從而保證合同的嚴肅性。
3.在嚴格責(zé)任原則之下，違約責(zé)任是由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于當(dāng)事人雙方約定，不是法律強加的。法律確認合同具有拘束力，在當(dāng)事人一方不履行或者不適當(dāng)履行合同時追究其違約責(zé)任，不過是執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定而已。
（二）違約責(zé)任以過錯責(zé)任原則為輔
我國《合同法》在堅持嚴格責(zé)任為一般歸責(zé)原則的同時，規(guī)定了過錯歸責(zé)原則。這符合我國合同立法、司法的一貫的內(nèi)容和精神，可以說是對我國合同立法和司法經(jīng)驗的總結(jié)：1.《合同法》總則對過錯歸責(zé)原則的規(guī)定：責(zé)任免除（第53條）、預(yù)期違約責(zé)任（第108條）、加害給付責(zé)任（第112條）等；2.《合同法》分則關(guān)于過錯歸責(zé)原則的規(guī)定：贈與人的損害賠償責(zé)任（第189條）、承租人的損害賠償責(zé)任（第222條）。
三、違約責(zé)任的形態(tài)
違約責(zé)任的樣態(tài)，又稱違約形態(tài)。綜合我國《合同法》及各國實踐，主要有以下幾種：
第一，預(yù)期違約。這是源于英美法的概念。其可分為預(yù)期拒絕履行和預(yù)期不能履行兩種具體類型。這兩種類型均有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。我國《合同法》第108條對預(yù)期拒絕履行做了規(guī)定，而第68條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，則兼含有以上兩種類型的具體表現(xiàn)行為。
第二，不履行。即完全不履行，指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。根據(jù)不履行的時間，有先期不履行（預(yù)期違約的一種）和實際違約兩種。根據(jù)當(dāng)事人的主觀態(tài)度，又可分為拒絕履行和履行不能。
第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債務(wù)人遲延履行的，應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正當(dāng)理由拒不接受，即遲延受領(lǐng)。若債權(quán)人遲延造成債務(wù)的損害，債權(quán)人應(yīng)負損害賠償責(zé)任。
第四，不適當(dāng)履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行即一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。加害給付是指債務(wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財產(chǎn)損害的行為。
四、違約責(zé)任的承擔(dān)方式
實踐中存在大量合同違約案件，違約責(zé)任的承擔(dān)方式是解決合同違約糾紛的關(guān)鍵之一。我國《合同法》第107條規(guī)定了承擔(dān)違約責(zé)任方式有繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金等。
（一）繼續(xù)履行
繼續(xù)履行是指一方違反合同義務(wù)時，另一方有權(quán)要求其根據(jù)合同規(guī)定繼續(xù)履行合同義務(wù)。繼續(xù)履行是違約后的一種補救方式，有利于合同目的的實現(xiàn)。它強調(diào)的是對未履行的合同義務(wù)的繼續(xù)履行。
1.繼續(xù)履行的適用條件
繼續(xù)履行只有在特定條件下才能適用：第一，前提是必須有違約行為的存在，并且債權(quán)人在合理期限內(nèi)提出繼續(xù)履行的請求。第二，要求履行的合同義務(wù)在法律上能夠履行或者適合于履行。第三，違約方有繼續(xù)履行的能力，并且繼續(xù)履行在經(jīng)濟上合理可行。如果違約方?jīng)]有能力履約，繼續(xù)履行就不能實現(xiàn)。繼續(xù)履行應(yīng)當(dāng)符合公平和效益原則。
2.繼續(xù)履行的表現(xiàn)形式
繼續(xù)履行最主要表現(xiàn)形式是限期履行，債務(wù)人不履行合同債務(wù)，或履行合同債務(wù)不符合約定，債權(quán)人可以要求對方當(dāng)事人在一定期限內(nèi)履行，即給與違約方一定的寬限期。如果債務(wù)人仍不履行的，債權(quán)人可請求人民法院強制債務(wù)人履行。
（二）賠償損失
賠償損失是民事責(zé)任中最常見的一種責(zé)任方式。合同法上的賠償損失，指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定，依照法律規(guī)定或合同約定賠償對方因違約所受到的損失的責(zé)任形式。
一般認為，法定的賠償損失的構(gòu)成要件包括：首先，必須有違約行為導(dǎo)致債權(quán)人遭受損失。其次，違約行為與損失之間必須存在因果關(guān)系。
如何確定賠償損失的范圍，是解決損害賠償?shù)年P(guān)鍵。目前，確定賠償損失的范圍的原則和方法主要有如下兩種。首先是《民法通則》第112條規(guī)定的“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失”。這就是完全賠償原則，該原則可以全面、充分的保護受害人的利益。其次是根據(jù)我國《合同法》113條規(guī)定，對于不履行債務(wù)的損害賠償，包括實際損失和預(yù)期利益等履行利益的損失。
（三）支付違約金
違約金是指由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方違約后向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣或代表一定價值的財務(wù)。我國《合同法》第114條第1款規(guī)定了違約金的違約承擔(dān)方式。違約金常見的分類有兩種。一種是從性質(zhì)上分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失。懲罰性違約金是指對債務(wù)人的過錯違約行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。另一種是從形式上分為法定違約金和約定違約金。法定違約金具有強制性，不管當(dāng)事人是否約定，違約方都應(yīng)按照法律的規(guī)定支付。約定違約金是指支付的數(shù)額及條件均由當(dāng)事人約定的違約金。
在合同的實際履行中，違約金被視為當(dāng)事人對事后發(fā)生損失的預(yù)先估算，因此事先約定的違約金數(shù)額可能與實際損失有些出入。約定的違約金過分低于或高于實際損失，根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可請求法院或仲裁機構(gòu)予以增減或適當(dāng)減少。如果沒有實際損失的發(fā)生，或可以適用損益相抵規(guī)則，而違約方主觀上又非故意，則可以免除違約金責(zé)任。懲罰性的違約金只是例外，只有在違約方主觀上遲延履行的情形下才不可免除。
【關(guān)鍵詞】勞動合同 違約責(zé)任 承擔(dān)方式
當(dāng)勞動者有權(quán)利、有條件可以自由選擇出讓自己勞動力時，勞動者與用人單位雙方形成一種形式上的平等關(guān)系，具有與普通合同的一般特性，因此其違約責(zé)任及其承擔(dān)方式也具有普通合同的共性。然而，由于勞動者相對于用人單位而言，具有身份上、義務(wù)上和經(jīng)濟上的從屬性，這種從屬性導(dǎo)致勞動者在勞動合同中明顯處于一種弱勢地位，這種弱勢地位也就決定了勞動合同的違約責(zé)任及其承擔(dān)方式具有一定的特殊性。
勞動合同違約責(zé)任的特殊性
勞動合同違約責(zé)任是一種民事責(zé)任。勞動合同違約責(zé)任的主要目的是為了彌補勞動合同一方當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`反勞動合同而給未違約方造成的經(jīng)濟損失，并同時針對這種損失由有關(guān)部門對違反勞動合同的當(dāng)事人這方予以一定的制裁。因此，勞動合同的違約責(zé)任是一種具有制裁作用的民事責(zé)任。
勞動合同違約責(zé)任需要與違法和違約責(zé)任相配合。由于勞動合同的內(nèi)容除了要受到勞動法律規(guī)定的約束，還要受到集體合同內(nèi)容和用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度等方面的約束。因此，當(dāng)國家制定的勞動法律法規(guī)、集體合同的內(nèi)容和用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度同時成為勞動合同的內(nèi)容時，勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式往往就容易出現(xiàn)違法和違約責(zé)任的競合現(xiàn)象。這時，勞動合同一方當(dāng)事人的違約行為侵犯的對象不僅僅是勞動合同“約定義務(wù)”，同時還侵犯了國家強制性的法律規(guī)范和用人單位的規(guī)章制度。因此，勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式需要與違法和違約責(zé)任相配合。①
勞動合同違約責(zé)任的國家強制干預(yù)性較強。由于勞動者在勞動關(guān)系中對用人單位存在一定從屬性，導(dǎo)致勞動者在勞動合同中處于一種力量失衡的狀態(tài)。而要維持勞動者和用人單位的平衡，必須要有一種強大的力量對勞動者予以支持。而這種強大的力量最理想的來源就是國家，國家通過制定法律法規(guī)，在法律法規(guī)中對勞動者的權(quán)益實施傾斜保護，勞動者的權(quán)利才有了得到保護的可能。勞動合同這種違約責(zé)任的承擔(dān)方式與一般的民事合同承擔(dān)方式是不同的。
勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式
勞動者違約責(zé)任的承擔(dān)方式。根據(jù)我國勞動法律法規(guī)的規(guī)定，勞動者違約責(zé)任的承擔(dān)方式僅限于賠償經(jīng)濟損失的方式。按勞動者的不同違約行為可分為以下幾類：
勞動者違法解除勞動合同的違約責(zé)任及承擔(dān)方式。根據(jù)《勞動合同法》第九十條及《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條，如果勞動者違反規(guī)定或者勞動者雖可以解除勞動合同，但解除的程序不符合法律規(guī)定，對用人單位造成損失時，勞動者賠償用人單位下列損失：用人單位招收錄用其所支付的費用；用人單位為其支付的培訓(xùn)費用，雙方另有約定按約定辦理；對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；勞動合同約定的其他賠償費用。②即損害賠償金＝用人單位招收錄用其所支付的費用＋用人單位為其支付的培訓(xùn)費用＋對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失＋勞動合同約定的其他賠償費用。
勞動者違反服務(wù)期約定的違約責(zé)任及其承擔(dān)方式。服務(wù)期是指勞動者與用人單位約定的，在簽訂勞動合同時約定，用人單位給予勞動者一定的特殊待遇如為其支付一定的培訓(xùn)費用，但勞動者承諾必須為用人單位工作的期限。根據(jù)《勞動合同法》第二十二條和《勞動合同法實施條例》第十六條的規(guī)定，如果用人單位為勞動者支付了相關(guān)的培訓(xùn)費用，并為其提供了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而與勞動者約定了服務(wù)期，但勞動者違反服務(wù)期約定時，勞動者應(yīng)當(dāng)按照合同的約定向用人單位支付違約金。但勞動者所承擔(dān)的違約金數(shù)額不得超過用人單位為勞動者支付的培訓(xùn)費用，且違約金的數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。這也就意味著，當(dāng)勞動合同約定的違約金小于培訓(xùn)費用時，勞動者應(yīng)當(dāng)支付的損害賠償金即應(yīng)當(dāng)支付的違約金；而當(dāng)勞動合同中沒有約定違約金或約定的違約金大于培訓(xùn)費用時，勞動者應(yīng)當(dāng)支付的違約金的數(shù)額為培訓(xùn)費用×（服務(wù)期－勞動關(guān)系持續(xù)期間）/服務(wù)期。
勞動者違反競業(yè)限制約定的違約責(zé)任及承擔(dān)方式。競業(yè)限制是指為防止商業(yè)秘密在同行間的泄露，用人單位與掌握其商業(yè)秘密的勞動者通過競業(yè)限制協(xié)議或競業(yè)條款約定，在勞動者離職后的一定期間，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭業(yè)務(wù)的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。為了彌補勞動者因此而承擔(dān)的損失，用人單位將給予勞動者一定的經(jīng)濟補償。根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與對負有保密義務(wù)的勞動者約定競業(yè)限制條款，這一條款體現(xiàn)了違反競業(yè)限制的違約責(zé)任承擔(dān)的可行性；第二十四條規(guī)定了競業(yè)限制期限不得超過兩年，這一條款規(guī)定了違反競業(yè)限制的違約責(zé)任承擔(dān)的可操作性；第九十條規(guī)定如果勞動者違反勞動合同中約定的競業(yè)限制義務(wù)而給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)對用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任，這條體現(xiàn)了對違反競業(yè)限制的違約責(zé)任承擔(dān)的懲罰性。因此，當(dāng)勞動者違反了競業(yè)限制的約定且勞動者與用人單位約定過違約金時，則損害賠償金的數(shù)額即為約定的違約金；當(dāng)勞動者與用人單位沒有約定違約金時，則損害賠償金為用人單位因勞動者違反競業(yè)限制所遭受的損失。
勞動者違反約定的保密事項的違約責(zé)任及承擔(dān)方式。用人單位在實際的生產(chǎn)經(jīng)營過程中或多或少存在這樣那樣的商業(yè)秘密，這些商業(yè)秘密往往是其市場競爭力的關(guān)鍵所在。用人單位雇傭勞動者為其提供勞動過程中，勞動者由于實際參與了用人單位的日常經(jīng)營活動，甚至是重大的經(jīng)營決策，就必然會掌握用人單位某方面的商業(yè)秘密。如果不對這些掌握著本單位商業(yè)秘密的勞動者施加一定的限制，而放任商業(yè)秘密外傳，那么本單位的市場競爭力將在競爭者的爭相模仿之下喪失殆盡。因此，為了平衡用人單位保護商業(yè)秘密的權(quán)利與勞動者的自由擇業(yè)權(quán)的矛盾，就必須要由法律明確規(guī)定違反商業(yè)秘密的違約責(zé)任及其承擔(dān)方式。根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，在勞動合同中可以約定勞動者保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。勞動者違反了用人單位的商業(yè)秘密的保密義務(wù)時，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，當(dāng)用人單位的損失可以計算時，賠償用人單位的損失；當(dāng)用人單位的損失難以計算時，賠償額為勞動者在因侵犯商業(yè)秘密所獲得的利潤，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位因調(diào)查勞動者侵害其合法權(quán)益過程中所支付的合理費用。
用人單位違約責(zé)任的承擔(dān)方式。基本承擔(dān)方式：用人單位賠償損失。我國《勞動法》、《勞動合同法》及相關(guān)的規(guī)定，用人單位在如下情形下應(yīng)當(dāng)賠償損失：（1）用人單位未及時與勞動者書面訂立勞動合同的；（2）用人單位違反法律規(guī)定與勞動者約定試用期；（3）用人單位違法不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的；（4）因用人單位過錯導(dǎo)致勞動合同無效的；（5）用人單位拖欠勞動報酬的；（6）用人單位違法解除或者終止勞動合同的。然而在現(xiàn)實生活中，由于用人單位在雙方勞動法律關(guān)系中處于優(yōu)勢地位，勞動者往往由于求職心切，在面臨用人單位不合理的要求時同時仍然會與用人單位簽約勞動合同，而當(dāng)要求用人單位承擔(dān)責(zé)任時，用人單位往往以勞動合同中約定為準(zhǔn)。③因此，在用人單位與勞動者簽訂勞動合同后若要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任時，應(yīng)嚴格按照國家相關(guān)的勞動法律法規(guī)的規(guī)定要求用人單位承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)按照勞動合同中事先約定賠償金額。
可選擇方式：用人單位繼續(xù)履行。用人單位的繼續(xù)履行，是指當(dāng)用人單位未按照勞動合同的約定履行義務(wù)時，勞動者有權(quán)請求用人單位按照合同的約定繼續(xù)履行合同義務(wù)的一種承擔(dān)責(zé)任的方式。由于現(xiàn)代社會勞動力供大于求，勞動者在求職過程中處于劣勢地位，要求用人單位以繼續(xù)履行的方式承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任有利于保護相對弱勢的勞動者的權(quán)益。雖然在我國勞動法律法規(guī)中無法找到在用人單位未按照勞動合同約定履行義務(wù)時要求用人單位繼續(xù)履行的規(guī)定，但在我國《工會法》和《工會法解釋》中卻規(guī)定了如果勞動者因參加工會活動或者履行職責(zé)而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續(xù)履行勞動合同，也可以要求賠償損失。但由于勞動合同具有很強的人身依附性，在用人單位違約時，勞動者往往出于各種各樣的考慮而不愿再在用人單位工作，此時，我們就應(yīng)當(dāng)尊重勞動者的意愿，賦予勞動者選擇繼續(xù)履行或賠償損失的一種選擇權(quán)，如果強制勞動者履行勞務(wù)，無異于對勞動者人身施加強制，侵犯人身自由。從保護勞動者的合法權(quán)益出發(fā)，因此，用人單位繼續(xù)履行的適用應(yīng)當(dāng)以勞動者同意為前提，由勞動者自己選擇是否愿意繼續(xù)履行。（作者單位：新余學(xué)院）
注釋
①沈同仙：“論勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式及適用條件”，《法學(xué)雜志》，2005年第4期，第83～86頁。
