時(shí)間：2022-02-03 15:43:37
開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇著作權(quán)法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
原告：孟澄明，男，68歲，系國(guó)營(yíng)石家莊第四棉紡織廠工程師，已退休。
被告：國(guó)營(yíng)石家莊第四棉紡織廠（下稱棉紡四廠）。
被告：國(guó)營(yíng)石家莊第一棉紡織廠（下稱棉紡一廠）。
原告孟澄明在棉紡四廠工作期間，于1984年研制出“軸轉(zhuǎn)寶塔盤吊綜裝置”，并于1986年寫了“幾種吊綜裝置的比較”及“補(bǔ)充材料”一文，在當(dāng)年召開(kāi)的石家莊紡織工程學(xué)會(huì)織整小組年會(huì)上發(fā)表。棉紡四廠所辦廠刊《紡織科技》在1986年也發(fā)表了孟澄明撰寫的“三種吊綜裝置的比較”一文。
棉紡四廠自1987年起對(duì)本廠布機(jī)吊綜裝置在原有基礎(chǔ)上逐步進(jìn)行改進(jìn)，至1990年，該廠改進(jìn)的布機(jī)吊綜裝置與孟澄明論文中介紹的“寶塔式吊綜裝置”結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)一致。棉紡一廠早在1979年就對(duì)本廠布機(jī)吊綜裝置在原有基礎(chǔ)上逐步進(jìn)行改進(jìn)，其改進(jìn)后的吊綜裝置與孟澄明論文中所介紹的結(jié)構(gòu)并非完全一致。
孟澄明在1990年得知棉紡四廠、棉紡一廠推廣使用其研制的布機(jī)吊綜裝置，但于1999年3月8日才以棉紡四廠、棉紡一廠侵犯其著作權(quán)為由訴至石家莊市中級(jí)人民法院。
原告孟澄明訴稱：1984年，我利用業(yè)余時(shí)間發(fā)明了“軸轉(zhuǎn)寶塔盤吊綜裝置”。1985年在棉紡四廠《紡織科技》上發(fā)表了我撰寫的“三種吊綜裝置的比較”一文，對(duì)此發(fā)明做了簡(jiǎn)單介紹。1986年石家莊紡織工程學(xué)會(huì)織整小組召開(kāi)年會(huì)時(shí)，經(jīng)小組負(fù)責(zé)人通知，我又寫了“幾種吊綜裝置的比較”一文，詳細(xì)介紹了這種發(fā)明，并在該會(huì)議上發(fā)表。后經(jīng)該負(fù)責(zé)人的要求又補(bǔ)寫了“補(bǔ)充材料”，即此種產(chǎn)品設(shè)計(jì)文字說(shuō)明。1990年，棉紡四廠未經(jīng)我同意，開(kāi)始大規(guī)模使用我這項(xiàng)發(fā)明，經(jīng)詢問(wèn)得知這是從棉紡一廠引進(jìn)的，棉紡一廠早在1990年之前就已使用。經(jīng)多次交涉，棉紡一廠在1990年以后停止侵權(quán)，但棉紡四廠一直未停止侵權(quán)，也未支付報(bào)酬。二被告擅自使用我的設(shè)計(jì)思想繪制圖紙，并投入制作吊綜裝置，其行為侵犯了我的著作權(quán)。請(qǐng)求法院判令二被告立即停止侵權(quán)，賠償我的損失5萬(wàn)元，并賠禮道歉。訴訟費(fèi)及我主張權(quán)利支付的合理費(fèi)用由二被告負(fù)擔(dān)。
被告棉紡四廠答辯稱：原告的訴訟請(qǐng)求已超過(guò)訴訟時(shí)效。按照工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說(shuō)明生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制，我廠沒(méi)有侵犯原告的著作權(quán)，故應(yīng)駁回原告訴訟請(qǐng)求。
被告棉紡一廠答辯稱：我廠對(duì)吊綜裝置的改造比原告研制吊綜裝置早許多年，我們從未按原告方案進(jìn)行過(guò)技術(shù)改造，也從未看過(guò)原告的論文及圖紙等技術(shù)資料，原告所訴侵權(quán)無(wú)從談起，應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求。
「審判
石家莊市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“吊綜裝置”是織布機(jī)上的一種部件。在原告孟澄明之前就早已使用，并在不斷改進(jìn)之中。原告論文中所反映的技術(shù)思想，為關(guān)于“吊綜裝置”這種織布機(jī)部件構(gòu)造及其設(shè)計(jì)的說(shuō)明，這種技術(shù)思想并不為著作權(quán)法所保護(hù)。著作權(quán)法只保護(hù)一定思想的表達(dá)形式，不保護(hù)思想本身；著作權(quán)法既不賦予權(quán)利人對(duì)技術(shù)思想的獨(dú)占權(quán)，亦不禁止他人使用作品中的技術(shù)思想。即使按原告所稱二被告按其設(shè)計(jì)思想繪制圖紙并投入制作吊綜裝置，此種行為亦非著名權(quán)法意義上的復(fù)制，且原告所稱二被告利用其設(shè)計(jì)思想繪制圖紙并大規(guī)模推廣使用其設(shè)計(jì)的吊綜裝置，并無(wú)證據(jù)支持。原告所訴其在1990年就發(fā)現(xiàn)二被告使用其發(fā)明，即為視為原告在此時(shí)已知道二被告侵權(quán)之事實(shí)。因其所訴在此后曾多次向?qū)Ψ街髟摍?quán)利沒(méi)有證據(jù)證實(shí)，因此，原告之訴不具備訴訟時(shí)效中斷之條件，亦無(wú)訴訟時(shí)效中止之情形，原告之訴已超過(guò)兩年的訴訟時(shí)效期間。綜上所述，原告孟澄明訴二被告侵犯其著作權(quán)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，且已超過(guò)訴訟時(shí)效，故對(duì)其訴訟請(qǐng)求不予支持。依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第五十二條第二款，《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第153條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十八條之規(guī)定，該院于1999年4月21日作出如下判決：
駁回原告孟澄明的訴訟請(qǐng)求。
對(duì)一審判決，原告孟澄明提出上訴請(qǐng)求后又撤回。二被告未提出上訴。
「評(píng)析
一、關(guān)于本案的訴訟時(shí)效問(wèn)題
依照《民法通則》第一百三十七條的規(guī)定，訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。原告訴稱其在1990年就發(fā)現(xiàn)二被告使用其發(fā)明，即應(yīng)視為原告在此時(shí)知道了二被告的侵權(quán)事實(shí)，其訴訟時(shí)效應(yīng)從該年的知道之日起開(kāi)始計(jì)算。其主張?jiān)诖酥笤啻蜗驅(qū)Ψ街鲝堅(jiān)摍?quán)利，因提供不出證據(jù)，故不具備訴訟時(shí)效中斷之條件，亦無(wú)訴訟時(shí)效中止之情形，故原告之訴已超過(guò)兩年的訴訟時(shí)效期間，應(yīng)以此為由而駁回。
二、關(guān)于著作權(quán)法是否保護(hù)作品思想的問(wèn)題
我國(guó)《著作權(quán)法》第五十二條規(guī)定，“本法所稱的復(fù)制，指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。按照工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說(shuō)明進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所稱的復(fù)制”。所謂“吊綜裝置”，為紡織機(jī)上的一種必備部件，在原告之前，早已使用，且不斷改進(jìn)。原告作品實(shí)際為吊綜裝置的構(gòu)造或設(shè)計(jì)說(shuō)明，該作品所表述的僅是一種技術(shù)思想。該技術(shù)思想以論文形式公開(kāi)后，使得本行業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員僅憑論文內(nèi)容就可以制造此類裝置。即使按原告所稱二被告按其設(shè)計(jì)思想繪制圖紙并投入制作了該吊綜裝置，亦非著作權(quán)法意義上的復(fù)制，而僅僅是利用了原告作品中的技術(shù)思想。原告僅對(duì)其發(fā)表的論文享有著作權(quán)，而不能要求他人經(jīng)其同意借助其設(shè)計(jì)思想去處理問(wèn)題（即按其設(shè)計(jì)思想制作產(chǎn)品），從而使他對(duì)其作品思想以控制。由此可見(jiàn)，著作權(quán)法并不保護(hù)作品思想本身，著作權(quán)法既不賦予權(quán)利人對(duì)技術(shù)思想的獨(dú)占，亦不禁止他人使用作品中的技術(shù)思想。
責(zé)任編輯按：
本案集中地反映了著作權(quán)法保護(hù)什么的問(wèn)題。這是著作權(quán)法立法的基礎(chǔ)。
首先，從自然存在的角度，著作權(quán)法只保護(hù)以某種有形形式表現(xiàn)出來(lái)的作品，而不保護(hù)屬于意識(shí)領(lǐng)域的思想、觀點(diǎn)、情感等，這是古今中外著作權(quán)法一致的立法原則。思想是作品的靈魂，又是作品所要表達(dá)的某種內(nèi)容，但不等于作品本身。作品可以表達(dá)某種思想，但不等于著作權(quán)法保護(hù)思想，著作權(quán)法只保護(hù)作品表達(dá)某種思想的表達(dá)形式。此點(diǎn)也是由法律是行為規(guī)則而不是思想規(guī)則所決定的。
其次，在作品中表現(xiàn)出來(lái)的作者有關(guān)發(fā)明、創(chuàng)造之技術(shù)構(gòu)思、設(shè)計(jì)等，也不受著作權(quán)法保護(hù)，作者可以通過(guò)專利、技術(shù)成果等表現(xiàn)形式尋求專利權(quán)、技術(shù)成果權(quán)法律保護(hù)，著作權(quán)法可以保護(hù)的只是作者表達(dá)這種發(fā)明、創(chuàng)造之技術(shù)構(gòu)思、設(shè)計(jì)等的作品，如其論文、設(shè)計(jì)圖紙或說(shuō)明書等。
論文關(guān)鍵詞 電影作品 作者 視聽(tīng)作品 著作權(quán)歸屬
2012年3月國(guó)家版權(quán)局公布了《著作權(quán)法》（修改草案），該草案對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)法進(jìn)行了部分修改及法律解釋，對(duì)視聽(tīng)作品的保護(hù)提供了有利的法律空間，給予了權(quán)利人進(jìn)行意思自治的權(quán)利，體現(xiàn)了立法的不斷進(jìn)步和對(duì)權(quán)利人的尊重。然而，在對(duì)現(xiàn)行法律與草案進(jìn)行對(duì)比分析的時(shí)候，筆者對(duì)相關(guān)條文產(chǎn)生了一些質(zhì)疑和建議，以期完善視聽(tīng)作品的法律規(guī)定。
一、視聽(tīng)作品
在定義視聽(tīng)作品之前先應(yīng)了解何為作品，與現(xiàn)行《著作權(quán)法》不同，《草案》中增加了作品的定義，并將《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條中所稱作品上升至法律，這體現(xiàn)在《草案》第三條規(guī)定的“本法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果。”可見(jiàn)，要成為作品首先應(yīng)滿足獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性這兩個(gè)實(shí)質(zhì)要件。那么，在具備作品要件的情況下，草案列舉的第十二類作品——視聽(tīng)作品，是指固定在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫面組成，并且借助技術(shù)設(shè)備放映或者以其他方式傳播的作品。需要指出的是，草案中所稱的視聽(tīng)作品是有著一定藝術(shù)載體的作品，或具有獨(dú)立意義的片段，而不是階段性成果，也不是視聽(tīng)藝術(shù)中的構(gòu)成要素。比如，劇本以文字表述為視聽(tīng)作品提供設(shè)計(jì)藍(lán)圖，他既是視聽(tīng)作品的基礎(chǔ)，也是一部可以閱讀的文學(xué)作品。視聽(tīng)作品中的音樂(lè)也可作為獨(dú)立的音樂(lè)作品，單獨(dú)加以利用，上述各要素，都可以各自成為著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，但是這些視聽(tīng)作品成分并不是視聽(tīng)作品。
修改草案在作品種類部分將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為國(guó)際社會(huì)較普遍使用的“視聽(tīng)作品”，同時(shí)在相關(guān)權(quán)部分取消了“錄像制品”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，草案的修訂不僅是名稱上的變化，更為重要的是草案以視聽(tīng)作品涵蓋錄像制品的思路是不可取的，其既不符合視聽(tīng)作品與錄像制品各自的表現(xiàn)形式，而且也沒(méi)有國(guó)際慣例可循。《著作權(quán)法實(shí)施條例》將錄像制品定義為：是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的有伴音或者無(wú)伴音的連續(xù)相關(guān)形像、圖像的錄制品。顯然這是將電影作品與錄制品作為兩類事物進(jìn)行保護(hù)。理論上，應(yīng)當(dāng)以獨(dú)創(chuàng)性作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，但會(huì)出現(xiàn)一種混亂的局面：電影作品是有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的，而錄制品則分為兩種情況有獨(dú)創(chuàng)性的錄制品（如：對(duì)自然景觀錄制形成的動(dòng)態(tài)畫面并經(jīng)過(guò)藝術(shù)構(gòu)思做了后期剪輯）和無(wú)獨(dú)創(chuàng)性的錄制品（如：對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的同步錄像），那么，以這種定義的分類標(biāo)準(zhǔn)顯然產(chǎn)生了邏輯上的混亂，而草案以表述簡(jiǎn)潔，單設(shè)一類錄像制品作為相關(guān)權(quán)客體的立法例不普遍為由，將二者被視聽(tīng)作品所包涵，這樣的分類是錯(cuò)誤的。故草案以視聽(tīng)作品兼并錄像制品的方案是不妥的，因?yàn)闆](méi)有認(rèn)識(shí)到電影作品與錄像制品之間的關(guān)系。
此外，一些視聽(tīng)作品并不存在所謂的制片者，（比如，個(gè)人利用軟件在電腦上制作并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播的“微電影”），甚至連一個(gè)有形的載體都沒(méi)有。而著作權(quán)法將權(quán)屬劃分在兩類不同的主體上，這使得有關(guān)視聽(tīng)作品著作權(quán)歸屬于制片者的條款適用于無(wú)制片者的新類型視聽(tīng)作品時(shí)，就顯得無(wú)的放矢。綜上所述，草案的不妥之處有：否認(rèn)了錄像制品的存在，在采用了視聽(tīng)作品的概念后，沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行分類。筆者建議在視聽(tīng)作品概念的基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行必要的分類。
二、比較法視野下視聽(tīng)作品的著作權(quán)歸屬
由于視聽(tīng)作品創(chuàng)作的過(guò)程以及創(chuàng)作手段相對(duì)比較復(fù)雜，不同的藝術(shù)理論對(duì)著作權(quán)法理論及立法的影響，各國(guó)著作權(quán)法對(duì)誰(shuí)是視聽(tīng)作品的作者以及權(quán)利歸屬和行使問(wèn)題，各國(guó)規(guī)定有所不同。兩大法系共同堅(jiān)守的基本原則是原始著作權(quán)歸作者，而我國(guó)在視聽(tīng)作品著作原始?xì)w屬上較之存在一些差異。
（一）視聽(tīng)作品的作者
大陸法系國(guó)家，比較側(cè)重作者的主體地位，認(rèn)為只有實(shí)際創(chuàng)作作品的自然人才能成為作者。法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》L.113-7條規(guī)定：“完成視聽(tīng)作品智力創(chuàng)作的一個(gè)或數(shù)個(gè)自然人為作者”，并以列舉的方式限定了作者的范圍。德國(guó)著作權(quán)法也將視聽(tīng)作品的原始版權(quán)歸屬于作者，但未限定作者的范圍。
在理論上，著作權(quán)歸屬的一般原則是——著作權(quán)屬于作者，但著作權(quán)人和作者是兩個(gè)概念，除作者外，其他自然人、法人或社會(huì)組織也可以成為著作權(quán)的主體。現(xiàn)行著作權(quán)法傾向于將電影作品的著作權(quán)歸屬于參與創(chuàng)作的人。同時(shí)在權(quán)利的配置上又采取了平衡的措施，以便于電影作品順利完成、傳播和行使權(quán)力。比如依照現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十五條的規(guī)定：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中，除去編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權(quán)以外，著作權(quán)的其他權(quán)利屬于制片人。法國(guó)著作權(quán)法則一方面堅(jiān)持電影作品的原始著作權(quán)人是相關(guān)各位作者，另一方面，為了便于電影作品的著作權(quán)的行使，又規(guī)定了法定轉(zhuǎn)讓，使制片人成為法定的著作權(quán)受讓人。美國(guó)《版權(quán)法》第201條（a）款規(guī)定：“受保護(hù)之作品的原始版權(quán)屬于作品的作者”。美國(guó)將電影作品定性為雇用作品，認(rèn)為基于雇傭關(guān)系，所有作者都是制片人的雇員，依雇傭關(guān)系，雇員創(chuàng)作的作品之著作權(quán)歸雇主所有。在我國(guó)，現(xiàn)行法律規(guī)定電影作品的作者包括編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲、攝影等人。
（二）視聽(tīng)作品的著作權(quán)
然而，視聽(tīng)作品是將多數(shù)作者的創(chuàng)作成果融為同一的表現(xiàn)形式，除音樂(lè)、劇本之外，其他人的創(chuàng)作成果都無(wú)法從視聽(tīng)作品的整體中分離出來(lái)，獲得獨(dú)自的表現(xiàn)形式，因而，這些作者都無(wú)法對(duì)其創(chuàng)作成分單獨(dú)利用并行使著作權(quán)。如何協(xié)調(diào)這些關(guān)系，同時(shí)又有利于權(quán)利的行使和作品的傳播，各國(guó)著作權(quán)法提出了不同的解決方案。
法德等大陸法系國(guó)家允許視聽(tīng)作品的制片者和作者之間通過(guò)合同約定作品的權(quán)屬，如合同無(wú)約定或約定不明，歸制片者。與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相比，草案16條增加了視聽(tīng)作品著作權(quán)首先通過(guò)合同約定著作權(quán)歸屬的規(guī)定，如無(wú)約定則歸制片者，編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權(quán)。可見(jiàn)，在著作權(quán)歸屬的一般原則基礎(chǔ)上做了例外規(guī)定，除有約定外，將著作權(quán)人歸為制片者，將作者歸為編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲、攝影等作者。由這一表述可以推知我國(guó)著作權(quán)法并沒(méi)有將視聽(tīng)作品的原始著作權(quán)賦予作者，而是明確的將原始著作權(quán)賦予了制片者。這一立法模式是將作者身份的認(rèn)定與視聽(tīng)作品著作權(quán)的歸屬區(qū)分開(kāi)來(lái)，作者是作者，著作權(quán)人是著作權(quán)人。這種模式的社會(huì)效果也是可觀的，其有利于著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作、鼓勵(lì)作品傳播目的的實(shí)現(xiàn)。
三、制片者權(quán)利的范圍
在此次《著作權(quán)法》修訂過(guò)程中，制片者與作者產(chǎn)生了針鋒相對(duì)的利益訴求。制片認(rèn)為，作者已經(jīng)通過(guò)合同的約定獲得了相應(yīng)的報(bào)酬，不應(yīng)再主張視聽(tīng)作品的市場(chǎng)利益，否則影響制片者投資的積極性。作者則認(rèn)為，其應(yīng)從視聽(tīng)作品的市場(chǎng)收益中分得一部分，鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作。
一、《霓裳》侵犯著名作家賈平凹姓名權(quán)一案
（一）案情事實(shí)與判決結(jié)論
1994年2、3月間，北京、西安等大城市的市面上突然出現(xiàn)了大量署名“賈平凹著”的小說(shuō)《霓裳》，翻開(kāi)其版權(quán)頁(yè)，赫然寫明為中國(guó)戲劇出版社出版、北京南華印刷廠印刷（實(shí)際為北京1201廠印刷）等字樣，這一切都表明其為正規(guī)出版物。而賈平凹自己并不知道這本署著他的名字而他卻完全不知道的書，在隨后一段時(shí)間里，賈平凹先生不斷接到來(lái)自朋友們的問(wèn)詢電話和讀者的詰問(wèn)：他們不明白，一向文風(fēng)獨(dú)樹、精益求精的賈平凹何以突然間推出這么一本風(fēng)格不統(tǒng)一、有粗制溢造之嫌的書？那段時(shí)間賈平凹先生除精神備受折磨外，聲譽(yù)也受到了嚴(yán)重影響，首次遭遇了出書方面的困難。1994年12月7日，賈平凹委托律師將一紙?jiān)V狀遞到西安市蓮湖區(qū)人民法院，以侵犯姓名為由將北京1201廠作為第一被告，北京南華印刷廠作為第二被告，中國(guó)戲劇出版社作為第三人推上被告席，要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失48萬(wàn)元，公開(kāi)登報(bào)道歉，消除影響。1998年1月15日，經(jīng)過(guò)兩審終審和發(fā)回重審，西安市中級(jí)人民法院終于對(duì)此案作出終審判決：在判決生效后一月內(nèi)，書商曹華益賠償賈平凹損失費(fèi)9萬(wàn)元，書商蔣和欣賠償賈平凹7萬(wàn)元，中國(guó)戲劇出版社賠償賈平凹3萬(wàn)元，北京1201廠和新華彩印廠各賠償賈平凹2萬(wàn)元，北京南華印刷廠賠償賈平凹損失費(fèi)1萬(wàn)元，同時(shí)要求被告公開(kāi)登報(bào)道歉，消除影響。此判決開(kāi)創(chuàng)了中國(guó)姓名權(quán)賠償數(shù)額之最，成為名作家拿起法律武器維護(hù)自身權(quán)益的典范。
（二）法理評(píng)析
雖然這個(gè)案子最終為賈平凹先生挽回了聲譽(yù)和損失，但回想歷經(jīng)三年的訴訟，過(guò)程曲折艱辛。律師開(kāi)始想讓賈平凹先生以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份，申請(qǐng)參加戲劇出版社與南華印刷廠和1201廠之間的著作權(quán)訴訟，但被北京市海淀區(qū)人民法院拒絕。后以侵犯姓名權(quán)為由在西安市蓮湖區(qū)法院提起訴訟，在訴訟期間多次往返北京西安取證，遭遇諸多困難，甚至連北京市版權(quán)局和北京市版權(quán)保護(hù)協(xié)會(huì)這樣的著作權(quán)管理機(jī)關(guān)也多不配合，除了當(dāng)時(shí)人們的著作權(quán)意識(shí)淡薄外，著作權(quán)法也對(duì)假冒他人署名發(fā)表作品即侵犯署名權(quán)行為沒(méi)有做出明確的規(guī)定。署名或者不署名以及如何署名本來(lái)是作者的權(quán)利，如同其他權(quán)利一樣，這種權(quán)利也不得濫用，當(dāng)時(shí)的著作權(quán)法（1990年）第46條只是將制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為視為侵權(quán)，而實(shí)踐中的假冒他人署名的行為卻并不局限于美術(shù)作品，當(dāng)某人自己創(chuàng)作完成一件文字作品后為了容易發(fā)表而采用別人的署名（往往是知名作家的署名），結(jié)果很容易發(fā)表、出售，法律應(yīng)該如何認(rèn)定？如果只是認(rèn)為侵犯了被署名人的姓名權(quán)，雖然從一定程度上也能保護(hù)被侵權(quán)人的權(quán)益，但作為知名作家的許多著作權(quán)權(quán)益卻不能通過(guò)著作權(quán)法來(lái)加以保護(hù)，因此在實(shí)踐中許多知名作家的署名權(quán)遭到侵害只能通過(guò)姓名權(quán)提起訴訟。經(jīng)過(guò)現(xiàn)實(shí)中遭遇此種侵權(quán)的當(dāng)事人以及律師和學(xué)者的多方呼吁，2001年修改著作權(quán)法時(shí)已經(jīng)明確規(guī)定制作、出售假冒他人署名的作品的，均屬于侵權(quán)行為，而不論所假冒的作品是否屬于美術(shù)作品。這是立法的進(jìn)步，也是眾人努力的結(jié)果，這次的修改更好的保護(hù)了著作權(quán)人的權(quán)益，也明確了作品的權(quán)利歸屬、維護(hù)了作品創(chuàng)作的特定風(fēng)格。
（三）建議
近10年以來(lái)，越來(lái)越多的侵權(quán)人通過(guò)變更姓名的方式規(guī)避法律，將自己創(chuàng)作的偽劣作品冒用知名作家的姓名或署名發(fā)表或出版，謀取不合法經(jīng)濟(jì)利益，這已成為著作權(quán)領(lǐng)域中的一種新的侵權(quán)行為，而且有愈演愈烈之勢(shì)，給知名作家造成了巨大損害，但是在現(xiàn)有的著作權(quán)法律框架下，或者在一般的民事侵權(quán)法律制度范圍內(nèi)，都很難找到解決這種行為的直接法律條款和有效制度方案。因此，完善現(xiàn)行著作權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)制度，把這種變更姓名冒名侵權(quán)的新型的著作權(quán)侵權(quán)形式納入到著作權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)制度框架內(nèi)，是十分必要的。立法上可以采取完善署名的登記，即對(duì)署名權(quán)的內(nèi)容作進(jìn)一步的規(guī)定。在著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則中可以進(jìn)一步規(guī)定作品作者的署名應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性，對(duì)作品作者介紹的內(nèi)容必須真實(shí)、明確、具體，并應(yīng)在作品顯著的位置標(biāo)明，易為讀者或社會(huì)公眾所識(shí)別，不得含有蒙騙、虛假、誤導(dǎo)的文字或說(shuō)明。如果和已知的其他作者特別是知名作家姓名或其經(jīng)常使用的署名相同，在新近創(chuàng)作、發(fā)表作品上署名的作者或著作權(quán)人則必須對(duì)作品上署名的作者的性別、籍貫、出生地、居住地、文化程度、經(jīng)歷、職業(yè)、工作單位、業(yè)績(jī)等事項(xiàng)作必要的說(shuō)明，特殊情況下還有必要配上作者近期照片，以示區(qū)別。這樣增加了這種冒名侵權(quán)的難度，也為版權(quán)機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)處理此類糾紛提供了明確的依據(jù)。
二、大型城雕《黃河母親》被非法復(fù)制一案
（一）案情事實(shí)與判決結(jié)論
由著名雕塑家何鄂創(chuàng)作的大型城雕《黃河母親》，1986年落成于甘肅蘭州市，受到國(guó)內(nèi)外人士的推崇和喜愛(ài)。2002年9月，陜西省渭南市合陽(yáng)縣洽川鎮(zhèn)黃河風(fēng)景區(qū)也出現(xiàn)了一位“黃河母親”，創(chuàng)建人卻為盧忠敏，落款為“洽川風(fēng)景名勝區(qū)旅游航運(yùn)中心”。雕像正面“母親”的腳下方設(shè)有捐款箱和香爐、磕頭墊等物，在通往雕像的路途中，設(shè)有一售票點(diǎn)，所售門票票價(jià)為10元，上印“黃河母親”雕像，并蓋有“合陽(yáng)洽川風(fēng)景區(qū)旅游航運(yùn)中心”印章。何鄂女士認(rèn)為，任何人未經(jīng)自己許可不能非法復(fù)制、展覽《黃河母親》并從中獲利，更不得以歪曲方式破壞作品的藝術(shù)整體性。因此委托本律師向渭南中院提起訴訟要求，要求兩被告立即停止展出并銷毀偽作；在國(guó)家級(jí)和陜西、甘肅兩省媒體上向原告賠禮道歉、消除影響；賠償原告損失105萬(wàn)元，兩被告承擔(dān)連帶責(zé)任。
2003年經(jīng)渭南市中級(jí)人民法院審理并作出判決：判決二被告建造于合陽(yáng)縣洽川風(fēng)景區(qū)的《黃河母親》塑像構(gòu)成對(duì)原告作品的侵權(quán)，應(yīng)立即停止展出和銷毀，并在甘肅、陜西兩省的省級(jí)報(bào)刊上公開(kāi)向原告賠禮道歉，消除因其侵權(quán)行為而給原告造成的影響，賠償原告相應(yīng)的精神損失1萬(wàn)元，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元，賠償原告因調(diào)查取證所支出的住宿、交通費(fèi)用近2萬(wàn)元。
（二）法理評(píng)析
這次訴訟正如雕塑家何鄂所說(shuō)：“官司雖然贏了，但由于那個(gè)老板稱自己沒(méi)有經(jīng)濟(jì)能力，法院判決的賠償金至今我分文未得，盡管如此，我依然很欣慰，因?yàn)槟莻€(gè)仿制品被就地拆除了。” 而時(shí)隔8年，同樣的問(wèn)題再次讓沉浸在雕塑事業(yè)中的何鄂陷入困惑。2009年底，何鄂無(wú)意間發(fā)現(xiàn)，在山西大寧與山東濱州兩地政府的主導(dǎo)下，蘭州《黃河母親》雕塑又被以“公益”的名義侵權(quán)仿制了。經(jīng)過(guò)又一次漫長(zhǎng)的調(diào)查取證協(xié)商調(diào)解和訴訟的過(guò)程，最終取得了并不能另雕塑家完全滿意的結(jié)果，山東濱州市中級(jí)人民法院做出了拆除侵權(quán)部分的判決，這實(shí)際上是一個(gè)法院無(wú)法執(zhí)行的判決，一個(gè)完整的雕塑作品，究竟如何認(rèn)定哪部分侵權(quán)，哪部分又不算侵權(quán)呢？這個(gè)判決貌似合理，但無(wú)從執(zhí)行。而山西省大寧縣的另一起“《黃河母親》侵權(quán)案”已于去年10月14日達(dá)成和解協(xié)議，起初和解協(xié)議履約良好，但近期協(xié)議履約卻出現(xiàn)反復(fù)，當(dāng)?shù)卣€企圖保留侵權(quán)的塑像，至今仍未拆除。
公民依法享有的著作權(quán)受法律保護(hù)，我國(guó)著作權(quán)法允許不同的作者創(chuàng)作出相同或?qū)嵸|(zhì)上相似的作品，并各自分別享有著作權(quán)。但前提是這種相同或相似是基于作者的獨(dú)立創(chuàng)作思想和獨(dú)立創(chuàng)作活動(dòng)的存在，而不是對(duì)他人作品的未加許可的模仿或抄襲。不論行為人是否采用了他人的構(gòu)思方法，只要其模仿、抄襲、復(fù)制他人作品所獨(dú)具的藝術(shù)造型，就構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為。何鄂所創(chuàng)作的大型花崗巖城雕作品《黃河母親》，屬于我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品，是原告創(chuàng)造性的智力成果的藝術(shù)表現(xiàn)，既具有獨(dú)創(chuàng)性，又蘊(yùn)含著一定的藝術(shù)美感，其合法權(quán)益應(yīng)予依法保護(hù)。而侵權(quán)者建造的塑像無(wú)論整體形象、人物造型及排列等多方面都與原告的作品相類似，所雕塑出的塑像粗糙低劣、人物表情呆板、歪曲、丑化了原作的人物形象。而這種無(wú)法執(zhí)行的判決結(jié)果不但達(dá)不到捍衛(wèi)城雕《黃河母親》作為公共藝術(shù)品神圣性的目的，也起不到讓雕塑建設(shè)走向更加健康規(guī)范發(fā)展的效果。
（三）建議
城雕著作權(quán)糾紛逐漸增多，而各地法院判決卻大相徑庭。究其原因除了各地政府的干預(yù)力度和地方保護(hù)主義的影響外，更重要的是我國(guó)著作權(quán)法對(duì)于雕塑作品的保護(hù)太過(guò)籠統(tǒng)，許多容易引發(fā)爭(zhēng)議的地方認(rèn)定十分模糊，例如在城雕的著作權(quán)歸屬上引發(fā)的一系列問(wèn)題，城雕的所有權(quán)和使用權(quán)是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分，又如何區(qū)分，城雕的合理使用范圍是什么，對(duì)于城雕的創(chuàng)意是否應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)等等方面不僅沒(méi)有具體可操作的法律規(guī)定，而且有些方面還是一片空白。因此在城市雕塑的保護(hù)方面也急需修改《著作權(quán)法》以及相關(guān)實(shí)施細(xì)則。針對(duì)大型城雕《黃河母親》被非法復(fù)制這一類的案件，如能從立法上明確規(guī)定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)合理使用的方式、范圍、目的等作出周詳?shù)囊?guī)定，縮小法官的自由裁量權(quán)，就可以避免法官迫于種種壓力曲解法律，導(dǎo)致判決不公情形的發(fā)生。而理論上常常談到的“跨維度”的侵權(quán)，也就是從平面到立體的復(fù)制和從立體到平面的復(fù)制行為，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)這種復(fù)制行為是否構(gòu)成侵權(quán)也沒(méi)有明確地規(guī)定，在一些先前發(fā)生的這類案件中法院的判決也出現(xiàn)了因人而異的情形，因此在此次著作權(quán)法的修訂過(guò)程中也應(yīng)該予以明確規(guī)定。 三、結(jié) 語(yǔ)
通過(guò)以上兩個(gè)典型案例，我們可以看出目前中國(guó)在著作權(quán)保護(hù)方面存在的問(wèn)題主要表現(xiàn)在著作權(quán)制度仍不夠完善、社會(huì)公眾著作權(quán)保護(hù)意識(shí)仍比較薄弱，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為時(shí)有發(fā)生，面對(duì)尚存的問(wèn)題，司法界、理論界以及法律實(shí)踐的工作者們從來(lái)不回避，而是長(zhǎng)期不懈地去努力解決，可喜的是我國(guó)在2008年6月5日正式了《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，并且將目標(biāo)確定為在2020年把中國(guó)建設(shè)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)用水平較高的創(chuàng)新型國(guó)家。可以說(shuō)，這是我國(guó)政府從國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的戰(zhàn)略高度作出的重大戰(zhàn)略部署，標(biāo)志著我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段，也為更高水平的著作權(quán)保護(hù)鋪平了道路。
參考文獻(xiàn)
[1]杜利民.出版時(shí)滯的內(nèi)涵研究[J].編輯學(xué)報(bào)，2004(1).
[2]An SL，Huang S.Bibliometric analysis of the features of Journal of First
Military Medical University in 21-24 volumes[J].Academic journal of the first
medical college of PLA，2005(9).
[3]陳芳，高月，黃正東.《中國(guó)臨床神經(jīng)外科雜志》2000年至2007年載文與作者分析[J].中國(guó)臨床神經(jīng)外科雜志，2008(11).
[4]Yang H，Pan BC.Citation analysis of National Journal of Andrology and Asian
Journal of Andrology[J].National journal of andrology， 2006(1).
[5]李莘，于光.工程技術(shù)學(xué)科期刊出版時(shí)滯研究[J].編輯學(xué)報(bào)，2007(4).
[6]陳新石，高健，弘道.10種醫(yī)學(xué)科技期刊論文出版的時(shí)滯分析[J].學(xué)會(huì)，2006(6).
[7]姚玉紅，欒奕，乃霞.談醫(yī)學(xué)論文作者如何縮短發(fā)表時(shí)滯[J].中國(guó)學(xué)校衛(wèi)生，2008(8).
[8]韋揮德，黃曉紅，劉京虹.中華老年醫(yī)學(xué)雜志2001-2005年文獻(xiàn)計(jì)量學(xué)分析與質(zhì)量評(píng)價(jià)[J].中華老年醫(yī)學(xué)雜志，2007(7).
[9]姬曉云，陳勤，洪玉梅.數(shù)字對(duì)象惟一標(biāo)識(shí)符DOI在科技期刊的應(yīng)用前景[J].國(guó)際醫(yī)學(xué)寄生蟲病雜志，2009(1).
[10]郭婕.從出版時(shí)滯分析“一稿多投”產(chǎn)生的原因及預(yù)防對(duì)策[J].武警工程學(xué)院學(xué)報(bào)，2009(2).
[11]張麗君，黃文涌.2000-2007年《貴陽(yáng)醫(yī)學(xué)院學(xué)報(bào)》出版時(shí)滯統(tǒng)計(jì)分析[J].貴陽(yáng)醫(yī)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(2).
[12]江觀玉.科技期刊的學(xué)術(shù)擔(dān)當(dāng)與社會(huì)責(zé)任[J].中華急診醫(yī)學(xué)雜志，2009(1).
[13]柳曉麗.提高科技期刊影響因子的途徑探討[J].編輯學(xué)報(bào)，2006(4).
[14]Bakkalbasi N， Bauer K， Glover J， et al.Three options for citation tracking:
Google Scholar， Scopus and Web of Science[J].Biomedical digital libraries，2006(3).
[15]陳文，黃娟，黃愛(ài)明.2000-2006年《中國(guó)針灸》論文質(zhì)量分析[J].中國(guó)針灸，2008(1).
[16]王宣，李炳汝，羨秋盛.2006年《實(shí)用醫(yī)藥雜志》載文與引文分析性[J].環(huán)球時(shí)報(bào)，2007(9).
[17]陶范.期刊編輯部在一稿多投中的責(zé)任[J].編輯學(xué)報(bào)，2005(5).
[論文摘要〕虛擬館藏時(shí)圖書館館藏資源建設(shè)和信息資源開(kāi)發(fā)是一個(gè)新生事物，由此帶來(lái)的新的作品形態(tài)及使用方式與原有的著作權(quán)制度產(chǎn)生沖突。本文就虛擬館藏建設(shè)中涉及到的一些著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題作了初步探討。
虛擬館藏對(duì)圖書館館藏資源建設(shè)和信息資源開(kāi)發(fā)還是新生事物，其建設(shè)和開(kāi)發(fā)過(guò)程中存在著較多的未知因素和復(fù)雜問(wèn)題，尤其是虛擬館藏所帶來(lái)的新理念—收藏?cái)?shù)字化、操作電腦化、傳遞網(wǎng)絡(luò)化、資源共享化、結(jié)構(gòu)鏈接化，完全不同于傳統(tǒng)圖書館的信息存貯技術(shù)和信息傳遞方式，由此帶來(lái)的新的作品形態(tài)和新的作品使用方式，對(duì)原有的著作權(quán)制度帶來(lái)沖擊，出現(xiàn)的一系列新問(wèn)題引起人們的普遍關(guān)注。本文僅就虛擬館藏建設(shè)中涉及到的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題進(jìn)行探討，提出自己的一些想法。
1虛擬館藏涉及的著作權(quán)問(wèn)題
任何新事物的成長(zhǎng)和發(fā)展都呈現(xiàn)出雙重性格，我們?cè)诟惺苤摂M館藏網(wǎng)絡(luò)空間優(yōu)勢(shì)和便利，也同時(shí)面對(duì)著它帶來(lái)的矛盾和困擾，這個(gè)矛盾集中體現(xiàn)在它與著作權(quán)法的沖突，具體表現(xiàn)在:
(1)網(wǎng)絡(luò)中蘊(yùn)藏的信息浩如煙海，作品從網(wǎng)下到網(wǎng)上(將已發(fā)表在傳統(tǒng)媒體上的作品上載);從網(wǎng)上到網(wǎng)下(將網(wǎng)上作品下載到傳統(tǒng)媒體上);從網(wǎng)上到網(wǎng)上(不同網(wǎng)站上作品的轉(zhuǎn)載)，著作權(quán)人的權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)。
(2)作品數(shù)字化是否為復(fù)制，如何界定這一行為的屬性。
(3)用戶在瀏覽網(wǎng)絡(luò)型出版物時(shí)，必須先將其暫時(shí)存入自已計(jì)算機(jī)的內(nèi)存(RAM)中，是否也構(gòu)成復(fù)制。
(4)靠超鏈接(Hgpertent)做“信息導(dǎo)航”，是否侵犯了被鏈接網(wǎng)頁(yè)權(quán)利人的復(fù)制權(quán)和公共傳播權(quán)。
(5)建立電子公告板，任何人進(jìn)入其中便可瀏覽上面的信息，對(duì)在先作品進(jìn)行拼湊嫁接、改頭換面，著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、完整權(quán)如何維護(hù)。
(6)“合理使用”界線模糊。著作權(quán)法將“個(gè)人使用”和“非盈利使用”定義在合理使用范圍之內(nèi)，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，圖書館只要有一臺(tái)友好的用戶終端，人們不需進(jìn)人圖書館，在家中就可辦公。這樣，個(gè)人使用的合理性逐漸消失，非盈利使用界線難以區(qū)別，著作權(quán)人的權(quán)益何以保障。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)從誕生之日起，就致力于方便和促進(jìn)思想的自由交流，力圖實(shí)現(xiàn)知識(shí)和信息共享。信息共享和自由發(fā)展是網(wǎng)絡(luò)的重要特征，恰恰這點(diǎn)和著作權(quán)保護(hù)發(fā)生矛盾。著作權(quán)的特點(diǎn)是具有獨(dú)占性、地域性和時(shí)間性，著作權(quán)的原意是創(chuàng)造一種機(jī)制，保護(hù)著作權(quán)持有者在傳播他們作品時(shí)的權(quán)利，阻止作品的自由流動(dòng)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于利用手段更具廣泛性(超越時(shí)空無(wú)法控制)、隱匿性(時(shí)間地點(diǎn)無(wú)人知曉)、無(wú)償性(無(wú)從支付報(bào)酬)，著作權(quán)的保護(hù)面臨新的問(wèn)題。若對(duì)網(wǎng)上的著作權(quán)過(guò)度保護(hù)，會(huì)違背網(wǎng)絡(luò)本身所具有的精神;若對(duì)網(wǎng)絡(luò)利用手段不加限制，著作權(quán)人又難以維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，人們期待著一種新的游戲規(guī)則出臺(tái)，在版權(quán)利益和公共利益之間尋求平衡點(diǎn)，既兼顧保護(hù)網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)益人的合法性，又滿足社會(huì)信息需求的公益性，將虛擬館藏的建設(shè)引人法制化的軌道。
2虛擬館藏的法律屬性
虛擬館藏是網(wǎng)上資源，它脫離了有形載體，以“0"和“1”數(shù)碼排列，在網(wǎng)絡(luò)間傳輸文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、技術(shù)等作品。這種形態(tài)作品是否與傳統(tǒng)館藏一樣，受到現(xiàn)行法律保護(hù)?就目前來(lái)看，我國(guó)尚未制定專門的網(wǎng)絡(luò)法，對(duì)網(wǎng)絡(luò)型作品的保護(hù)只能依照《著作權(quán)法》。
我國(guó)修改后的《著作權(quán)法》第三條規(guī)定了受著作權(quán)法保護(hù)的作品有9種類型，網(wǎng)絡(luò)作品不在所列范圍之內(nèi)。但網(wǎng)絡(luò)作品同樣具備作品三個(gè)構(gòu)成要素:第一，它具有文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、技術(shù)的內(nèi)容，是作者人格的延伸，思想、情感、理想的再現(xiàn)。第二，它具有獨(dú)創(chuàng)性，是作者構(gòu)思完成的，不侵害他人的權(quán)益。第三，它能夠以某種有形的形式固定和復(fù)制。即任何自由運(yùn)行到Internet的文件必須輸入到WVVW服務(wù)器的硬盤上。這種固定的結(jié)果，能夠被人閱讀與下載。網(wǎng)絡(luò)作品不僅具有傳統(tǒng)作品的基本特征，而且又符合(著作權(quán)法實(shí)施條例))第二條對(duì)受保護(hù)作品所做的解釋:“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果，”理應(yīng)受到法律的保護(hù)。同時(shí)這種保護(hù)也與國(guó)際上對(duì)網(wǎng)上作品著作權(quán)保護(hù)的潮流相符。1996年12月，WIPO(世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織)締結(jié)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第八條規(guī)定:“文學(xué)藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)利，以授權(quán)將其作品以有線或無(wú)線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)可獲得這些作品。”
3對(duì)相關(guān)問(wèn)題的分析
3. 1關(guān)于作品數(shù)字化的性質(zhì)
為使信息在網(wǎng)絡(luò)上傳輸，信息必須具備二進(jìn)制的編碼形式;為使作品在網(wǎng)絡(luò)上使用，必須先將作品數(shù)字化。如何界定作品進(jìn)行數(shù)字化這一行為的屬性，目前我國(guó)理論界在研究過(guò)程中一直有兩種主要觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為作品數(shù)字化是類似翻譯的演繹行為，是將人類的自然語(yǔ)言翻譯成機(jī)器所識(shí)別的語(yǔ)言，其翻譯后的作品與原作品形式上不同，凝聚了人的再創(chuàng)造過(guò)程。經(jīng)過(guò)數(shù)字化后，出現(xiàn)了兩個(gè)著作權(quán)，一個(gè)是數(shù)字化前的作品著作權(quán)，屬于原版權(quán)所有人;另一個(gè)是數(shù)字化后的作品著作權(quán)，屬于從事數(shù)字化技術(shù)的人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為作品的數(shù)字化實(shí)質(zhì)是一種復(fù)制行為，一部作品經(jīng)過(guò)數(shù)字化處理實(shí)質(zhì)上只是增加了利用作品的一種方式，沒(méi)有創(chuàng)造性勞動(dòng)，沒(méi)有產(chǎn)生新作品，數(shù)字化后的作品著作權(quán)，仍然屬原著作權(quán)人。
近來(lái)國(guó)際國(guó)內(nèi)傾向于將數(shù)字化行為認(rèn)定是復(fù)制而非演繹。美國(guó)政府1995年9月提出的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書》中認(rèn)為:數(shù)字化過(guò)程屬于復(fù)制。1996年5月在國(guó)家版權(quán)局和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織召開(kāi)的“數(shù)字技術(shù)版權(quán)保護(hù)研討會(huì)”上，專家們一致認(rèn)為:作品數(shù)字化是一種復(fù)制行為。當(dāng)時(shí)WIPO副總干事費(fèi)舍爾博士說(shuō):不論是掃描而成的數(shù)字化，還是多人協(xié)作的復(fù)雜數(shù)字化，改變的只是作品的存在媒介，而不發(fā)生作品的演繹。筆者認(rèn)為，關(guān)于作品數(shù)字化的性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)不同情況具體分析。如果僅僅是采用掃描及文字錄人的方法將作品數(shù)字化，這種方式?jīng)]有自己的觀點(diǎn)，沒(méi)有任何創(chuàng)造性，毫無(wú)疑問(wèn)是一種復(fù)制行為。但如果在作品數(shù)字化過(guò)程中付出了人的創(chuàng)造性勞動(dòng)，即融人了自己的思想、感情、觀點(diǎn)，運(yùn)用自己獨(dú)特的選取角度和表現(xiàn)方式，數(shù)字化工作人員應(yīng)擁有數(shù)字作品的著作權(quán)。但在行使權(quán)利之時(shí)，應(yīng)按照“著作權(quán)雙重保護(hù)”原則，取得原作品著作權(quán)人的許可，并支付一定的報(bào)酬。
僅僅明確了作品數(shù)字化行為的性質(zhì)，只是尊重了著作權(quán)人的人身權(quán)利，在具體實(shí)際操作中，網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)淖髌反笾掠袃深悾⒁鈪^(qū)分。若數(shù)字化的對(duì)象是沒(méi)有著作權(quán)限制的社會(huì)公共信息，圖書情報(bào)機(jī)構(gòu)的行為是比較自由的。比如，只要不是出于謀利的目的，可以少量下載這類信息，無(wú)需征得作者的同意，但必須尊重著作權(quán)人的署名權(quán)、作品完整性等精神權(quán)利，不能任意隱匿作者姓名，不能任意篡改作品內(nèi)容的組織形式。若數(shù)字化的對(duì)象是非公共信息，就必須周全地考慮著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題。比如，應(yīng)經(jīng)協(xié)商獲得著作權(quán)人的法定許可，并向著作權(quán)人支付一定的報(bào)酬;在正式場(chǎng)合進(jìn)行公告，提示著作權(quán)人有權(quán)拒絕作品數(shù)字化轉(zhuǎn)換;爭(zhēng)取將數(shù)字化行為控制在合理使用范圍內(nèi);使用專用軟件等技術(shù)手段對(duì)用戶的利用方式加以限制。
3. 2關(guān)于作品在網(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)限屬性
虛擬館藏建設(shè)擴(kuò)大了文獻(xiàn)傳遞的時(shí)空界線，方便了用戶在網(wǎng)絡(luò)上獲取和利用信息資源。數(shù)字形式的作品一旦上網(wǎng)向公眾傳播，著作權(quán)人是否享有網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)臋?quán)利?能否獲得較滿意的回報(bào)?對(duì)前一個(gè)問(wèn)題，國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，應(yīng)該屬于著作權(quán)人的一項(xiàng)專有權(quán)利。例如，1996年12月通過(guò)的兩個(gè)新條約《WIPO版權(quán)條約》和(WIPO表演與唱片條約》(統(tǒng)稱網(wǎng)絡(luò)條約》)賦予作者、表演者、唱片錄制者控制交互性網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臋?quán)利。2001年我國(guó)修訂后的(著作權(quán)法》有關(guān)著作權(quán)人權(quán)利第十條新增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”即“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。這一條款的增補(bǔ)，明確了網(wǎng)絡(luò)傳輸屬于作品的使用方式之一，屬于著作權(quán)人的專有權(quán)，任何人不經(jīng)授權(quán)許可，不能擅自將他人作品在網(wǎng)上傳輸。這一條款的確立，回應(yīng)了國(guó)際相同領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)和理論，為中國(guó)司法叩響了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的大門。
對(duì)于后一個(gè)問(wèn)題，關(guān)于報(bào)酬計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)，可參考英國(guó)、澳大利亞等國(guó)家特有的公共借閱權(quán)(Public lendingright)框架。這個(gè)框架根據(jù)圖書館文獻(xiàn)外借的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，確定文獻(xiàn)的使用頻率，從而計(jì)算出應(yīng)支付給著作權(quán)人的作品使用補(bǔ)償費(fèi)用。筆者認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)化中，也可由圖書情報(bào)網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)與著作權(quán)人協(xié)商，議定數(shù)字文獻(xiàn)傳遞中的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，按照文獻(xiàn)作品的瀏覽、下載、網(wǎng)上傳遞次數(shù)等指標(biāo)來(lái)計(jì)算，以便營(yíng)造成一種雙贏的局面。
3. 3關(guān)于網(wǎng)絡(luò)作品的“合理使用”
我國(guó)圖書館是公益機(jī)構(gòu)，新修訂的著作權(quán)法雖然一定程度上注意到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下圖書館獨(dú)特的性質(zhì)和使用，但從總的趨勢(shì)看，著作權(quán)法的每一次修訂都在縮小合理使用的范圍，這勢(shì)必影響到館藏的建設(shè)和發(fā)展，無(wú)助于新的利益平衡機(jī)制的建立。
所謂合理使用的概念，是指在法定的具體條件下，法律允許他人使用享有著作權(quán)的作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的制度。我國(guó)著作權(quán)法第四節(jié)第二十二條對(duì)合理使用的12種情況作了明確的規(guī)定，其中4種情況對(duì)圖書館適用:(1)為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;(2)為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;(3)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究、翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;(4)圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品。傳統(tǒng)著作權(quán)法上的“合理使用”是否適應(yīng)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中呢?鑒于網(wǎng)絡(luò)作品與傳統(tǒng)作品的相同性和差異性，對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的合理使用既應(yīng)包括現(xiàn)行《著作權(quán)法》所列舉的合理使用的范圍，也應(yīng)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)奶厥馇闆r，適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大合理使用的范圍。
合理使用的適當(dāng)擴(kuò)大可以體現(xiàn)在著作權(quán)法第二十二條第(五)、(六)、(八)項(xiàng)。關(guān)于第(五)項(xiàng)，將ICP(網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者)視為與報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)一類的作品的傳播者，將在網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)發(fā)表視為在公開(kāi)集會(huì)上發(fā)表;關(guān)于第(六)項(xiàng)，將課堂教學(xué)擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)教學(xué)，但使用的權(quán)力只限于瀏覽，采取技術(shù)措施防止打印和下載;關(guān)于第(八)項(xiàng)，應(yīng)允許圖書館等機(jī)構(gòu)進(jìn)行電子版本的館藏復(fù)制，并可以提供瀏覽服務(wù)，就像目前圖書館珍藏本亦可以有限制地出借一樣。適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大合理使用還應(yīng)充分考慮到一些因素:(1)作品使用的目的，是為商業(yè)營(yíng)利還是為個(gè)人學(xué)習(xí)研究、公共收藏復(fù)制;(2)作品使用的類型，是詩(shī)歌小說(shuō)還是新聞或法律條文;(3)作品使用的量和質(zhì)，“過(guò)量”或“損質(zhì)”，都不符合合理性;(4)作品使用對(duì)未來(lái)潛在市場(chǎng)與價(jià)值影響等等。
(題目：_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ____________________________________________________
作者：_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _____________________________________________________)
的版權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，達(dá)成如下協(xié)議：
1. 作者保證上述論文是原著，以前從未出版過(guò)，也沒(méi)有侵犯他人已有的版權(quán)。
2.如果僅由一位作者代表全部作者簽字，簽字的作者保證他(她)有權(quán)代表其他作者轉(zhuǎn)讓該版權(quán)。
3.作者允許編輯部使用上述論文的專有出版權(quán)、發(fā)行權(quán)。專有出版權(quán)、發(fā)行權(quán)指獨(dú)家擁有以印刷品或光盤、數(shù)據(jù)庫(kù)、電子書刊以及上網(wǎng)等形式出版、發(fā)行上述論文(以全文或文摘的形式)的權(quán)利。不過(guò)作者在必要時(shí)仍享有在非紙化文本上不以盈利為目的地為宣傳科普知識(shí)或交流學(xué)術(shù)思想而轉(zhuǎn)載本論文的自由。但是作者保證在轉(zhuǎn)載時(shí)注明已從<<世界華人一般性科學(xué)論壇>>編輯部獲得本文的轉(zhuǎn)載權(quán)。
4.根據(jù)《著作權(quán)法》第14條的規(guī)定，編輯部享有<<世界華人一般性科學(xué)論壇>>年度論文集和期刊整體的著作權(quán)，作者享有上述論文的著作權(quán)。
5.上述論文以電子書刊形式在<<世界華人一般性科學(xué)論壇>>年度論文集上出版或以其他方式出版后，編輯部不收取作者任何費(fèi)用，也不支付作者稿酬。
6.中國(guó)作者如方便可以通過(guò)公證機(jī)關(guān)對(duì)所簽署的本合同進(jìn)行公證。但是根據(jù)國(guó)際學(xué)術(shù)刊物的慣例，<<世界華人一般性科學(xué)論壇>>對(duì)此一般不作嚴(yán)格要求。作者按中國(guó)電子簽名法實(shí)行電子簽名后，即能使本合同生效。
7. 其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，均按照中國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定處理。
8. 該合同自簽字之日起生效。
關(guān)鍵詞：作品 制品 版權(quán)使用費(fèi)
[案情]
2003年9月22日，北京市第二中級(jí)人民法院受理了華納唱片有限公司訴北京唐人街餐飲娛樂(lè)有限公司著作權(quán)糾紛一案。原告華納公司訴稱：該公司是郭富城演唱的《愛(ài)的呼喚》、《有效日期》、《聽(tīng)風(fēng)的歌》三首MTV作品的著作權(quán)人。2003年2月25日，原告發(fā)現(xiàn) 被告唐人街公司以營(yíng)利為目的，將其享有著作權(quán)的上述作品以卡拉OK的形式向公眾放映 .該公司作為上述作品的著作權(quán)人從未許可被告唐人街公司以上述形式使用涉案作品。 故此，原告認(rèn)為被告未經(jīng)許可擅自放映涉案作品的行為，侵犯了其著作權(quán)。請(qǐng)求法院判 令被告立即停止侵害原告對(duì)涉案作品所享有的放映權(quán)的行為；并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn) 元。被告唐人街公司辯稱：原告將由表演者郭富城演唱的歌曲攝錄制作的MTV只是一種 傳播詞曲作品的技術(shù)手段，MTV本身并不具備著作權(quán)法所述作品的獨(dú)創(chuàng)性，并不是著作 權(quán)法所稱的作品，而屬于錄音錄像制品，且原告提供的國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)出具的版權(quán)認(rèn)證 報(bào)告也表明原告所享有的權(quán)利為錄音制作者權(quán)；唐人街公司在其卡拉OK 的5000首曲庫(kù)中 確實(shí)包括涉案三首歌曲并可以由客人點(diǎn)擊播放，但涉案三首歌曲是其自北京昆達(dá)星光科 技發(fā)展有限公司購(gòu)買的卡拉OK點(diǎn)播系統(tǒng)的專用曲庫(kù)中所包含的。因此，被告未侵犯原告 所享有的錄音制作者權(quán)，錄音制作者權(quán)并不包括放映權(quán)。
雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是卡拉OK是著作權(quán)法所稱的作品還是錄音錄像制品。
北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：涉案MTV屬于我國(guó)著作權(quán)法所規(guī)定的以類似攝 制電影的方法創(chuàng)作的作品，是受到我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的一種作品形式。根據(jù)涉案MTV光 盤彩封上標(biāo)注的版權(quán)標(biāo)記，華納公司為涉案MTV作品的創(chuàng)作完成人，被告唐人街公司對(duì) 于原告為涉案MTV作品制作人的身份不持異議，因此應(yīng)認(rèn)定原告華納公司對(duì)涉案MTV作品 享有著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。被告唐人街公司未經(jīng)原告許可，放映原告 享有著作權(quán)的涉案3首MTV作品，侵犯了原告對(duì)涉案作品所享有的著作權(quán)中的放映權(quán)，應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。雖然唐人街公司自案外人處購(gòu)買取得了包含涉案MTV作品的曲 庫(kù)，但其涉案放映行為并非為個(gè)人欣賞目的而合理使用涉案作品，其放映行為應(yīng)當(dāng)征得 著作權(quán)人的許可，因此唐人街公司提出其放映的涉案作品來(lái)源于其自案外人處購(gòu)買的曲 庫(kù)，其不應(yīng)就此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的抗辯主張依據(jù)不足，法院不予采納。對(duì)于原告華納公司 請(qǐng)求法院判令被告唐人街公司承擔(dān)停止侵權(quán)、公開(kāi)賠禮道歉及賠償經(jīng)濟(jì)損失和因訴訟而 支出的合理費(fèi)用的法律責(zé)任的主張予以了支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的相 關(guān)規(guī)定，北京市第二中級(jí)人民法院對(duì)案件做出了如下判決：一、北京唐人街餐飲娛樂(lè)有 限公司于判決生效之日起，未經(jīng)華納唱片有限公司許可，不得實(shí)施涉案放映《愛(ài)的呼喚 》、《有效日期》、《聽(tīng)風(fēng)的歌》3首MTV 作品的行為；二、北京唐人街餐飲娛樂(lè)有限公 司在《中國(guó)文化報(bào)》上就涉案侵權(quán)行為刊登向華納唱片有限公司賠禮道歉的聲明；三、 北京唐人街餐飲娛樂(lè)有限公司賠償華納唱片有限公司經(jīng)濟(jì)損失23000元；四、駁回華納 唱片有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
[評(píng)析]
關(guān)于這個(gè)案件的判決雖然已經(jīng)做出，但是對(duì)于卡拉OK廳使用的MTV/MV等的在著作權(quán)法上的定位、卡拉OK及相關(guān)娛樂(lè)行業(yè)今后應(yīng)遵守什么樣的規(guī)則卻無(wú)明確的說(shuō)法。其實(shí)，在此次卡拉OK版權(quán)糾紛之前，國(guó)內(nèi)已經(jīng)發(fā)生了幾起有關(guān)音樂(lè)作品及其版權(quán)費(fèi)用的爭(zhēng)議，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。2003年11月1日，中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)以商場(chǎng)背景音樂(lè)侵犯著作權(quán)為由，把北京長(zhǎng)安商場(chǎng)告上了法庭，要求長(zhǎng)安商場(chǎng)支付20萬(wàn)元音樂(lè)使用費(fèi)。這是我國(guó)新《著作權(quán)法》頒布以來(lái)，第一起因?yàn)楸尘耙魳?lè)侵權(quán)而走上法庭的官司。2003年11月，中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)又以手機(jī)內(nèi)置鈴聲音樂(lè)侵犯該協(xié)會(huì)會(huì)員的著作權(quán)為由，將TCL告上法庭，并索賠 1200萬(wàn)元。那么這些案件是否意味著人們?nèi)粘Ｏ硎艿闹T如背景音樂(lè)、手機(jī)音樂(lè)、卡拉OK廳的MTV不再是免費(fèi)的午餐？對(duì)此，相關(guān)各方有不同的反應(yīng)。國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)指出，目前50家唱片公司通過(guò)國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)律師函，目的是提醒卡拉OK場(chǎng)所，沒(méi)有經(jīng)過(guò)唱片公司允許而使用其原聲原唱的卡拉OK是侵權(quán)行為。唱片公司不希望使“免費(fèi)使用”變成一種習(xí)慣，而應(yīng)按照著作權(quán)法和國(guó)際慣例支付版權(quán)使用費(fèi)。很多歌廳經(jīng)營(yíng)者都表示要尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但仍有許多爭(zhēng)議，如一些 KTV經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為比較容易接受支付象 征性費(fèi)用；有些經(jīng)營(yíng)者則認(rèn)為多家?jiàn)蕵?lè)場(chǎng)所應(yīng)該團(tuán)結(jié)起來(lái)，共同應(yīng)對(duì)“放映費(fèi)”問(wèn)題及 其以后娛樂(lè)業(yè)要面對(duì)的諸多涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用、保護(hù)等問(wèn)題。雖然，目前還沒(méi)有任何相 關(guān)的管理機(jī)構(gòu)做出明確的表態(tài)和采取實(shí)際措施，但唱片公司向使用其作品的經(jīng)營(yíng)性場(chǎng)所收取部分版權(quán)使用費(fèi)卻是國(guó)際慣例，因此政府應(yīng)盡早出臺(tái)相關(guān)的具體條例保護(hù)各方的權(quán)益。
一、作品、制品之爭(zhēng)——利益之關(guān)鍵點(diǎn)
（一）以“獨(dú)創(chuàng)性”之試金石來(lái)判斷卡拉OK的真正屬性
在本案例中，以唱片公司為代表的作品派認(rèn)為“MTV是一種以音樂(lè)為主題，利用蒙太奇進(jìn)行創(chuàng)作的小電影，為了更好地表現(xiàn)音樂(lè)作品，一部?jī)H兩三分鐘的MTV，卻凝聚著編導(dǎo)、演員、美工等人員的創(chuàng)造性勞動(dòng)，其制作成本相當(dāng)于兩三小時(shí)的電影制作”。（注：中國(guó)藝術(shù)網(wǎng)：chinaartsweb.com.）所以應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品范疇，制作公司享有放映權(quán)及許可他人使用等各項(xiàng)權(quán)利。
而作為制品派之一的唐人街娛樂(lè)公司指出，“MTV的作用就是最大限度地表現(xiàn)詞曲作品，所以只是一種包裝或傳播技術(shù)，它的獨(dú)創(chuàng)性僅體現(xiàn)在傳播方式和表演手法上”，（注：finance.sina.com.cn/roll/20031112/0416514596.shtml.）并不具備著作權(quán)法所稱的藝術(shù)領(lǐng)域的獨(dú)創(chuàng)性，是“錄音錄像制品”，不是著作權(quán)法所稱的作品。因此唱片公司只能主張其獲取報(bào)酬的權(quán)利，而并不享有MTV的放映權(quán)。
筆者認(rèn)為，要明確MTV到底是作品還是制品，應(yīng)先明確把MTV、卡拉OK等相關(guān)概念。MTV即音樂(lè)電視，是以確定的聲樂(lè)、器樂(lè)作品作為承載的主題形象，依據(jù)音樂(lè)體裁不同的特性和詩(shī)歌意象進(jìn)行視覺(jué)創(chuàng)意設(shè)計(jì)，確立作品空間形象的形態(tài)、類型特征和情境氛圍，使畫面與音樂(lè)在時(shí)空運(yùn)動(dòng)中融為一體，形成鮮明和諧的視聽(tīng)結(jié)構(gòu)。這種聲、畫合一的電視藝術(shù)體裁充分運(yùn)用光、色、構(gòu)圖、運(yùn)動(dòng)等各種造型因素，利用電子編輯、三維動(dòng)畫和數(shù)碼編剪系統(tǒng)等后期技術(shù)制作手段，將電視畫面造型語(yǔ)言的諸多元素從傳統(tǒng)的制作規(guī)范中解脫出來(lái)，利用分解的、變形的、多層畫面的拼疊組合等形式構(gòu)建一個(gè)多維時(shí)空形態(tài)。
卡拉OK，英文為“KARAOKE”，即卡拉OK錄音，原意為自動(dòng)伴奏錄音。（注：見(jiàn)《新時(shí)代實(shí)用英漢大辭典》，外文出版社1997年版，第394頁(yè)。） 卡拉OK最早出現(xiàn)在日本，當(dāng)時(shí)是為了替代演出中的樂(lè)隊(duì)從而降低演出成本，“卡拉”在日本語(yǔ)中意為“空”，“OK”則表示“管弦樂(lè)隊(duì)”之意，綜合之意即為 “空的管弦樂(lè)隊(duì)”。但日本的卡拉OK廳并不播 放原聲原影的卡拉OK.
但是關(guān)于卡拉OK、MTV等定義的清晰化并不必然導(dǎo)致其法律定位和歸屬的確定性。著作權(quán)規(guī)定的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品是著作權(quán)法保護(hù)的作品之一。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第10項(xiàng)的規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫面組成，并且借助 適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條規(guī)定 ，錄音制品，是指任何對(duì)表演的聲音和其他聲音的錄制品。錄像制品，是指電影作品和 以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無(wú)伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像 的錄制品。錄音錄像制作者是指首次將表演實(shí)況的聲音形象或者其他聲音形象錄制下來(lái) 的自然人或者法人。筆者認(rèn)為，判斷MTV是電影作品以及以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的 作品還是錄音錄像制品的標(biāo)準(zhǔn)，在于錄音錄像制作者是否進(jìn)行了創(chuàng)作，其獨(dú)創(chuàng)性的水平 有多高，是否達(dá)到著作權(quán)法上作品的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。也正是基于這一標(biāo)準(zhǔn)和獨(dú)創(chuàng)性的不同， 才產(chǎn)生了近來(lái)爭(zhēng)議頗多的錄像作品和錄像制品的概念。作為判斷作品是否受保護(hù)的實(shí)質(zhì) 性標(biāo)準(zhǔn)的“獨(dú)創(chuàng)性”這一概念在英美法系國(guó)家的著作權(quán)法中是以“originality”一詞 來(lái)表述的。“由于英美法系國(guó)家的著作權(quán)制度并不刻意追求維護(hù)作者的創(chuàng)作成果，而是 根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理通過(guò)刺激人們對(duì)作品創(chuàng)作的投資來(lái)促進(jìn)新作品的產(chǎn)生和傳播”，（注：P .E.Geller： Copyright in Factual Compilations， U.S.Supreme Court Decides the Feist Case， IIC，Vol122[6/1991]，轉(zhuǎn)引自金渝林：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性》，《法學(xué)研究 》1995年第4期。）這些國(guó)家對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求較低。與英美法系國(guó)家著作權(quán)制度不同，大 陸法系國(guó)家一開(kāi)始就采取了較嚴(yán)格的“獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)。因而大陸法系國(guó)家著作權(quán)制度的 目的在于通過(guò)對(duì)著作權(quán)的保護(hù)來(lái)鼓勵(lì)人們發(fā)揮創(chuàng)造才能從事智力創(chuàng)造活動(dòng)。上述立法價(jià) 值充分體現(xiàn)在其對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的規(guī)定中，“例如，德國(guó)對(duì)于大量日常的、平庸的及常規(guī) 性的東西一般不予以保護(hù)。”（注：吳漢東、曹新明、、胡開(kāi)忠：《西方諸國(guó)著作 權(quán)制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第41～42頁(yè)。）
由于兩大法系對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”要求的標(biāo)準(zhǔn)不同，將可能導(dǎo)致在一國(guó)被認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性并 受到保護(hù)的作品在另一國(guó)卻被認(rèn)為不具有獨(dú)創(chuàng)性而得不到保護(hù)。而對(duì)于MTV將可能導(dǎo)致 在英美法系國(guó)家被認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性達(dá)到作品的要求而在大陸法系國(guó)家被認(rèn)為是鄰接權(quán)下的錄 音錄像制品。
根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法對(duì)作品的實(shí)質(zhì)性條件的規(guī)定，作品的獨(dú)創(chuàng)性的含義有二；一是作品系獨(dú)立創(chuàng)作完成，而非剽竊之作。二是作品必須體現(xiàn)作者的個(gè)性特征，屬于作者智力勞動(dòng)創(chuàng)作成果，即具有創(chuàng)作性。我國(guó)雖然是大陸法系國(guó)家，但由于“著作權(quán)制度的概念系統(tǒng)在其形成和發(fā)展的過(guò)程中始終遵循其自身發(fā)展的客觀規(guī)律性，始終受到它所根植的特定的社會(huì)環(huán)境的制約，”（注：金渝林：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性》，《法學(xué)研究》1995年第4期。）因此，我們既不能照搬德國(guó)著作權(quán)法對(duì)獨(dú)創(chuàng)性過(guò)于嚴(yán)格的要求，也不能采用美國(guó)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的過(guò)低的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，美國(guó)1991年的Feist一案所確立的獨(dú)立創(chuàng)作 （independent creation）和少量創(chuàng)作性（a modicum of creativity）值得借鑒。在該案 判決中法院指出：“作為版權(quán)中使用的術(shù)語(yǔ)，獨(dú)創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨(dú)立 創(chuàng)作的，而且意味著該作品至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性。”
目前，我國(guó)卡拉OK廳使用的MTV主要有四種制作方式：1.對(duì)歌手現(xiàn)場(chǎng)表演進(jìn)行錄像；2.由原唱歌手演唱，MTV的畫面也由原唱歌手演繹；3.由原唱歌手演唱，但畫面上僅出現(xiàn)歌詞和簡(jiǎn)單的景物和人物；4.由原唱歌手演唱，畫面出現(xiàn)影視作品（大多為影視歌曲）。因此，對(duì)于MTV是否具有獨(dú)創(chuàng)性屬于著作權(quán)法上的電影作品就要具體問(wèn)題具體分析。有些錄像帶，基本上是按照拍攝電影的方式和步驟制作的，以確定的聲樂(lè)、器樂(lè)作品作為承載的主題形象，依據(jù)音樂(lè)體裁不同的內(nèi)容和詩(shī)歌意象進(jìn)行視覺(jué)創(chuàng)意設(shè)計(jì)，確立作品空間形象的形態(tài)、類型特征和情境氛圍，使畫面與音樂(lè)在時(shí)空運(yùn)動(dòng)中融為一體，形成鮮明和諧的視聽(tīng)結(jié)構(gòu)。這種錄像帶明顯屬于我國(guó)著作權(quán)法所規(guī)定的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的作品形式。上述按照第二和第三種方式制作的錄像帶如果其畫面有與歌曲主題基本吻合的情節(jié)，畫面與音樂(lè)融為一體，揉入制作者根據(jù)音 樂(lè)創(chuàng)作出的具有創(chuàng)造性的設(shè)計(jì)，則屬于電影作品；第四種情況也大多歸于此類，因?yàn)檫@ 些影視歌曲基本上是根據(jù)影視作品的情節(jié)、主題而創(chuàng)作的歌曲，配上影視畫面制成的。 但是此類MTV的制作，尤其是節(jié)選一些影視畫面與歌曲融為一體，應(yīng)先取得影視作品制 作人的同意并支付費(fèi)用，否則該MTV本身即是侵權(quán)作品。另外如果上述按照第三種方式制作的錄像帶，僅是一些景物、人物的重復(fù)播放或者二者的簡(jiǎn)單結(jié)合，即沒(méi)有與歌曲主題相關(guān)的情節(jié)和氛圍，甚至沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)性，是否屬于電影作品？
筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于不要將獨(dú)創(chuàng)性與新穎性相混淆，看錄像制作者是否進(jìn)行了創(chuàng)作。比如，即使兩個(gè)攝影師同時(shí)在同一個(gè)地點(diǎn)對(duì)同一對(duì)象進(jìn)行拍攝，則拍攝的作品即使看起來(lái)差別甚小，也各自享有獨(dú)立的版權(quán)。同樣，當(dāng)錄像制作者用類似攝制電影的方法組織音樂(lè)、美術(shù)等方面的創(chuàng)作，即使是拍攝一些簡(jiǎn)單的景物和人物，但著作權(quán)法保護(hù)的是思想表達(dá)形式而非思想表達(dá)本身，因此當(dāng)錄像制作者將其攝制的畫面與音樂(lè)合成，則一個(gè)新的表達(dá)形式產(chǎn)生了，一個(gè)著作權(quán)法意義上的作品也就形成了，因?yàn)檫@種合成的本身就是一種獨(dú)創(chuàng)性的表現(xiàn)。對(duì)于用第一種方式制成的錄像帶，即通過(guò)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)表演或現(xiàn)場(chǎng)事物、事件的直接錄制則分為兩種情況。一種的錄制過(guò)程與電影的攝制過(guò)程基本相同，即也包含了導(dǎo)演對(duì)原劇本的加工、創(chuàng)新，其他人員的創(chuàng)造性勞動(dòng)等。這種就應(yīng)歸入電影作品。“有一種是簡(jiǎn)單地以錄像機(jī)錄制戲劇、舞蹈的現(xiàn)場(chǎng)表演。這種是否算電影作品，則有很大爭(zhēng)論”。（注：鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》（修訂本），法律出版社2001年版，第231頁(yè)。）筆者認(rèn)為，這種錄像帶不屬于電影作品，而是錄音錄像制品，即對(duì)任何表演實(shí)況的聲音形象或其他聲音或形象的專門錄音錄像，不具有獨(dú)創(chuàng)性，因而屬于鄰接權(quán)的范疇。
（二）著作權(quán)、鄰接權(quán)對(duì)卡拉OK之保護(hù)
卡拉OK是屬于電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品還是錄音錄像制品，關(guān)系到權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容及其行使。因?yàn)榍罢邔儆谥鳈?quán)的保護(hù)對(duì)象，后者屬于鄰接權(quán)的保 護(hù)對(duì)象，二者存在不同，如著作權(quán)的權(quán)利范圍比鄰接權(quán)的權(quán)利范圍廣得多，這一點(diǎn)從具 體的法條就可以看出，鄰接權(quán)的保護(hù)期限比著作權(quán)短一些，而且鄰接權(quán)一般沒(méi)有精神權(quán) 利（表演者權(quán)除外）。鄰接權(quán)，英文為Neighboring rights，法文為Droits voisins，原 意為相鄰、相近或者類似的權(quán)利，作為法律用語(yǔ)，指與著作權(quán)相鄰的權(quán)利。包括表演者 對(duì)其表演享有的權(quán)利、錄音錄像制作者保護(hù)其錄音錄像的權(quán)利和廣播電臺(tái)、電視臺(tái)保護(hù) 其廣播電視節(jié)目的權(quán)利。鄰接權(quán)這個(gè)概念，大約在20世紀(jì)60年代才出現(xiàn)，“不少國(guó)家在 國(guó)內(nèi)立法中加以保護(hù)以外，還隨著錄音錄像制造業(yè)的國(guó)際化和錄音錄像制品的國(guó)際發(fā)行 量的增加，代表藝術(shù)表演者和錄音錄像制作者利益的行會(huì)組織，他們不僅要求國(guó)內(nèi)立法 ，而且要求制定一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)國(guó)際公約來(lái)保護(hù)他們的利益。”（注：白有忠：《知識(shí)產(chǎn)權(quán) 手冊(cè)》，人民出版社1992年版，第79頁(yè)。）這樣便出現(xiàn)了保護(hù)鄰接權(quán)的國(guó)際公約——《 羅馬公約》（1961年）、《唱片公約》（1971年）以及《衛(wèi)星公約》（1974年）。我國(guó)還沒(méi)有 參加任何保護(hù)鄰接權(quán)的國(guó)際公約，但在立法和實(shí)踐中已承認(rèn)并保護(hù)表演者、錄音錄像制 品制作人和廣播電視組織的權(quán)利。
根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等。我國(guó)《著作權(quán)法》第41條規(guī)定：錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利。可見(jiàn)，二者的權(quán)利范圍是不同的。通 過(guò)不同的方式制作的MTV屬于不同的法律范疇—— 電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng) 作的作品或者錄音錄像制品，因此也指向不同的權(quán)利義務(wù)。作品的著作權(quán)人享有錄音錄 像制作人所沒(méi)有的放映權(quán)。所謂放映權(quán)是指作者或其他著作權(quán)人享有通過(guò)放映機(jī)、幻燈 機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開(kāi)再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利 .放映的本質(zhì)特征是將電影作品的影像或影像連同聲音向公眾再現(xiàn)。這里的公眾，是指 親朋好友以外的群眾，包括特定的和不特定的均在內(nèi)。（注：李建國(guó)：《中人民共和 國(guó)著作權(quán)法條文釋義》，人民法院出版社2001年版，第113～114頁(yè)。）這項(xiàng)權(quán)利是此次 修改著作權(quán)法新加的一種權(quán)利，是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而發(fā)展起來(lái)的。本案所涉的華納 唱片有限公司就是以北京唐人街餐飲娛樂(lè)有限公司未經(jīng)許可擅自放映涉案作品的行為，侵犯了原告的著作權(quán)為由，要求法院判令對(duì)方立即停止侵權(quán)行為的。而卡拉OK廳一般將MTV作品收錄在設(shè)備中，供消費(fèi)者點(diǎn)歌時(shí)選擇。這種收錄行為不可避免地導(dǎo)致放映行為的發(fā)生，因此經(jīng)營(yíng)者的行為屬于以放映的方式使用作品，在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，這種行為就構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法，電影作品有放映權(quán)，而錄音錄像制品沒(méi)有表演權(quán)和放映權(quán)。因此在這場(chǎng)國(guó)內(nèi)卡拉 OK廳面臨版權(quán)索賠的事件中，MTV是否構(gòu)成電影作品成了唱片公司能否成功要求卡拉OK廳停止侵權(quán)、支付放映權(quán)報(bào)酬的關(guān)鍵。在MTV構(gòu)成錄像制品的情況下，卡拉OK經(jīng)營(yíng)者對(duì)MTV進(jìn)行商業(yè)使用，僅對(duì)音樂(lè)著作權(quán)人支付表演權(quán)報(bào)酬。“在MTV的影像成分構(gòu)成電影作品的情況下，MTV制作者能否要求卡拉OK經(jīng)營(yíng)者支付放映權(quán)報(bào)酬，還要看MTV的發(fā)行權(quán)報(bào)酬或售價(jià)中是否已經(jīng)包含了放映權(quán)報(bào)酬。如果M TV的發(fā)行權(quán)報(bào)酬或售價(jià)中被認(rèn)為已經(jīng)包含了放映權(quán)報(bào)酬，MTV 制作者自然不能再要求卡拉OK經(jīng)營(yíng)者支付放映權(quán)報(bào)酬”。（注：劉波林：《MTV收費(fèi)：錢要拿得明明白白》，《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2004年4月7日。）
二、卡拉OK版權(quán)使用費(fèi)——利益之實(shí)質(zhì)點(diǎn)
關(guān)鍵詞：合理使用；營(yíng)利性使用；三步測(cè)試法
一、我國(guó)著作權(quán)法及實(shí)施條例的相關(guān)規(guī)定
合理使用理論被稱為"整部版權(quán)法中最為復(fù)雜的部分。"[1]該制度的產(chǎn)生旨在平衡創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者間利益，促進(jìn)作品創(chuàng)作和傳播，并隨著傳播技術(shù)的突破而發(fā)展。我國(guó)著作權(quán)法第二十二條具體規(guī)定了可以對(duì)作品進(jìn)行合理使用的十二種方式。著作權(quán)法實(shí)施條例第二十一條又進(jìn)一步規(guī)定"對(duì)按照依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。"
由于著作權(quán)法第二十二條第（一）項(xiàng)到第（十二）項(xiàng)以列舉的方式規(guī)定可能屬于合理使用的行為方式，雖然第一款規(guī)定"指明作者姓名、作品名稱，且不侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利"作為以這十二種方式使用作品的限制，但沒(méi)有對(duì)合理使用的概念進(jìn)行定義。而第一款規(guī)定"可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬"，是對(duì)構(gòu)成合理使用的行為的法律效力的表達(dá)，并不是對(duì)究竟什么是合理使用的規(guī)定。所以人們對(duì)合理使用的涵義一直存在疑問(wèn)。實(shí)施條例第二十一條吸收了伯爾尼公約和Trips協(xié)議中關(guān)于權(quán)利的限制和例外的規(guī)定，對(duì)合理使用進(jìn)行了解釋，該條的規(guī)定也被稱為"三步測(cè)試法"或"三步檢驗(yàn)法"。[2]但這一規(guī)定的語(yǔ)言極為凝練，人們對(duì)它的含義也一直有所爭(zhēng)議。
二、學(xué)者合理使用的一般解釋
（一）合理使用的作品為他人已發(fā)表作品
從我國(guó)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，這樣的解釋是有合理性的。由于按照著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定，除了媒體刊登或播放公共集會(huì)上發(fā)表的講話、五館復(fù)制本館藏品、對(duì)室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的固定行為外，其他行為的對(duì)象均明確限定于已發(fā)表作品，而對(duì)于上述沒(méi)有明文規(guī)定可供使用的是已發(fā)表的作品，在公共集會(huì)上發(fā)表的講話，室外公共場(chǎng)所陳列的藝術(shù)作品，由于都以一定的方式公之于眾，所以都可以推定為屬于已發(fā)表作品，所以除了五館復(fù)制本館藏品的行為，其他行為的對(duì)象都可以認(rèn)為限定于已發(fā)表作品。但由于實(shí)施條例第二十一條的規(guī)定，明確將可供合理使用的作品限定在"已發(fā)表的作品"，著作權(quán)法第二十二條中規(guī)定的最后一點(diǎn)不確定因素--五館復(fù)制本館藏品是否限于已發(fā)表作品--也予以明確了。
（二）合理使用的目的是非營(yíng)利性的
合理使用的目的是非營(yíng)利性的，或者說(shuō)營(yíng)利性使用不是合理使用這樣的觀點(diǎn)一直是主流觀點(diǎn)，盡管我國(guó)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定從未明文規(guī)定使用的營(yíng)利性與合理使用的關(guān)系。[3][4]而最高人民法院在2004年作出的《最高人民法院關(guān)于對(duì)山東省高級(jí)人民法院的復(fù)函》中認(rèn)為"合理使用的方式和范圍應(yīng)包括以營(yíng)利為目的的再行使用"，受到了學(xué)者的批評(píng)。[5][6][7]
此外，學(xué)者大多也認(rèn)為合理使用的方式限于著作權(quán)法規(guī)定的十二種方式，合理使用的結(jié)果不應(yīng)對(duì)著作權(quán)人的利益產(chǎn)生損害。
三、合理使用之我見(jiàn)
（一）使用未發(fā)表作品仍有可能構(gòu)成合理使用
從我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定來(lái)看，認(rèn)為合理使用的對(duì)象限定于已發(fā)表的作品是具有一定的合理性的。但這樣的規(guī)定可能并不能很好地服務(wù)于現(xiàn)實(shí)。假設(shè)一場(chǎng)足以毀滅全人類的疾病正在肆虐，現(xiàn)有某研究人員對(duì)此疾病的研究形成了論文，但由于某種原因并未發(fā)表。某一特定人出于拯救全人類的考慮，未經(jīng)該研究人員同意，使用該文的精華部分。雖然這是一種極端情況，但并不能否認(rèn)現(xiàn)實(shí)中不會(huì)出現(xiàn)類似的極端情況。法律應(yīng)盡可能囊括一切可能情況。筆者認(rèn)為著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定不應(yīng)將合理使用的對(duì)象限定于已發(fā)表作品，使用未發(fā)表作品仍可能構(gòu)成合理使用。只是在同等情況下，使用未發(fā)表作品構(gòu)成合理使用的可能性相對(duì)使用已發(fā)表作品小。
（二）使用的營(yíng)利性并不是合理使用判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于使用的營(yíng)利性和合理使用的判斷的關(guān)系，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決阿卡夫-羅斯案時(shí)，對(duì)此前的索尼訴環(huán)球案中將營(yíng)利性的使用推定為不合理的做法進(jìn)行了澄清。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，使用的商業(yè)性作為合理使用認(rèn)定的眾多考慮因素中的一個(gè)，而非唯一的決定性因素。無(wú)論是對(duì)合理使用作出肯定還是否定的判斷都必須在版權(quán)發(fā)的立法目的以及不損害第一憲法修正案規(guī)定的言論自由權(quán)的基礎(chǔ)下對(duì)四個(gè)因素進(jìn)行綜合考慮。[8]并且早在1986年的費(fèi)希爾訴迪斯案中，聯(lián)邦上訴法院第九巡回法庭就得出了類似的結(jié)論--判決電臺(tái)音樂(lè)節(jié)目主持人迪斯在他的戲仿戲劇《當(dāng)索尼聞到膠水味》中使用歌曲《當(dāng)晴天變成陰天》前6節(jié)的音調(diào)與部分歌詞的行為"……具有商業(yè)性質(zhì)，（但這）也不是關(guān)鍵性的，因?yàn)楸簧显V人使用上訴人的作品，與其說(shuō)是為了從上訴人的作品中獲得經(jīng)濟(jì)收益，不如說(shuō)這一使用更多的具有教育目的"。[9]
而從美國(guó)版權(quán)法第107條規(guī)定的第一個(gè)因素--使用的目的和性質(zhì)來(lái)看，營(yíng)利性只是"包括"在其中的要考慮的一個(gè)方面，絕非單獨(dú)的一個(gè)考慮因素。而在美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)107條的解釋中明確了"四因素"之間的關(guān)系：法官在判斷合理使用時(shí)必須分別考慮這四個(gè)因素，然后以版權(quán)法的立法目的為指導(dǎo)，權(quán)衡每個(gè)因素作出最后的判斷。[10]所以筆者"四因素"共同構(gòu)成一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，任何一個(gè)因素并不一定能夠肯定或否定合理使用，這也就是第107條用"因素"（factors）這個(gè)詞的原因。僅考慮四因素中的某一因素作出的結(jié)論是違反立法本意的。所以，營(yíng)利性不僅不能作為判斷是否構(gòu)成合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，甚至不能稱為一個(gè)"因素"。
筆者認(rèn)為學(xué)者援引美國(guó)法院的早期判決得出"凡營(yíng)利性使用就不是合理使用"的結(jié)論，是沒(méi)有關(guān)注美國(guó)法院最新判例，也沒(méi)有弄清營(yíng)利性目的在四因素中所處地位的緣故。我國(guó)著作權(quán)相關(guān)規(guī)定沒(méi)有規(guī)定使用的營(yíng)利目的與合理使用的關(guān)系并不屬于法律漏洞，營(yíng)利性目的不是合理使用判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，營(yíng)利性使用也可能構(gòu)成合理使用，只要能通過(guò)三步測(cè)試。
（三）合理使用不應(yīng)對(duì)著作權(quán)人的合法利益造成不合理的損害
筆者認(rèn)為，可以說(shuō)所有形式的合理使用方式均是對(duì)著作權(quán)人合法利益的損害。例如對(duì)于課堂教學(xué)的合理使用，某一教師為教學(xué)急需復(fù)制某書的幾個(gè)章節(jié)，但該書在兩周內(nèi)在該教師所在城市的書店都無(wú)法訂購(gòu)到。在這樣的情況下該教師沒(méi)有購(gòu)買該書而復(fù)制了他所需的內(nèi)容，無(wú)疑對(duì)著作權(quán)人的利益造成了損害，但是這樣的損害卻是合理的。而對(duì)于評(píng)論他人文章所帶來(lái)的負(fù)面影響，美國(guó)法院法官明確，"與其說(shuō)我們關(guān)注的是一件滑稽戲仿作品會(huì)造成損害或減少原作的潛在市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)影響--任何負(fù)面的評(píng)論均會(huì)產(chǎn)生那樣的影響--倒不如說(shuō)我們關(guān)注的是這一滑稽戲仿作品是否實(shí)現(xiàn)了原作的市場(chǎng)需求……因此當(dāng)滑稽戲仿作品在原作的目標(biāo)市場(chǎng)中或者在原作有理由獲得商業(yè)價(jià)值的潛在市場(chǎng)中，替代了原作版權(quán)時(shí)，就構(gòu)成侵權(quán)。"[11]合理使用并不意味著不產(chǎn)生任何對(duì)著作權(quán)人的利益造成損害的結(jié)果，而是再利用人的再利用不會(huì)產(chǎn)生替代原作市場(chǎng)的結(jié)果，即一種情況下不存在這么一個(gè)市場(chǎng)，或者另一種情況下沒(méi)有發(fā)生市場(chǎng)替代，所以即使發(fā)生了一定程度的損害，這些"損害"結(jié)果并不屬于著作權(quán)法意義上的損害，也是著作權(quán)人根據(jù)著作權(quán)法享有著作權(quán)所應(yīng)當(dāng)容忍的。
那些持合理使用的結(jié)果不應(yīng)對(duì)著作權(quán)人的合法利益造成損害的觀點(diǎn)的學(xué)者，也許在某種程度上將合理使用與廣義的著作權(quán)的限制--即包括思想和表達(dá)的區(qū)分，著作權(quán)的期限等限制以及合理使用--相混淆。
（四）使用的方式不應(yīng)限定于著作權(quán)法規(guī)定的十二種方式
我國(guó)著作權(quán)法第十條在規(guī)定著作權(quán)人的權(quán)利的時(shí)候，規(guī)定了其他屬于著作權(quán)人的權(quán)利這樣的兜底條款以完善對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，但是在規(guī)定合理使用制度這一對(duì)著作權(quán)的限制時(shí)，卻采用了窮盡列舉的方式。筆者認(rèn)為將公眾對(duì)作品的合理使用范圍以窮盡列舉方式加以規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)模@是會(huì)產(chǎn)生由于立法滯后，而使得符合合理使用制度精神的使用行為無(wú)法受到法律的保護(hù)。有學(xué)者從著作權(quán)法立法體系角度，即權(quán)利應(yīng)當(dāng)對(duì)等，提出對(duì)公眾合理使用的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)人的權(quán)利規(guī)定一樣采取非窮盡的方式。[12]具體來(lái)說(shuō)，就是在現(xiàn)行著作權(quán)法第二十二條規(guī)定第一款中增加類似"本法所規(guī)定的合理使用，是指在特定的特殊情形下，不影響作品的正常使用，也沒(méi)有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益的行為，包括但不限于以下行為……"的規(guī)定。
從公眾使用作品的現(xiàn)實(shí)需要看，也迫切要求對(duì)公眾的合理使用權(quán)利采取開(kāi)放性規(guī)定。例如"饅頭血案"，胡戈用影視的方式評(píng)論電影《無(wú)極》，大量引用原作的畫面來(lái)敘述自己獨(dú)創(chuàng)的新故事，達(dá)到對(duì)原來(lái)畫面的轉(zhuǎn)換性使用，這樣才能最大限度地凸顯出原作的荒謬可笑。這樣的使用屬于戲仿，是一種文體，在國(guó)際上廣為使用，卻很難歸類到合理使用十二種方式中的任何一種，很難被認(rèn)定為合理使用。這樣的結(jié)果將與藝術(shù)批評(píng)理論與方式脫節(jié)。將合理使用的方式進(jìn)行開(kāi)放性規(guī)定可以避免這一尷尬，著作權(quán)保護(hù)歷史走到現(xiàn)在是時(shí)候了。
參考文獻(xiàn)：
[1]Heather J.Meeker.The Ineluctable Modality of The Visible：Fair Use And Fine Arts In The Post-Modern Era，10 U.Miami Ent.& Sports L. Rev. 195（1993），quoting Dellar v.Samuel Goldwyn， Inc.，104 F.2d 661，662.
[2]王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：225-226.
[3]吳漢東.美國(guó)著作權(quán)法中合理使用的"合理性"判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].外國(guó)法評(píng)論，1997，（3）.
[4]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005，215-336.
[5]王清.室外藝術(shù)作品合理使用的司法解釋與司法判決之反思[J].法學(xué)評(píng)論，2008，（5）.
[6]李虹.從相關(guān)案例看室外藝術(shù)作品著作權(quán)的限制與保護(hù)[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2007，（6）.
[7]左玉茹.解析公共場(chǎng)所藝術(shù)作品合理使用之惑[N].中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)，2009-02-20.
[8]Campbell v. acuff-rose music， Inc.， 510 U.S. 569.
[9]Fisher v.Dees，94 F.2d 432.
[10]See Campbell v. acuff-rose music， Inc.， 510 U.S.569.
[11]Fisher v. Dees，960 F.2d 301；Air Pirates， 581 F.2d at 756；Berlin v.E.C.Publications，Inc.，329 F.2d 541.
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，著作權(quán)，合理使用，判斷標(biāo)準(zhǔn)
從世界各國(guó)著作權(quán)立法來(lái)看，無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，都視美國(guó)著作權(quán)法中的合理使用原則為典范而加以借鑒。免費(fèi)論文。在美國(guó)，判定合理使用是以著名的“四要素”來(lái)進(jìn)行的: (1)使用作品的性質(zhì)和目的；(2)被使用作品的性質(zhì)；(3)使用作品的數(shù)量和程度；(4)使用對(duì)作品潛在的市場(chǎng)價(jià)值的影響。美國(guó)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的第一件著作權(quán)爭(zhēng)議案是“Religious Technology Center v. Lerma”。在本案中，被告Lerma透過(guò)法院文件獲得有關(guān)科學(xué)教會(huì) (Church of Scientology)的教會(huì)資料后，將其上傳到網(wǎng)絡(luò)上，而被原告控告侵害著作權(quán)。在本案中，被告Lerma承認(rèn)將該資料上傳至網(wǎng)絡(luò)上，但是卻主張其行為構(gòu)成合理使用，并請(qǐng)求法院應(yīng)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)的特殊性質(zhì)而加以特殊考慮。法院拒絕因?yàn)樾录夹g(shù)的產(chǎn)生，而改變合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在國(guó)會(huì)修法之前，法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)上傳他人著作亦應(yīng)根據(jù)已有合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。可見(jiàn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用之四項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然適用，但網(wǎng)絡(luò)畢竟是一個(gè)革命性的技術(shù)進(jìn)步，合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容必然要隨著時(shí)代的變化而不斷地變化發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須要賦予新的內(nèi)容。【1】
1.“使用作品的性質(zhì)和目的”―在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用“使用的目的與性質(zhì)”是判斷合理使用的第一事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，利用人行為有沒(méi)有侵害著作權(quán)人的著作權(quán)，其中最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是“利用目的與性質(zhì)是否具有商業(yè)性”，如有商業(yè)性目的，則不利于合理使用的認(rèn)定。根據(jù)美國(guó)學(xué)者調(diào)查，在過(guò)去的著作權(quán)侵害判決中，有百分之九十以上的美國(guó)法院將商業(yè)性或營(yíng)利與否視為決定是否成立合理使用的重要因素。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，營(yíng)利和非營(yíng)利之間的界限由于新的使用方式的出現(xiàn)而變的模糊。已經(jīng)難以依據(jù)本標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定簡(jiǎn)單得出一個(gè)“非A即B”的結(jié)論，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)傳輸中很難判斷任何一項(xiàng)使用行為的目的，即使是目的正當(dāng)?shù)暮侠硇袨椋h(yuǎn)距離發(fā)送與復(fù)制的便利也會(huì)給權(quán)利人的利益帶來(lái)威脅，所以“使用目的與性質(zhì)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下判斷合理使用時(shí)所起的作用從重要性上將無(wú)疑減弱。
基于以上的原因，筆者以為該判斷標(biāo)準(zhǔn)中的一個(gè)重要理論更應(yīng)該發(fā)揮其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作用，即“轉(zhuǎn)化使用”理論:該理論由美國(guó)Leval法官創(chuàng)造，從鼓勵(lì)創(chuàng)造性活動(dòng)的立場(chǎng)出發(fā)，將合理使用作品的目的界定為“轉(zhuǎn)化使用” (transformative use)。作為一種頗有代表性的學(xué)說(shuō)，其主要觀點(diǎn)是:“(1)使用是否達(dá)到著作權(quán)法促進(jìn)知識(shí)傳播、鼓勵(lì)創(chuàng)作的目標(biāo)，這是考察使用目的的核心問(wèn)題；（2)使用如果是以與原作品不同的方式或是為了與原作品不同的目的，即是 “轉(zhuǎn)化使用”；(3)轉(zhuǎn)化使用使新創(chuàng)作品不同于原作品，因而是創(chuàng)造性的，屬于合理使用。”【2】在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下判斷使用者的目的時(shí)候，應(yīng)該重點(diǎn)考察使用者之使用的轉(zhuǎn)化程度。鑒于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下?tīng)I(yíng)利和非營(yíng)利的界限變的更加模糊，法院在適用“使用的目的與性質(zhì)”這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，首先要探討被告轉(zhuǎn)化原著作之程度，其次才就被告所為行為是商業(yè)性還是非營(yíng)利性加以考慮，而非一開(kāi)始即以營(yíng)利與否來(lái)判斷。
2.“被使用作品的性質(zhì)”―在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用“著作權(quán)作品的性質(zhì)”作為合理使用的構(gòu)成要件，是一個(gè)人們理解不多而又容易混淆的問(wèn)題。在美國(guó)立法史和判例法涉及這一因素的內(nèi)容很少，最高法院也無(wú)進(jìn)一步的指示。該標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵即是對(duì)不同類型的作品，主張不同程度的合理使用。如Pierre N. Leval法官所言，分析著作權(quán)作品的性質(zhì)，即意味著一定類型的著作權(quán)作品比其他類型更適于合理使用。免費(fèi)論文。【3】在本部分探討時(shí)，有必要先對(duì)“網(wǎng)絡(luò)作品”這一稱謂作出說(shuō)明:作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，可見(jiàn)只要構(gòu)成“獨(dú)創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”就可成為著作權(quán)法保護(hù)的客體，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下只是作品被傳輸?shù)骄W(wǎng)絡(luò)空間，仍然符合這兩個(gè)條件的作品就是著作權(quán)法保護(hù)的作品。盡管有學(xué)者反對(duì)“網(wǎng)絡(luò)作品”的稱謂，認(rèn)為“這樣稱謂會(huì)引起誤解，即在一個(gè)于著作權(quán)法之外的作品形式。”【4】
3.“使用作品的數(shù)量和程度”―在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用一般來(lái)說(shuō)，使用作品的數(shù)量越多則越不可能認(rèn)為是合理使用。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有時(shí)即使復(fù)制數(shù)量不多，如果復(fù)制內(nèi)容對(duì)原版權(quán)作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)害，也不構(gòu)成合理使用；有時(shí)即使復(fù)制數(shù)量比較多，但由于其使用的特殊性，仍可能構(gòu)成合理使用，如數(shù)字圖書館對(duì)作品的使用。在前面探討的Kelly v. Arriba Soft Corp.一案中，法官認(rèn)為大批量的復(fù)制本質(zhì)上并不排除合理使用，但復(fù)制一部完整的作品會(huì)妨礙對(duì)合理使用的認(rèn)定。該案中被告確實(shí)完整地復(fù)制了原告的每一幅圖片，但從復(fù)制完整圖片進(jìn)而使得用戶可以辨別這些圖片，并決定是否進(jìn)一步搜索關(guān)于圖片的原始網(wǎng)站的角度看，被告的復(fù)制行為是必須的。否則會(huì)影響搜索引擎社會(huì)功能的發(fā)揮。因此，認(rèn)定被告的使用為合理使用。
4.“使用對(duì)作品潛在的市場(chǎng)價(jià)值的影響”―在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用市場(chǎng)影響分析在合理使用構(gòu)成要件中具有十分重要的意義。使用目的屬于主觀范疇，其主觀方面是否正當(dāng)，往往依賴于對(duì)客觀市場(chǎng)影響的考察，或者說(shuō)是進(jìn)行主觀目的與客觀后果的有機(jī)的綜合分析。使用作品的程度，無(wú)論是對(duì)“數(shù)量”還是 “實(shí)質(zhì)”的狀態(tài)評(píng)估，最終應(yīng)落腳到對(duì)該作品是否產(chǎn)生侵害性市場(chǎng)影響的結(jié)論上。事實(shí)上，較之其他判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，法官們更為注重市場(chǎng)影響的要素，在有些案例中，遇有其他標(biāo)準(zhǔn)不足以判斷合理使用時(shí)，他們往往倚重于作品市場(chǎng)后果的分析。1975年美國(guó)國(guó)會(huì)聽(tīng)證會(huì)考慮到教育廣播中對(duì)視聽(tīng)作品的合理使用問(wèn)題，因而提出下列主張:“該類作品不像教科書那樣，每個(gè)學(xué)生人手一冊(cè)，整個(gè)學(xué)校只需要一兩個(gè)拷貝就足以使用，而這樣的拷貝在整個(gè)視聽(tīng)作品的有效期內(nèi)可能僅會(huì)售出幾百個(gè)。因此要考慮這類作品的市場(chǎng)情況，如潛在市場(chǎng)大，視為使用合理；如潛在市場(chǎng)小，則應(yīng)認(rèn)定侵權(quán)。免費(fèi)論文。”【5】
英特網(wǎng)作為一種嶄新的信息技術(shù)，打破了信息傳播的時(shí)間界限、空間界限，提高了信息傳播的速度、數(shù)量和質(zhì)量。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日益發(fā)展壯大與不斷完善，合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)也將會(huì)隨之不斷調(diào)整變化。傳統(tǒng)的合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，后者是前者在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的發(fā)展，但是無(wú)論環(huán)境如何發(fā)展改變，合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)如何調(diào)整，維護(hù)利益平衡仍然是合理使用的重要法則，就像著作權(quán)的立法目的永遠(yuǎn)都是促進(jìn)整個(gè)人類的發(fā)展與進(jìn)步一樣。從傳統(tǒng)的合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下判斷標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變是在新的環(huán)境下達(dá)成了利益的平衡。
參考文獻(xiàn)：
【1】吳漢東，肖尤丹：《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的合理使用》，載于《科技與法律》2004年第4期，第39頁(yè).
【2】吳漢東：《美國(guó)著作權(quán)法中合理使用的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《外國(guó)法譯評(píng)》1997年第3期，第43頁(yè).
【3】吳漢東：《美國(guó)著作權(quán)法中合理使用的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《外國(guó)法譯評(píng)》1997年第3期，第43頁(yè).
【4】蔣志培主編：《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》，法律出版社2001年版，第28頁(yè).
【5】吳漢東：《美國(guó)著作權(quán)法中合理使用“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載于《外國(guó)法譯評(píng)》1997年第3期，第43頁(yè).
“著作權(quán)法的永恒困境是決定著作權(quán)人專有權(quán)的止境和公眾獲取作品自由的起點(diǎn)”。而著作權(quán)合理使用制度正是劃分了兩者的界限。在傳統(tǒng)印刷環(huán)境下，合理使用制度使著作權(quán)人的專有權(quán)和社會(huì)公眾的知識(shí)共享權(quán)基本趨于平衡，然而“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)打破了版權(quán)法體系原有的利益平衡，如果沿用既有的版權(quán)利益分配方案，必然危及版權(quán)法的權(quán)威性”，傳統(tǒng)合理使用制度需要進(jìn)行調(diào)整和完善。
[關(guān)鍵詞]
合理使用；利益平衡；集體管理組織；補(bǔ)償金
一、“合理使用”概述
“合理使用”（fair use 或fair dealing）肇始于普通法系判例法，1841年，美國(guó)法官Joseph Story在審理Folsom訴Marsh侵權(quán)一案中，集以往相關(guān)判例法規(guī)則之大成，系統(tǒng)闡述了合理使用制度的思想，該思想被寫入美國(guó)1976年《版權(quán)法》，對(duì)世界各國(guó)的著作權(quán)法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。大陸法系國(guó)家一般不采用“合理使用”這一術(shù)語(yǔ)，而是將此類行為囊括在“著作權(quán)的限制”名目中。
合理使用是指 “在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權(quán)人的同意，又不必向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為”。合理使用制度作為當(dāng)今著作權(quán)法的核心制度，被世界各國(guó)普遍采用。
二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國(guó)著作權(quán)合理使用制度面臨的沖擊
“一部著作權(quán)法的發(fā)展史，也就是技術(shù)進(jìn)步的歷史。”網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，打破了傳統(tǒng)著作權(quán)法構(gòu)建的利益平衡狀態(tài)，對(duì)合理使用制度形成了巨大的沖擊，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）技術(shù)措施的廣泛運(yùn)用大大擠壓了公眾合理使用的空間
面對(duì)日益猖獗、復(fù)雜多樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，為了保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益，法律確認(rèn)了著作權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，允許其設(shè)置技術(shù)措施保護(hù)版權(quán)作品。版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施是指版權(quán)人主動(dòng)采取的能有效控制進(jìn)入受版權(quán)保護(hù)的作品并對(duì)版權(quán)人權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù)，防止侵犯其合法權(quán)利的設(shè)備、產(chǎn)品或方法。其主要包括訪問(wèn)控制措施：電子口令、加密技術(shù)等；使用控制措施：電子水印、使用期限限制等。“技術(shù)措施的法律保護(hù)及技術(shù)措施的設(shè)置使版權(quán)人的利益得到了強(qiáng)有力的雙重保護(hù)，但是這種技術(shù)和法律的雙重保護(hù)使得公有領(lǐng)域的范圍不斷縮小，導(dǎo)致對(duì)共有領(lǐng)域和公眾利益的侵犯，造成各方的利益失衡，并可能導(dǎo)致事實(shí)上的信息壟斷。”這種客觀上的不合理的信息壟斷，在法律手段之外給版權(quán)制度披上了一層保護(hù)衣，壓榨了公眾對(duì)作品的適用范圍，使得原本被排除在版權(quán)保護(hù)范圍之外的合理使用行為也被拒之門外，已經(jīng)嚴(yán)重?cái)D壓了合理使用的空間。
（二）數(shù)字圖書館與合理使用的矛盾
傳統(tǒng)環(huán)境下，作品的傳播范圍受復(fù)制和傳播技術(shù)的限制，圖書館提供借閱服務(wù)對(duì)著作權(quán)人收益的負(fù)面影響十分有限，因此在傳統(tǒng)的著作權(quán)法制環(huán)境下，圖書館可以經(jīng)傳統(tǒng)途徑將作品任意出借給公眾借閱。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，借助數(shù)字技術(shù)，數(shù)字化圖書館提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)是點(diǎn)對(duì)面的模式，館藏作品一旦被數(shù)字化上傳到網(wǎng)絡(luò)上后，低成本和高效率的復(fù)制傳播技術(shù)使得作品可以被無(wú)限復(fù)制，迅速傳播，作品流通的范圍之大、受眾之多導(dǎo)致作品在傳統(tǒng)市場(chǎng)的銷售份額下滑，嚴(yán)重影響到著作權(quán)人的利益。
數(shù)字圖書館的“物質(zhì)”基礎(chǔ)是大量的數(shù)字化館藏資源，因此圖書館提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)，首先是要對(duì)大量的館藏資源進(jìn)行數(shù)字化：一是對(duì)進(jìn)入公共領(lǐng)域不受著作權(quán)法保護(hù)的作品數(shù)字化；二是對(duì)大量在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品數(shù)字化。第一種情況，作品不受著作權(quán)法保護(hù)，對(duì)其進(jìn)行數(shù)字化不需要支付任何費(fèi)用，但第二種情況，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有著作權(quán)法的規(guī)定，數(shù)字化被視為著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)，因此需要征得著作權(quán)人的同意并向其支付一定的使用費(fèi)用。如果圖書館要對(duì)這些需要版權(quán)許可的作品進(jìn)行數(shù)字化，那么勢(shì)必要面臨作品使用權(quán)的“海量許可”，而這種“海量許可”帶來(lái)的巨大交易費(fèi)用，不僅使得圖書館的建設(shè)成本畸形提高，更造成了社會(huì)成本的巨大浪費(fèi)，違背了版權(quán)制度推進(jìn)社會(huì)文化發(fā)展的初衷。
（三）遠(yuǎn)程教學(xué)對(duì)合理使用制度的影響
教育是人類社會(huì)的偉大事業(yè)，是每個(gè)人都應(yīng)該享有的權(quán)利。著作權(quán)法為了平衡著作權(quán)和教育權(quán)，都有“為教學(xué)目的而合理使用版權(quán)作品”的類似規(guī)定。又鑒于傳統(tǒng)課堂教學(xué)作品受眾特定且有限、使用的作品數(shù)量較少、使用空間有限等特點(diǎn)，課堂使用對(duì)于作品的潛在市場(chǎng)影響不大，合理使用制度的適用自然不會(huì)產(chǎn)生利益分歧。然而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳播手段的變化讓遠(yuǎn)程教學(xué)與傳統(tǒng)課堂教學(xué)相比有著明顯的特點(diǎn)：第一，使用作品的空間不再局限于傳統(tǒng)教室，而是擴(kuò)展到整個(gè)網(wǎng)絡(luò)空間；第二，作品使用人數(shù)不僅包括課堂學(xué)生，其他社會(huì)大眾也可以輕松獲取教學(xué)作品；第三，使用作品的數(shù)量、范圍和方式遠(yuǎn)超課堂教學(xué)；第四，遠(yuǎn)程教學(xué)兼具公益性和盈利性。針對(duì)遠(yuǎn)程教學(xué)的特性，我們?nèi)绻^續(xù)沿用以前不加寬泛的合理使用限制規(guī)則，將對(duì)作品潛在市場(chǎng)產(chǎn)生重大影響，損害著作權(quán)人的權(quán)益，導(dǎo)致著作權(quán)人利益和公眾利益的失衡。
三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國(guó)著作權(quán)合理使用制度的完善
（一）完善技術(shù)措施
1、補(bǔ)充規(guī)避技術(shù)措施的例外：技術(shù)措施的絕對(duì)保護(hù)損害了社會(huì)公眾的利益，最終也會(huì)損害著作權(quán)人自身的利益。在法律上規(guī)定某些規(guī)避技術(shù)措施的例外符合利益平衡的精神。雖然我國(guó)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第十二條中，對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的范圍作了明確規(guī)定，但是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異，這些規(guī)避技術(shù)措施的范圍無(wú)法滿足復(fù)雜多變的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的需要，應(yīng)予以補(bǔ)充和完善，如增加“為報(bào)道時(shí)事新聞，不可避免地需要再現(xiàn)或者使用作品、表演和錄音錄像制品時(shí)，可以避開(kāi)或者破解有關(guān)的技術(shù)措施，但是使用著作權(quán)保護(hù)的信息應(yīng)該適當(dāng)；為了保護(hù)個(gè)人身份信息等隱私不外泄，允許規(guī)避獲取個(gè)人信息的技術(shù)措施”等。
2、引入集團(tuán)管理組織：在現(xiàn)實(shí)中真正有能力破除技術(shù)措施的畢竟只是少數(shù)人，一般人如果要合理使用作品須取得著作權(quán)人的許可，但是一對(duì)一的授權(quán)耗時(shí)耗力，成本價(jià)值較大，在實(shí)踐中效果并不明顯。因此，可以引入集體管理組織，著作權(quán)人事先將法律范圍內(nèi)規(guī)定合理使用等限制范圍通過(guò)要約的形式在網(wǎng)絡(luò)上列出，并將其授權(quán)的權(quán)利交由集體管理組織統(tǒng)一行使，合理使用人直接向集體管理組織請(qǐng)求破解技術(shù)措施，經(jīng)集體管理組織檢查后，對(duì)于符合合理使用條件的，向其提供破除技術(shù)措施的服務(wù)。
（二）完善數(shù)字圖書館的合理使用制度的幾點(diǎn)建議。
1、校內(nèi)圖書館仍應(yīng)適用合理使用：校內(nèi)數(shù)字圖書館的服務(wù)對(duì)象僅限于學(xué)生、教師等教育人員，且大都是為了學(xué)習(xí)或者科研的合理目的，使用作品的范圍一般也僅在校園局域網(wǎng)所覆蓋的空間，在這種情況下，數(shù)字作品被使用的范圍得到嚴(yán)格控制，適用采用合理使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)影響較小。
2、對(duì)于提供館外遠(yuǎn)程服務(wù)的數(shù)字圖書館可使用準(zhǔn)法定許可制度：在著作權(quán)人無(wú)相反聲明的情況下，數(shù)字圖書館可以不經(jīng)著作權(quán)人同意將出版一定期限后的館藏紙質(zhì)作品數(shù)字化，提供給公眾借閱。但著作權(quán)人知道數(shù)字圖書館在未經(jīng)其許可的情況下利用其作品提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)后，有權(quán)要求圖書館將其作品從網(wǎng)絡(luò)上撤銷。
3、引入補(bǔ)償金制度：引入補(bǔ)償金制度可以省去單一授權(quán)的麻煩，降低圖書館和著作權(quán)人的交易成本。圖書館可以不經(jīng)著作權(quán)人許可向公眾提供數(shù)字化作品，但應(yīng)對(duì)著作權(quán)人予以一定的補(bǔ)償。對(duì)于公益性的數(shù)字圖書館，補(bǔ)償金一般應(yīng)由國(guó)家支付，“如果國(guó)家財(cái)政不堪重負(fù)的話，公益性圖書館可以向作品使用人征收較低的費(fèi)用彌補(bǔ)著作權(quán)人的損失”；對(duì)于商業(yè)性質(zhì)的數(shù)字圖書館，其本身多通過(guò)收費(fèi)、植入廣告等形式管理其數(shù)字資源，因此應(yīng)該由其自身支付補(bǔ)償金，但應(yīng)低于一般市場(chǎng)許可使用的費(fèi)用。
（三）規(guī)范遠(yuǎn)程教學(xué)的合理使用
有些學(xué)者建議在遠(yuǎn)程教學(xué)問(wèn)題上實(shí)現(xiàn)“合理使用”向“法定許可”的轉(zhuǎn)變，但筆者認(rèn)為現(xiàn)階段，我國(guó)不適宜全面推行遠(yuǎn)程教育的法定許可制度，主要還是應(yīng)適當(dāng)調(diào)整合理使用制度的適用范圍，將其推廣到遠(yuǎn)程教育中去。遠(yuǎn)程教學(xué)相比傳統(tǒng)的面對(duì)面的課堂教學(xué)，只是教學(xué)的手段和教學(xué)的模式發(fā)生了變化，其傳播知識(shí)、教書育人的目的和強(qiáng)烈的公益性質(zhì)并未發(fā)生根本改變，因此，遠(yuǎn)程教育仍應(yīng)適用合理使用制度，但這種適用不是簡(jiǎn)單的照搬，而是實(shí)行有條件的合理使用規(guī)則，具體條件有：
1、教學(xué)主體：能夠適用合理使用只能是非營(yíng)利性的并經(jīng)教育主管部門審批認(rèn)可的合格的遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)。
2、教學(xué)對(duì)象：能夠使用遠(yuǎn)程教學(xué)資源的只能是教育機(jī)構(gòu)的內(nèi)部人員和經(jīng)合法注冊(cè)的該課程的學(xué)員。
3、使用作品的范圍：除了傳統(tǒng)的作品類型外，有必要增加“已經(jīng)發(fā)表的多媒體作品、音頻作品、視頻作品”等新的作品類型，但此種合理使用必須為教學(xué)必要且應(yīng)指明作者姓名、作品名稱、作品出處等。
4、使用作品的方式：傳統(tǒng)著作權(quán)法只允許少量的復(fù)制或者翻譯為合理使用，現(xiàn)代遠(yuǎn)程教學(xué)中，多媒體技術(shù)的運(yùn)用較為普遍，應(yīng)該增加允許為教學(xué)必要而適當(dāng)演示、播放他人有限部分作品的行為為合理使用。
5、使用期限：合理使用期限僅限于遠(yuǎn)程教學(xué)的該課程的必要學(xué)時(shí)，這段時(shí)間內(nèi)允許其復(fù)制和保存其傳輸?shù)慕虒W(xué)資源，但課程結(jié)束時(shí)，應(yīng)該予以撤銷或者刪除，否則構(gòu)成侵權(quán)。
參考文獻(xiàn)：
[1]馮曉青.知識(shí)產(chǎn)權(quán)前沿問(wèn)題研究[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004：82
[2]曾凡麗.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與圖書館合理使用制度研究[J].圖書館，2010（4）：43-44
[3]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996：144
[4]李貴方.新技術(shù)革命與著作權(quán)法.科學(xué)立法研究文集[M].科技文獻(xiàn)出版社，1988：104
[5]廖家明.關(guān)于版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的法律問(wèn)題研究[D].（碩士學(xué)位論文），華東政法學(xué)院，2005
[6]梁清華，.數(shù)字時(shí)代版權(quán)領(lǐng)域的利益沖突及解決思路[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2004（5）：15
[7]周曉冰.論數(shù)字圖書館版權(quán)問(wèn)題中的法定許可和集體管理制度的理論基礎(chǔ).載唐廣良.知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究（第15卷）[M].中國(guó)方正出版社，2004：308
[8]金紅霞.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境著作權(quán)限制的新發(fā)展[M].吉林大學(xué)出版社，2010：127
論文關(guān)鍵詞 背景音樂(lè) 收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn) 利益平衡
一、引言
當(dāng)今時(shí)代，音樂(lè)作品被廣泛使用。在歌劇、舞劇、戲曲等綜合藝術(shù)中，音樂(lè)是重要的構(gòu)成因素之一；在電影、電視劇以及廣告片中需要音樂(lè)點(diǎn)綴，作品的內(nèi)容因其而豐富，人物形象因其而豐滿；在咖啡廳、酒吧、量販KTV甚至是超市、商場(chǎng)也需要音樂(lè)烘托氣氛，制造氛圍。對(duì)營(yíng)利性公共場(chǎng)所公開(kāi)播放他人音樂(lè)作品進(jìn)行收費(fèi)管理，有利于維護(hù)作詞、作曲者等創(chuàng)作人以及表演者、錄音錄像者等傳播者的正當(dāng)利益，同時(shí)，也有利于商家及社會(huì)公眾等使用者最大限度的使用音樂(lè)作品，滿足自身需要。但是，如果收費(fèi)方式及標(biāo)準(zhǔn)存在一定問(wèn)題，則必然對(duì)權(quán)利人和使用者雙方利益產(chǎn)生影響。
二、背景音樂(lè)收費(fèi)法律依據(jù)
所謂背景音樂(lè)收費(fèi)，是指在公共場(chǎng)所(包括酒吧、KTV、賓館、飯店等公共娛樂(lè)場(chǎng)所)公開(kāi)播放他人的音樂(lè)作品，播放者應(yīng)當(dāng)向音樂(lè)作品的作者支付報(bào)酬的一項(xiàng)著作權(quán)制度。
2002年，背景音樂(lè)收費(fèi)制度在北京、天津、上海等地開(kāi)始試點(diǎn)實(shí)施，該制度一經(jīng)實(shí)施，立即就招來(lái)諸多議論，焦點(diǎn)在于，使用他人的背景音樂(lè)是否該付錢，該付多少錢。 毫無(wú)疑問(wèn)，背景音樂(lè)重現(xiàn)的是著作權(quán)人的作品，采用的方式是機(jī)械表演即借助技術(shù)設(shè)備以聲音、表情、動(dòng)作公開(kāi)表現(xiàn)作品的行為。“機(jī)械表演”的定義來(lái)源于國(guó)家版權(quán)[1999]43號(hào)文件，即《國(guó)家版權(quán)局關(guān)于著作權(quán)法實(shí)施條例第五條中"表演"的具體應(yīng)用問(wèn)題的解釋》，該文件中寫到“著作權(quán)法實(shí)施條例第五條的“表演”，即著作權(quán)法第十條規(guī)定的“表演”，指直接或者借助技術(shù)設(shè)備公開(kāi)再現(xiàn)受著作權(quán)法保護(hù)的作品。無(wú)論表演有無(wú)營(yíng)利目的，只要是公開(kāi)的，都屬于著作權(quán)法所指的表演。表演的形式分為兩種：第一，指直接演唱歌曲、演奏樂(lè)曲、上演劇本或朗誦詩(shī)詞等形式的現(xiàn)場(chǎng)公開(kāi)表演；第二，指借助技術(shù)設(shè)備公開(kāi)播送、放映錄音或音像制品等形式的公開(kāi)表演，也稱機(jī)械表演。以機(jī)械表演的形式公開(kāi)表演受著作權(quán)保護(hù)的作品，使用者應(yīng)該事先取得著作權(quán)人或者著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)的許可，并且支付相應(yīng)的報(bào)酬。”也就是說(shuō)酒吧、賓館、餐廳、超市、商場(chǎng)等營(yíng)利性的公共場(chǎng)所或機(jī)構(gòu)公開(kāi)播放他人音樂(lè)作品屬于《著作權(quán)法》定義的“表演”，這些使用者應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)許可，擁有了“表演權(quán)”之后才能在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)播放音樂(lè)作品，依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，表演權(quán)是專屬于著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)人有權(quán)許可他人行使或者轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)權(quán)并獲得報(bào)酬。所以，使用他人的音樂(lè)作品作為背景音樂(lè)播放應(yīng)當(dāng)交費(fèi)。
三、背景音樂(lè)收費(fèi)促進(jìn)利益平衡
2004年，中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱“音著協(xié)”)以長(zhǎng)安商場(chǎng)未經(jīng)許可并交納費(fèi)用便在商場(chǎng)內(nèi)播放背景音樂(lè)侵犯了音樂(lè)作品著作權(quán)為由將其告上法庭；2008年，北京美廉美超市未經(jīng)許可將《燭光里的媽媽》作為超市內(nèi)背景音樂(lè)播放被音著協(xié)訴至北京市海淀區(qū)人民法院。不論上述案件還是其他使用主體類似的侵權(quán)案件，超市、商場(chǎng)普遍認(rèn)為自己并非如KTV、酒吧直接使用音樂(lè)作品營(yíng)利，所以不應(yīng)當(dāng)付費(fèi)。但筆者認(rèn)為，超市、商場(chǎng)屬于營(yíng)利性的公共場(chǎng)所，面向公眾開(kāi)放。在顧客購(gòu)物過(guò)程中播放背景音樂(lè)，營(yíng)造了一種輕松、愉悅的購(gòu)物環(huán)境，消費(fèi)者伴隨著樂(lè)曲、歌聲購(gòu)物，自然心情舒暢，精神輕度亢奮，并且，當(dāng)聽(tīng)到自己熟悉并喜愛(ài)的樂(lè)曲時(shí)能夠在一定程度上引起自己內(nèi)心情感的激蕩和共鳴。因此，營(yíng)業(yè)性場(chǎng)所播放背景音樂(lè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種間接獲利的商業(yè)性使用行為，針對(duì)這種行為進(jìn)行合理收費(fèi)保護(hù)了創(chuàng)作者和傳播者的利益。
在以往通訊廣播技術(shù)不發(fā)達(dá)的時(shí)代，音樂(lè)作品幾乎完全依賴于現(xiàn)場(chǎng)表演來(lái)進(jìn)行傳播，而社會(huì)大眾獲取作品的信息也僅僅限于在現(xiàn)場(chǎng)繳納費(fèi)用現(xiàn)場(chǎng)觀看表演。此時(shí)對(duì)于音樂(lè)作者和公眾的利益而言，是相對(duì)平衡的。近年來(lái)，由于錄音技術(shù)、廣播電視技術(shù)、數(shù)字媒體技術(shù)、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、交互通信以及物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，現(xiàn)場(chǎng)表演已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足于公眾獲取作品信息的需求，而傳統(tǒng)的通過(guò)發(fā)行有形唱片的商業(yè)模式也日趨衰微，隨之而替代的，是廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)的集體信息轟炸以及MP3、手機(jī)、電腦等數(shù)字媒體終端隨時(shí)隨地的信息即取即用模式。面對(duì)這樣的境況，廣大音樂(lè)作品的創(chuàng)作者即作曲、作詞者和傳播者即表演、錄音錄像、播放發(fā)行者的音樂(lè)作品傳播市場(chǎng)份額大大消減。再加上超市、商場(chǎng)、高級(jí)酒店、咖啡廳等公共營(yíng)利性場(chǎng)所大規(guī)模使用音樂(lè)作品間接營(yíng)利，更加減損了權(quán)利人的利益，因而，背景音樂(lè)收費(fèi)理念的推行以及針對(duì)音樂(lè)作品的維權(quán)行為有利于在保證作品傳播的同時(shí)維護(hù)權(quán)利人的利益，從而恢復(fù)使用者與權(quán)利人的利益平衡狀態(tài)，達(dá)到使用者放心使用，權(quán)利人獲取應(yīng)得利益，創(chuàng)作成果得到尊重和傳播這樣一種利益均衡的局面。
四、背景音樂(lè)收費(fèi)對(duì)利益平衡的影響
盡管針對(duì)使用背景音樂(lè)收費(fèi)能夠促進(jìn)權(quán)利人和使用人之間的利益平衡，但是，顯而易見(jiàn)，這種促進(jìn)作用完全建立在合理收費(fèi)的基礎(chǔ)之上。
依照我國(guó)《著作權(quán)法》和《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》（下文統(tǒng)稱為《條例》）的相關(guān)規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織經(jīng)著作權(quán)人和與著作權(quán)人有關(guān)的權(quán)利人授權(quán)，可以與使用者訂立相關(guān)許可使用合同并收取使用費(fèi)，再向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費(fèi)。中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)是目前國(guó)內(nèi)唯一的音樂(lè)著作權(quán)集體管理組織，是專門維護(hù)作曲者、作詞者和其他相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)益的非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)。音著協(xié)進(jìn)行收費(fèi)所依據(jù)的是《使用音樂(lè)作品進(jìn)行表演的著作權(quán)許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》（下文統(tǒng)稱為《標(biāo)準(zhǔn)》）。目前，我國(guó)采用的是一攬子收費(fèi)制方式，即根據(jù)使用者的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的面積大小或者客座席數(shù)、房間數(shù)量、設(shè)備數(shù)量等因素，來(lái)決定應(yīng)收取的使用費(fèi)數(shù)額，使用者付費(fèi)后，就可以在約定的時(shí)間內(nèi)使用該集體組織管理的全部作品。
對(duì)于該收費(fèi)方式以及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，有待進(jìn)一步考量。《條例》第十三條規(guī)定著作權(quán)集體管理組織影單根據(jù)使用作品、錄音錄像制品等的時(shí)間、方式和地域范圍、權(quán)利的種類以及訂立許可使用合同和收取使用費(fèi)工作的繁簡(jiǎn)程度來(lái)制定使用費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)，而呈現(xiàn)在公眾面前的《標(biāo)準(zhǔn)》并未體現(xiàn)上述規(guī)定的精神，其單一的決定因素會(huì)對(duì)現(xiàn)實(shí)中的制度功能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。在機(jī)械表演收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)中，以面積大小為主要因素來(lái)決定使用費(fèi)的規(guī)定尤其需要加以改進(jìn)。以適用于賣場(chǎng)的“收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)四”為例，在同一個(gè)城市，同一個(gè)商業(yè)圈范圍內(nèi)有不同品牌的超市共同競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)營(yíng)，即使是同一品牌的超市也會(huì)出于整體經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略的考慮而分布在城市各個(gè)級(jí)別的商業(yè)圈內(nèi)，由此帶來(lái)的結(jié)果便是相異的營(yíng)銷定位會(huì)因?yàn)榈赜颦h(huán)境、客流量、顧客階層的不同產(chǎn)生不同的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)。在此背景下，各超市在考慮使用音樂(lè)作品時(shí)，必然有自己的個(gè)性化需求。例如，同一品牌下的A、B、C三家超市：A超市地處領(lǐng)事館、高校附近，前來(lái)購(gòu)物的外國(guó)顧客居多，該超市可能更適合播放電子琴、鋼琴、小提琴等國(guó)外器樂(lè)曲目以增強(qiáng)超市的親和力；B超市地處干休所或居民區(qū)，平時(shí)顧客以中老年人居多，那么該超市就不適合播放勁爆的國(guó)內(nèi)外流行音樂(lè)，而應(yīng)該選擇長(zhǎng)笛、揚(yáng)琴、葫蘆絲等舒緩、輕柔的國(guó)內(nèi)器樂(lè)曲目以照顧老年人的身體狀況；C超市地處人流密集的商業(yè)街或車站，經(jīng)常開(kāi)展促銷活動(dòng)以增加其營(yíng)業(yè)收入，在普通節(jié)假日促銷時(shí)選擇動(dòng)感稍強(qiáng)的音樂(lè)會(huì)活躍氣氛賣場(chǎng)、吸引顧客，而在元旦、春節(jié)等中國(guó)傳統(tǒng)重要節(jié)日期間就會(huì)選擇喜慶的樂(lè)曲以渲染節(jié)日的氣氛。所以，單單依據(jù)使用者的營(yíng)業(yè)面積計(jì)算費(fèi)用，將管理的音樂(lè)作品不加以分類的一攬子交給使用者使用，不但不能獲得合理的使用費(fèi)，而且會(huì)增加使用者的經(jīng)營(yíng)成本，因?yàn)槭褂谜吒鶕?jù)營(yíng)銷定位的不同必然會(huì)選擇某一類或某幾類作品，“打包銷售”只會(huì)增加成本、浪費(fèi)資源，最終，商家無(wú)法負(fù)擔(dān)的營(yíng)業(yè)成本會(huì)以各種形式附加到商品上，由消費(fèi)者買單。可以說(shuō)，不合理的收費(fèi)不但侵害了使用者、社會(huì)公眾的利益，還因此剝奪了創(chuàng)作人和傳播人本可以通過(guò)作品更為有效、廣泛的傳播使用而應(yīng)獲取的正當(dāng)利益。
因而，只有開(kāi)展價(jià)格成本調(diào)查，接受使用者個(gè)性化定制需求，結(jié)合比例收費(fèi)制、混合收費(fèi)制等多種費(fèi)用收取方式，綜合音樂(lè)作品使用的地域環(huán)境、商家營(yíng)業(yè)額等因素，聽(tīng)取消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者和有關(guān)方面意見(jiàn)并舉行價(jià)格聽(tīng)證會(huì)后才能制定出合理的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，從而，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作者、傳播者、使用者的利益平衡。
五、結(jié)論
關(guān)鍵詞:公共借閱權(quán);權(quán)利主體;權(quán)利客體;權(quán)利窮竭
中圖分類號(hào):D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1672-8122(2010)10-0023-03
目前,各國(guó)都在相繼制定公共借閱權(quán)制度,歐盟有很多國(guó)家已經(jīng)頒布了相關(guān)法律法規(guī)。現(xiàn)在,全球至少有34個(gè)國(guó)家在其法律體系中承認(rèn)PLR(Public Lending Right,公共借閱權(quán)),其中進(jìn)一步制訂PLR實(shí)施大綱并加以履行的約有19個(gè)國(guó)家。[1]
在這種保護(hù)作者權(quán)益的國(guó)際趨勢(shì)下,我國(guó)政府是否也應(yīng)該考慮這個(gè)問(wèn)題,以便做到未雨綢繆?目前,學(xué)術(shù)界關(guān)于相關(guān)問(wèn)題的討論較少,意見(jiàn)也存在分歧。反對(duì)者認(rèn)為公共借閱權(quán)制度在一定程度上限制了文獻(xiàn)的大規(guī)模流通,勢(shì)必影響知識(shí)傳播,挫傷讀者積極性,也給公共知識(shí)傳播機(jī)構(gòu)增加困難和麻煩,因此,公共借閱權(quán)制度在我國(guó)得到認(rèn)可還有待時(shí)日。贊成者認(rèn)為公共借閱權(quán)制度的實(shí)施,有力地保護(hù)了本國(guó)文化的發(fā)展,無(wú)論從保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)還是繁榮文化事業(yè)來(lái)講,實(shí)行公共借閱權(quán)利大于弊。加之世界上為數(shù)眾多的國(guó)家規(guī)定了公共借閱權(quán)制度,我們與國(guó)際接軌也是大勢(shì)所趨。還有學(xué)者雖然同意對(duì)圖書館外借活動(dòng)給作者經(jīng)濟(jì)利益的受損予以一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,但堅(jiān)決反對(duì)以立法形式賦予作者這一新的財(cái)產(chǎn)權(quán)。[2]
可見(jiàn),關(guān)于公共借閱權(quán)相關(guān)法律問(wèn)題,我國(guó)學(xué)者至今沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí),還有進(jìn)一步研究的意義。
一、關(guān)于“公共借閱權(quán)”的定義
(一)國(guó)外對(duì)“公共借閱權(quán)”的定義
對(duì)于“公共借閱權(quán)”的定義,德國(guó)似乎并沒(méi)有作出明確規(guī)定,但應(yīng)當(dāng)向作者支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬卻是明確的。1965年9月9日頒布的《德國(guó)著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》(歷經(jīng)多次修改,目前最新版本為2003年9月10日修改后版本)第27條第2款規(guī)定:若作品原件或者復(fù)制件在向公眾開(kāi)放的機(jī)構(gòu)(書店、音像制品或者其他原件或者復(fù)制件的收藏機(jī)構(gòu))出借的,應(yīng)當(dāng)向作者支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。德國(guó)學(xué)者曼弗里特•雷炳德也談到“在文化經(jīng)濟(jì)的框架下,借閱機(jī)構(gòu)也屬于文化產(chǎn)品的使用者。這些機(jī)構(gòu)可以被設(shè)置成以營(yíng)利為目的的機(jī)構(gòu)(音像社)或者公共使用為目的的機(jī)構(gòu)(人民圖書館、科學(xué)類與教會(huì)類圖書館、版本圖書館)。對(duì)于圖書館的借閱行為,這些機(jī)構(gòu)需向作者及其出版商支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。”[3]
日本對(duì)“公共借閱權(quán)”雖然也沒(méi)有明確的規(guī)定,但還是在其《著作權(quán)法》中可以找出一些蛛絲馬跡。在1984年修訂的日本《著作權(quán)法》中增加的“出借專有權(quán)”,專指著作者擁有將其著作物的復(fù)制品通過(guò)出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利。“依據(jù)日本《著作權(quán)法》第38條第4項(xiàng)的精神,公共圖書館、視聽(tīng)教育設(shè)施等提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu),在進(jìn)行電影膠片、錄像帶、視盤等影像著作物復(fù)制品的外借時(shí),不需要得到著作權(quán)者的許可,但必須向權(quán)利所有者支付一定的補(bǔ)償金。”不難看出,第38條即是日本對(duì)“公共借閱權(quán)”的隱含規(guī)定。只不過(guò),由于當(dāng)時(shí)日本創(chuàng)設(shè)這一權(quán)利的時(shí)日較短,所以該條款不適用于書籍或雜志。
歐盟最高立法機(jī)構(gòu)即歐共體理事會(huì)在1992年11月19日討論通過(guò)了EC92/100指令即《知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》。指令中對(duì)“公共借閱權(quán)”作出了相關(guān)規(guī)定,根據(jù)《指令》第2條的規(guī)定,出借權(quán)是指權(quán)利人允許或者禁止有關(guān)機(jī)構(gòu)出借其權(quán)利客體的權(quán)利,出借必須是非為直接或間接經(jīng)濟(jì)利益而將出借權(quán)客體在一定期限內(nèi)交付他人使用的行為。這里的“有關(guān)機(jī)構(gòu)”指的是旨在對(duì)公眾開(kāi)放的機(jī)構(gòu),如圖書館、檔案館等。
(二)我國(guó)對(duì)“公共借閱權(quán)”的定義
雖然我國(guó)一直沒(méi)有建立“公共借閱權(quán)”制度,但在1992年出版的《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律事務(wù)大全》一書中對(duì)“公共借閱權(quán)”做了定義。“公共借閱權(quán)是指圖書館向公眾借出作者作品復(fù)制本以及向公眾出租唱片或允許公眾錄制其唱片的權(quán)利,公眾借閱作品復(fù)制品須向出借方支付費(fèi)用,其費(fèi)用除一部分作為對(duì)作者的報(bào)酬外,主要用來(lái)作為對(duì)本國(guó)作者進(jìn)行社會(huì)資助的基金。”當(dāng)然,這與國(guó)外的相關(guān)定義有很多相似之處。另外,很多文章也對(duì)“公共借閱權(quán)”進(jìn)行了不同的討論和定義,如:“公共借閱權(quán)是指公共圖書館向公眾借出固定于一定載體上的館藏作品,并向出借方支付一定費(fèi)用的權(quán)利。”[4]“所謂公共借閱權(quán),是指作者享有從圖書館出借的自己的圖書中,按出借總次數(shù)而獲取版稅的權(quán)利。”[5]筆者認(rèn)為,“公共借閱權(quán)”可以定義為:權(quán)利人享有按其有版權(quán)的作品原件或復(fù)制件,通過(guò)對(duì)公眾開(kāi)放的機(jī)構(gòu)被外借的次數(shù)收取版稅的權(quán)利。
這個(gè)定義包含了以下幾層意思:權(quán)利主體是指權(quán)利人,既包括了版權(quán)人也包括了鄰接權(quán)人;權(quán)利客體指作品原件或復(fù)制件,只要是擁有版權(quán)的作品,無(wú)論是語(yǔ)言作品、音樂(lè)作品、還是藝術(shù)作品等等,又或是原件還是復(fù)制件,都屬于其權(quán)利客體,涉及范圍廣;有關(guān)機(jī)構(gòu)是指對(duì)公眾開(kāi)放的機(jī)構(gòu),無(wú)論是圖書館還是檔案館,只要向公眾外借圖書,都應(yīng)向權(quán)利人支付報(bào)酬。
二、“公共借閱權(quán)”有關(guān)法律問(wèn)題的分析
(一)關(guān)于“公共借閱權(quán)”的權(quán)利主體
1.國(guó)外對(duì)其權(quán)利主體的規(guī)定。德國(guó)《著作權(quán)實(shí)施保障法》中規(guī)定了其權(quán)利主體是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。曼弗里特•雷炳德就認(rèn)為“對(duì)于圖書館的借閱行為,這些以公共使用為目的的機(jī)構(gòu)(人民圖書館、科學(xué)類與教會(huì)類圖書館、版本圖書館等),需向作者及其出版商支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。”這里的權(quán)利主體也是指版權(quán)人及鄰接權(quán)人。按日本《著作權(quán)法》的規(guī)定,出借專有權(quán)的權(quán)利主體包括三方面:①著作者擁有將其著作物的復(fù)制品通過(guò)出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利;②演奏家擁有將其演奏錄音商業(yè)唱盤通過(guò)出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利;③唱盤的制作者擁有將經(jīng)過(guò)復(fù)制的商用唱盤通過(guò)出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利;②和③是由著作權(quán)派生的著作鄰接權(quán)。[6]同時(shí)依據(jù)日本《著作權(quán)法》第38條第4項(xiàng)的精神,因此,其權(quán)利主體也是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。《EC92/100指令》中對(duì)出借權(quán)的主體做了詳細(xì)的列舉,包括作品的創(chuàng)作者和傳播者。該指令第2條(1)規(guī)定,歐盟的出借權(quán)的權(quán)利主體是版權(quán)人和鄰接權(quán)人,即無(wú)論是作者、表演者還是音像和電影制作者都有權(quán)得到PLR制度的保護(hù)。可見(jiàn),和《德國(guó)著作權(quán)法》所規(guī)定的一樣,其主體包括版權(quán)人之外還有鄰接權(quán)人。此出借權(quán)是版權(quán)人和鄰接權(quán)人一項(xiàng)排他性的專有權(quán)。可以許可和禁止圖書館出借其作品。
2.我國(guó)對(duì)其權(quán)利主體的定位還比較模糊。“Public lending right”被我國(guó)學(xué)者翻譯成“公共借閱權(quán)”,聽(tīng)起來(lái)似乎此權(quán)利的主體是指公眾,但常常會(huì)被誤認(rèn)為是公眾享有借閱圖書的權(quán)利。實(shí)際上,“l(fā)ending”是指“出借”,而“借閱”即“借入”應(yīng)該翻譯成“borrow”,也就是說(shuō),“Public lending right”的真正含義應(yīng)該指“公共出借權(quán)”,即權(quán)利人向公眾出借的權(quán)利。這時(shí)的權(quán)利主體就是享有圖書版權(quán)的權(quán)利人,雖然公共圖書館代為他們行使其公共出借權(quán),但是他們作為權(quán)利人享有獲得報(bào)酬的權(quán)利。有學(xué)者將此權(quán)利定義為“作者按其有版權(quán)的每本圖書在圖書館被借閱的次數(shù)收取版稅的權(quán)利。”對(duì)此筆者認(rèn)為,權(quán)利人不僅是作者還包括鄰接權(quán)人,可以是出版商、制片人等。因?yàn)?通過(guò)德國(guó)《著作權(quán)法》第27條的立法精神及EC92/100的相關(guān)規(guī)定(權(quán)利主體是版權(quán)人和鄰接權(quán)人),“公共借閱權(quán)”的權(quán)利主體是版權(quán)人和鄰接權(quán)人。當(dāng)然也有人認(rèn)為“公共借閱權(quán)是指公共圖書館向公眾借出固定于一定載體上的館藏作品并向出借方支付一定費(fèi)用的權(quán)利。公共借閱權(quán)是行使圖書館教育職能的基礎(chǔ),其權(quán)利應(yīng)該歸屬于圖書館。”因而把“公共借閱權(quán)”的權(quán)利主體歸于圖書館,可見(jiàn)這是對(duì) “公共借閱權(quán)”的誤解。從歐盟EC92/100指令、德國(guó)《著作權(quán)法》等對(duì)“公共借閱權(quán)”的規(guī)定,都不難看出,其權(quán)利主體是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。因而,我國(guó)在規(guī)定其權(quán)利主體時(shí),可以考慮與國(guó)外相一致,即權(quán)利主體是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。
(二)關(guān)于“公共借閱權(quán)”的權(quán)利客體
1.國(guó)外對(duì)其權(quán)利客體的規(guī)定。在曼弗里特•雷炳德所寫的《著作權(quán)法》一書中提到,“除了出借圖書的行為應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的報(bào)酬外,那些出借樂(lè)譜、藝術(shù)物品(比如圖畫、攝影、雕塑)、所有類型的錄音帶、音像制品(光盤、游戲盤、錄像電影等等)以及計(jì)算機(jī)程序的行為都屬于應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬的行為。由于出借物所涉及的作品類型極廣(語(yǔ)言作品、音樂(lè)作品、藝術(shù)作品、攝影作品、電影作品等等),因而幾乎把所有的著作權(quán)集體管理組織的管轄權(quán)都牽扯進(jìn)來(lái)。”目前,德國(guó)存在11家著作權(quán)集體管理組織。例如音樂(lè)表演與機(jī)械復(fù)制權(quán)協(xié)會(huì)(GEMA)、文字著作權(quán)協(xié)會(huì)(WORT)、鄰接權(quán)利用協(xié)會(huì)( GVL)等。可見(jiàn),德國(guó)規(guī)定的出借權(quán)客體非常廣泛。日本在1984年修訂的《著作權(quán)法》中雖然增加了“出借專有權(quán)”,但是根據(jù)日本《著作權(quán)法》“附則”第4條第2項(xiàng)特別規(guī)定,“在目前階段,出借專有權(quán)不適用于書籍或雜志”。再加上出借專有權(quán)原本就排除了電影著作物,所以,日本現(xiàn)行《著作權(quán)法》所規(guī)定的出借專有權(quán)實(shí)際上主要針對(duì)的是錄音制品、商業(yè)唱片及類似的著作物復(fù)制品。《EC92/100指令》第2條(3)規(guī)定,歐盟的出借客體幾乎涉及了所有作品類型,包括圖書、錄音制品、錄像制品、和電影作品的原件和復(fù)制件,只有建筑作品和實(shí)有藝術(shù)作品的實(shí)物被排除在外,但它們的設(shè)計(jì)圖紙、圖片、模型仍受出借權(quán)保護(hù)。
2.我國(guó)應(yīng)如何規(guī)定其權(quán)利客體?由于我國(guó)還未建立“公共借閱權(quán)”制度,根據(jù)上文我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)“公共借閱權(quán)”所下的不同定義,不難看出權(quán)利客體的范圍還不明確。應(yīng)該說(shuō),出租權(quán)和出借權(quán)是極其相似的,有關(guān)機(jī)構(gòu)的公共借閱行為實(shí)質(zhì)上是將享有著作權(quán)的作品無(wú)償提供給公眾的一種出租行為,只不過(guò)這種出租行為是非營(yíng)利的。而《EC92/100指令》中也是將出租權(quán)和出借權(quán)放在一起的,認(rèn)為出租行為和出借行為都是版權(quán)法意義上的使用行為,盡管公共借閱是免費(fèi)的,而作品出租是以營(yíng)利為目的,但兩者造成的后果是一致的。[7]我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定出租權(quán)是電影作品、計(jì)算機(jī)軟件的作者和錄音制品制作者所享有的許可或禁止他人出租自己作品、錄音制品的權(quán)利。可以看出,出租權(quán)的客體包括電影作品、計(jì)算機(jī)軟件和錄音錄像制品。那么是否我們可以將我國(guó)對(duì)出租權(quán)客體的規(guī)定引用到出借權(quán)中呢?或者其客體范圍應(yīng)與《EC92/100指令》的規(guī)定相一致,幾乎包括所有類型的作品。
(三)“權(quán)利窮竭”原則不適用于公共借閱權(quán)
《EC92/100指令》中強(qiáng)調(diào),無(wú)論是出租權(quán)還是出借權(quán),都不因有關(guān)的客體原件或復(fù)制件的出讓或其他發(fā)行行為而受到影響。[8]也就是說(shuō),即使客體原件或復(fù)印件已經(jīng)被提供給公眾或投入交易,但是權(quán)利人并沒(méi)有喪失控制該原件或復(fù)印件的權(quán)利。購(gòu)買者不能像購(gòu)買的其他商品一樣,對(duì)該原件或復(fù)印件進(jìn)行自由處分而不用征求權(quán)利人的同意。換言之,權(quán)利耗盡原則不適用于該兩項(xiàng)權(quán)利。依據(jù)我國(guó)“權(quán)利窮竭”理論,也叫“發(fā)行權(quán)一次用盡”理論,他人在獲得了作品合法的復(fù)制件以后,可以進(jìn)一步銷售、轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)賣,或者以其他方式處置,著作權(quán)人不得干預(yù)。[9]因此,有學(xué)者認(rèn)為:“權(quán)利窮竭原則強(qiáng)調(diào)了公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的占有權(quán),著作權(quán)人權(quán)利的行使不能沒(méi)有限制,如果允許著作權(quán)人在作品復(fù)件銷售后仍控制其流通,勢(shì)必對(duì)作品復(fù)件所有人的權(quán)利造成傷害。而且也不利于知識(shí)產(chǎn)品的自由流通,有悖于知識(shí)產(chǎn)品的特有社會(huì)屬性。因此,圖書館對(duì)合法收藏的作品可以非經(jīng)授權(quán)地出借、出租無(wú)需考慮法律的追究。”[10]然而,在我國(guó)2001年10月修訂后的著作權(quán)法中規(guī)定了單獨(dú)的出租權(quán),將出租權(quán)確定為著作權(quán)的一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。著作權(quán)法第10條第6款中對(duì)發(fā)行權(quán)的定義是:“發(fā)行權(quán),即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。”明確規(guī)定了行使發(fā)行權(quán)的方式只有兩種――出售或贈(zèng)與,從而將出租或者其他的方式排除在外。就是說(shuō)出租權(quán)和出借權(quán)并不會(huì)因作品的發(fā)行權(quán)窮竭而喪失,即不適用“權(quán)利窮竭”原則。國(guó)內(nèi)也有學(xué)者建議將公共借閱權(quán)作為版權(quán)人的新的專有權(quán),從理論和實(shí)踐兩方面解決與發(fā)行權(quán)“權(quán)利窮竭”的矛盾。“發(fā)行權(quán)窮竭原則的目的在于防止作者對(duì)有形商品形式流通的控制,而出租或出借行為并未導(dǎo)致作品作為商品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,而是構(gòu)成了對(duì)作品內(nèi)容的使用,這種使用方式與復(fù)制、翻譯、改編相似。”所以,公共借閱權(quán)應(yīng)成為版權(quán)人的與發(fā)行權(quán)并列的單獨(dú)權(quán)利,而不適用于發(fā)行權(quán)窮竭原則。
三、對(duì)我國(guó)“公共借閱權(quán)”制度的立法建議
(一)我國(guó)應(yīng)建立“公共借閱權(quán)”制度
國(guó)內(nèi)在此問(wèn)題上爭(zhēng)議雖然頗多,但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)的提高,贊成者似乎占了上風(fēng),相關(guān)的學(xué)術(shù)研究也很詳細(xì)。本文認(rèn)為,我國(guó)應(yīng)該建立“公共借閱權(quán)”制度,并且由國(guó)家來(lái)支付這筆補(bǔ)償金。
首先,我國(guó)近幾年經(jīng)濟(jì)實(shí)力不斷增強(qiáng),國(guó)民經(jīng)濟(jì)繼續(xù)保持快速穩(wěn)定的發(fā)展,已經(jīng)具備建立公共借閱權(quán)的條件。加之知識(shí)產(chǎn)權(quán)的蓬勃發(fā)展,使得公共借閱權(quán)制度的建立成為趨勢(shì)。“據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料顯示,我國(guó)公共圖書館1998年書刊外借總冊(cè)次為1.7億冊(cè)次,若按每?jī)?cè)次0.5元的標(biāo)準(zhǔn)支付版權(quán)使用費(fèi),國(guó)家每年為此付出的費(fèi)用尚不足1億元,這對(duì)國(guó)家財(cái)政來(lái)講是完全可以承受的。”
其次,我國(guó)近幾年書價(jià)上漲很快,很多媒體都在報(bào)道這一事實(shí)。更多的讀者會(huì)選擇去公共圖書館借閱圖書,而放棄購(gòu)買圖書;另一方面,隨著我國(guó)圖書館事業(yè)的發(fā)展,公共圖書館會(huì)越來(lái)越多,必定導(dǎo)致文獻(xiàn)借閱量的增大,這些肯定會(huì)對(duì)權(quán)利人造成一定的經(jīng)濟(jì)損失。即使我國(guó)經(jīng)濟(jì)不算發(fā)達(dá),人均收入水平不高,也不能剝奪著作權(quán)人獲得報(bào)酬的權(quán)利。
第三,國(guó)家為了社會(huì)公眾利益,建立公共圖書館免費(fèi)供人們閱讀,符合大部分人的利益。但從知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的初衷出發(fā)、鼓勵(lì)人們智慧財(cái)富創(chuàng)造的角度看,制定“公共借閱權(quán)”制度,既能保證大多數(shù)人的利益也能夠保證少數(shù)人的利益。公共圖書館可以繼續(xù)對(duì)外免費(fèi)開(kāi)放,但是國(guó)家也應(yīng)該對(duì)此付出代價(jià),即對(duì)相關(guān)權(quán)利人進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,起到國(guó)家宏觀調(diào)控的作用。
(二)我國(guó)實(shí)現(xiàn)“公共借閱權(quán)”制度的法律對(duì)策
各國(guó)對(duì)PLR的立法模式各不相同,其主要類型有三種:第一種是單獨(dú)立法;第二種是將PLR納入到《圖書館法》中;第三種是將PLR直接納入版權(quán)法。在此,建議將“公共借閱權(quán)”制度納入到我國(guó)《著作權(quán)法》中。因?yàn)榈侥壳盀橹?我國(guó)還未頒布《圖書館法》;對(duì)“公共借閱權(quán)”進(jìn)行單獨(dú)立法似乎也沒(méi)有必要;而“公共借閱權(quán)”屬于著作權(quán)中的一種,因此由《著作權(quán)法》來(lái)進(jìn)行保護(hù)是再合適不過(guò)了。可以依據(jù)德國(guó)《著作權(quán)實(shí)施保障法》來(lái)對(duì)我國(guó)公共借閱權(quán)的具體實(shí)施方式進(jìn)行規(guī)定。
1.由政府承擔(dān)支付義務(wù)。我國(guó)公共圖書館是公益性質(zhì)的,如果向使用者即讀者收取費(fèi)用,勢(shì)必會(huì)影響到讀者借閱的積極性,不利于文化的傳播,與國(guó)家建立公共圖書館的初衷相違背;但如果由圖書館來(lái)支付這筆補(bǔ)償金,肯定會(huì)使本來(lái)就屬于公益性質(zhì)的圖書館不堪重負(fù)。因此,按照“誰(shuí)設(shè)置,誰(shuí)投入”的原則我國(guó)應(yīng)該由政府來(lái)承擔(dān)支付義務(wù)。其實(shí)在經(jīng)濟(jì)達(dá)到一定程度后的國(guó)家,如德國(guó),圖書館外借補(bǔ)償金是由聯(lián)邦及各州政府承擔(dān)。由聯(lián)邦及各州政府與著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)達(dá)成一致意見(jiàn),締結(jié)有關(guān)圖書館補(bǔ)償金問(wèn)題的契約。設(shè)想可以由國(guó)家財(cái)政部門撥專款到當(dāng)?shù)卣?由當(dāng)?shù)卣罁?jù)協(xié)議將補(bǔ)償金支付給相關(guān)團(tuán)體或機(jī)構(gòu)。這樣既可以減少公共圖書館的財(cái)政壓力,使其提供更好的圖書和服務(wù)質(zhì)量;還可以保證讀者仍能免費(fèi)外借或閱覽圖書,使文化知識(shí)得到廣泛傳播。
2.建立補(bǔ)償金的管理機(jī)構(gòu)。這一點(diǎn)可以借鑒德國(guó)的有關(guān)做法。《德國(guó)著作權(quán)法》第27條第3款規(guī)定:第1款與第2款規(guī)定的各項(xiàng)報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)只能通過(guò)著作權(quán)集體管理組織來(lái)行使。如音樂(lè)表演與機(jī)械復(fù)制權(quán)協(xié)會(huì)(GEMA)、文字著作權(quán)協(xié)會(huì)(WORT)、鄰接權(quán)利用協(xié)會(huì)(GVL)等。德國(guó)著作權(quán)集體管理組織通過(guò)與利用者之間簽訂特定的使用合同,監(jiān)督利用者對(duì)作品的使用行為,利用者按照所簽訂的合同支付給管理組織特定的補(bǔ)償金。而管理組織按照與權(quán)利人達(dá)成的分配方案對(duì)補(bǔ)償金進(jìn)行分配,“它們僅僅從中扣除相應(yīng)的花費(fèi),并不留存任何盈利。”德國(guó)《著作權(quán)實(shí)施保障法》就著作權(quán)集體管理組織的各項(xiàng)義務(wù)作出了規(guī)定:以集體的形式就報(bào)酬的問(wèn)題進(jìn)行談判、實(shí)現(xiàn)談判成果并且將收取來(lái)的報(bào)酬進(jìn)行適當(dāng)?shù)胤峙洹Ｔ谖覈?guó),建議通過(guò)中國(guó)版權(quán)協(xié)會(huì)這種社會(huì)團(tuán)體進(jìn)行管理,協(xié)會(huì)可以專門設(shè)立各省市委員會(huì)來(lái)具體負(fù)責(zé)。首先由協(xié)會(huì)發(fā)出通知,之后與權(quán)利人、政府簽訂三方協(xié)議,規(guī)定各自的權(quán)利義務(wù)及分配方案。
3.明確補(bǔ)償金的分配標(biāo)準(zhǔn)。由協(xié)會(huì)設(shè)立在各省市的委員會(huì)對(duì)當(dāng)?shù)貓D書館圖書外借次數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。每年分若干次對(duì)各圖書館進(jìn)行不定期的抽樣調(diào)查,統(tǒng)計(jì)調(diào)查數(shù)據(jù),向當(dāng)?shù)卣蠄?bào),經(jīng)核準(zhǔn)后,由當(dāng)?shù)卣畵芸畹轿弧恼块T獲得的補(bǔ)償金按比例進(jìn)行合理分配。其中大部分應(yīng)支付給權(quán)利人,包括版權(quán)人和鄰接權(quán)人;剩余少部分應(yīng)用于協(xié)會(huì)的內(nèi)部管理、運(yùn)作經(jīng)費(fèi)。具體分配比例可以協(xié)商決定。各類圖書每?jī)?cè)的補(bǔ)償金應(yīng)按照頁(yè)數(shù)、質(zhì)量、學(xué)術(shù)價(jià)值等的不同,分為不同的補(bǔ)償金等級(jí)。不同等級(jí)對(duì)應(yīng)不同的補(bǔ)償金額,由圖書館及協(xié)會(huì)委員會(huì)共同確定圖書等級(jí),之后根據(jù)該等級(jí)圖書外借次數(shù)的多少,計(jì)算出相應(yīng)的補(bǔ)償金額。
參考文獻(xiàn):
[1] (德)曼弗里特•雷炳德.張恩明譯.著作權(quán)法[M].北京:法律出版社,2005.
[2] 李國(guó)新.日本圖書館法律體系研究[M].北京:北京圖書館出版社,2000.
[3] 李明德,許超.著作權(quán)法[M].北京:法律出版社,2003.
[4] 江向東.版權(quán)制度下的數(shù)字信息公共傳播[M].北京:北京圖書館出版社,2005.
[5] 劉海霞,江向東.西方公共借閱權(quán)概述[M].圖書情報(bào),2005.
[6] 江向東.對(duì)公共借閱權(quán)制度的理性思考[J].中國(guó)圖書館學(xué)報(bào),2001(3).
[7] 華海英.對(duì)公共借閱權(quán)制度的再思考[J].圖書情報(bào)工作,2003(2).
[8] 劉孝文,岳愛(ài)華.對(duì)“公共借閱權(quán)制度”的幾點(diǎn)思考[J].江西圖書館學(xué)刊,2005(2).
乙方：_________編輯部
甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
1．甲方是論文（以下簡(jiǎn)稱“該論文”）
（1）唯一的作者；（）
（2）作者之一以及其他作者指定的代表人。（）
2．甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密問(wèn)題，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
3．甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
（1）匯編權(quán)（論文的部分或全部）；
（2）翻譯權(quán)；
（3）印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)；
（4）網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；
（5）發(fā)行權(quán)。
4．該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第_________年的_________月_________日。
適用地域：_________。
5．除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
6．該論文在乙方編輯出版的《_________》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費(fèi)，數(shù)額為人民幣_(tái)________元。
7．該論文在乙方編編輯出版的《_________》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬（付酬金額另行通知）并贈(zèng)送樣刊。
8．本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
9．其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
甲方（簽字）：_________乙方（蓋章）：_________
