時間：2022-02-14 05:36:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇著作權保護，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
（一）對著作權益的保護范圍適當擴大
刑法保護著作權的范圍注重對財產權的保護，忽視對人身權、鄰接權的保護。從我國《刑法》的規定來看，保護的主要是著作權中的復制權、發行權及許可他人復制、發行并獲得報酬權、署名權，以及出版人所享有的專有出版權等財產權利，而對作者享有的大部分人身權利，以及以表演、展覽、播放、演繹、攝制影視等方式使用作品并獲得報酬的鄰接權，都未納入刑法的保護范圍之內。因此，刑法對著作權益的保護范圍應適當擴大。同其他知識產權體現商業經濟利益為主有所不同，著作權是私權性質，刑法應當對著作權人的財產權、人身權和鄰接權都給予保護。《加拿大著作權法》將三種侵犯人身權的行為列為犯罪：改變或隱瞞作者姓名；改變或隱匿文章標題；對作品本身進行改變。①相比之下，我國刑法中侵犯著作權罪所保護的人身權僅限于“美術作品作者的署名權”，其范圍顯得過于狹窄。立法機關在關于對贗品的刑罰懲治的同時，卻把其保護范圍限制在美術作品之內，事實上文字作品、音樂、電影、電視、計算機軟件領域都不同程度地存在贗品。隨著新技術的不斷發展，必定會產生更多被確認的新權利，因此大多數學者建議：擴大刑法保護范圍，減少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，從而刑事法網更加嚴密。
（二）適當修改定罪量刑標準
單純以“違法所得數額”作為定罪處刑的量化標準，操作局限性大。“違法所得數額”應指違法獲利數額，即行為人在經營活動中非法獲得的利潤數額，是扣除了成本和費用后的利潤。但是實踐中，由于有關“違法所得數額”的證據難以取得，這類犯罪的實際金額往往較難查清，很難證明其是否達到刑事標準，一些行政機關只能對犯罪分子“以罰代刑”，屢抓屢放。單純以“違法所得數額”作為侵犯著作權罪的定罪處刑的量化標準，操作的局限性較大，也是導致打擊此類犯罪過程中刑罰適用率低的直接原因之一。在定罪量刑方面，我們應當適當修改定罪量刑標準以滿足實際需要。從實際情況來看，像著作權侵權行為的社會危害性主要體現在侵權規模上，判斷侵權規模不僅在于侵權金額的大小，更重要的是制售侵權品的數量和侵權范圍。在制定定罪量刑的標準上，除了“違法所得金額”標準之外，若能將制售盜版侵權產品的數量、規模、對被侵權人造成的經濟損失等內容也作為這類案件可選擇的定罪量刑的標準之一，對大力打擊軟件和音像制品的盜版侵權具有十分重要的作用，更加便于司法實踐。
著作權刑法保護的主體完善
在《刑法》第217條中未特別強調本罪的主體內容，因此本罪的主體應是一般主體，個人和單位都可以成為本罪的主體。單位構成本罪的，可以是公司、企業、事業單位、機關或團體。《非法出版物案件解釋》中也規定個人和單位都可以成為本罪的主體。實施本罪的單位可以是公司、企業、事業單位、機關、團體，一般構成本罪的多數是與著作權有關的文化單位，如出版社，報社、雜志社、電視臺、電臺、文化傳播公司、廣告公司等。在解釋中還規定了單位犯罪的定罪量刑情節的數額標準高于個人犯罪5倍。這種對不同主體區別對待的定罪量刑標準存在以下不足：首先，從犯罪行為對社會和受害人的危害后果來看，不管是單位還是自然人行使犯罪行為，在程度相當的情況下對被侵害客體的危害程度應是相同的，單位實施犯罪行為的規模一般都大于自然人犯罪行為的規模，相應的對著作權人的權益損害也大于自然人犯罪。事實上，盜版犯罪多為有組織的犯罪，其社會危害性與主觀惡性比個人犯罪更加嚴重。其次，這種區別對待的作法在客觀上為處心積慮的犯罪分子提供了規避法律的途徑，極易放縱犯罪。因為不同的處罰待遇，使得現實中的許多人為了逃避刑事制裁而注冊公司來進行犯罪，企圖以單位行為為由規避刑事處罰。最后，TRIPS協議第六十一條強調了應予刑罰的“蓄意并具有商業規模的侵權案件”。該條的立法意圖是，一般應對“具有商業規模的侵權案件”采取比個人犯罪更嚴格的刑罰標準。因為個人犯罪的規模不易達到此規模要求，也難以對社會形成比商業規模的犯罪更大的危害。關于該罪的主體問題，筆者傾向于取消此類犯罪中區別對待單位和自然人犯罪的定罪數額標準，在犯罪主體方面不區分單位或個人，只要實施同等程度的犯罪就應適用同等定罪量刑標準，接受同等刑罰，以嚴格懲處實施盜版行徑的侵權者。
著作權刑法保護的客體完善
“犯罪客體是刑法所規定的，而為犯罪行為所侵犯的權益。……其中的‘權’主要指權利，包括國家權利、法人等單位的權利與公民個人的權利，也包括國家機關的權力。其中的‘益’是指利益。……包括國家利益、社會利益、集體利益、個人利益，包括物質利益與精神利益”。關于侵犯著作權罪的客體，我國刑法理論界有以下幾種觀點：1.認為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權；2.認為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權和與著作權有關的權益；②3.認為本罪侵犯的客體是國家對著作權和與著作權有關的權益進行法律保護的制度，即國家的著作權管理制度；4.認為本罪侵犯的客體是國家的著作權管理制度以及他人的著作權和與著作權有關的權益。筆者以為，就《刑法》第217條的規定來看，第一種觀點具有一定的合理性，即本罪的犯罪客體是侵犯了他人依法享有的著作權。《刑法》第217條分四項列舉了犯罪的客觀行為，第(一)、(四)項犯罪行為侵犯的直接客體是著作權，第(二)、(三)項侵犯的直接客體是著作鄰接權。從廣義著作權概念上來講，可以認為侵犯著作權犯罪侵犯的直接客體是他人的著作權。同時，筆者也認為，上述第一種觀點與第二種觀點并不矛盾，二者主要是表述上的區別，且第二種觀點更具科學性。因為鄰接權雖然與著作權聯系緊密，但畢竟是兩種不同的權利。知識產權具有明顯不同于人格權、健康權等人身權利和物權、債權等財產權利的性質和特征，這使知識產權犯罪有別于傳統的人身犯罪和財產犯罪，成為一種新類型犯罪。
026X（2014）02-0000-01
一、 微博的概述
（一） 概念和特征
微博，也稱“微博客”，是由博客發展而來的，是博客的簡化版本。微博不同于博客，微博是一個用戶獲取信息、分享信息以及傳播信息的平臺，并且這種獲取、分享及傳播都是基于微博用戶關系而展
開的。
微博最主要的特征為便捷性、碎片化、分享性、集成性以及基于用戶信任關系的極快的傳播速度。
（二）受著作權保護的微博類型
微博作為一個存儲大量原創信息資源的平臺，究竟哪些微博內容應該得到著作權法的保護成為微博版權保護應明確的問題首要問題。《著作權法》保護的對象是“作品”，所謂作品是指文學、藝術和科
學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。因此，微博能否受《著作權法》的保護，主要判斷其是否具有獨創性，并不以篇幅的長短判斷。
（三）例外情形
從保護版權的角度，所有的原創微博都享有版權，但并不是所有的原創微博都應該得到著作權法的保護，對于那些僅是原創性，沒有獨創性，并不在著作權法保護的范圍的微博，則不能受到著作權法的
保護。如僅為表述新聞事實，根據“事實無版權”的原則，這些微博同樣也不受著作權法的保護。
二、微博著作權的侵權形式及例外
（一） 侵害人格權形式
盜用或者假冒他人姓名，侵害他人姓名權；未經許可使用他人肖像，侵害他人肖像權；發表攻擊、誹謗他人的文章，侵害他人名譽權；非法侵入他人電腦截取他人傳輸信息、擅自披露他人信息，侵害他
人隱私權。
（二）侵害財產權的形式
侵犯他人著作權與商標權，如擅自將他人作品進行數字化傳輸，規避技術措施侵犯他人數據庫；在網絡上使用他人注冊商標，故意使消費者誤認為該網站或微博為商標權或標識權人所有，惡意搶注與他
人商標標識相同或類似的域名等行為。
（三）微博侵權的例外原則
避風港原則是指當網絡服務提供商（ISP）只提供空間、平臺服務，并不制作該網站、網頁內容時候，如果網絡服務提供商接來微博用戶的投訴，告知侵權事實的存在并已發生，網絡服務提供商則有刪除
該侵權微博的義務，如果網絡服務提供商不作為或者故意忽略該事實就被視為侵權，與侵權人承擔連帶責任。如果侵權內容既不在網絡服務提供商提供的平臺空間上，權利人又沒有告知網絡服務提供商
哪些內容應該刪除，則網絡服務提供商不承擔侵權責任。
紅旗原則是指如果侵權的事實是顯而易見的，如擴散和影響力都能讓一個正常理性人知曉和引起注意，事實就像是紅旗一樣鮮明搶眼，網絡服務商就不能裝做看不見、不作為，或以不知道侵權事實來推
卸責任，這時，不按照權利人的請求刪除侵權微博，就算權利人沒有通知網絡服務提供商，網絡服務提供商也應該認定侵權微博的存在并采取行動屏蔽、刪除鏈接。
三、 我國法律的立法保護
（一）知識共享協議
知識共享協議（CreativeCommons）是指作者讓渡部分權利給公眾，同時又可以保留部分權利，知識共享協議通過提供多種可供選擇的著作權授權方式，讓作者可以自主保留部分權利，并對外予以明示。
筆者認為，在微博中，知識共享協議是由博主自主選擇和。實際微博操作是十分簡單性的，可以將這個協議轉由微博平臺服務提供商統一選擇確定，在微博用戶登陸注冊、簽訂格式合同的過程中對
其是否享有或者分享其著作權予以確認，并在微博界面固有位置用明顯標識進行提醒。
（二）現行的法律保護
現行有效規范此類行為的法律、法規、司法解釋有：2000年最高人民法院頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》；2006年國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例
》；2009年實施的《侵權責任法》第三十六條規定，網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。但是，現行法律法規只對網絡用戶、網絡服務提供者侵犯他人民事權
益的判斷標準及應當承擔的責任作了原則規定，對于微博（網絡用戶）的發博行為是否構成侵權、構成什么樣的侵權行為以及責任構成要件、應當承擔什么責任，還需要依據相關法律結合案情綜合判斷
。
（三）有關微博的法律保護
筆者認為從立法層面上專門為了微博立法可能性不大，其司法成本也不成比例，只有各部門規范微博客服務的發展管理，提倡行業自制才能有效維護網絡傳播秩序，保障信息傳播安全，保護互聯網信息
服務提供商和微博客用戶的合法權益，營造良好的網絡環境，促進互聯網健康有序發展。
四、微博保護過程中存在的問題
（一） 微博是否作為作品難以界定
微博要得到著作權法的保護，則必須符合著作權法對作品的要求，即獨創性及可復制性。由于微博一般不超過140字，也多為只言片語，因此，難以設定判斷其獨創性的標準。
（二）權利救濟存在困難
由于微博開放性、互動性的特征，對于轉載的簡短笑話、圖片、視頻等，難以界定誰是真正的原創者，因為微博在互動過程中，互相轉發、分享正是微博吸引用戶的最大特征。這直接影響后續權利救濟
方式和途徑的選擇。一方面，法律規定提訟要有明確的被告，而當前網絡并未實行實名制，尋找到侵權行為人也并不容易；另一方面，侵權損害賠償標準不明確，微博內容的商業價值不明，難以計
算權利人的損害賠償額。
五、 完善微博著作權保護對策
（一） 增加微博著作權意識
一方面，要注意自己作品著作權的保護。在注冊使用微博服務時，仔細閱讀微博運營商出具的服務協議；在使用微博的過程中，注意自己作品證據的保留。另一方面，還要注意尊重其他作者的著作權。
在轉載別人作品時注意著名原作者的姓名和作品名稱，如果要進行進一步的利用，則要取得原作者的授權。
（二）明確微博為著作權法所保護的作品的條件
對于微博的著作權問題，必須有一個基本同意的判斷標準。筆者認為，應該首先以著作權法中所規定的作品的條件為基礎，只要微博凝聚了微博用戶的智慧和創意，是其精心創作的內容，就應該具有著
作權，也應受到著作權法的保護。例如一些有創意的微博小說、微笑話、短小的創意廣告文案等。但是，對于一些僅僅是隨意的生活記錄等內容，則不享有著作權。
（三）微博用戶上網實行實名制
微博版權侵權行為權利救濟困難的最主要原因在于微博用戶上網實行非實護自身的合法權益。因此，微博用戶應盡快實行實名制，這樣不但可以解決權利救濟問題，還能夠為侵權調查取證提供方便。
（四）微博平臺供應商提供必要的技術支持和維護
事實上，在信息網絡傳播中，為了規避著作權侵權責任，減少購買著作權開支，降低運營成本，有部分網絡信息服務提供者假冒用戶上傳內容，假冒第三方提供內容，假冒用戶上傳鏈接的現象并不鮮見，例如，對于權利人公開聲明禁止侵權的熱映中的電影電視劇、暢銷書等作品。網絡信息服務提供者假冒用戶名義上傳侵權作品或者放縱用戶上傳侵權作品的故意或惡意侵權行為，擾亂了市場秩序，同時損害了公共利益，著作權行政部門應當予以查處。如果其惡意侵權行為所造成的社會危害后果已違反《刑法》二百一十七條等規定構成了侵犯著作權罪要件的，應當移送司法部門追究侵犯著作權罪的刑事責任。
需要行政許可嗎?
行政許可的目的是為了對公共利益進行保護，體現在政府通過公共管理的行政手段對涉及公共秩序、公平競爭、公共安全等與公共利害關系密切的特定行為的行政規制。對從事特定內容傳播的互聯網信息服務活動的行為設定行政許可的主要目的是為了維護互聯網經營秩序，保護互聯網文化安全，保障用戶合法權益等，其核心目標是履行政府對公共利益保護的職責。當然，對于著作權的保護也是各內容主管部門的職責，并且在各類法規、規章中有明確體現。部門規章是政府主管部門為維護公共利益，通過設定行政許可等公共管理的手段規制著作權傳播的公共秩序。
近年來，國家版權局、文化部、國家廣播電影電視總局等版權和內容主管部門均逐步加強對著作權傳播的主動監管工作，通過行政許可等方式快速、有效地構建政府保護互聯網著作權的管理機制。行政許可既可以規范內容管理，維護經營秩序，保護用戶權益，也可以以行政許可的方式加強對著作權的保護，形成政府各部門共同保護知識產權齊抓共管的良好局面。
需要主動審核嗎?
目前，行政法規和規章對于互聯網內容服務提供者審核內容已有明確的行政規制，但是否對傳播作品的著作權情況主動審核仍有爭議。在實踐中，所有提供分享類互聯網信息服務，包括提供論壇、博客、SNS社區等服務的網絡信息提供者都需要制定內容審查制度，確保通過互聯網傳播的內容合規。
與此相矛盾的是，網絡信息服務提供者是否需要對傳播作品的著作權情況主動審核呢?如果網絡服務提供者的行為增加了用戶侵權的風險，損害公共利益，政府可以通過行政規制的手段要求網絡服務提供者制定相應的措施防止用戶的侵權行為。對于直接提供內容的網絡信息服務提供者來說，例如視聽點播類網站主動審核傳播作品的著作權情況是難以推卸的義務。美國《千禧年數字版權法》中的“紅旗標準”值得我們借鑒。
對于通過編輯、集成等方式，設定影視劇欄目，提供影視劇榜單或內容等服務的ICP來說，主動審核傳播的著作權情況應屬于明知或應知范疇。同樣，對于通過編輯、集成等方式，設定文學欄目，提供文學作品榜單或內容等服務的，以及用戶自行上傳完整內容的文學作品等行為的，ICP也應主動審核傳播作品的著作權情況。另外，對于從事以營利為目的的經營性互聯網信息服務活動的行為，依靠傳播他人作品獲得廣告收益或通過點播、下載他人作品收費，其更應當主動審核傳播作品的著作權情況。當然，對于分享類網站來說，未設定特定欄目和推廣榜單，未完整傳播權利人作品內容或只提供片段作品內容，也未從傳播作品直接獲利，且從理性人的角度看很難從海量內容中發現侵權作品的行為可以適用通知刪除的“避風港”原則。同時，對于只提供存儲空間服務，并不制作網頁內容的ISP如果涉及為提供侵權作品的網絡信息服務商提供接入服務，也可以適用通知刪除的“避風港”原則，即履行通知刪除的被動審核義務。
另外，建立著作權信息公示平臺將有助于推動網絡信息服務提供者履行主動審核的義務。根據《著作權集體管理條例》規定，如果能夠建立完整的著作權信息公示平臺，對保護著作權的主動審核工作將會有較大幫助，可以有效認定是否明知或應知權利人信息，區分主觀故意侵權或過失侵權的責任。近期，由上海市版權局與上海市文化執法總隊指導，上海市互聯網版權協會組織上海著名的互聯網視聽、互聯網文學、互聯網游戲、互聯網接入企業率先在國內發起并共同簽署互聯網行業版權保護自律公約，建立互聯網著作權信息公示平臺。如果權利人的電影、電視劇、文學作品的著作權信息在公示平臺公布，對所有在上海市合法從事互聯網視聽節目傳播和互聯網出版等網絡內容服務提供者來說，主動審核公示平臺內作品的著作權情況將是應盡的義務。如果明知或應知公示平臺內作品的著作權利人信息而侵權，著作權行政管理部門將視其為故意或惡意侵權，同時損害公共利益的，由承擔著作權行政執法職能的文化執法部門予以查處。
誰是網絡服務提供者?
網絡服務提供者的概念在不同的行政法規中含義不同。廣義的網絡服務提供者，指互聯網業務提供者或互聯網接入服務提供者ISP，以及互聯網信息服務提供者或互聯網內容提供者ICP；狹義的網絡服務提供者，指互聯網接入服務提供者ISP。上述差異導致互聯網信息服務提供者與互聯網接入服務提供者在著作權侵權責任的認定上有很大不同。
首先，接入和傳輸通道服務當然具有“實質性非侵權用途”，不能僅以他人使用接入和傳輸通道服務實施侵權行為而推定接入網絡服務提供者具有主觀過錯。其次，僅僅提供接入和傳輸通道，與電話運營商提供電話線路沒有實質區別，其一般不知道也沒有合理的理由知道侵權行為的發生。對于接入服務商來說，大量的接入網站以及托管的服務器使其根本無法一一確定服務器中的內容是否侵權。因此，如果接入商提供接人和托管存儲空間中的內容侵犯了他人知識產權，可以依據《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定適用“避風港”原則，即網絡服務提供者為網絡服務對象提供信息存儲空間，供網絡服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備一定條件的不承擔賠償責任。
一、實用藝術作品的法律界定
我國著作權法及著作權法實施條例中，對實用藝術作品都未作任何規定。所以，要解決我國相關立法對實用藝術作品的法律保護缺失問題，必須首先對實用藝術作品的概念和特征進行法律界定。
根據《伯爾尼公約》對實用藝術作品的規定，實用藝術作品應是具有實用性、藝術性、獨創性和可復制性特征并符合作品構成要件的智力創作成果。主要特征是：
（一）實用藝術作品是人類的智力創作成果，表達的是人類的思想活動和主觀認識，如一種構思、一個設想、一種創意等，之后，通過手工或工業生產的方式轉化為物質產品。因此，從表象上看，實用藝術作品是有形的物質產品，但其本質仍是人類的智力創作成果。
（二）實用藝術作品既具有實用性，又具有藝術性。這是實用藝術作品的最主要特征，也是與一般美術作品和一般工業產品的本質區別。一般美術作品是為審美目的而創作、不具有實用性的作品，因而只具有美學上的審美意義。而實用藝術作品則是為實際使用而創作或創作完成后實際使用的藝術作品，從這個意義上說，與工業產品的外觀設計本質上沒有差別。在世界知識產權組織編寫的《著作權法和鄰接權法律詞匯》中，將實用藝術作品解釋為“具有實際用途的藝術作品，無論這種作品是手工藝品還是工業生產的產品”，例如小裝飾品、玩具、珠寶飾物、金銀器具、家具、墻紙、裝飾物、服裝等。但實用藝術作品又不同于一般工業產品，一般工業產品是為滿足人類的生產和生活而制造的，并不具有藝術價值和美學的意義；而實用藝術作品除了對人類的生產生活具有實際使用功能和使用價值外，還具有較強的藝術性，具有藝術價值和審美的意義。
（三）實用藝術作品具有獨創性和可復制性。這是實用藝術作品應受著作權法保護的原因所在。實用藝術作品的獨創性只要求作品是由作者獨立完成的，不是抄襲他人已有的作品，并不要求作品一定要達到專利法要求的新穎性。這與著作權法對作品的要求是一致的。實用藝術作品的可復制性，是指可以通過手工或工業生產的方式制作作品的復制件，但復制的方式僅限于與實用藝術作品同樣的方式。這與一般著作權意義上的復制不同，其原因就在于實用藝術作品具有實際用途，如果以其他方式進行復制，可能會喪失或改變作品的實際用途。
二、著作權法對實用藝術作品保護的依據
對《伯爾尼公約》和我國著作權法關于文學、藝術和科學作品的規定進行比較后不難發現，除實用藝術作品以外，兩者對其他的文學、藝術和科學作品的規定，幾乎完全一致，只有著作權法將實用藝術作品排除在文學、藝術和科學作品之外。著作權法實施條例第二條規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”按照上述定義，實用藝術作品完全符合作品的基本要求，應當屬于作品的范疇。
實用藝術作品應受到著作權法保護的原因在于：
（一）確立著作權制度的目的就是鼓勵創作、保護創作，我國著作權法不應將實用藝術作品排除在作品的范疇之外。著作權制度肯定了文學、藝術和科學作品領域里的創作活動是高尚的行為，肯定了作者對作品所享有的人格利益和物質利益，因而激發了人類的創作熱情，使文學、藝術作品有了無窮無盡的創作源泉。聯合國《世界人權宣言》宣布：“人人對由于他所創作的任何科學、文學和藝術作品而產生的精神利益和物質利益，有享受保護的權利。”因此，我國著作權法也應當盡可能地保護我國公民的創作熱情，其保護范圍宜寬不宜嚴，對作品的范圍也不應作太多的限制，不應該將實用藝術作品排除在保護范疇之外。
（二）著作權法保護的是文學、藝術和科學作品的著作權，而實用藝術作品具有較強的藝術性，屬于藝術范疇，且完全具備作品的基本特征，理應受到著作權法的保護。
（三）如果僅僅用專利法來保護實用藝術作品，則會把多數實用藝術作品排除在外。專利法保護的是具有新穎性的發明、實用新型和外觀設計，而實用藝術作品只要求作品是作者獨創的，并不要求具有新穎性，因而多數實用藝術作品達不到發明、實用新型和外觀設計的要求，所以無法得到專利法的保護。對于多數實用藝術作品來說，如果得不到著作權法的保護，就更得不到專利法的保護，于是就會出現實用藝術作品沒有法律保護的局面。
（四）既然承認源于《伯爾尼公約》成員國的實用藝術作品，并自該作品完成后對其保護25年，那么也應當對源于我國的實用藝術作品進行保護，否則就會在法律上形成源于《伯爾尼公約》成員國的實用藝術作品和源于我國的實用藝術作品的不平等。
（五）與國際上明確給予實用藝術作品法律保護相適應，在國際貿易中，實用藝術作品的交易金額和交易數量越來越大。而在國內的經濟交往中，實用藝術作品也越來越多地在市場上流通，如果缺乏必要的法律保護，就會影響實用藝術作品的生產和流通的健康發展。
三、著作權法對實用藝術作品的法律保護模式
對實用藝術作品的法律保護，各國不盡相同。法國對于實用藝術作品和純美術作品給予同等的法律保護，對已經獲得專利的外觀設計，在履行一定手續后，仍享有著作權。美國和意大利對藝術成分和實用成分不可分離的實用藝術作品，不給予版權保護，只有對藝術成分和實用成分可以分離的實用藝術作品，才給予版權保護。英國則不論藝術成分和實用成分是否可以分離，對實用藝術作品的版權保護期是作者終生加70年，而一旦實用藝術作品用于工業生產，其版權保護期就降為 25年，但一項外觀設計如果取得了專利權，就不再享有著作權。
我國著作權法對實用藝術作品的法律保護模式，借鑒《伯爾尼公約》等國際著作權公約的規定，并結合我國著作權法的立法精神，應采用著作權加專利權的混合保護模式，即實用藝術作品可以同時享有著作權和專利權的雙重保護。著作權保護，就是在著作權法中承認實用藝術作品是文學、藝術和科學作品中的一種，對于實用藝術作品給予明確的著作權保護，對源于國內的實用藝術作品，只要已經完成，不論是否發表，都享有著作權。專利權保護，就是對獨創性較高，且適于工業應用，可以通過工業手段進行大量生產或復制的實用藝術作品，可以根據作者的申請，授予其外觀設計的專利權。著作權保護和專利權保護的混合，就是在對所有實用藝術作品給予著作權保護的同時，對獨創性較高，符合外觀設計要求的實用藝術作品，給予專利權保護。
[論文關鍵詞]著作權；刑法保護
我國把“知識產權”作為正式的法律用語，源于《中華人民共和國民法通則》（1986年）。著作權屬于知識產權中尤為重要的一部分。根據我國《民法通則》規定，著作權是民事權利的重要內容，是基于創造性智力成果依法產生的權利的統稱。然而，隨著我們經濟、科技的不斷發展，著作權在我們生活中逐漸占據了越來越重要的地位，僅僅只通過《民法通則》來保護，保護力度已明顯不足，因此應當如何通過法律規范的完善從而實現對著作權的保護成為我們不得不正視的問題，其中對著作權的刑法保護則更為關鍵。
一、著作權刑法保護的主觀要件完善（取消以營利為目的）
我國現行刑法中關于侵犯著作權犯罪的條款規定為第217條的侵犯著作權罪和第218條的銷售侵權復制品罪。根據《刑法》相關規定，侵犯著作權罪的主觀歸責條件需以營利為目的，指行為人希望發生侵害著作權的危害結果為自己帶來一定的經濟效益，具備了積極追求這種結果發生的意志因素。
侵犯知識產權罪行為人主觀上較多是以營利為目的的，但也確實有其他犯罪目的存在的可能性。《刑法》中只規定侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪須“以營利為目的”似有不妥，因為假冒注冊商標罪、假冒專利罪等行為人主觀方面通常也是以營利為目的的，而侵犯著作權罪等的行為人也完全可能是出于其他犯罪目的。無論行為人出于何種目的，只要其行為侵犯他人知識產權，并達到刑法所規定的犯罪程度，均可以構成犯罪。侵犯知識產權行為人主觀上是否以營利為目的，事實上并不會直接影響到行為本身的社會危害性程度，如行為人完全可能出于其他目的而嚴重侵犯他人的著作權。世界各國和地區刑法中有關侵犯知識產權犯罪的規定中，一般也沒有專門規定要“以營利為目的”。例如日本、法國、意大利等國的刑法中均未將“以營利為目的”作為侵犯知識產權罪的主觀要件。
在信息時代，普遍存在不以營利為目的侵犯他人著作權的行為。取消“以營利為目的”的主觀要件，按立法者的原意，加上這一限制原本是為了嚴格控制刑法的打擊面，也突出了打擊的重點，畢竟“以營利為目的”的危害性更大，不僅侵犯了著作權人的合法權益，同時也破壞了國家對文化市場的管理秩序。但在“以營利為目的”這一限制下，我國司法機關追訴的證明難度明顯增大，違法者逃過懲罰的概率就會加大。
二、著作權刑法保護的客觀要件完善
（一）對著作權益的保護范圍適當擴大
刑法保護著作權的范圍注重對財產權的保護，忽視對人身權、鄰接權的保護。從我國《刑法》的規定來看，保護的主要是著作權中的復制權、發行權及許可他人復制、發行并獲得報酬權、署名權，以及出版人所享有的專有出版權等財產權利，而對作者享有的大部分人身權利，以及以表演、展覽、播放、演繹、攝制影視等方式使用作品并獲得報酬的鄰接權，都未納入刑法的保護范圍之內。
因此，刑法對著作權益的保護范圍應適當擴大。同其他知識產權體現商業經濟利益為主有所不同，著作權是私權性質，刑法應當對著作權人的財產權、人身權和鄰接權都給予保護。《加拿大著作權法》將三種侵犯人身權的行為列為犯罪：改變或隱瞞作者姓名；改變或隱匿文章標題；對作品本身進行改變。相比之下，我國刑法中侵犯著作權罪所保護的人身權僅限于“美術作品作者的署名權”，其范圍顯得過于狹窄。立法機關在關于對贗品的刑罰懲治的同時，卻把其保護范圍限制在美術作品之內，事實上文字作品、音樂、電影、電視、計算機軟件領域都不同程度地存在贗品。隨著新技術的不斷發展，必定會產生更多被確認的新權利，因此大多數學者建議：擴大刑法保護范圍，減少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，從而刑事法網更加嚴密。
（二）適當修改定罪量刑標準
單純以“違法所得數額”作為定罪處刑的量化標準，操作局限性大。“違法所得數額”應指違法獲利數額，即行為人在經營活動中非法獲得的利潤數額，是扣除了成本和費用后的利潤。但是實踐中，由于有關“違法所得數額”的證據難以取得，這類犯罪的實際金額往往較難查清，很難證明其是否達到刑事起訴標準，一些行政機關只能對犯罪分子“以罰代刑”，屢抓屢放。單純以“違法所得數額”作為侵犯著作權罪的定罪處刑的量化標準，操作的局限性較大，也是導致打擊此類犯罪過程中刑罰適用率低的直接原因之一。
在定罪量刑方面，我們應當適當修改定罪量刑標準以滿足實際需要。從實際情況來看，像著作權侵權行為的社會危害性主要體現在侵權規模上，判斷侵權規模不僅在于侵權金額的大小，更重要的是制售侵權品的數量和侵權范圍。在制定定罪量刑的標準上，除了“違法所得金額”標準之外，若能將制售盜版侵權產品的數量、規模、對被侵權人造成的經濟損失等內容也作為這類案件可選擇的定罪量刑的標準之一，對大力打擊軟件和音像制品的盜版侵權具有十分重要的作用，更加便于司法實踐。
三、著作權刑法保護的主體完善
在《刑法》第217條中未特別強調本罪的主體內容，因此本罪的主體應是一般主體，個人和單位都可以成為本罪的主體。單位構成本罪的，可以是公司、企業、事業單位、機關或團體。《非法出版物案件解釋》中也規定個人和單位都可以成為本罪的主體。實施本罪的單位可以是公司、企業、事業單位、機關、團體，一般構成本罪的多數是與著作權有關的文化單位，如出版社，報社、雜志社、電視臺、電臺、文化傳播公司、廣告公司等。在解釋中還規定了單位犯罪的定罪量刑情節的數額標準高于個人犯罪5倍。這種對不同主體區別對待的定罪量刑標準存在以下不足：
首先，從犯罪行為對社會和受害人的危害后果來看，不管是單位還是自然人行使犯罪行為，在程度相當的情況下對被侵害客體的危害程度應是相同的，單位實施犯罪行為的規模一般都大于自然人犯罪行為的規模，相應的對著作權人的權益損害也大于自然人犯罪。事實上，盜版犯罪多為有組織的犯罪，其社會危害性與主觀惡性比個人犯罪更加嚴重。
其次，這種區別對待的作法在客觀上為處心積慮的犯罪分子提供了規避法律的途徑，極易放縱犯罪。因為不同的處罰待遇，使得現實中的許多人為了逃避刑事制裁而注冊公司來進行犯罪，企圖以單位行為為由規避刑事處罰。
最后，TRIPS協議第六十一條強調了應予刑罰的“蓄意并具有商業規模的侵權案件”。該條的立法意圖是，一般應對“具有商業規模的侵權案件”采取比個人犯罪更嚴格的刑罰標準。因為個人犯罪的規模不易達到此規模要求，也難以對社會形成比商業規模的犯罪更大的危害。
關于該罪的主體問題，筆者傾向于取消此類犯罪中區別對待單位和自然人犯罪的定罪數額標準，在犯罪主體方面不區分單位或個人，只要實施同等程度的犯罪就應適用同等定罪量刑標準，接受同等刑罰，以嚴格懲處實施盜版行徑的侵權者。
四、著作權刑法保護的客體完善
“犯罪客體是刑法所規定的，而為犯罪行為所侵犯的權益。……其中的‘權’主要指權利，包括國家權利、法人等單位的權利與公民個人的權利，也包括國家機關的權力。其中的‘益’是指利益。……包括國家利益、社會利益、集體利益、個人利益，包括物質利益與精神利益”。
關于侵犯著作權罪的客體，我國刑法理論界有以下幾種觀點：1.認為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權；2.認為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權和與著作權有關的權益；3.認為本罪侵犯的客體是國家對著作權和與著作權有關的權益進行法律保護的制度，即國家的著作權管理制度；4.認為本罪侵犯的客體是國家的著作權管理制度以及他人的著作權和與著作權有關的權益。
筆者以為，就《刑法》第217條的規定來看，第一種觀點具有一定的合理性，即本罪的犯罪客體是侵犯了他人依法享有的著作權。《刑法》第217條分四項列舉了犯罪的客觀行為，第（一）、（四）項犯罪行為侵犯的直接客體是著作權，第（二）、（三）項侵犯的直接客體是著作鄰接權。從廣義著作權概念上來講，可以認為侵犯著作權犯罪侵犯的直接客體是他人的著作權。同時，筆者也認為，上述第一種觀點與第二種觀點并不矛盾，二者主要是表述上的區別，且第二種觀點更具科學性。因為鄰接權雖然與著作權聯系緊密，但畢竟是兩種不同的權利。知識產權具有明顯不同于人格權、健康權等人身權利和物權、債權等財產權利的性質和特征，這使知識產權犯罪有別于傳統的人身犯罪和財產犯罪，成為一種新類型犯罪。
從著作權(版權)法角度對民間文學藝術作品進行保護,首要的問題是明確劃定民間文學藝劃定我國民間文學藝術作品著作權保護的范圍。劃定我國民間文學藝術作品著作權保護范圍,應該把握以下三個方面。第一,著作權法所保護的民間文學藝術作品的范圍,既不能像《班吉協定》那樣過于寬泛,也不應當僅限于語言形式的民間文學而使之過于狹窄。如前述,《班吉協定》附件7的規定,表明了民間文學藝術的表達形式是多種多樣的。但是這種劃分方法,對于著作權法保護的民間文學藝術作品的范圍顯得過于寬泛,如此復雜的內容由著作權法來規范,有點不切實際。有些內容不能也沒有必要納入著作權保護的范圍,因為有些內容應當屬于公有領域,不應當享有任何專有權,如天文學方面的知識;有一部分是不能用著作權法保護的,但可能受工業產權法保護,如技術知識;有些可能屬于文物,通過文物法保護,如宗教禮拜的地點。民間文學藝術作品的范圍,在我國法律中還沒有明確界定過,《辭海》、《中國大百科全書》也無“民間文學藝術作品”辭條可查,但是,這兩部權威性工具書對“民間文學”作了明確的界定。依照《辭海》的解釋,民間文學“指群眾集體口頭創作、口頭流傳,并在流傳中不斷有所修改、加工的文學。包括民歌、民謠、神話、傳說、故事、童話、謎語、平話、諺語、唱文、說唱、戲曲等形式”[1]由我國著名的民間文學家鐘敬文先生撰寫的《中國大百科全書•中國文學卷》民間文學辭條,認為民間文學“作為一種學術名詞,包括散文的神話、民間傳說、民間故事、韻文的歌謠、長篇敘事詩以及小戲、說唱文學、諺語、謎語等體裁的民間作品。”[2]
上述觀點,實際上只涉及到語言形式表達的民間文學藝術,排除了以其他形式表現出來又確屬于民間文學藝術的情形。比如中國京劇人物造型、民族服飾、川劇的變臉藝術、湖北荊州的皮影、陜西的剪紙等。如果將這些項目排除在民間文學藝術的保護范圍之外,對它的使用意味著就是自由的,引起來源地群體不滿的大量復制恐怕就難以避免,在國際貿易中,也會使我國處于不利的地位。1982年6月由世界知識產權組織和聯合國教科文組織在日內瓦世界知識產權組織總部召開各國政府專家委員會會議,會議通過的《關于保護民間文學藝術表現方式以抵制非法利用和其他不法行為的國內法律示范條款》(以下簡稱《示范條款》),將民間文學藝術的表現形式細分為四類。第一類語言形式:民間故事、詩歌、謎語;第二類音樂表現形式:民間歌曲、民間器樂曲;第三類動作形式:民間舞蹈、戲劇和各種儀式的藝術形式;第四類用物質材料體現的形式:單色畫、彩色畫、雕刻、雕塑、陶器、鑲嵌、木雕、金屬器、珠寶、編織、針織、紡織品、地毯、服裝、樂器、建筑形式。[3]
筆者認為,可以借鑒《示范條款》的規定,結合我國的實際情況,可將民間文學藝術著作權保護范圍規定為在我國領域內,由我國某社會群體在長期的歷史過程中集體創作出來,經世代相傳的文學藝術形式,具體規定為以下四種形式:(1)文學的表現形式,如民間故事、民間歌謠、民間諺語、民間謎語、民間詩歌等;(2)音樂和戲曲的表現形式,如民歌、民間樂曲、民間曲藝、民間戲劇等;(3)動作的表現形式,如民間舞蹈,民間宗教儀式等;(4)有形的表現形式,如民間工藝品、民間繪畫、民間雕塑、民間服飾、蠟染、刺繡、編織、民間建筑等。[4]這四種形式與《著作權法》保護的作品的形式并沒有質的差別,當然,需要進一步明確的是:上述保護范圍中屬于純實用的民間習俗、科學知識,技術技巧、民間游戲的規則和方法、歷法、民間工藝品的制作工藝等并不應列入民間文學藝術作品著作權保護范圍之列。第二,以物質形態固定并已出版的民間文學藝術作品,不應排斥于保護范圍之外。
《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)于1886年締結,是世界知識產權組織管理的國際條約之一,其在1967年修訂的文本中,把民間文學藝術作品作為“無作者作品”的一種特例處理。該公約第15條第4款規定:“對作者身份不明但有充分理由推定該作品是本同盟某一成員國國民的未出版的作品,該國法律得指定主管當局代表該作者并有權維護和行使作者在本同盟成員國內之權利。”雖然這一規定并未提及“民間文學藝術表達”,而且其顯然也包括不屬于民間文學藝術表達的、未出版的、作者不明的其他作品,但這是到目前為止在國際公約中可能被解釋應用于民間文學藝術表達保護的唯一法律規范。我國若將之限定于未出版的作品顯然不合適。從20世紀50年代初開始,我國各級政府以及文化藝術部門組織了數以萬計的人類學、社會學、民族學專家和文學藝術工作者,深入到少數民族聚居地區,搶救、搜集流傳在民間的傳統文化藝術。
20世紀80年代初,我國政府又投入了大量資金和人力物力,搜集整理各民族民間文藝資料,編纂了《中國民間歌曲集成》、《中國民族民間器樂曲集成》、《中國民間故事集成》、《中國民間諺語集成》等包括各民族文學、音樂、舞蹈諸門類的10大文藝集成,共計整理出版310卷,全部出齊約450卷,總計約4.5億字。[5]文化部已經于2003年初啟動了中國民間文化遺產搶救工程,該工程將歷時10年,將用文字、錄音、攝影、攝像等現代技術立體地記錄中國民間文化,全面調查、登記和出版中國民間美術作品,拍攝與制作中國民俗文化的音像制品,建立中國民俗圖文資料數據庫等。如果根據《伯爾尼公約》的規定將上述物質化并已出版的成果排除在民間文學藝術的著作權保護范圍之外,一來需要流傳于民間的需要特別保護的民間文學藝術恐怕寥寥無幾了,二來將已經出版了的民間文學藝術作品按一般作品遵循《著作權法》的規則,也違背了民間文學藝術實施特別保護的初衷。第三,文學藝術創作的民間文學藝術的素材不宜納入著作權保護的范圍。這里所說的素材,是指創作者從民間中攝取而來,尚未經過提煉和加工的原始的、內容零散的材料。如果把素材置于著作權保護之下,歸一定主體專有,則將妨礙文學藝術的創作,違背了《著作權法》關于鼓勵有益于社會主義精神文明建設的作品的創作和傳播,促進社會主義文化事業發展與繁榮的立法宗旨。
多年來,無論中外,確有人以“采風”的名義,把已經形成作品的民間文學藝術,作為自己的“創作成果”發表,保護民間文學藝術的著作權特別法應當對之加以禁止。尚未形成作品的民間素材,則任何從事創作的人在“采風”中可以搜集和利用。如果把這種活動也劃入被禁止之列,文藝創作的“源”就被截斷了。[6](P87)雖然劃清民間文學藝術素材與民間文學藝術作品的界限,并不是一件容易的事情,但可以肯定的是,對內容零散的素材進行條理化、系統化的整理,不改變藝術風貌,不隨意改變它的主題、人物、情節和語言,不將個人的主觀意識滲透其中而形成的整理本,則是實實在在的作品,應當歸屬于特別法保護的范圍了。與整理本相關的是改編民間文學藝術的原生作品而產生的作品,也應成為著作權法特別法的調整對象。但是改編本的基本內容畢竟屬于民間文學藝術,這就決定了需要通過特別法對改編者的著作權作一定的限制,如果權利主體可以任意處分作品,類似某藝術家“賣斷民歌”的事件可能隨時都會發生,構成我國民族文化遺產的許多民間文學藝術將會被“合法”地買斷,造成民族和國家利益的損失。
二、民間文學藝術作品著作權的主體
明確民間文學藝術作品著作權主體,是以著作權法的特別法保護民間文學藝術作品必須要解決的又一問題。有人主張權利主體為國家,有人認為權利主體只能是有關的群體、居民團體或者民族,也有認為,應當成立一個專門的組織,由法律直接規定其作為權利主體,來保護民間文學藝術作品。筆者認為,較為適宜的做法應當是:民間文學藝術作品的著作權屬于產生它的群體,由各級政府行使其著作權,文化行政部門為政府行使著作權的具體部門。
雖然民間文學藝術來源于某個群體,但是該群體不宜作為行使民間文學藝術作品著作權的主體。民間文學藝術最初的創作者可能是某個人,但是在長期的流傳過程中,經過人們的不斷加工,創作者的個性特征被淡化甚至不復存在,逐漸演變為某一地區或某一民族的作品。由于最初的創作者無法確定,從理論上講,這一作品只能在事實上屬于產生它的某個民族或某個群體,但是群體作為一個整體,無法行使著作權。由該群體中的個人代表這個群體行使著作權,其結果是難以想象的。另外,隨著民族的遷徙和交融以及民間文學藝術的不斷傳承,其流傳范圍已不限于某個地區,我國民間文學藝術的來源群體雖然在大多數情況下是一個地區或一個民族,但有些民間文學藝術已成為多個民族共同的傳統文化遺產,典型的例子莫過于《格薩爾王》。這部世界著名史詩廣為流傳于、青海、四川、云南、甘肅等藏族群眾居住地,也流傳到蒙古族和土族等少數民族地區,同樣成為這些民族民間文學藝術的組成部分。
如果只是簡單地規定權利主體是民間文學藝術的來源群體,反倒會使民間文學藝術得不到真正的保護,甚至可能出現不同地區民族、群體之間的利益之爭,影響民族團結和社會安定。民間文學藝術作品著作權的事實主體不能行使著作權,就需要由一定的組織代為行使。但是集體管理組織行使著作權的根據并不取決于法律的規定,而是來自于著作權人的授權。建立起具有集體管理組織性質的民間組織,又如何獲得授權呢?由產生民間文學藝術的群體中的個人代表這個群體授權于民間組織是難以想象的,從現實情況看,我國也沒有產生民間文學藝術的群體的組織,自然也就無法由某種組織進行授權;法律直接規定授權于民間組織,無疑是承認國家為行使著作權的主體。較為適宜的做法,就是從法律上承認產生民間文學藝術的群體是著作權的主體,但是從利于操作的角度,行使權利的主體應當是各級政府,代表各級政府行使權利的,為各級文化行政部門。當產生這些作品的群體中的某個個體認為其他個人或組織侵犯其精神權益或經濟權益時,都可以向文化行政部門提出主張權利的申請,由該文化行政部門代表國家向司法機關提出訴訟請求。我國保護民間文學藝術著作權的司法實踐,實際上也已經承認了政府的權利主體地位。
中國首例審結侵害民間文藝作品著作權案——《烏蘇里船歌》案,原告為黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉人民政府。法院經審理認為:四排赫哲族鄉政府既是赫哲族部分群體的政治代表,也是赫哲族部分群體公共利益的代表,在赫哲族民間文學著作權可能受到侵害時,鑒于權利主體狀態的特殊性,為維護本區域內赫哲族公眾的權益,在體現我國憲法和特別法律關于民族區域自治法律制度的原則,且不違反法律禁止性規定的前提下,原告作為民族鄉政府,可以以自己的名義提訟。
三、民間文學藝術作品著作權的權利內容與限制
民間文學藝術作品提供保護的基本要求是:一方面要防止濫用民間文學藝術作品,另一方面要鼓勵和使人有進一步發展、傳播和改編民間文學藝術作品的自由,以創作新的優秀作品。而要在這二者之間保持適當的平衡,就要求明確著作權主體享有何種權利以及權利受到何種限制。
關鍵詞:微信著作權;獨創性;傳播行為;幫助侵權
1問題的提出
騰訊公司于2011年1月推出了微信軟件，作為一款支持快速發送文字和照片、多人語音對講和視頻聊天的手機通訊軟件，具有朋友圈、微信公眾平臺等多種功能。根據中國互聯網絡信息中心于2017年1月的第39次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，中國手機網民人數已達6.95億，而依據騰訊公司官方統計出來的微信月活躍用戶數量卻達8億以上，超過了中國互聯網絡信息中心的全國手機網民數量。可見，微信逐漸成為手機社交的主陣地。伴隨著微信的快速發展以及用戶數量的不斷增加，無論是在微信朋友圈還是公眾號，對于微信著作權問題的爭議越來越多，相繼引發了一系列的微信侵權訴訟案件。2014年9月廣東省第一起微信侵犯著作權案宣判，侵權者賠償1元；2015年4月江蘇省第一起微信公眾平臺“借圖”案宣判，“借圖”者判賠1.5萬元；2015年5月國內第一起微信公眾號抄襲案在深圳市南山法院立案。如此等等，“1人原創，99人抄襲”，成了微信平臺普遍的侵權現象，也是如今微信發展所面臨的一個巨大挑戰。其中，引起實務界和學術界普遍關注的法律問題有：微信內容是否屬于著作權法中的作品；微信平臺的哪些傳播行為涉嫌侵犯著作權，哪些行為沒有侵犯著作權，對于那些涉嫌侵權行為如何規制，騰訊公司在其中有沒有法律責任等等。
2獨創性標準下的微信作品
微信所發的文字、圖片音頻以及視頻是否能夠成為著作權法所保護的作品，仍需要看微信作品是否具備了我國著作權法規定作品的兩個構成條件，一是獨創性，指作品是由作者通過自己的創造性智力勞動獨立創作完成的；二是可復制性，即作品是能以某種有形形式復制，例如印刷、錄制、攝影、繪畫等手段予以復制。對于可復制性，根據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，數字化的方式屬于著作權法中的“復制”的范圍，而微信平臺本身作為一個載體，所以在微信內容中的文字、圖片音頻或視頻具有可復制性。因此，是否具有獨創性是判斷微信作品能否受著作權法保護的一個重要的標準。
2.1微信作品長度與獨創性的關系
微信作品盡管內容相對其他作品篇幅短小，但縱觀各國的著作權法來看，均沒有對作品的長短作出有關定義，所以并不會影響對其獨創性的評價。只要微信用戶發表的內容體現了其本身的創造性想法或思想，則該微信內容屬于著作權法規定中的作品，受到著作權法的保護。但是，要探討微信作品在著作權法中受保護的機率大小，就得探討作品其中的實質內容。因此，微信內容中單獨的一段文字能否得到著作權的保護，則需要判斷這段文字是否具有作者創造性的思想或者思想的實質部分。
2.2創作時間與獨創性的關系
微信作品大多數為即興作品，為即興發表、即興拍照或拍攝小視頻，甚至有發展為即興語音，隨時隨地可以朗誦與歌唱。那么，微信作品創作時間的長短是否會影響其獨創性？在著作權法中，美國大法官霍姆斯提出了一條原則，名為“美學不歧視原則”，他認為難以讓一個法律人士來判斷作品是否具有藝術性。一個專業的攝影師花上幾個小時才拍出來的照片與一個普通人用不到一秒拍出來的照片對比，哪一個作品藝術水準更高、個性更強是難以判斷的。在許多時候，圖片的拍攝需要在瞬間完成，如對新聞攝影的要求，它的瞬間性決定了照片能否反映整個新聞事件發生、發展以及結束。因此，從我國著作權法來看，并不能用創作時間的長短來判斷作品是否具有獨創性，作品只要為作者的智力創造活動成果即可。如果該作品僅僅只是記錄事實與信息，沒有任何獨創性表達方式的空間，這就不是著作權法所要保護的對象。
2.3“小視頻”與獨創性的關系
毋庸置疑，并不是所有的“小視頻”都可獲得著作權保護，關鍵在于其是否具有著作權法上作品的性質。微信不僅支持文字、圖片、語音的發送，還支持“小視頻”的發送。“微信小視頻”在我國著作權法中屬于“電影作品或以類似攝制電影方法創作的作品”，是指攝制在一定物體上，常有一系列伴音或無伴音的畫面所構成的，并借助適當裝置播放、放映的作品。與普通的作品相比，“微信小視頻”是由聲音、圖像等基本要素融合組成的一個整體，如果這些要素的融合反映了作者巧妙構思且獨立創作的具有特定情節的故事，體現了一定的創作層次與表達了一定的思想感情，那么就必然具備了獨創性。反之，如果“微信小視頻”攝制的內容是生活記錄或只是單純地將事實畫面呈現，這類作品由于缺乏獨創性而不宜將其歸入著作權所保護的范疇。
3微信作品傳播行為合法性分析
準確界定傳播行為類型和性質是分析微信平臺傳播行為合法性的前提。微信作品的傳播行為包括個人微信用戶在朋友圈內分享轉發他人作品的行為，微信公眾號用戶上傳轉發作品行為。在著作權法意義上，前述兩種行為均涉及網絡用戶對作品的接觸或者有關主體對作品的提供，構成對作品的信息網絡傳播行為。不同的是，個人微信用戶僅僅把微信作為社交的工具，基于學習研究欣賞的需要，這種復制轉發不具有盈利性，而微信公眾號用戶提供作品往往直接或者間接以盈利為目的。本文以此為基點，分析個人微信用戶朋友圈分享轉發行為的合法性，微信公眾號使用者上傳轉發行為的合法性，騰訊公司作為微信軟件提供者提供行為的合法性。
3.1個人微信用戶朋友圈分享轉發行為
個人微信用戶朋友圈分享轉發行為，即個人微信用戶在網絡上提供作品分享，然后以復制或者鏈接的方式轉發他人的作品。要看到的是個人微信用戶的分享轉發行為僅僅處于社交的需要，或者“個人學習研究欣賞”的需要，不具有商業目的，其提供作品或者以復制或者鏈接方式轉發作品也僅僅發生在特定用戶即朋友圈內部，沒有影響到作品的正常使用，也沒有不合理的損害著作權人的其他合法權益。根據《伯爾尼公約》和《TRIPS協議》對合理使用制度規定的三步檢測法，在特殊情形下，作品的使用沒有妨礙到作品的正常使用，且沒有侵害著作權人的合法權益時，即構成合理使用。微信用戶在朋友圈內對微信作品的分享和轉發僅僅為社交的需要，無意于商業盈利目的，此種使用沒有妨礙到微信作品的可能存在的正常商業用途，也沒有不合理地損害著作權人的合法權益，應該為合法性使用。我國《著作權法》的第22條規定了合理使用12種行為，《信息網絡傳播權保護條例》規定了8種專門針對網絡環境中“合理使用”的情形。至于在微信平臺微信作品的轉發及“分享到朋友圈”的行為，是否屬于合理使用，在我國現行法中沒有明確的規定。筆者認為，為了彌補了我國合理使用“規則主義”立法模式的不足，我國應當借鑒國際公約中的三步檢測法，在著作權法的修法活動中應明確微信作品在朋友圈分享轉發行為為合理使用。
3.2微信公眾號使用者上傳轉發行為
微信公眾號使用者不管是宣傳個人或企業形象，還是直接推銷其商品，均通過持續上傳優質作品吸引公眾關注，以此擴大社會影響，所以實踐中其往往直接或者間接以營利為目的。在沒有法律明文規定的情況下，只有取得著作權人的授權，微信公眾號使用者上傳轉發行為才具有正當性。從現行法律規定來看，微信公眾號對作品的上傳轉發作為盈利和著作權法的合理使用制度的公益目的背道而馳，同時在著作權的法定許可制度的制度也沒有網絡服務商的身影。換言之，微信公眾號使用者從報刊到網絡或者從網絡到網絡對作品的摘編和轉載既不構成合理使用，也不構成法定許可。所以，司法實踐中出現的微信公眾號一旦使用未經授權作品，必然涉嫌侵權。基于此，筆者認為，微信公眾號使用者一定要加強著作權意識，要在現行法律的框架下，合法使用著作權人的作品。鑒于微信公眾號使用者取得作者自愿授權之難，授權問題仍然要依照著作權集體管理的國際慣常做法，在著作權集體管理制度框架下依法解決，即需要取得各著作權集體管理組織的授權并支付報酬，才會減少相關糾紛。
3.3騰訊公司微信軟件提供者的幫助行為
如果微信公眾號使用者未經著作權人授權擅自上傳作品則構成侵權，那么騰訊公司作為微信軟件提供者對此侵權行為是否負有法律責任？依據《著作權法》和《侵權責任法》的規定，著作權侵權包括直接侵權和間接侵權，著作權間接侵權主要是幫助侵權行為，其構成要件包括幫助要件和知道要件。概言之，網絡服務商即對明知或者應知第三人直接侵權而仍然為其提供幫助的行為承擔幫助侵權責任。作為微信軟件的提供者，騰訊公司本身不信息，僅提供平臺為微信公眾號使用者和用戶提供即時信息的、傳播和獲取，其中既可能有取得著作權授權的作品信息的即合法信息的，也有未取得著作權授權的作品信息即違法信息的。顯然，該平臺除具有實質性的侵權用途外，還具有實質性的非侵權用途。所以，單純的信息傳播平臺的定位，并不意味著微信軟件提供行為一定就構成幫助侵權行為。幫助侵權行為的構成，還需要進一步考察軟件提供者的主觀心態，即對未經著作權授權作品信息的傳播的軟件提供行為是否知情。從騰訊公司微信平臺公眾服務協議內容來看，騰訊公司根據用戶的投訴和舉報，對涉嫌侵犯著作權作品進行事后的刪除、屏蔽和斷開鏈接。由此看出，如果騰訊公司在接到微信作品涉嫌侵權的投訴后沒有及時刪除、屏蔽和斷開鏈接，則意味著對該侵權行為明知或應知侵權而仍然提供平臺的幫助行為而構成侵權。換言之，騰訊公司只有在知道微信公眾號未經許可使用侵權作品而沒有及時采取必要措施，或者在接到著作權人的有效通知沒有及時采取必要措施的情況下，其軟件提供行為才構成幫助侵權。而在其他場合，軟件提供行為則具有合法性。
4結語
微信著作權問題的探討事關微信軟件產品的健康發展。微信平臺的信息是否構成作品，根本判斷標準仍然是獨創性標準。朋友圈內對微信作品的分享和轉發應以合理使用制度規制，但微信公眾號使用者對作品的上傳和轉發則需要著作權人的授權，實踐中可通過著作權集體管理機構集中授權和收轉報酬，騰訊公司對涉嫌侵權的投訴如果不及時采取措施，則可能構成幫助侵權。從現行法律法規出發，理清微信著作權問題，合理界定微信平臺各方主體的行為，分析不同微信傳播行為的合法性，在此基礎上合理合法界定其責任，相信對于發展迅猛的騰訊微信來說，別有一番現實意義。
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[4]姜穎.涉微博著作權問題研究[J].知識產權,2013(6)28-36.
多媒體作品把傳統的分屬不同種類的作品結合在一起，使得各類作品互相滲透，大大改觀了作品的復制、處理和修改能力。多媒體作品把信息技術與傳播技術相結合，通過簡單易行的辦法得到已存儲在數據庫中的信息。多媒體作品是發明，也是創造，它符合知識產權保護的要件。與傳統的媒體形式相比，多媒體作品的信息密度要大得多。這也充分表明了保護多媒體作品知識產權的必要性和重要性。
多媒體作品知識產權保護的法律歸屬
知識產權（IntellectualProperty），其原意為知識（財產）所有權，或智慧（財產）所有權，也稱智力成果權。知識產權是關于人類在社會實踐中創造的智力勞動成果的專有權利，是指人們對于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動的標記、信譽依法享有的權利。知識產權是一種無形的財產權，它與房屋、汽車等有形財產一樣，都受到國家的法律保護。知識產權主要有以下特點：1.獨立性。即只有權利人才能享有，他人不經權利人許可，不得行使其權利。2.對象是人的智力的創造，屬于“智力成果權”。它是指在科學、技術、文化、藝術領域從事一切智力活動而創造的精神財富依法所享有的權利。3.取得的利益既有經濟性質的也有非經濟性質的。4.地域性和時間性。多媒體作品具備了知識產權的所有特點。多媒體作品是一種特殊的作品。作為一種作品，像其他作品一樣，它是人的思想和情感的表達。多媒體作品的特殊性在于主要依靠計算機來表達人的思想和情感的符號，這種符號與其他作品所使用的符號不同，因而不能為人類識別，只能為計算機及其類似的機器識別。多媒體作品的這種基本屬性，也影響到其著作權的歸屬處理。從我國計算機軟件保護條例的有關規定中我們可以看到，一方面，和其他作品的著作權歸屬一樣，多媒體作品的著作權應該屬于開發者。另一方面，如果是合作開發的多媒體作品，其著作權的歸屬處理應遵照合作作品的著作權合同處理，不同點在于強調書面合同是處理該類作品著作權的基本依據。
多媒體作品的知識產權保護
侵犯多媒體作品知識產權的行為是指違反有關法律規定，對知識產權所有人專有權利損害的行為。侵犯多媒體作品知識產權的行為，與一般侵權行為應該有相同的法律性質和法律后果，但由于其侵害的對象不同，侵犯多媒體作品的知識產權行為具有自己獨有的特征，如侵害形式的特殊性，侵害行為的高度技術性，侵害范圍的廣泛性，侵害類型的多樣性等。多媒體作品的這些獨有的特征，都會給其知識產權的保護造成一定的難度。對侵犯多媒體作品知識產權行為的構成要件，應該區分不同情況分別對待。對損害賠償責任的承擔應該堅持過錯責任的原則，以過錯為要件。之所以如此，主要是由于多媒體作品的知識產權具有無形性等特點，使得權利人的專有權范圍被他人無意或者過失侵犯的可能性與實際機會要比其他物權的可能性大的多。也就是說，無過錯而使他人多媒體作品的知識產權受損害，在某種情況下，具有較大的普遍性。事實證明，在多媒體作品知識產權侵權糾紛中，原告證明被告有過錯很難，而被告證明自己無過錯很容易。
由于多媒體作品的知識產權的維護具有一定的復雜性，因而也引起這個行業的高度重視。將多媒體作品作為文字作品受到著作權法的保護，已成為世界上絕大多數國家的通行做法。我國1990年《著作權法》將計算機軟件列入著作權法所保護的作品，但鑒于計算機軟件的特殊性，該法附則又特別規定了計算機軟件的保護辦法，由國務院另行規定。1991年5月24日，國務院第83次常委會通過了《計算機軟件保護條例》，同年10月1日起施行。這是我國頒布的第一個有關計算機的法律。為了加入WTO和適應信息網絡技術發展的需要，2001年12月20日，國務院重新修改頒布了《計算機軟件保護條例》，并于2002年1月1日開始生效。2011年1月12日，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部又聯合了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》。《意見》的大大加強了我國對多媒體知識產權的保護。
綜上所述，盡管多媒體作品的知識產權保護有了一定的法律基礎，但由于其作品的特殊性，操作起來具有一定的難度，這就要求從事這一行業的職業者自身要大力提高法律意識，不斷增強依法保護自身權益的能力。同時，也要增強全社會尊重知識、尊重他人勞動成果的自覺性。（本文作者：司潔、張華 單位：石家莊醫學高等專科學校）
法學意義上的數據庫，是指按照特定的順序或方法排列，并具有相互聯系的數據信息的集合體。一般說來，數據庫可分為電子數據庫和匯編作品。前者是指按照一定數據模型在計算機系統中組織存放和使用的數據集合體，如法律檢索軟件；后者是指以傳統印刷媒介為載體所表現出來的數據集合體，如民事案例匯編。隨著數字化時代的到來，數據庫可給社會提供大容量的信息，也能給其制作者以豐厚的利潤回報，由此產生的糾紛也日益增多，而我國法律在對數據庫提供保護措施方面卻呈滯后狀態，因此，對數據庫的著作權法保護進行探討，確有必要。
我們知道，獨創性是作品獲得著作權的基本條件，因此，判斷數據庫能否得到著作權法的保護，其標準就是看數據庫是否符合著作權法要求的獨創性。對此，我們可以從下述兩方面進行考察：其一，組成數據庫材料的選擇。數據庫的制作者通常根據制作目的，按照一定的標準選擇所需的材料。如果該標準相對具有獨特性，有制作者智力勞動過程的存在，則一般具有獨創性；反之，如果標準相當簡單、普遍，不同選擇者所選擇的結果類同，則不易表現出獨創性。例如，建立一個關于法院新類型案件判決的數據庫，數據庫的制作者通過認真選擇、考察并判斷所選擇的判決是否是新類型案件判決的過程，就可以體現出材料選擇的獨創性。但如果該數據庫是法院民事案件判決的總和，則無論何人選擇材料，其結果都相同，這個材料選擇過程就沒有獨創性。其二，數據庫的編排。制作數據庫，都應具有編排過程，這樣才能方便使用。如果編排是有系統、有方法地進行，則該過程就具有獨創性。對于電子數據庫而言，其材料編排的獨創性主要表現在查詢方法上，即數據庫材料的查詢方法須有特殊性，不同于常見的方法。如果編排的方法比較簡單，不能表現出數據庫制作者的個性，則沒有獨創性，例如只是簡單的按時間順序編排的目錄表，按字目順序編排的電話號碼薄等，就屬于這種情況。值得提及的是，數據庫只要在材料選擇或編排上具有獨創性，就可得到著作權法的保護，而不必要求其在材料選擇和編排上同時具有獨創性。對此，《與貿易有關的知識產權協議》（即Trips）第10條第2款即規定：“數據或其他內容的匯編，無論采用機器可讀形式，還是其他形式，只要內容的選擇或安排構成智力創作，即應予以保護。”
由上可知，組成數據庫的信息材料本身的權利狀態，對數據庫是否可以受著作權保護，不產生決定性影響，但也不意味這些信息材料絲毫沒有意義。組成數據庫的材料的范圍非常廣泛，其可以是具有著作權的，也可以是沒有著作權的，諸如姓名、古代詩詞、時事新聞等。對于由具有著作權的信息材料組成的數據庫而言，其實質就是編輯作品，在我國可依據著作權法第14條的規定受到保護。在對這種數據庫進行著作權法保護時，應注意以下幾個問題： 1、由于組成數據庫的信息材料具有著作權，因此，數據庫的制作者必須經過信息材料的著作權人的同意，才能利用這些材料制作數據庫。 2、這種數據庫的著作權，是因為其制作者在信息材料的選擇、編排上進行創造性的智力勞動而獲得的，不是由組成的信息材料的著作權自然延伸而來的，這兩種著作權具有分離性。 3、數據庫的著作權與組成數據庫的信息材料的著作權互相獨立，行使其中一個著作權不能妨害另一個著作權，否則，即構成侵權。對于由不具有著作權的信息材料組成的數據庫而言，這些材料本質不受著作權法的保護，但它們一旦組成數據庫，而且數據庫在整體上具有獨創性，該數據庫就可以受到著作權法的保護。
總之，對數據庫進行著作權法保護，不同于傳統的匯編作品的著作權法保護，其將傳統的匯編作品的內涵予以擴展，并將電子數據庫的特性舊攝進來，這樣，數據庫受到保護的條件不受組成數據庫的材料必須具有著作權的限制，而是只要數據庫在組成材料的選擇或編排上具有獨創性，就可受到著作權法的保護。
常鵬翱 常玉紅
摘 要 廣告作品的構成滿足了著作權法要求的作品特征，但由于著作權法對作品保護期限較長，而廣告又具有它的特殊性，因此侵權就屢見不鮮了。在廣告活動中尤需注意對廣告創造進行前期預防，廣告創作中的著作權歸屬及依法使用他人的材料等方面。
關鍵詞 廣告 著作權保護 前期預防
廣告歷史悠久，早在3000多年前，鞋匠們嘗試通過粘土板來宣傳他們的服務內容。時至如今，廣告已經愈發成為影響人們購買動力的強有力手段。到現今，廣告無論是創意形式還是表現形式都發生了巨大的變化。它已從一種普遍的經營策略漸漸變成了充滿風險的戰略選擇，從一種單純的宣傳手段轉化為企業間綜合實力的競賽。值得高度注意的是，愈發完善的法律制度給廣告業發展提供強有力保護的同時，不可避免的伴隨著時隱時現的法律風險。
廣告，是“商品經營者或其他社會成員有償利用媒介向公眾傳播商品信息和其他信息，以達到自我表現目的的宣傳形式。”對眾多企業來說，特別對中小企業來說，廣告可能是件費心費力的事情。一方面，為了取得良好的效果，廣告在創意過程中力爭求新求變，最大可能吸引潛在消費者的眼球。同時，又要盡可能避免潛在的法律風險，繞開層層迷霧，達到企業設定的既定目標。于是乎，廣告就成了對企業智慧的一種挑戰。
一、廣告活動中的著作權保護初析
知識產權法分為著作權法、專利權法和商標權法。在產生創造性內容的廣告
設計中較多的涉及到著作權保護。在以廣告目標進行的廣告創意、、、構思，廣告中的音樂、語言、文字、圖畫等內容。
著作權法的保護對象是作品，一件廣告若想獲得著作權，其首先要成為著作權法意義上的作品，需符合相關法律、法規對作品的定義。《中華人民共和國著作權實施條例》第二條規定“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”盡管《中華人民共和國著作權實施條例》第三條并未明確把廣告列入受保護對象，但是，廣告毫無疑問滿足了著作權保護的可能性圍繞一件廣告作品而產生的著作權，其內容主要包括人身權和財產權兩種，前者又主要分為發表權、署名權、修改權、保護作品完整權；后者分為復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權以及其他應當由著作權人享有的其他權利。
不容忽視的是廣告還要受到著作權保護期限的限制，一件作品無論是在何時何地以何種方式表現，只有在其處于著作權的保護期限內，它的財產權利才收到法律的保護，當一件廣告作品的存在已然超過著作權的保護期限，則對該作品就不存在侵害其財產權利的問題。
沒有絕對的不受到限制的自由。為了維護全社會的公共利益，《中華人民共和國著作權法》規定了12種可以不經著作權人許可，可不向其支付報酬，但應當指明作者姓名，作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照該法享有的其他權利，以此進而對著作權人的權利進行了一定限制。
我國法律規定了侵犯著作權的多種情形，較為全面的以列舉式的方式基本列出了侵犯著作權常見的情形。最高院和各地高院也出臺了關于著作權責任的具體規定。
該規定確定了侵權賠償數額應當能全面充分彌補原告因被侵權而收到損失。在原告訴訟請求數額的范圍內，如有證據表明被告侵權所得高于原告實際損失的，可以將被告侵權所得作為賠償。確定著作權侵權損害所得作為賠償數額。確定著作權侵權損害賠償數額的主要方法有：（一）權利人的實際損失；（二）侵權人的違法所得；（三）法定賠償。“侵權人的違法所得”包括一下三種情況：（一）產品銷售利潤；（二）營業利潤；（三）凈利潤。一般情況下，應當以被告營業利潤作為賠償數額。被告侵權后果或者情節嚴重的，可以產品銷售利潤作為賠償數額。侵權情節輕微，且訴訟期間已經主動停止侵權的，可以凈利潤作為賠償數額。同時，法定賠償還應考慮作品獨創程度、作品類型、合理許可使用費、作品知名度、市場價值、侵權人的主觀過錯。
針對廣告而言，以廣告方式使用文字、美術、攝影等作品，包括用于報刊廣告、戶外廣告、網絡廣告、店面廣告、產品說明書等，可以根據廣告主的廣告投入、廣告者收取的廣告費、廣告制作者收取的制作費，以及作品的知名度、被告的經營規模、侵權方式和范圍等因素綜合確定賠償數額。
上面所講述的是當前中國法律、法規中對于著作權的認定以及廣告等作品侵權行為賠償的相關規定。
二、廣告活動過程中可能出現的法律風險以及控制措施
（一）針對廣告創造進行前期預防
廣告是一種商業活動，主要功能是傳遞商業信息，亦針對目標消費者的訴求產品或者企業與品牌的信息，促銷產品，并在實現廣告傳播信息功能的基礎上，給企業、社會與消費者帶來相應的效應。因而，廣告傳達的信息應該是真實有效的。在廣告設計及制造過程中，為了避免其他企業今后能對自身廣告的創造性內容進行抄襲以及不正當使用等侵權傷害，先期的預防性工作就顯得格外重要。在其中，重中之重便是在廣告中進行相應的警示或做出必要的標記，提醒公眾該廣告中的創造性內容收到相應法律及法規的保護等。
（二）廣告創作中的著作權歸屬
作為廣告主而言，即使他掏了錢，廣告的著作權也不必然意味著歸其所有。《中華人民共和國著作權法》第十六條規定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品。除本條第二款規定外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；（二）法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。”該法第十七條規定：“委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未明確約定或者沒有約定合同的，著作權屬于受托人。”其中“工作任務”，是指公民在該法人或者組織中應當履行的職責。“物質技術條件”，是指該法人或者該組織為公民完成創作專門提供的資金，設備或者資料。
這意味著，當企業為制作廣告而專門雇傭人員設計及制作時，通常著作權歸該企業所有。但是如果是委托其他專門的廣告公司來設計和制作廣告，則必須在委托合同中就該廣告的著作權歸屬予以明確。否則該企業會發現，即使為了這款廣告該公司花費了再多的金錢，最終他們什么也得不到。因為不但該廣告的著作權可能屬于廣告公司而且該廣告中的很多材料的著作權可能也屬于該廣告公司，這樣今后即使該企業想將這款廣告或其中的部分材料投放到與此相關或類似的產品及服務中，也必須再次經過該廣告公司的許可與授權。
因此，當企業與廣告公司就廣告的委托事項簽訂合同時，必須要確保該企業能夠依據當前的合同得到對于該廣告及其相關材料的最廣泛的所有權和使用權。同時要明晰如下的細潔：該企業提供給廣告公司的材料，其著作權歸誰所有，是否得到授權，今后是否可以使用；第三方提供的材料，其著作權歸誰所有，是否得到授權，今后是否可以使用；廣告公司提供的材料，其著作權歸誰所有，是否得到授權，今后是否可以使用。總之，要盡量確保當該企業要在今后使用該廣告及相關材料時相關人員能夠給予最大的方便和可能。
以上結合了當前中國法律、法規的規定對于在廣告活動過程中可能存在的著作權侵權的風險與控制做了簡要的分析。應當可以確認這樣一個事實，創造性是廣告可以生存和發展的靈魂，沒有了創造性廣告也就失去了其存在的必要性和價值。因此，著作權對于廣告創造性的保護，也就是對于廣告的今天和明天的守候。
其實就整個廣告活動而言，侵害著作權的風險只是整個風險體系的一部分，其中還存在著其他一系列的潛在風險。例如，廣告中的隱私權問題、廣告中的對比性評價問題、廣告中的良性與非良性競爭問題、廣告中的商標使用問題等等。這些問題都是廣告活動過程中會經常遇到但又存在著爭議的問題。而這其中的每一個問題又都會牽涉到更多更新的領域，因此可以說對于廣告及其他相關法律的研究將是一個長期而又有實際意義的工作，它將會在可預期的未來表現出更多的價值。
（三）依法使用他人的材料
在廣告活動中，當使用他人擁有的材料時應當盡量避免侵害著作權的情況出現。什么是他人擁有的材料？簡單的說，非經自身智力活動而產生的材料都是他人擁有的材料。這些材料中具有創造性內容的，就是他人擁有的并且受法律保護的材料或者稱為作品。雖然根據上述的內容，在中國著作權的行使在特殊情況下受到限制的，但一般來說，作為商業用途中的廣告，在使用他人擁有的材料或作品時，在絕大多數情況下，著作權人的權利是不受限制的。這種情況下就要求在整個廣告活動過程中，無論是廣告的設計、制作、還是，在使用他人擁有的材料時必須非常小心。這種小心體現在，使用他人擁有的材料前必須經過著作權人的許可或授權。否則這種使用將很有可能被認為是對原作品著作權的侵害，而不論該廣告在性質上商業性廣告還是公益性廣告。
當然，確定著作權人的工作也是充滿了風險的。首先就是一件作品是否能夠很容易的被尋找到著作權人。中國在著作權的保護與管理上當前尚不能與西方發達國家想比，作為對著作權高效并低成本的集體管理形式在中國尚處在剛剛起步的初級階段。當前的音樂作品與非音樂作品的前兩分法分類管理模式存在很多的弊端。不過由于中國音樂著作權協會成立時間較早目前其自身模式較為成熟，因此對于音樂作品的著作權人查詢較為容易。除此外，中國版權保護中心的非音樂作品的集體管理不太成熟，其下轄的中國文字作品著作權協會和美術、攝影作品著作權集體管理機構尚處于摸索階段。因此除音樂作品外的其他作品的著作權人的查詢則相對困難。其次就是著作權的權利完整性查詢。這個問題與上述問題是密不可分的，正因為當前的著作權管理模式不完善，不但導致著作權人很難確定，同時也導致了即使確定了著作權人也很難確定著作權的權利完整性。這就不可避免的使用他人材料從事廣告活動充滿了風險。
同時，在使用他人擁有的材料從事廣告活動時，還需要注意一些其他問題。比如，是否需要在該材料上標注著作權人的一些信息，是否可以對材料進行一些再加工或者處理，是否需要經過潛藏在該材料中的一些其他權利人的書面許可等。總之，只要在廣告活動中使用了他人擁有的材料，那么就必須始終提醒自己，一切小心。
參考文獻：
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關鍵詞：學校體育學 體育教案 作品 著作權 保護
一、問題的提出
著作權是知識產權中的一種權利。目前，教育界知識產權意識不強，未進行有效保護，侵犯知識產權的現象比較普遍，而受害方未得到知識產權法律救濟。2002年重慶市語文教師高麗婭與自己所從教的小學之間的教案糾紛是我國首例教案著作權糾紛。原告訴稱自己的44本教案本已被被告銷毀或賣給廢品站。原告認為，教案是個人智力和創造性勞動的成果，學校檢查之后應該退還原告，被告的上述行為侵犯了教師的合法權益，根據《民法通則》、《教師法》、《民事訴訟法》的有關規定，訴請法院判令被告返還44本教案，并賠償損失8800元以及承擔相應的訴訟費用。此案的審理可謂一波三折，最后原告變更案由，以被告侵犯自己作品的著作權為訴訟理由才使本案最終審結并獲勝。本案涉及到教案是否屬于作品?教案是否是職務作品?教案本所有權與教案著作權之問的關系?等等。體育教案屬于教案中的一種，同樣屬于著作權客體。筆者企圖通過本文來喚起教育行政管理機部門、學校領導、體育教師的知識產權意識，切實保護體育教師的智力成果，激發體育教師的創新精神，進行創造性工作，以實現教學目標，提高教學質量。
二、體育教案的含義
體育教案(也稱體育課時計劃)是體育教師根據教學目標、教學對象、教學條件等實際情況設計出的教學基本結構和過程的書面表達形式。教案在相當程度上反映了體育教師所具有的體育課程教學理念，體現了體育教師對學習領域的有關學習水平目標及其內容標準的認識和理解，凝聚著體育教師對學習對象、教學條件、組織形式和方法等鉆研的成果，在一定程度上表現了教師的教學風格。體育教案包括紙質教案或電子版教案、多媒體課件等形式。體育教案包含了教案格式、課時安排、教學目標、教學內容、教學手段、教學方法、板書設計、場地利用、教學組織、教學進程、運動負荷、課的密度、學習評價、體育繪圖、錄音資料、錄像資料、攝影資料、學習資源、參考書目、體育作業等具體內容。
三、體育教案的著作權與教案本的所有權
1．體育教案具有著作權
著作權(也稱版權)是指作者及其他著作權人對文學、藝術、科學作品依法享有的專有權利]。著作權所保護的不是作品的思想內容，而是表達該思想內容的具體形式，或者說，著作權是通過保護作品的表達形式來達到保護作品思想內容的目的。作品的著作權伴隨著作品的創作完成而自動產生，無須履行任何注冊登記手續。
(1)體育教案是受著作權法保護的作品
著作權法對作品的規定。著作權法及其實施條例沒有對體育教案是否屬于著作權法所保護的“作品”做出明文規定，但是，通過對相關法律的解讀，可以判斷體育教案屬于著作權法保護的“文字作品”。
《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第三條第一款規定：“文學和藝術作品一詞包括文學、科學和藝術領域內的一切成果，不論其表現形式或方式如何，諸如書籍、小冊子和其他文學作品；講課、演講、講道和其他同類性質作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術作品和啞劇；配詞或未配詞的樂曲；電影作品和以類似攝制電影的方法表現的作品；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和以類似攝影的方法表現的作品；實用藝術作品；與地理、地形、建筑或科學有關的插圖、地圖、設計圖、草圖和立體品。”《中華人民共和國著作權法》第三條：本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；(四)美術、攝影作品；(五)電影、電視、錄像作品；(六)工程設計、產品設計圖紙及其說明；(七)地圖、示意圖等圖形作品；(八)計算機軟件；(九)法律、行政法規規定的其他作品。中華人民共和國著作權法實施條例》第一章“一般規定”中第二條：著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。
依據以上法律條文，體育教案以文字(包含圖形、圖畫、影像資料等)形式存在，可以復制、保存、出版。因此，體育教案無疑屬于著作權法所說的作品范疇。同時，體育教案不屬于著作權客體的排除領域。《著作權法》第4條第1款規定：“依法禁止}u版、傳播的作品，不受本法保護。”《著作權法》第5條規定了不適用著作權法的作品范圍，包括3類：(1)法律、法規、國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件及其官方正式譯文。(2)時事新聞。(3)
歷法、通用數表、通用表格和公式。很顯然，體育教案不在著作權客體的排除領域之內，可以適用著作權法進行保護。
體育教案是一個完整的作品，其中的每個部分如體育繪圖、攝影資料、板書設計等可分別作為一個獨立的作品來看待，都有著作權。體育教案的任何組成要素如圖形、文字、照片、錄音、動畫、錄像等都是作品，對其利用都必須符合法律的規定，否則就會造成著作權糾紛。
體育教案是受著作權法保護的作品。判斷體育教案是不是作品，首先要看體育教案是不是具有獨創性，其次要看體育教案內容能不能以有形形式進行保存、復制。
第一、體育教案具有獨創性。獨創性是指由作者獨立構思完而成的，作品的內容或者表現形式完全或基本不同于他人已經發表的作品，即不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。
目前許多國家對于私人之間的通信、日記、律師的辯護詞、法官的判決詞等進行保護，其立法著眼于作品是否具有獨創性，而不強調作品的文學性、藝術性和科學性。在我國的著作權實務中，將節目預告表、火車時刻表等列入著作權保護范圍，也不是保護預告表、時刻表的內容，而在于這些作品的獨創性編排形式。體育教師教案是體育教師對所教授的動作要領理解與表達，對教學時間、課的密度、運動負荷等合理的安排，是體育教師個性化的智力勞動成果，具有獨創性。
新的體育教學改革更加強調尊重學生的主體地位，激發學生的創造精神，促使體育教師進行體育教學的創新，體育教師由傳統的“由傳統的‘經驗辛苦型’向‘研究創新型’轉變”。“年年重復舊教案”、“陳陳相襲老一套”的做法已經沒有出路了，體育教案的編寫必須兼顧諸多要素：教學對象——學生在性別、體育基礎、興趣愛好等方面的差異；《課程標準》實施后，國家不再制訂、編寫統一的教學大綱、教材，教師不可能“按部就班”、“照本宣科”地進行教學，必須對教學內容、教學方法進行選擇、取舍、比較、綜合；教學空間和形式開放，必須采取有效的教學組織形式；各地地理境氣候的不同、教學器材設施條件的不足等客觀現實需要體育教師開動腦筋，因地制宜等利用好體育教學資源；在“健康第一”的指導思想之下，許多體育項目需要經過改造后才能進入課堂，成為學生的體育鍛煉項目；等等。這些因素決定了體育教師必須進行創造性地工作，教案設計要切合實際，實事求是。體育教案很個性化，它凝結著體育教師對體育課的教學經驗和對某些問題的獨特見解，優秀教案不僅具有獨創性，而且可能具有很高的創造性。總之，體育教案是體育教師獨創性的無形智力成果。
第二、體育教案可以以有形形式復制。教案分紙質教案和電子版教案。體育教案以文字、圖形、圖畫、照片、錄音、錄像等形式存在，具有知識產權的容易被復制的特點，可以以抄寫、印刷、拓印、復印、錄音、錄像、翻拍、翻錄等形式進行復制、保存、出版。電子版教案的復制甚至無需成本，只需在電腦上點擊“復制”和“粘貼”按鈕就完成復制。非法復制的成本及其低廉，但給體育教案的著作權人造成的損失是巨大的。
因此，體育教案可以成為著作權法所說的作品，體育教師對其教案擁有著作權，任何單位和個人不能隨便復制和出版，體育教師有權維護自己教案的版權。教育出版機構出版的體育教師教案書籍和名師教案不可以隨便盜版復制。
(2)體育教案是職務作品
體育教案雖然可以成為作品，但是該作品的著作權屬于誰，學校與教師之間有不同的認識。筆者認為，教案著作權的歸屬取決于該作品的性質。
首先，教案不屬于法人作品，法人對其法人作品享有除作品署名權以外的全部的著作權。教案是教師為課堂教學所撰寫的一種作品，是教師思想的結晶和人格的體現，它不是在學校的主持下完成的，其教案撰寫的好壞一般也不是由學校來承擔責任，因此教案不符合法人作品的構成要件，教案不屬于法人作品。
其次，教案應屬于職務作品。我國《著作權法》第16條規定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品。”我國《著作權法實施條例》第11條第1款規定：“著作權法第十六條第一款關于職務作品的規定中的‘工作任務’，是指公民在該法人或者該組織應當履行的職責。”教師撰寫教案是其本職工作之一，所以教案是職務作品。但是按照我國《著作權法》第16條的規定，職務作品的著作權歸屬分三種情況：
第一種情況：由法律、行政法規規定或者由合同約定作品的著作權歸屬。但我國目前的法律、法規中尚沒有明確規定教案的著作權歸屬。一般情況下，學校和教師之間對教案的著作權歸屬也沒有合同約定。
第二種情況：主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品，作者除了享有署名權外，著作權的其他權利歸法人所有。法律之所以將上述作品的著作權
歸法人所有，按照當時的立法意圖，主要是因為上述條件下產生的上述作品不適宜由公民個人享有著作權，例如，工程設計包括建筑、橋梁、道路、水庫等，由具體設計人享有著作權顯然是不合適；產品設計圖為工業用途，同時受到工業產權法，如專利法、技術秘密法等的規范，由設計人享有著作權也是不合適的。地圖是國家正式出版物，與一般圖書不同，個人也不能享有著作權；企業投資生產的計算機軟件也不能由個人擁有著作權。教案顯然不能歸人上述作品。
第三種情況：其余情況下的職務作品的著作權都歸個人所有。由于教案不能歸人本文上述的兩種情況，那么根據我國著作權法的規定，教案的著作權只能歸教師本人所有。
綜上所述，在學校和教師對教案的著作權歸屬沒有約定的情況下，教案的著作權應歸撰寫該教案的教師所有。但是，根據我國《著作權法》第16條的規定，學校依然有權在其業務范圍內優先使用該教案，比如說學校將其教師撰寫的優秀教案作為示范文本供其他教師作為教學的參考，就不能認為是侵犯了教師的著作權。同時，在教案完成兩年內，未經學校同意，教師不得許可第三人以與其學校使用的相同方式使用該教案。
2．體育教師享有教案本所有權
所有權是所有人依法排除他人，獨占其所有物，并依自己之意愿通過占用、使用、收益及處分等方式利用其所有物，以實現其作為物之所有人之應享利益的權利。空白教案本是一種物品，具有使用價值，其使用價值通過教師撰寫教案而不斷被消耗，結果產生了一個新的物品——體育教案本，教師成為新物的所有人。一節課要寫一份教案，教師憑借教案進行課堂教學，完成教學任務后，這份教案的使命就完成。隨著教學任務的完成(通常為一學期或一學年結束)，教案本由學校所有的物品就變成了教師所有的物品，其所有權發生了轉移，由學校“公有”變成教師“私有”。此時，教案本的使用價值主要是其所承載的無形智力成果——教案，而由原空白教案經使用轉移過來的使用價值顯得微不足道，可以忽略不計。從法理上講，只有將教案本的所有權和教案的著作權相結合由教師享有，才能使教師切實享有著作權。在執行教學任務期間，教師作為教案的著作權人，享有除著作權法第十六條第一款規定以外的完全著作權，學校作為單位只享有有限的管理權和優先使用權，不享有所有權。學校對教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行為，不能改變教師對教案的所有權。教學任務完成后(體育教案完成兩年后)，教師則享有完全的著作權。
另根據《民法通則》第117條第2款的規定“損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償”，由于教案是一種無形財產，所以在其受到他人的侵害時，作為教案的著作權人，教師有權依據《民法通則》的規定提起財產侵權之訴，可以主張包括請求返還原物、請求恢復原狀、賠償損失在內的民事救濟。
學校在一定期限內可以行使管理的職責，對教案進行檢查監督、質量評價、評優評先、優秀教案展示，但不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。當體育教師教學任務完成后，其職務任務就結束了，教案本也變成了教師的所有物。此時，學校對體育教案的利用要堅持平等原則、意思自治原則、等價有償原則等民法基本原則。
四、體育教案著作權保護的建議
今后在著作權法修改時，要明確毀失著作權的(唯一)物質載體同樣構成侵犯著作權，而在訴訟程序法當中則明確證明著作權物質載體非唯一性的舉證責任由被訴的侵權人承擔。
體育教師因教學或科研需要引用他人教案時要注明出處。使用他人體育教案要征求其許可使用，出版物中引用體育教案要取得許可使用權并支付一定數額的稿酬。
學校對體育教案進行評優評先實施獎勵，鼓勵體育教師認真備課，精tl,編寫教案，努力提高教案質量，反對年年重復使用同一個教案的做法。通過體育教師智力勞動成果的肯定激發體育教師進行創造性工作，開創學校體育工作的新局面。
學校對體育教案實施有限管理。學校擁有在一定范圍對教師教案的管理權力，但這種管理權力也是有限度的，那就是不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。學校隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案的行為是對體育教案著作權的侵犯，也是對體育教師辛勤勞動的漠視，學校應當承擔因此而產生的損失。
體育教師對自己的優質教案可以出版，將自己的教學經驗著書立說。
歐洲各國雖然多是大陸法系國家，但是在著作權保護期方面也各有千秋，其中大多數國家規定著作權保護期為作者有生之年加死后50年。但是在西班牙則是作者有生之年加60年，德國是70年。另外，在與著作權相鄰接的權利的保護方面，期限的規定也不盡一致。早在十年前，歐共體法院（EuGH）的一個判決就已經使人們認識到了保護期上的差別給共同市場帶來的妨礙。[注釋]在該案中，原告是德國的EMI公司，它從一家英國公司受讓到一著名英國歌星的作品的復制權和發行權，兩家被告公司未經許可從丹麥將該歌星作品的錄音帶進口到德國銷售。
原告指控被告侵權，而被告則申辯，它們在丹麥購得的是合法流通的錄音制品，因為根據丹麥著作權法，有關權利的保護期已經屆滿。法官感到，在這種情況下支持原告就有可能違反《歐洲經濟共同體條約》（EWG-Vertrag）的第30、36條關于貨物自由流通的規定。[注釋]但是最終歐共體法院還是判決原告勝訴。法院指出，由于共同體缺乏統一的規定，故有關文學藝術產權的保護條件依各國法律規定執行。?
該判決使歐共體委員會充分意識到，協調各國著作權保護期是實現無國界的統一大市場的必要步驟。于是他們便將保護期問題列入了協調議題。經過多年的醞釀和磋商，終于形成了《協調著作權和某些鄰接權保護期的指令》（簡稱《保護期指令》或《指令》）。[注釋]該《指令》于1993年10月29日獲共同體理事會批準。?
《指令》共14條，它不象其它指令那樣分為若干章，但是照例有一個長篇的序言。序言闡明了《指令》產生的背景和目標。根據其規定，可以看出其基本原則：（1）全面協調著作權和鄰接權的保護期以及保護期的起算標準；（2）向上協調（Hamonisierung nach oben），即促使保護水平較低的成員國強化保護，向保護水平高的國家看齊；（3）尊重已取得的權利；（4）維系著作權及其鄰接權之間復雜的平衡關系。[注釋]?
現將《指令》的主要內容介紹如下：?
一、著作權的保護期?
1.《指令》第1條第1款規定，文學藝術作品的保護期為作者有生之年加死后70年，該保護期不受作品合法公之于眾的具體時間的影響。這個規定是《指令》
最重要的協調成就，也是向上協調的精彩之筆，它把原來德國國內法規定的保護期“歐洲化”了。由于這是《指令》的核心問題，故在起草階段曾經眾說紛紜。對于這個最終的立場，《指令》序言的第5段指出：“《伯爾尼公約》當初確立的作者有生之年加死后50年的保護期的目的在于，保護作者及其后來兩代人的利益。
隨著共同體內人均壽命的增長，這樣的保護期已經不能包括兩代人了。“對此，許多學者表示懷疑，[注釋]因為隨著人均壽命的增長，作者本身壽命也在延長。因此著作權在作者有生之年獲得的保護已經得到了相應的提高；另外，著作權合同實踐業已表明，在不少情況之下，保護期長短對于作者本人的利益沒有什么必然的聯系。?
相反，倒是序言第9段的解釋更具有說服力，即協調不應該影響權利人目前在共同體內已經得到的保護。這包括已享有的保護期不應該因為共同體的協調活動而縮短。否則的話，就會被視為對私有財產的剝奪，會在成員國導致憲法訴訟。
在堅守這條原則的條件下，如果選擇各國普遍采用的較短的保護期，則不可避免地會給共同市場的形成帶來延遲作用。因為為了保護既有保護期較長國家的權利人已享有的權利，就必須在《指令》中為他們設立特別的過渡性的規定，即保證他們的權利如期享受下去，直到終止。這樣的結果等于是使協調目標的實現至少推遲70年。相反，采用成員國中最長的保護期則可以免去這一項麻煩。?
可見，作者有生之年加死后70年的保護期的普及，主要是出于實用主義的考慮，至于它是否必要，仍然值得推敲。[注釋]?
由于《指令》規定的保護期不受作品發表日期的影響，這使得少數成員國中關于作者身后發表作品的規定必須廢除。例如，《德國著作權法》第64條第2款曾經規定，在正常保護期即將屆滿前十年之內發表的作品，其保護期從發表時起延長10年。法國、荷蘭更規定，身后發表的作品普遍享有50年的保護，而不受正常保護期屆滿的影響。?
2.關于合作作品的保護期，《指令》采用通例，即依最后去世作者的死亡時間來計算（第1條第2款）。但是由于各國對合作作品本身有不同的理解，故這種規定的協調作用是有限的。例如，有的作品是由多人創作的可以單獨使用的數個部分組成的，它們在德國不被視為合作作品，而被稱為“作品聯合”（Werkverbindung），其各個部分的保護期單獨計算。但是，這樣的作品在法國則可能被視為合作作品。?
對于匿名或假名作品，其保護期終止于它合法公之于眾后第70年。但是在以下兩種情況下，保護期仍依前述一般規定計算：（1）雖用假名但作者身份明確者；
（2）匿名或假名作品在上述期限內，作者公開身份的（第1條第3款）。?
在法國和西班牙著作權法中，規定有所謂“集體作品”（Kollektivwerke）-主要是指報紙、雜志和百科全書等。為了照顧這些國家，《指令》第1條第4款特別規定：成員國若有關于集體作品或法人作為著作權人的規定，則在具體的自然人作者身份不公開的情況下，其保護期按前款規定計算，即自發表時起70年。該規定不影響那些身份明確的作者對其作品著作權保護期的普通計算法。?
如果作品是多卷、多部或逐次發行的，則其各個部分分別單獨計算保護期，從其合法公之于眾之時起算（第1條第5款）。對于未依作者死亡期計算保護期的作品，若其創作完成之后70年之內未合法公之于眾的，則不再受保護（第1條第6款）。?
3.電影作品或視聽作品的保護期，終止于下列四種人中壽命最長者死后70年：主導演、劇本作者、對白作者以及專門為有關作品譜曲的作曲家（《指令》第2條第2款）。值得一提的是，在起草《指令》時，曾有學者建議采用瑞士1992年10月《著作權法》的模式，即統一按主導演的死亡期來計算電影作品的保護期。
這個方案顯然更容易操作，可惜它最終未能夠被采納。[注釋]? 除了保護期以外，《指令》還對有關電影及視聽作品的其他實質問題作了些協調。其第2條第1款規定：“電影或視聽作品的主導演是其作者或作者之一。成員國得將其他人規定為作者。”由于前一句是強制性的，這就意味著英國和那些受英國法影響，歷來規定制片人為電影作者的國家，如愛爾蘭、盧森堡、荷蘭等必須在這個問題上適當地向大陸法系靠擾。當然，同款后一句使它們能保持原有的傳統。?
另外，《指令》還對攝影作品的保護期作了明確的規定，即按第1條的方式計算，為作者有生之年加死后70年。同時，《指令》還規定只要照片是作者自己智力創作的結果，就應作為作品受到保護，此外，不能附加諸如藝術價值或者使用目的等其他任何標準（第6條及序言第17段）。[注釋]
二、鄰接權的保護期?
1.傳統鄰接權是指1961年10月26日締結的《羅馬公約》保護的鄰接權，它包括三項，即表演者的權利、錄音制作者的權利以及廣播組織的權利。歐盟在著作權法的協調過程中逐漸擴大了鄰接權的范圍。其中最初的突破體現在1992年11月19日制定的《出租權指令》對電影制片者鄰接權的規定上。?
《保護期指令》沿襲了這一規定，并又向前邁出了一大步。除了上述四項而外，《指令》確認的鄰接權還有：身后作品的出版者的權利、學術版本出版人的權利以及對簡單照片的保護等。這個格局在很大程度上吻合了德國現行法對鄰接權的保護。“[注釋]
對于頭四種鄰接權（即表演者、錄制者、制片者以及廣播者的權利）《指令》
第3條規定保護期統一是50年，起算時間分別是演出、首次錄制和首次廣播。但是如果有關演出的錄制品、有關錄音制品以及有關電影在上述50年保護期內合法地公之于眾，則其保護期止于其首次公之于眾之后50年。在這種情況之下鄰接權的保護期被延長了，等于從表演、錄制到公之于眾的時間再加上50年。?
通過上述規定，鄰接權的保護期被提高到過去普通著作權的保護期水平。當然，這是在《指令》將著作權保護期提高到70年水平的前提下實現的。因此，仍然可以看出歐盟立法者維護著作權和鄰接權清晰界限的用意。?
2.但是《指令》對于另外三種鄰接權保護期的規定比較特別。其第4條規定，首次合法地將一未曾公開、且保護期已經屆滿的作品公之于眾的人，從公之于眾時起享有25年與作者的財產權利相應的保護。這項制度源于《德國著作權法》第71條，兩者的區別在于德國法中的該項權利只因出版而產生，而依《指令》則除了出版以外，公開再現作品也能產生這種保護。[注釋]
《指令》第5條規定對評論和科學版本的保護期最高不得超過30年。這一條也是源自德國，其樣板是《德國著作權法》第70條。[注釋]區別在于德國法規定的保護期是25年，而《指令》允許保護到30年。該項制度的目的在于保護學者對既有的、不受著作權保護的文獻的整理、評注成果。?
對于不具有作品性質的照片的保護，《指令》沒有具體的內容，第6條第2句只是規定：“成員國可以規定對其他照片的保護。”這表明成員國如果選擇建立這種鄰接權，那么在權利的內容和保護期方面都可以自作決定。[注釋]
值得一提的是，最后兩種鄰接權，即對學術版本和非作品性質照片的保護雖然也都以德國法為標準，但是還不能說它們已經“歐洲化”。因為對這兩項制度，《指令》沒有作強制性要求，它允許各國自行取舍。因此，它只是對德國現有規定的一種認同而已。?
三、《指令》的溯及力
1.對于《指令》的溯及力，立法者有多方面的考慮。如果不賦予其溯及力，也就是說它只適用于自其生效以后才出現的作品和鄰接權客體，那么它將使《指令》的協調作用遠遠的往后推遲。因此，這種方案完全不能接受。相反，如果賦予《指令》全面的溯及力，即不管一客體是否在一個或一些成員國已進入公共領域，都一律適用于新的保護期。這樣就會使許多權利“復活”（Wiederaufleben des Schutzes von Werken），會對許多已經自由使用有關作品的第三人的既有利益形成沖擊。[注釋]
歐盟的立法者選擇了折衷方案，即《指令》規定的保護期只適用于那些在其生效時（1995年7月1日）仍在至少一個成員國受到保護的著作權或鄰接權（第10條第2款）。也就是說，只要在一個成員國仍受保護，那么該權利立即在所有其它成員國復活，享受到《指令》規定的保護期。毫無疑問，這只有利于那些原來規定有較長保護期國家的權利人的利益。以一項德國作品為例，如果其作者已經去世62年，那么它在其他成員國均不再受保護，因為它們的保護期最長只有60年，根據國民待遇原則，德國作品在它們那里也只能受到最高60年的保護。但是，由于該作品在德國仍然受到保護，故隨著《指令》的施行，它又在其他成員國復活了。那么，保護期較短的成員國的權利人可否在德國享受國民待遇，受到70年的保護呢？答案是否定的。根據《公約》第7條第8款，保護期方面的國民待遇原則受到嚴格的限制，即以作品起源國較短的保護期為準。這就使得來自50年保護期國家的權利人在70年保護期國家只能享受50年的保護，因而只能望《指令》興嘆。
2.然而，極具諷刺意義的是，在《保護期指令》獲得通過的前幾天，即1993年10月20日，歐共體法院作了一個堪稱里程碑性質的判決，這就是著名的Phil Collins案。[注釋]
該案發生在慕尼黑第一地區法院（LG Muenchen I）。原告是一位名叫Phil Collins的英國歌星和作曲家。被告是一家叫Imtrat的唱片經銷商。被告在德國銷售的一張CD盤中包含了原告在美國的演唱會錄音，卻未經過原告的許可。原告要求法院禁止該唱片的發行。根據《德國著作權法》第96條第1款和第125條第1款的規定，若是德國表演者的表演，無論在哪里舉行都會受到保護。然而，根據該法第125條第2至6款的規定以及德國最高法院、聯邦的解釋，外國表演者的表演只有發生在德國境內才受保護。但是，這是否違反了《歐洲經濟共同體條約》第7條第1款關于禁止歧視外國人的規定呢？地方法院沒有把握，便中止訴訟，請求歐共體法院解釋著作權是否適用《條約》的規定。對此，共同體法院作了肯定的判決。?
對于該判決的沖擊力，曾有學者試圖加以限制，以維護《伯爾尼公約》第7條第8款的效力。但是很快占絕對多數的觀點都認為，禁止歧視原則也同樣適用于著作權、鄰接權保護期方面的規定。這樣的結果是，共同體其他保護期較短的成員國的權利人在德國獲得了完全的國民待遇，即同樣享受到了70年的保護。相應地，他們的權利也能夠依《指令》第10條第2款在整個共同體市場內復活。這樣，《指令》實際上背離了其制定者的初衷，獲得了完全的溯及力。?
四、結束語?
1.在整個著作權法律制度中，保護期的規定似乎是比較簡單的，歐盟協調保護期的過程及其結果《保護期指令》的內容卻揭示出了保護期問題后面錯綜復雜的關系。它既涉及到各國的既有規定、地區條約的要求以及國際公約的規定，又涉及到維系著作權制度內部平衡的問題，例如著作權和鄰接權之間的敏感關系。《保護期指令》在將注意力集中到保護期上的同時，也兼顧了一系列的相關問題，例如攝影作品的構成條件、電影作品的作者以及新的鄰接權的創設等。這些規定使它既保持了與既有著作權各項指令間的協調，又在實體法律方面取得了更新的進展。因此，對歐盟各國著作權制度的影響將是十分深遠的。?
2.《保護期指令》在很多具體的規定上，都十分注重和既有的國際著作權公約保持協調，其中主要是和《伯爾尼公約》和《羅馬公約》的協調。有的方面也兼顧到了世界貿易組織范圍內的TRIPS協議的規定。這一方面表明，建立于上個世紀的著作權制度的基本框架仍有很強的生命力，另一方面，也表明歐盟立法者實際上將成員國著作權法的一體化視為世界范圍內著作權法協調的一部分。歐洲學者們對于共同體著作權法協調活動在共同體外產生的影響也十分關注。?
