時間：2023-09-07 17:41:56
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇工程變更法律依據，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】施工服務；合同變更；處理；思考
工程項目建設周期長，受各種不確定因素影響，工程施工合同變更問題不可避免。由于工程施工合同變更多伴隨合同價格的調整，是合同雙方利益的焦點，因此，合理確定并及時處理好工程施工合同變更，對工程項目建設至關重要。為此，本文擬通過一起施工服務合同變更問題的處理，對工程施工合同變更中的有關問題進行討論，以促進工程施工合同變更管理的規范化。
一、問題提出
2011年12月，甲公司通過邀請招標與乙公司簽訂《樁基施工檢測合同》，合同采取固定單價，暫定合同總價350萬元。由于招標范圍內的熱力管網系統尚未設計完成，因此招標文件未明確此部分工程量，投標人報價也未包括此部分工程量價格。合同履行至2012年6月，熱力管網系統設計完成，同時根據現場施工情況，設計單位增加了方樁檢測和管樁檢測。經初步測算，上述變更新增合同價款280萬元。此時，合同變更已不可避免。
由于合同是通過招標方式采辦而來，變更合同將導致合同價格與招標價格嚴重不符，由此引發的直接問題是根據招標法關于招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議之規定，合同變更缺乏法律依據。但由于合同變更的客觀事實確實存在，不變更又無法執行。為此，合同雙方陷入兩難境地。
二、問題分析
上述問題處理的難點在于合同變更的合法性。為此雙方就合同變更進行了專題討論，并形成了兩種處理意見：
一是根據招標法關于招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議的規定，合同變更為法律所禁止，因此應按照合同規定的固定單價，通過工程簽證方式對問題進行處理，由合同雙方及工程監理單位共同確認實際發生的工程量，實行據實結算。
二是根據甲公司工程簽證管理辦法，工程簽證只適用于合同內容以外，由于施工條件變化及無法預計的情況而導致的施工現場零星工程量的實際變化，其本身不應該也不可能導致工程實際價格與合同價格嚴重不符，目前變更已超出了零星工程量范疇，工程簽證方式已不可用。由于新增工程量為合同范圍內工作而非合同以外，同時由于設計變更，需新增合同固定單價，因此只能通過合同變更方式進行處理。
由于工程簽證的結果也是導致合同變更，因此上述兩種意見本質上并無區別，且都沒有解決合同變更的合法性問題。由于招標合同變更不僅要要與合同的實際情況相結合，而且要符合招標法的規定，因此，要在全面分析研究的基礎上，重點把握以下問題：
1、對合同實質內容變更禁止性規定的理解問題。
招標法第四十六條規定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”招標法實施條列第五十七條規定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。”據此，所謂實質內容主要是指合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款。
由于目前合同變更已構成對合同價款的調整，因此直觀上看，合同變更缺乏法律依據。但從招標合同變更在實務中大量存在的情況看，還要作進一步的分析。因為工程施工合同區別于其他合同的顯著特點是建設周期長，涉及的經濟法律關系復雜，工程受自然條件和客觀因素的影響大，工程實際施工情況相對于計劃常常會發生一些變化，因此工程施工合同的變更實際是一種常態化情形。這種情況顯然與招標法的規定不一致，但卻客觀存在，究其原因主要是由于招標法的立法本意和法律相對于現實生活的滯后性和局限性所決定的。
根據《中華人民共和國招標投標法釋義》，招標法之所以禁止合同雙方對合同實質內容進行變更，主要是防止招標人利用自身強勢地位損害中標人利益，最終導致工程質量無法保證；此外，允許招標人與中標人簽訂與招標文件實質內容不一致的合同，一方面使招標活動失去意義，另一方面也對其他投標人不公平。因此，從立法本意來說，上述禁止性規定是為了維護合同的嚴肅性和市場平等競爭秩序。
但在合同的履行過程中，有時客觀情況變化非常大，往往會出現諸如設計方案變更導致工程量、工程造價變化，物價變化導致工程價款調整等情況，這些都有可能涉及到合同實質性內容的變更，也都可能是合理的，如一味地禁止雙方變更合同，只能依法重新組織招標。這樣一來，不僅會出現同一工程重復招標的情況，也會使工程成本增加，施工進度收到影響，造成對合同雙方的不公平。因此絕對禁止合同實質內容變更，無論是法律上還是經濟上均不可行。
工程索賠成立的條件：
1、發包人違反合同給承包人造成時間和費用的損失。
2、因工程變更，造成時間和費用的損失。
3、縮短工期而造成承包人的費用增加。
4、非承包人的原因暫時停工。
5、延期支付造成承包人的損失。
6、不可抗力。
【法律依據】
《建筑法》第七十條規定，違反本法規定，涉及建筑主體或者承重結構變動的裝修工程擅自施工的，責令改正，處以罰款；造成損失的，承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
（來源：文章屋網 ）
近幾年來，隨著公路建設的得到飛速的發展，公路建設項目也不斷增加。合同管理工作貫穿在公路施工的全過程都發揮著重要作用。因此，制定一個合格的項目合同是進行施工的首要前提和重要保證。筆者結合自身實踐經驗，總結了公路建設項目合同的依據，闡述了公路建設項目合同的相關內容，提出了項目合同風險的防范方法以及措施，從而為公路建設項目的管理以及科學決策提供一些依據。
關鍵詞：公路建設；合同管理；措施
一、公路建設項目合同管理的依據
公路工程合同管理的依據主要分為法律依據和合同依據。
1、法律依據。主要包括涉及公路建設項目與合同管理的一些法律法規、規章制度，通常有以下方面：合同法、公路法、擔保法、公路工程質量管理辦法、安全生產法、招標投標法、民法通則、建設工程安全生產管理條例、建設工程質量管理條例、公路建設市場管理辦法等一系列與公路工程建設和合同管理相關的法律法規、行政法規及部門規章。
2、合同依據。施工合同文件是公路建設合同管理的重要依據。通常包括以下方面：合同協議、投標書、投標書附表、中標通知書、技術規范、工程量清單、合同通用條件合同等一系列構成合同的文件。另外，還有業主、承包人、監理人之間的信函、交流信息、會議記錄、檢測和實驗報告等文件。在由業主和監理人共同簽訂的合同中，因為監理人是在業主委托的，應該依照合同中所要求的規定進行施工項目的監理。因此，合同文件才是監理人實施合同管理的最主要依據。
二、建設項目合同的內容
1、建設項目的工程分包
當合同生效之后，雙方都必須按照合同履行承諾。但是當承包人在得到審查批準并獲得業主的許可后，可以把其中的部分工程轉交給第三方承建；或者業主以招標的形式安排另外的分包人當作特殊分包人，并讓承包人與特殊分包人進行合同簽訂。在項目的分包問題上，因為建筑市場上存在大量專業施工隊伍，在建設項目的施工方面有技術專長，但是因為他們過于分散、綜合實力不強，單獨投標是難以中標，因此不能獨立承包工程。多以可以讓專業施工隊伍分包所特長的建設工程項目，更能保障工程的質量，降低單價，保證合同順利履行。
2、建設工程的延期與變更
在合同的實施過程中，合同雙方可以根據某些原因提出工程延期與變更的決定，但延期與變更必須在證據足夠以及獲得業主批準的情況下才可以實施。根據合同的規定，承包人有權利提出工程延期，其受理條件必須滿足相關規定:(1)非承包人原因導致工程無法按期完工；(2)承包人在規定時間內提出工程延期申請；(3)具備了延期的詳細資料和有關證明等，與此同時，工程變更是建設工程施工的一種特殊表現方式。通常由合同任一方當事人、第三方提出變更的要求，由業主許可后方可執行。并且承包人有權獲得相應的報酬或者工期的補償。在施工過程中引起工程變更的原因主要有：(1)出現難以預知的情況；(2)環境發生異常變化；(3)、業主、第三方、承包人或者監理人提出要求；(4)設計上的不足 ；(5)承包人出現違約。
三、公路建設工程的合同風險
合同風險是合同中的可變因素，綜合了工程風險、業主資信風險、外部環境風險，是各種風險的集中體現。合同風險的客觀性，是由建設項目的復雜性所決定的，需要合同雙方一起承擔。依據合同主體的操作，公路建設項目合同風險主要分為客觀性合同風險以及主觀性合同風險。
1.客觀性合同風險
合同的客觀性風險是公路建設工程中的一種合同風險，指的就是依據相關法律法規、合同規范和國際習慣的要求，在工程的進行過程中可能會引起的風險，而且所引起的風險責任是合同雙方都無法逃避、即使再大的努力也難以控制的一些變化性因素。
2.主觀性合同風險
相比合同的客觀性風險，合同的主觀性風險有很大的不同，它通常是指因為人為因素造成的，而且可以經過人為努力得到避免或者控制的一種合同風險。在大量公路建設項目的施工合同中，業主通過競爭地位的有利條件、合同條款制定的便利因素，通過苛刻的要求將風險包含、隱藏在合同條款中，讓承包商答應。而一般情況下，承包商由于實力有限，缺少話語權，不敢力爭維護自己的合法權益，任由業主的擺布；或在進行合同談判時只看重價格和工期，而忽視其他條款，在合同的簽訂上表現出盲目性和隨意性，這就使得合同談判和簽訂難以體現平等性，增加了履行合同的風險；承包商輕信業主在合同以外的妥協和許諾，喪失了法律約束力等情況。
3、索賠
按照事件的性質，索賠可以分為以下幾種情況：違約索賠、工程變更索賠、工程延期索賠、合同終止索賠和工程加速索賠。在索賠過程中主要方式是費用索賠，通過合法的程序向對方申請或要求獲得的適當的經濟補償。費用索賠是合同雙方的合法權利，是一種經濟上的補償方式。
四、合同管理風險防范措施
1.識別合同風險、做好風險分析
要做好合同風險的識別工作，首先要對風險因素進行分解，然后制成風險結構層次圖，其次通過反向思維將不利因素尋找出來，從另一個角度來進行論證，最后，通過對項目的評估以積累經驗，加強識別的精確性。因為我們將風險定為不利事件發生的幾率，因此發生合同風險與出現不利結果的概率是呈負相關的。在公路項目中，只通過風險估測的三個參數來提供依據是無法滿足的，還需加強公路項目的性能做深一步的分析，也就是風險分析。
2.在合同管理的指導思想上，在合同的簽訂之前，要爭取簽訂一個有利的合同，而且要堅持“利益原則”，因為合同雙方在法律上都是平等的，合同一旦訂立，任何一方都不能隨意毀約。承包商有權要求簽訂一個平等而互惠的合同，這是任何一個承包商降低或轉移風險的最基本原則。利益原則不但是合同談判過程中和最終簽訂的根本原則，而且是整個建設項目工程合同管理的根本原則。
3、商簽合同時要指派熟悉、精通合同管理的專業人員參與。通常情況下，建設合同都是由業主通過專業性很強的法律專家或者咨詢顧問的咨詢而擬定，合同質量很高，其中可能隱藏了大量的對承包商的不利因素。因此，這就要求承包商必須具備既掌握工程技術又懂法律，業務能力強的高素質談判人員，這也是降低合同風險的人才保證和重要途徑。
4.在簽訂合同的策略安排上，承包商應善于中和合同風險，使得風險在合同雙方的合理分配。
承包商應該認真研究合同中的任何一項條款，不要輕易接受業主的免除條款。不然，業主就極可能在合同履行過程中以法律障礙和合同依據為借口，拒絕承擔承包商的損失補償，并通過合同中隱含的免除條款拒絕付款、推卸責任，讓承包商蒙受重大損失。
5.在合同正式簽訂前要采取嚴格的審查措施。在合同正式簽訂之前，要申請有關部門對合同進行評審，對合同的每一個條款進行認真的審查核對，大致要點有：施工合同的合法性，業主的審批手續的完備性，合同有沒有必要進行公證和批準，合同的完整性和準確性，合同雙方責任和權益是否平衡，合同實施可能會造成的后果等等情況。
6.在合同的簽訂和實施過程中，須以書面材料為準。不得以口頭承諾或保證作為憑證，這是對合同風險進行防范與控制的一個根本原則。雙方談判的結果、得出的決定或承諾，只有寫入合同，在雙方簽字后才能最終確定。
7.及時辦理竣工驗收相關手續
在公路建設項目的合同履行中，經常出現在竣工驗收后沒有按照合同約定辦理竣工手續的情況，這樣會造成大量問題，比如工程竣工時間的認定、工程保修工作的承擔、道路的養護工作和費用等。所以，務必嚴格依照合同的約定做好竣工驗，及時辦理有關手續，這也是防范公路建設項目合同風險的一個重要原則。
8.按時提交結算報告，及時進行結算。承包商必須按照合同的規定，按時提交結算報告，經過審查后，做好工程款的結算；如果出現承包商不能及時提交報告的情況，即使出現合同糾紛，也無法按照合同的約定追究業主延期支付款項的違約責任。所以，做好結算報告的及時提交是承包商防范合同風險的一條重要措施
結論
一個建設項目而言，其合同管理工作的質量好壞不但能夠反映一個施工單位的施工能力，而且會對其在一個項目上的收益有直接影響。因此，必須十分重視合同管理在高速公路工程項目中的應用。
參考文獻:
1、公路橋涵施工技術規范.JTJ041-2000.
不論違建建了多久都不能改變其不合法的性質，所以無論過了多久都可以拆除。除非通過合法的申報手續并取得規劃部分、房管部門、土地管理部門合法認可，變更為合法建筑后，才不會被拆除。
【法律依據】
《城鄉規劃法》第64條，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。
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關鍵詞：建筑工程項目；合同管理；管理技巧；建筑市場
（一）建筑工程項目的合同管理及其重要意義建筑工程合同屬于經濟合同，是發包單位和承包單位為了完成其所商定的工程建設目標以及與工程建設目標相關的具體內容，明確雙方相互權利、義務關系的協議。它是訂立合同的當事人在建筑工程項目實施建設過程當中的最高行為準則，是規范雙方的經濟活動、協調雙方工作關系、解決合同糾紛的法律依據。合同管理則是建設行政主管部門、工商行政部門、建設單位、監理單位、承包單位等依照法律、行政法規及規章制度，采取法律的、行政的手段，對合同關系進行組織、指導、協調和監督，從而保護合同當事人的合法權益，處理合同糾紛，防止、制裁違法違規行為，確保合同條款實施的一系列活動。
隨著我國建筑市場的不斷發育成熟，建筑工程項目合同管理的重要性日益顯現。
1.加強合同管理符合社會主義市場經濟的要求。使用合同來引導和管理建筑市場，順應了政府轉變職能，應用法律、法規和經濟手段調節和管理市場的大趨勢。而各建筑市場主體也必須依據市場規律要求，健全各項內部管理制度，其中非常重要的一項就是合同管理。
2.合同管理是建設項目管理的核心，加強合同管理是進行有效項目管理的需要。任何建筑工程項目的實施都是以簽訂系列承發包合同為前提的，忽視了合同管理就意味著無法對工程質量、工程進度、工程費用進行有效控制，更勿論談及對人力資源、工作溝通、工程風險等進行綜合管理。只有抓住合同管理這個核心，才可能統籌調控整個建筑工程項目的運行狀態，實現建設目標。
3.加強合同管理也是規范各建設主體行為的需要。建筑工程項目合同界定了建設主體各方的基本權利與義務關系，是建設主體各方履行義務、享有權利的法律基礎，同時也是正確處理建筑工程項目實施過程當中出現的各種爭執與糾紛的法律依據。縱觀目前我國建筑市場的經濟活動及交易行為，所出現的誠信危機、不正當競爭多與建設主體法制觀念淡薄及合同管理意識薄弱有關。加強合同管理，促使建設主體各方按照合同約定履行義務并處理所出現的爭執與糾紛，能夠起到規范建設主體行為的積極作用，對整頓我國的建筑市場起到了促進作用。
4.加強合同管理是我國迎接國際競爭的需要。至今，我國建筑市場已全面開放，面對接來自國外建筑企業的沖擊與挑戰，就必須適應國際市場規則、遵循國際慣例。只有加強合同管理，建筑企業才有可能與國外建筑企業一爭高下，才能贏得自己生存與發展的空間。
（二）建筑工程項目合同管理建筑工程合同管理范圍廣，牽涉了來自建設行政主管部門、工商行政部門、建設單位、監理單位、承包單位等多方管理。筆者結合自己多年工程項目合同管理實踐，認為工程項目合同管理必須把握以下幾個方面：
1.重視建筑工程項目合同文本的擬定與分析在合同文本的形式上，應該盡量采用合同示范文本。在實際工作中，因為使用不同格式的合同而產生經濟糾紛的例子并不鮮見。因此，應該盡量使用各類公用建筑、民用住宅、工業廠房、交通設施及線路管理的施工、設備安裝的合同樣本——《建設工程施工合同（示范文本）》。非特殊情況，勿使用發包承包雙方自行擬設的合同文本格式。此舉可以有效防止所擬定的合同出現缺項、漏項及不平等條款。同時，也有利于行政管理機關對合同實施進行監督，有助于仲裁機構或人民法院及時裁判糾紛，維護雙方的合法利益。
另外，在擬定合同文本的內容時，合同管理人員必須對工程現狀進行深入調研，使擬定合同具有預見性，且要對合同進行細致分析，避免所擬定的條款出現歧義。擬定合同文本要把握以下要點：明確合同訂立時間及優先順序；約定價款中核定工程量清單的時間期限；專用條款中明確組成合同的文件及解釋順序；重視索賠條款的擬定。應該對所擬定的合同初稿進行合法性分析及完備性分析。確認發包人和承包人雙方是否具備相應資格；工程項目是否具備簽訂與實施合同的條件；招標投標過程是否符合法定程序；合同是否符合現行法律法規的要求。同時要確保構成合同的各種文件齊全、合同條款齊全、合同用詞準確、對工程可能出現的不理情況有足夠預見性。
2.建立健全建筑工程項目合同管理制度并善加利用合同管理環節繁多，包括合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履行跟蹤、變更、中止、解除、終止等，建筑單位要規范本單位的合同管理，就應該首先就合同管理全過程的每一個環節建立和健全一系列可操作的合同管理制度，使其合同管理有章可循。筆者認為，合同交底制度、責任分解制度、每日工作報送制度及進度款審查批準制度是每一個建筑單位都應該建立的合同管理制度。合同簽訂后，合同管理人員應該對各級項目管理人員和各工作組負責人進行合同交底，對合同的主要內容做出解釋和說明，形成合同交底制度。責任分解制度則是指合同管理人員將各種合同時間的責任分解落實到各工作小組，明確其工作范圍和責任，通過合同任務的層層分解將任務落實到人，協調各方面積極配合共同實施合同。而每日工作報送制度要求各職能部門將本部門的工作情況及未來一周的工作計劃報送到合同管理處，能夠確保合同管理人員及時掌握工程信息，對各種問題做出正確決策。鑒于當前成本核算人員因對現場合同情況不熟悉而不能將費用索賠的項目及時納入當月付款要求中的現狀，建立進度款審查批準制度有利于合同管理部門從合同角度對進度款進行審核。作為一名合同管理人員，應該能夠熟練運用建筑單位所設立的各項合同管理制度，要將各項制度落到實處，將其作為實現合同管理工作的有力武器。
3.對建筑工程項目合同進行動態管理合同變更在建筑工程項目實踐中是比較頻繁的，而合同變更往往會導致索賠糾紛，因此在合同簽訂以后，合同管理人員還要對建設工程項目合同進行動態管理，重點把握四個方面。
（1）重視現場簽證。在按照合同條款支付時應該防止過早、過量簽證，特別是合同變更補充協議的簽認須格外謹慎，簽證必須依據相關合同條款衡量，起到相互制約的作用。尤其要重視設計變更與施工圖錯誤，此類簽證只需簽變更或修正的項目，原圖紙不變的勿重復簽證，已經下料和購料的，務必簽寫清楚材料名稱、規格、型號、數量、變更日期、運輸情況、到場情況、成品情況、有無回收或代用等詳細情況。
（2）及時記錄、收集和整理工程所涉及的各種文件（如圖紙、計劃、技術說明、規范、變更指令等），對合同變更部分進行審核與分析。在實際工作中，合同變更應該與提出索賠同步進行，須業主與承包商雙方達成一致后再進行合同變更。
（3）及時處理停工損失（包括由非承包商責任造成的停工損失），雙方按合同約定的時間以書面形式，按合法程序簽認停工的相關具體內容。
（4）嚴格執行定額規定，對于未對定額進行規定的情況，應根據工程實際情況或者參考相同類定額及有關的規定做出補償。
4.認真開展建筑工程項目合同履行情況評價工作建筑工程項目合同內容豐富，真實地反映了整個建設工程項目建設的全過程，認真開展建筑工程項目合同履行情況評價能夠總結和歸納再建設過程中的經驗和教訓。在合同終止之后，合同管理人員應該做好建筑工程項目合同資料的收集、保存、整理、分類、登記、編號、裝訂、歸檔備案工作，實現工程合同檔案管理程序化和規范化。同時，對建筑工程合同履行情況與具體的工程實施計劃進行分析比較，對合同履行情況做出客觀評價，從中找出差異和干擾因素并分析其原因。通過開展建筑工程項目合同履行情況評價工作，總結合同履行與管理的經驗與教訓，用于指導今后的合同管理工作，實現提高建筑工程合同談判的成交率和合同現代化管理水平的目標。
（三）結束語總之，合同管理是建筑工程項目管理的核心，工程管理的各方面工作都要圍繞著這個核心來開展，建筑工程項目的合同管理已經成為我國建筑業可持續發展、實現科學管理的重要內容。建筑工程項目的合同管理不能陷入僵硬的程式化，它是一個動態的過程，在管理中要講求方式、方法，要講究管理的技巧。因此，要在高度重視建筑工程項目的合同管理、深刻了解其重要地位的基礎上，在實踐中探索及歸納建筑工程項目合同管理的技巧，尋找新方法，解決新問題，促使參建各方自覺履行合同約定的條款，從而降低建筑市場風險，切實維護建筑市場的秩序，確保建筑工程項目順利進行。
參考文獻：
[1]李幼琴。建設工程合同管理探析[J].企業技術開發，2007，26（6）。
關鍵詞：工程；合同管理；造價
中圖分類號：F75 文獻標識碼：A
文章編號：1005-913X（2015）11-0090-01
工程合同是開發企業與承包商為了完成工程項目的安裝施工任務而簽訂的明確雙方權利義務關系的協議，確定了工程項目的成本、工程和質量等目標，規定了合同雙方之間的權、責、利的關系。
一、建設工程合同管理存在的問題
（一）簽訂合同法律意識淡薄
一些企業領導不夠重視企業合同管理，更沒有合同管理機構的存在，對合同風險缺乏防范意識，完全忽視了這一作為企業管理中重要的組成部分的合同管理，因此無論是在機構設置還是經費支持抑或是人員配備上都投入不足，豈不知工程合同一旦簽署就具備一定的法律效益，但是許多工程承包和招投標合同管理人員留在傳統的協商和討論基礎上解決問題，對法律卻較為忽視，導致許多理賠糾紛的發生。要想確保雙方的利益，就要確保符合法律規范的合同范圍，對工程變更有明確的規定，理賠也要詳細的說明，如此才能避免嚴重的工程糾紛，控制工程造價。
（二）簽訂合同的原則不規范
合同簽訂的原則是如果一方的利益受到損害，那么就要等價有償。有時受到承包合同條款限制，致使合同存在較多漏洞，如此出現合同糾紛，導致工程造價提升，造成此種問題的原因是雙方忽視了等價有償的原則，以各自利益為中心，隨意的違反合同條款，這樣違約的行為，最終導致工程糾紛發生。
（三）合同管理人員素質不高
許多企業合同管理人員業務不精通，文化水平不高，品德不過硬，不但沒有受過正規的法律教育，缺乏系統的法律知識，而且對工程中出現的法律問題不能準確做出判斷，進而就無法對合同進行有效的管理。
（四）標準化管理缺乏，反索賠能力不足
沒有規范合理的合同管理制度，如此以來權責就不分明，在具體的執行過程中就缺乏統一的依據，致使各部門紛爭較大，造成權利大家爭，責任大家推的現象，最終將給企業管理帶來重大隱患。總之，合同的簽訂內容是較為嚴謹的，但是部分合同中卻容易忽視工程變更和超支等內容，究其原因主要是沒有健全的合同管理體制和體系，導致的結果還不止這些，例如現場簽證不及時，設計變更混亂，甚至是設計隨意的修改等，管理非常混亂。合同管理缺乏標準化，反索賠意識差，現場管理缺位，缺乏相關的資料記錄、收集、整理以及存檔和保管，致使沒有在規定的期限內提出反索賠以及提供相應的書面依據，這樣就造成反索賠失敗。
二、加強合同管理的對策分析
（一）加強合同管理體系與制度建設，規范招投標過程管理
合同管理、招標和工程造價管理是工程管理的重要組成部分，三者之間相互協調相互影響，在招投標過程中雙方承諾的條件成為合同簽訂的條件，而合同又是招投標內容的延伸，同時也為招投標內容的有效實施提供了法律依據，因此建立三者有機結合機制，從而達到造價控制的目的。而合同管理需要從轉變意識出發，先進的合同意識思想就要以合同管理為建設管理的核心內容，對工程中涉及的設計合同、咨詢合同以及承包合同等加強簽訂、履行、變更以及解除過程控制和管理。作為建設方，要重視合同管理部門的設置，加強開發企業施工合同管理和招標管理的有效銜接，建立工程量清單報價、施工圖包干報價等，不同報價模式配合相應合同管理模式，這樣做的好處是招投標所確定的工程合同有相應的合同管理措施，便于現場操作，在具體的施工過程中，工期長，綜合性強，復雜程度高，工程設計變更和現場簽證要實施有效控制。所以認真的分析工程合同內容，有條理的進行工程建設，對工程管理出現的混亂等問題有積極的意義。合同作為法律重要文件，要加強合同及相關文件的歸檔管理工作。最后完善監督制度，全社會自上而下凈化招標內外部環境，對招投標過程管理進行規范，杜絕和減少不法行為的發生，從而確保招投標雙方的合法權益。
（二）推行適合開發企業及市場經濟的標準化合同文本
借鑒以往的工程施工合同示范文本，推行適合開發企業和市場經濟的標準化合同范本，并由法律顧問、成本部門、財務部門和經辦部門等相關部門共同討論和確定，成本部作為標準化的合同管理部門，需要對合同進行持續的評審和改進，其他部門的意見和建議都要由成本部門負責組織評審和確認，避免發生陰陽合同。
（三）配置專業的合同管理人才
【關鍵詞】 情勢變更原則；建設工程；合同糾紛；適用性
一、情勢變更原則簡介
情勢變更（rebus sic stantibus），依其拉丁原文之字義，乃指“情事如此發生”之意思，但英美學者則將之譯為“在此情況中”（in the circumstances），意指各種協議，僅于各種條件在實質上保持不變時，方有拘束力。
所謂情勢，是指法律行為賴以成立的基礎或環境的一切客觀事實，即“必須是影響及于社會全體或局部之情勢，并不考慮原來法律行為成立時，為其基礎或環境之情勢”。具體到合同法上，即合同當事人在實施合同行為時，形成自主意思的基本生存環境和利益追求可能，包括社會制度、法律制度、經濟態勢、作為當事人履約的擔保的財產程度和價值等等。所謂變更，是指法律行為賴以成立的環境或基礎發生異常變動。具體到合同法上，即合同履行過程中，訂立合同所依賴的客觀基礎發生了不可歸責于雙方當事人的根本性變化，致使合同存在和繼續履行的基礎喪失。
因此，合同法上的情勢變更是指合同成立生效后至履行完畢前，因不可歸責于雙方當事人的事由，導致了當事人無法預見、無法克服的異常變化，致使合同基礎喪失，如果繼續履行合同則對一方當事人顯失公平，從而允許當事人主張變更或解除合同的原則。在理論上，對情勢變更還有廣義與狹義之分，其區別在于是否包含不可抗力。廣義的事情變更既包括不可抗力，也包括不可抗力以外的意外事件；狹義的情勢變更則僅指排除了不可抗力以外的意外事件。本文采狹義說。
二、建設工程合同糾紛應當適用情勢變更原則的實踐需要
情勢變更原則是誠實信用原則之下的一個具體原則，將情勢變更原則從誠實信用原則中獨立出來，可以減輕誠實信用原則的負重。依據《合同法》第269條規定，建設工程合同是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，包括工程勘察、設計、施工合同。由于工程設計和勘察合同的法律關系較為單一，所產生的合同糾紛與情勢變更原則的關系不大，故本文只討論情勢變更原則在建設工程施工合同糾紛中的適用。欲將情勢變更原則適用于建設工程合同糾紛中，首先得考查審判實踐是否需要，而有效且實際的辦法是整理和積累相關案例。
1、建設工程施工合同糾紛案
廣州的甲公司與建筑工程乙公司簽訂了《建設工程承包合同》。但在工程施工期間水泥、混合土、鋼材等建筑材料大幅度漲價，乙公司無法按原價完成工程，而向甲公司提出相應的建筑材料補差要求。甲公司認為，《建設工程承包合同》中所約定的工程造價確定方式為固定單價結算，不存在可調價的適用空間，并拒絕承擔乙公司材料價格上漲的損失。乙公司不服，向人民法院提訟。
對于這一案例，廣東省建設廳在2007年發出過粵建價函[2007]402號行政文件，其第5條規定：“在施工合同履行期間，當工程造價管理機構的人工、材料（設備）、施工機械臺班價格漲落超過合同工程基準期價格10%時，發包人、承包人應秉著實事求是的原則調整工程價款，并簽訂補充協議，作為追加（減）合同價款和支付工程進度款的依據。具體的調整方法，應按照《廣東省建設工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求辦理。”但此文件僅具有行政機關范圍的內部效力，對審判實踐僅具有指導作用，還無法確認其法律效力，法官審理案件時也不能將其作為的法律依據加以適用。我國《合同法》沒有確立情勢變更原則，當出現明顯違背公平原則和誠實信用原則的情況時，現有的救濟途徑根本無法很好的救濟受害人，這種不公平的法律現象會造成交易秩序混亂、當事人利益和風險分配不公的局面，增加了社會不穩定的因素。與此類似的案例在建設工程合同領域還有很多，為了使這些案件的當事人得到公平公正的審判結果，迫切地需要國家立法在建設工程合同糾紛中確立情勢變更原則，并對其如何適用做出具體的法律程序規定。
2、建設工程設備合同糾紛案
第三人姜奎華于1994年購買了原告山東盛隆置業集團有限公司開發的商品房一套，并簽訂《商品房供暖合同》一份，該合同約定，購房人應當按所購商品房的建筑面積計算，每平方米一次納現有的供暖設備、供暖費130元，原告負責免費供暖70年。若房屋產權發生變化，原告繼續對新產權人履行。后被告劉作波于2005年10月從第三人處購得該房屋。按照合同約定，原告應當繼續按照原合同對被告履行。原告按合同約定供暖至2004年底，后因政府政策的變化，被告所購買的房屋統一改由熱力公司供暖。原告認為，基于原被告簽訂合同的客觀條件已發生變化，合同繼續履行的基礎已經不存在，若繼續履行合同將對原告顯失公平，故應當解除雙方的供暖合同。被告則認為物價的上漲、經濟條件的變更，應當是原告應當承擔的商業風險，因此不同意解除合同。
法院認為，原告請求解除合同的主張，不符合約定解除之情形，亦不太符合法定解除之情形。本案中應否解除原被告之間的供暖合同，涉及到合同法中的情勢變更原則的適用問題。法官在詳細闡述了情勢變更原則的適用條件之后認為，在本案中，原被告在簽訂合同時，合同存在的客觀基礎是市場經濟不夠發達，當時的銀行存款利率為年13.86%，而至2004年5年期限的存款利率降低為3.6%，其利率降低了約4倍；鍋爐煤的價格也有1994年的240元/噸，升至2005年的570元/噸，價格增加了兩倍。再者，2004年底因政府政策的變化，禁止物業單位自行鍋爐供暖，而改由熱力公司統一供暖，價格為每平方米17.5元。每年的供暖費達1200余元。而被告僅僅交納了8856元的供暖設施及供暖費。顯然原告若繼續按原合同履行其剩余的約60年，明顯的利益失衡。因此，原被告在簽訂合同時的客觀條件已發生了重大變化，這種變化是受市場經濟及政府宏觀調節造成的，是當事人無法預見的。
針對被告的答辯意見，法院認為，商業風險是經營者在從事商事經營行為中因投資失敗、決策失誤、經營失利而應當承擔的正常損失。商業風險與情勢變更的判斷標準應當以引起價格漲落的原因予以判斷，即正常的價值規律的運行是否受外力因素的破壞，需要判斷是否存在異常的社會巨變，若沒有異常的巨變就是正常的商業風險。本案中，原被告之間簽訂了70年的供暖合同，由于履行合同期限較長，作為一個普通的正常人無法合理預見10年、20年后社會及經濟政策的變化，實際上原告在履行合同過程中由于市場經濟的高度發展、政府政策的變化等因素的干擾，原告無法自行供暖造成供暖成本的增長、存款利率的下降及供暖材料價格的增長，已使雙方簽訂合同存在的客觀基礎受到破壞，造成這一后果非正常的價值規律的運行的結果。因此，基于合同法的誠實信用原則、公平原則，平衡雙方當事人之間利益，變更或解除原被告之間的供暖合同，符合法律之規定。法院遂依據《合同法》第六條、第九十七條的規定，判決（1）終止原被告之間的供暖合同；（2）原告支付被告供暖費及補償金6000元。
此判決書為筆者所見我國法院唯一對情勢變更原則的適用條件、適用依據以及適用效果進行詳細闡述者。筆者期望看到越來越多類似的判決書的產生。縱觀本案情況，應該說符合適用情勢變更原則的要件。筆者注意到，此案中法官認為判斷有關合同事態的變化是屬于情勢變更還是商業風險的標準應以“正常的價值規律的運行是否受外力因素的破壞，需要判斷是否存在異常的社會巨變，若沒有異常的巨變就是正常的商業風險”。這一觀點具有一定的合理性。
從上述兩個案例可以看出，我國法律并沒有明確規定情更原則適用于建設工程施工合同，使得這類案件陷入無法可依的局面，逼迫法官們按照誠實信用和公平原則，根據情勢變更的理論裁判案件。這又導致了審判實踐適用標準的混亂。因此，法律應對情勢變更原則在建設工程合同糾紛中的適用做出明文規定，使情勢變更原則的適用條件、適用效果和適用程序明確化、統一化，使法官在具體認定和行使自由裁量權時有法可依。
三、情更原則在建設工程合同糾紛中的適用條件
情勢變更原則雖然具有根據情事的變化而衡平當事人失衡的權利義務的功能，但它畢竟是對合同效力的變更或否定，所以，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，在適用這一原則時，均持慎重的態度，以防止其適用范圍的擴大化而侵害相對人的合法權益，從而危及交易安全。大陸法系的通說認為，情勢變更原則的適用應具備下列條件：（1）須有作為締約基礎的環境的客觀的異常變化；（2）變更的發生不可歸責于當事人；（3）該變更具有不可預見性；（4）變更的結果使維持原來合同的效力顯失公平。英美法系適用合同落空原則常常衡量下列因素與條件：（1）合同落空是當事人未預見到的；（2）當事人雙方均無過失；（3）合同落空的結果使進一步履行成為不可能。這種不可能包括法律上的不能、物質上的不能和實際上的不能三種樣態。
從實質上說，大陸法系與英美法系在適用條件上并無區別。綜合上述觀點，并結合建設工程合同糾紛的特點，情勢變更原則在建設工程合同糾紛中的適用應須具備以下條件：
第一，須有客觀情勢的異常變動。這是情勢變更原則適用的前提條件。這里的“異常變動”是指訂立合同時所依賴的客觀基礎和社會經濟環境發生了根本性變動。建設工程合同履行過程中常見的情勢變更的有：（1）國家法律、政治、經濟政策的重大改變。（2）建筑材料價格、工資單價的異常漲落。（3）外匯的異常變化。（4）國際市場發生的重大變化，如次貸危機引發的全球性金融危機等。
第二，須情勢變更發生在合同履行過程中。客觀情勢的變更必須發生在合同履行期間，當事人才能主張適用情勢變更原則。若情勢變更發生在合同訂立之前，對當事人進行合同行為并無實質性影響；若情勢變更發生在合同訂立之時，涉及的是合同效力的問題，可按民法上的重大誤解或顯失公平進行處理；若情勢變更發生于合同履行終止后，此時合同雙方當事人的權利義務已經結清，合同已然消滅，情勢變更原則根本無適用的空間。
第三，客觀情勢的異常變動須當事人無過錯且不可預見。情勢變更原則是基于公平原則對當事人履約過程中遇到的意外風險進行的責任分配，這種情勢變更的發生不可歸責于合同的雙方或一方當事人。倘若情勢變更因歸責于雙方或一方當事人而發生，應當按當事人過錯進行責任分配，而不能適用情勢變更原則。這就要求合同的雙方或一方當事人在履約過程中，不能主動創造一些客觀情勢的異常變動以圖情勢變更原則的適用，因為此種介入行為實際上切斷了情勢變更與訂約基礎喪失之間的因果鏈條。同時，客觀情勢的異常變動還須當事人在訂約時所不能預見。在合同訂立時，若雙方當事人能夠預見到客觀情勢將會發生，卻不作任何內容調整，使合同有效成立的，表明當事人已經考慮過該情勢變更的風險，并自愿承擔其實際發生帶來的不利后果。等到履約過程中情勢變更真的發生時，應按當事人的過錯分配責任，無情勢變更原則的適用。
第四，情勢變更須導致繼續履行合同會造成顯失公平。這是情勢變更原則的核心要件。情勢變更對合同關系的影響并非致使合同當事人履行不能，而是已經根本破壞了當事人之間的利益均衡，使得合同訂立的基礎喪失，若要求合同當事人繼續履行合同，會產生顯失公平的后果，違反公平公正的法律價值；如果情勢變更對合同關系的影響輕微則不應適用情勢變更原則。結合我國建設工程合同糾紛的特點和審判需要，對此要件應作如下考慮：（1）情勢變更的發生會導致合同當事人之間的利害關系發生根本性變化，若要求當事人繼續履行合同，雙方所得權益相權衡過分懸殊；（2）主張情勢變更的一方當事人可以避免嚴守契約所帶來的不公平后果，但同時須做到注意義務，防止損害后果的肆意擴大，不得使對方蒙受不當的損害。
第五，須經協商程序并由當事人提出主張。關于情勢變更原則的適用是否須經當事人協商并請求，學界有肯定與否定之說。文本持肯定說。因為合同具有相對性，合同當事人不主張，法院根本沒必要主動干預。如果法院主動介入，就會侵犯合同當事人的自由意志，違反契約自由和私法自治的原則。因此，情勢發生變更時，合同當事人應首先與對方就合同發生的情勢變更內容重新進行協商。當協商不成時，合同當事人才能通過司法途徑尋求救濟。
第六，須當事人無法獲得其他救濟。發生情勢變更時，如果當事人可以通過其他救濟途徑來維護自身合法權益，減少或消除情勢變更帶來的不利后果，則不宜適用情勢變更原則。因為情勢變更原則是法律對受到情勢變更嚴重影響的一方合同當事人賦予的最后救濟途徑，即當事人在窮盡其他救濟途徑仍無法解決情勢變更帶來的不利后果時，當事人才可以主張情勢變更原則。
總之，以上有關情勢變更原則的六個適用條件，是相互聯系缺一不可的。建設工程合同糾紛中客觀情勢的變更只有在全部符合這些條件時，才能適用情勢變更原則。嚴格的適用條件，才能體現法律在建設工程合同糾紛中確立情勢變更原則的初衷以及法律所追求的實質正義，防止其被濫用。
四、小結
商品經濟的發展，為情勢變更原則的存在與適用提供了土壤；人們自由意志的局限性，需要情勢變更原則來防止不可抗力之外的意外風險；當出現情勢變更時，宗教的內心信仰和法律的形式理性，都要求人們要信仰契約，禁止反言，追求公平公正的交易環境、機會和結果。因此，在合同訂立時，當事人都是基于當時的客觀情勢對自己應享有的權利和承擔的義務進行的約定。在建設工程合同履行過程中，如該客觀情勢發生了異常變化，將會導致原來約定的權利義務并不適應于新形成的客觀情勢，兩者之間是相互沖突的，必然打破原權利義務關系的平衡。此時，只有允許當事人主張變更合同或者解除合同，才有利于維護當事人之間權利義務關系的平衡，才符合公平原則和誠實信用原則的要求。
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【摘要】公路工程施工合同已明確合同當事人在工程建設項目的責任，是解決責任糾紛的基礎和協調工作關系的依據。但是，在目前高速公路工程建設過程中，業主和承包商之間沒有規范的合同管理，導致工程問題出現時責任不清楚，引發糾紛。本文主要討論當前的合同形式，分析了施工合同簽訂前的管理和施工過程中的合同管理。
【關鍵詞】公路工程；合同管理；施工項目
1工程項目管理中合同管理的重要性
在公路工程的整個項目管理中，主要從三個方面體現出了合同管理的重要性：一是合同管理是整個工程項目管理的核心，能有效的規范建筑行業市場的秩序，防止建設領域“兩個拖欠”的重要措施，進而，在一定程度上促進工程建設全面認真履行合同義務，確保建設目標的實現。另外合同管理對項目承包的經濟效益起到重大影響。合同作為調節雇主和承包商之間的關系經濟的法律依據，在市場機制的建設和完善過程中發揮越來越重要的作用。1.1施工單位對合同管理不重視。建設單位合同管理意識的缺乏，缺乏合同管理的專業人才。我國許多建筑企業，而不是用于合同，盡管一些公司的合同簽署工作非常認真，但在簽署合同在貨架上。甚至很多建設單位尚未建立合同管理部門，沒有具體可行的，有效的合同管理體系和操作過程。我國缺乏合同管理人才有很大影響施工合同管理水平的提高。1.2業主的不規范行為。公路建設市場競爭激烈，業主有時會提出條件比較苛刻的合同，承包商為了企業的發展被迫接受。在實際施工中，一些業主的合同執行過程中偏離招標文件的要求，或添加一些附加的條款、或者要求施工企業需要一次包死。所以簽署的施工合同與招標文件和投標偏差很大，給施工合同的執行帶來巨大困難。還有一些單個項目的業主不是根據公路工程的基本建設程序執行。1.3合同索賠難度大。合同內索賠工作較難實現。索賠是合同實施過程中，一方被另一方違約，或出現其他故障不得不停止，因此受要求另一方給予賠償的活動。索賠是合同和法律賦予的權利，同時也是合同缺陷的補缺。對承包商來說，工程的索賠要求是一種保護自己的合法權益，并彌補工程損失的有效辦法，然而因為公路舒暢行政過多的干預，造成了許多干擾因素，導致合同索賠工作比較難進行下去，最后承包商往往是妥協。1.4合同法律環境不夠完善。現在在中國逐步建立具有中國特色的社會主義的合同法律體系，但目前來說還是不夠完善，部分法律條紋不嚴謹，對于不法分子來說，還有漏洞可鉆。并且有法不依、執法不嚴的情況是經常發生的。
2加強合同管理的措施
2.1對工程投標階段加強管理。對于建筑施工企業來說，需要加強對工程報價的管理，首先要對招標文件，圖紙，以及規范等熟悉，爭取做到量力而行，需要綜合考慮自己的技術力量，以滿足業主的需求，另外，確保工程造價符合招標文件的需要，詳細考察工程場地，還有熟悉地理環境和氣候條件，現場施工條件，以及居民的消費和機械臺班價格，市場供應量等，深入研究和分析這些因素，同時，進行詳細的分析和計算，進而在一定程度上確保判斷的正確性，在準備技術投標書的過程中，充分利用公司的技術力量，和優化施工組織設計，并且對先進的施工、管理技術進行利用，在一定程度上實現科學、高效的要求。2.2對工程施工合同做好分析。在正常情況下，合同分析是指從執行的角度分析合同，對合同內容和要求進行的具體分析、補充和解釋，在合同條款的具體問題和具體的實施時間方面，全面實落實施目標和合同規定等，然后在一定程度上為工作提供具體指導，為了使合同按照工程管理的需要，確保項目按照合同的要求執行，進而為合同執行、控制合同并提供參考依據。對合同管理部門和合同管理人員來說，通常需要做好合同分析工作。2.3做好施工合同交底工作。企業合同管理部門對合同分析后，需要進行相應的“合同交底”。通過組織有關人員學習合同規定。通常，通過技術交底分解項目任務，明確施工質量和技術要求，及會在施工中牽涉到的關鍵工序和工作等，然后在某種程度上分解安全，責任成本等目標，同時將責任落實到特定的部門和個人。進行合同交底在某種程度上，讓大家建立一個全局意識，然后對合同條款上有關的內容、程序、管理程序等熟悉了解，并了解雙方在合同上的范圍與合同責任，以及需要承擔的法律后果，在一定程度上，使各項工作保持一致，在施工的過程中避免違約行為、發生違約現象。2.5做好工程變更、索賠管理。所有工程項目在施工過程中都可能產生變更，工程變更的因素很多，所以變更支付變得相當的復雜。當事人兩方在實際工作中對單價往往不能達到一致，特別是對變更的費用存有爭議，當雙方沒有達成一致時，需要暫付。而且支付方式在不同條件下的變更也是不同的。
3結束語
施工合同可以約束當事人的行為，控制項目工程進度和質量，是公路建設管理的一個重要組成部分。業主與承包商在執行合同條款過程中應該秉持程誠信的理念，使合同條款執行貫穿整個施工過程。但是，目前的公路工程施工過程中，業主和承包商由于沒有規范進行合同管理，導致出現工程問題時，責任人不明確，糾紛不斷。為了避免施工過程中的種種問題，在施工前，就應該進行科學的合同管理，確保后期施工順利進行，共同實現合同目標，實現最大經濟效益。
作者:宋利軍 單位:山西路橋第三工程有限公司
參考文獻
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“法律白條”所體現的執行難問題已成為大家公認的司法頑癥。人們對于執行難的問題，更多地關注法院執行力度不夠、被執行人缺乏誠信、地方保護主義作祟等方面，而較少關注法院自身的違法執行問題，特別是違法要求案外第三人協助執行。本文所要評析的就是這樣一起典型的法院違法要求案外第三人協助執行的案例。
[案情概要]
某市順源房地產開發有限公司（以下簡稱順源公司）是一家國有房地產開發企業。2006年8月18日，順源公司與某建筑工程公司（以下簡稱安建公司）簽訂《建設工程施工合同》，根據合同約定，安建公司負責承建順源公司開發的某市新五村順和園1號、3號樓（均為商品房），合同約定工程造價為203萬余元，竣工日期為2007年4月18日。某縣法院（以下簡稱縣法院）在安建公司欠東峰水泥有限公司（以下簡稱東峰公司）水泥貨款的執行案中，將順源公司列為協助執行的案外第三人，并于2006年11月12日作出民事裁定，裁定扣留安建公司在順源公司處的未結工程款22萬元。順源公司以本公司非協助執行的案外第三人，當場提出異議。但縣法院卻未對順源公司的異議進行審查，并于2007年1月29日作出民事裁定，裁定劃撥順源公司的銀行存款1.42萬元，但被執行人一欄為“安建公司”。順源公司不服，當即向某市中級人民法院（以下簡稱中院）申請執行監督。中院于2007年2月3日發出《指令》，要求縣法院在接到指令后五日內對1.42萬元立即執行回轉，并要求縣法院變更其扣留22萬元未結工程款的民事裁定書。但縣法院不僅未予執行回轉，反而變本加厲，置中院的《指令》于不顧，于2007年6月11日作出（2007）石法執字第1270-4號民事裁定書，裁定提取安建公司在順源公司處的未結工程款220224.38元。在順源公司抗議無效的情況下，縣法院于2007年6月18日作出卷號同為（2007）石法執字第1270-4號民事裁定書，裁定凍結順源公司的銀行存款220224.38元，并以順源公司未協助執行為由，同日作出《罰款決定書》，決定對順源公司罰款3萬元。2007年6月25日縣法院作出民事裁定，裁定劃撥順源公司的銀行存款，并當場執行，但裁定書中的被執行人一欄仍為“安建公司”。此后，順源公司多次向中院、某市人大常委會、某市政法委、省高院匯報，反映縣法院的違法執行問題，但至今沒有結果。
[評析觀點]
在本案中，縣法院作出的兩份劃撥裁定書所列的被執行人為“安建公司”，而實際的被執行人卻為“順源公司”，實際的被執行主體與裁定書所列的被執行主體不一致，屬被執行主體錯誤，縣法院對順源公司的兩次劃撥銀行存款的執行行為無效; 縣法院在不同時間就同一案件作出兩份卷號完全相同（（2007）石法執字第1270-4號）但對象不同（分別為安建公司、順源公司）、內容各異（分別為提取未結工程款、凍結銀行存款）的民事裁定書，更是無法自圓其說。縣法院在本案中出現的這種顯而易見的、常識性的、極低級的程序性錯誤，本文不再贅述。本文僅就縣法院要求案外第三人順源公司協助執行未結工程款（進度款）有無法律依據作出評析。
一、在本案中，縣法院作出民事裁定書，裁定要求順源公司協助扣留、提取安建公司在順源公司處的未結工程款（進度款），所依據的是《民事訴訟法》第222條及最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第36條、第37條關于執行被執行人的收入的規定。那么未結工程款（進度款）是否就是收入呢？筆者認為，未結工程款（進度款）只能是債權，而非收入。首先，根據《現代漢語辭海》的解釋，“收入”是指獲得的、確定的經濟利益，如工資、獎金、存款等，收入屬于財產所有權，屬絕對物權的范疇，表現為所有權人對自已的收入享有占有、使用、收益和處分的權利。而“債權”是債權人依法要求債務人償還錢財或履行一定行為的權利，表現為需依法確認才能確定、依賴于債務人履行才能實現的一種權利。未結工程款（進度款）符合債權的基本特征。其次，未結工程款（進度款），是順源公司依據《建設工程施工合同》的約定，向安建公司支付的一種款項。如果順源公司未按約支付此款項，安建公司可以順源公司違約向其主張合同權利。此合同權利當然是債權，而非收入。第三，既然未結工程款（進度款）是債權，而非收入，那么是否就是最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第61條至第69條所規定的“被執行人的到期債權”呢？顯然也不是。順源公司支付給安建公司的工程款的數額，應以工程竣工驗收合格后，雙方以合同造價為基礎，綜合設計變更造成的工程量的增減、工程師的現場簽證等因素，達成一致，作出最終的結算報告，確定工程款余款的付款日期。該工程款余款如超過付款日期尚未支付，就成為安建公司對順源公司享有的到期債權。而順源公司在該工程既未竣工，更未結算的情況下，支付給安建公司的未結工程款（進度款），只是安建公司所享有的一種未確認的、未到期的債權而已。
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二、《民事訴訟法》和最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》關于執行工作的規定，是為了保證在執行程序中正確適用法律，及時有效地執行生效法律文書，維護當事人及協助執行的案外第三人的合法權益。首先，法律的任何規定都在于促進社會經濟的發展，維護正常的生產、生活和經營秩序。房地產開發投資大，周期長，從勘測、設計、施工、監理、銷售到物業管理等，是一項復雜的系統工程。工期、質量、款項都應按計劃組織實施，才能保證整個工程的順利進行。而在本案中，順源公司支付給安建公司的每一筆未結工程款（進度款），都是因工程需要按約、按計劃進行支付的。最高人民法院的司法解釋只規定“被執行人到期債權的執行”，其用意就是不干撓正常的經營秩序，促進社會經濟的正常發展。而縣法院卻與最高人民法院的這一用意相悖，將未結工程款（進度款）視為“收入”，將未到期債權予以劃撥。筆者曾經辦過多起類似的執行案件。法院此種違法要求案外第三人協助執行的做法，已嚴重擾亂正常的經營活動，導致很多房地產項目因此延期竣工，進而延期交房，致使開發商向業主承擔延期交房的違約責任，給其造成重大的經濟損失。試問：縣法院的這一執行行為是為經濟建設護航呢？還是在故意破壞正常的經營秩序？其次，在房地產項目施工階段，如像縣法院一樣，將未結工程款（進度款）視為建筑企業的“收入”，予以劃撥，必然導致進度款不能按約支付。如果進度款不能按約支付，工程所需原材料又如何能購進？即使購進，也因無款可付導致三角債。建筑企業的民工工資又如何能按期支付？民工通過勞動獲取報酬的合法權益又如何得到維護？此作法既阻礙了生產力的發展，更損害了人民群眾的根本利益，導致新的社會矛盾產生，造成社會的不穩定。第三，作為協助執行的案外第三人順源公司要承擔協助執行的法定義務，必須要有法律的明確規定。而縣法院要求順源公司履行協助執行的義務，也必須拿出法律依據。否則，順源公司有權拒絕履行。《民事訴訟法》及最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》在涉及金錢給付的協助執行方面，只規定了存款、收入、股息、紅利、股權和到期債權的協助執行。而在本案中，未結工程款（進度款）既非安建公司的收入，也非安建公司的到期債權，更非安建公司的存款、股息、紅利、股權，而法律、司法解釋均未對案外第三人協助執行未結工程款（進度款）作出規定。因此，縣法院要求順源公司協助執行未結工程款（進度款）的行為無法律依據，順源公司不承擔協助執行的義務。既然順源公司不承擔協助執行的義務，那么縣法院劃撥安建公司在順源公司處的未結工程款（進度款）及以順源公司未協助執行為由對其罰款3萬元就失去法律基礎。縣法院應將已劃撥的未結工程款（進度款）及罰款予以執行回轉。在其無法執行回轉時，應依最高人民法院《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第一條、第四條第（三）項“違法執行案外人財產且無法執行回轉的”之規定，因其執行錯誤而承擔相應的司法賠償責任。
（本稿件由北京市漢威律師事務所羅陽律師提供）
結算法律法規在建筑行業中的應用越來越廣泛，它能夠大大提高建筑工程結算效果，維護建筑市場穩定，保障群眾生命財產安全[1]。下面就結算法律法規的相關應用情況及作用進行詳細研究，以便能夠為以后建筑行業結算項目提供有效的依據，促進建筑行業向著健康平穩方向發展。
2結算法律法規在建筑工程中的重要作用
結算法律法規是建筑工程法律依據之一，在建筑工程中我們一定要做好結算，不得做違反法律法規規定的行為，提高法律意識，減少不必要的經濟損失，從而大大提高建筑工程的質量。其實結算法律法規在建筑工程中的重要作用主要表現在以下幾個方面：
2.1督促企業廉潔奉公，減少浪費
在建筑工程項目中，結算有著特定的程序和要求，無論是發包方還是承包方，都要按照法律法規的規定執行結算預算設計，這樣能夠更好地督促相關的工作人員時刻謹記以企業的權益為工作的重心，認真做好自我的本職工作，能夠從公司的大局出發廉潔奉公，更好地為企業的發展出謀劃策。在工程項目結算中施工企業按照承包合同和已完成的工程量向建設單位辦理工程價結算。
2.2有效提高效率，促進雙方結算程序的順利進行
按照工程結算法律法規的規定，在工程建設前建設單位與施工單位簽訂好施工合同，在合同中準確地表明了施工的各個環節的工程價及最終的工程價，這是工程的預算，按照工程的預算范圍，施工方在范圍內采用合理的施工手段和施工工藝按照建筑單位的要求施工，并在過程中與過程后向建筑單位結算工程價，這樣能夠大大提高工作的效率。嚴格的按照結算法律法規的流程與規定進行能夠在有效的時間內準確的做好各個項目與工作的事宜，及時的清賬，不發生拖欠結算款項和工資的問題。
2.3督促企業合理定價，做到有據可查
現在建筑工程中面臨的一個嚴重的問題就是成本定價模糊，很多的建筑商定價缺乏有效的依據。按照結算法律法規的規定，在建筑商與施工商進行簽訂合同前，要對工程項目的資金進行預算，在預算的基礎上協商最終的施工價格，預算價格的規定并不是盲目的制定，必須要按照當前的市場行情合理地進行價格的預算，這樣才能夠保證工程價格定價合理，并在后期的審核檢查中有據可查[2]。
3結算法律法規在建筑工程中的具體應用
結算法律法規在建筑工程項目中的應用非常的廣泛，幾乎涉及到施工的各個環節，因為沒有資金工程是無法進行的。總的來說，結算法律法規在建筑工程中的應用主要表現在以下幾個方面：
3.1在工程結算方式中的應用
在建筑工程的結算過程中，為了能夠使之后的結算更加的清晰便利，工程達到有效的成本控制目標，我們一般會采用事前制定目標，采用一定的控制手段，從而達到為工程的結算夯實基礎的效果。在現在的建筑工程中，結算的方式主要分為了四種，一是按月結算，根據每個月的工程施工量進行結算，工程結算款項都要填特定的結算單，并通過開戶銀行進行辦理，根據法律法規的規定，發包方審查簽字通過的期限不得超過5天；二是分段結算，這種結算方式是建筑施工中的一種常用結算方式，分為事中事前事后三個階段，根據三個階段的完成施工量進行結算，在這個結算過程中承包方和發包方要進行有效的溝通，約定合理的結算時間段并明確的標注在合同之中，這樣才能夠有效的保護雙方的合法權益；還有兩種結算方法分別是一次性結算，這種結算方法適合小型工程和其他結算方式。
3.2在建筑工程結算風險規范中的應用
近年來我國出臺了很多的建筑政策，這是為了能夠讓企業更好地規避風險，減少不必要的浪費。結算法律法規就是建筑風險防范的重要保證，在法律的條文中規定，當事人約定，發包人受到工程竣工結算文件后，要在規定的期限內給予答復，否則視為認可竣工結算文件，并按照約定處理[3]。在這種法律條文中，就可以更好地保護承包方的利益，避免發包方在工程竣工后耍賴拒不結算問題的發生。同時也保護了發包方的利益，若是工程竣工驗收不符合要求將不予結算。
3.3在建筑工程變更結算法律風險中的應用
工程變更指的是工程項目在實施的過程中，由于某些原因不能按照既定的合同執行，需要有一些變更，工程變更會導致工程價款有變動，這對我們的最終結算結果會產生很大的影響。按照結算法律法規的規定，在合同基礎上設計的工程變更的價款也是受到法律保護的，具體的要求是對于依合同發生的或者設計變更發生的工程價款的變更，承包人應當在14天內將調整原因及金額等相關的事項以書面的形式通知發包人，發包人在收到書面通知的14天內作出確認，不確認或不提出意見的將視為同意按照工程變更價款執行。這樣的規定對結算起到一定的保障，在執行的過程中我們一定要認真細致，這樣能夠幫助企業減少不必要的損失，節約工程成本，提高企業的經濟效益，從而提高規避法律風險的能力。
4提高建筑工程結算法律法規發展前景的措施
為了能夠有效的提高計算法律法規水平，我們必須要對結算的相應程序和管理技術措施進行規范，這樣才能更好的提高工程結算效率。總的來說建筑工程結算法律法規發展前景的有效措施包括：
4.1嚴格招投標程序，科學競爭
建筑工程在項目外包的時候，對于承包商的選擇要嚴格的控制，通過正規的招投標程序，根據承包商的優勢條件進行綜合的選擇，這樣能夠為日后進行有效的建筑工程結算打下良好的基礎。同時對于招標合同要根據工程項目的需要及時進行梳理，確保每一個環節都是公平公正且受到法律保護的。
4.2綜合管理和分級管理相結合，實行全面控制
對于建筑工程結算管理我們需要進行全方面的管理和控制，無論是設計、決策還是技術、管控等方面，都需要在有效的監控范圍內進行，準確的把握我們各個環節的程序，從而使工程結算能夠真正的被掌握，保證結算的合理合法性，這樣能夠提高企業的成本支出效益。
4.3加強監督管理力度
建筑工程施工的過程中，我們需要對工程的進度和過程加強監督管理，這樣能夠對投資決策的正確與否進行有效的商討，同時在工程竣工后，對于工程的審核和結算過程也要進行監督，嚴格的按照合理合法的程序和技術手段進行結算，這樣能夠避免傳統方法帶來的缺陷。
5結語
1、完成了工程設計和合同約定的各項內容。
2、施工單位對竣工工程質量進行了檢查。
3、有完整的技術檔案和施工管理資料。
4、建設行政主管部門及委托的工程質量監督機構等有關部門責令整改的問題全部整改完畢。
5、對于委托監理的工程項目，具有完整的監理資料，監理單位提出工程質量評估報告，該報告應經總監理工程師和監理單位有關負責人審核簽字。
6、勘察、設計單位對勘察、設計文件及施工過程中由設計單位簽署的設計變更通知書進行檢查，并提出質量檢查報告。
7、有規劃、消防、環保等部門出具的驗收認可文件。
8、有建設單位與施工單位簽署的工程質量保修書。
【法律依據】
《建筑法》第六十一條規定，交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。
【關鍵詞】工程項目；分包風險；管理對策
一、實行項目分包管理的重要性
（一）是目前施工企業的需求所在，有利于施工企業充分利用社會資源，彌補自身資源短缺。
目前施工企業都向管理型企業轉變，很多工人都步入了管理崗位，導致直接從事前勤生產的工人越來越少。引進分包隊伍可以彌補施工企業的人員不足問題，同時可以利用社會上的機械設備等資源，更好的為施工單位服務。
（二）工程分包有利于大型施工企業走向高端，中小型施工企業步入專業化。
為增強核心競爭力，大型施工企業要實現由勞動密集型向管理密集型轉換，由低端向高端發展，從施工總承包向工程總承包邁進，必將拋棄低端生產資源，專注于項目管理。勞務隊將發生分化，其中優秀的管理和技術人員將逐步穩定下來，成為固定的職業人員；勞務隊將由自身技術管理能力的差異，分化為各具特色的專業承包企業，既走勞務承包，又走專業工程承包的道路。專業施工能力，是專業分包企業的核心競爭力。
（三）工程分包有利于施工企業提高效率和應變能力。
建筑施工項目管理內容繁雜、工程規模大、建設周期長，項目實施中的不確定性因素多，施工環境復雜多變。為了適應變化，總承包商會授予項目更多的處理變化的權力，更多地依賴外部資源，為提高效率而更加重視對分包工程的管理。專業的項目管理，最終使項目變得更有效率。專業工程分包隊伍和勞務隊通過提高管理水平和技術能力，加強自身競爭力，可以在市場中獲取更多的業務機會，其人力、設備資源能夠得到更多的利用。
（四）實行項目分包管理有利于調高利潤水平、轉移項目風險。
建筑工程項目是建筑企業利潤的源泉，但隨著建筑市場競爭日益加劇，建筑企業為了中標，報價中的利潤有限。實行項目分包，將部分分項工程通過合理的分包模式分包出去，利用分包單位在某個專業的技術優勢、管理優勢，提高資源利用率，降低損耗，實現項目利潤最大化。另由于國內建筑市場為買方市場，和建筑企業的報價一般都是基于正常的、理想的技術、管理和組織上的，施工過程中存在諸多不確定性，這就導致建筑企業項目風險較大，實行項目分包可將一些風險通過分包合同轉移給分包單位。
二、工程項目分包存在的風險
（一）分包合同簽訂不規范，存在先進場后簽合同的問題
依法訂立合同是規范和約束合同雙方責、權、利的法律依據，分包合同的簽訂效果，不僅關系到分包合同的履行，也影響總承包合同的履行，還涉及發生糾紛后如何處理的法律依據的重大問題。有些項目由于工期緊、任務重、分包工程不能及時簽訂合同，引進分包隊伍只管干活搶進度，形成了既成事實，或將某些敏感的經濟條款放到工程干完再談。特別是有些專業引進的分包隊伍，先干后簽導致合同談判處于非常被動狀態，達不到預期的分包目的，極易導致雙方扯皮和發生經濟糾紛。
（二）分包單位轉包或再次轉包的風險
轉包或再分包都是法律所禁止的，但在實際操作中，不時存在分包單位將承攬的工程轉包或再次分包的現象，目的是賺取差價或收取管理費，由于再分包和轉包一般是私下操作，總承包單位一般不知情，這樣會給總承包單位帶來巨大的潛在法律風險。
（三）以包代管的風險
項目管理中以包代管現象時有發生。在分包管理中，個別項目部誤以為分包合同訂立后，分包工程出的任何事均應由分包方自行處理和承擔，與單位無關。有的項目基本上，以至于整體轉包，只派一兩個人去管理。在這種情況下，分包工程發生問題是必然的，就目前實際而言，分包單位總體實力較弱、隊伍素質參差不齊且普遍不高，人員構成復雜且流動大。在此情況下，總包單位難以擺脫發生的重大法律責任及風險后果，不僅要依法向業主承擔分包工程中所發生的質量、工期、安全等等缺陷問題及違約、賠償的連帶責任，還要承擔行政處罰。不僅如此，還將嚴重損害總包單位的良好市場信譽。
（四）工程完工或中途以虧損為理由發生扯皮現象
在建工程或已完工工程經常發生分包隊伍以虧損為理由找施工單位扯皮現象，他們往往找出一大堆虧損的理由，有些甚至讓人覺得他們在過程中就早有預謀，以低價手段中標，然后以調價等種種理由增加工程款。如果繼續讓他們干下去，勢必分包隊伍占主導地位，面臨調價的風險，如果要求中途退場，根據經驗，施工單位總要付出慘痛的代價。
（五）工程項目超撥款風險
這是施工企業面臨的最重要的分包風險之一。究其產生超撥款原因，既有客觀因素，也有主觀原因，同時也有監控、溝通不及時等方面的問題。但無論何種情況，超撥款的行為均將給企業帶來潛在的風險。特別是長期在建筑市場侵浸的“包工頭”，既對現有建筑市場的政策非常熟知，又深知施工單位的內控規則，加之“逐利”是其本質屬性，所以他們更關心的是拿到銀行轉賬支票。發生超撥款后，分包方變被動為主動，會抽逃部分資金或資源去分包另外的工程項目，甚至會單方解除合同關系，秘密撤離，也會用一種無形的壓力威脅主包方，大打搶工期、搶進度的時間差，滯誤企業的施工組織安排，在工程分包中由被動變為主動地位，給工程分包管理增加難度。
三、工程項目分包風險的相應管理對策
（一）把好合同簽訂與管理關
合同簽訂是分包合同管理的基石。a.合同簽訂要把好文字關，除嚴格審查合同文本起草、條款是否嚴密、內容是否完整、手續是否完備外，還要認真校對文字，從法律依據到用詞用字，都要經過反復推敲。如：工程的名稱、地點、分包范圍、質量目標、安全管理及責任、單價和總價、付款方式和結算程序、工程變更和現場簽認、進度和工期、違約責任、現場代表、雙方的責任和義務等必須盡可能的明確詳細。b.總承包單位的現場項目部還需對分包工程的施工過程進行現場管理，對現場管理的方式如質量監督、安全檢查、施工配合、分項評定等，均應在分包合同或協議書中得到確認。c.一些關鍵條款如合同單價中所包含的工作內容，哪些是發包方承擔的，哪些是分包方承擔的，都要介定清楚。安全事故責任劃分、計量支付規則、合同價款變更等都要在合同中約定好。d.合同簽訂要在工程開工之前，合同簽訂人要合法，項目經理為公司授權對外簽訂合同的唯一合法人，其他任何人未經公司法人授權不得對外簽訂任何形式的合同，否則應追究當事人的責任。
（二）進行勞務分包時，規避轉包風險
在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，包括建設工程任務中的經濟技術責任，管理責任及勞務作業任務；而勞務分包的情況下，勞務作業發包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業任務分包給勞務作業承包人。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員，其中項目負責人、技術負責人、財務負責人、質量管理人員、安全管理人員等必須是本單位的人員或有合法的聘用關系和勞動合同。合同明確約定承包人對該工程的施工活動有進行有組織管理、具體負責工作協調、技術措施、施工方案、質量責任、安全責任等合同義務。明確約定承包人提供施工現場的大型機具、設備的義務，大型機具、設備應該屬于承包人自有或由承包人租賃（出租人不得為勞務分包人）。所以在分包時應盡量采用勞務分包的形式。
（三）嚴格分包隊伍的日常管理，杜絕以包代管
對參與施工的分包隊伍，應該視其為項目部的管理單元，將其內部組織機構、制度體系建設、駐地布局和視覺形象、人員教育培訓、設施設備管理等納入項目部管理體系中進行統一管理。同時也要對分包隊伍明確各項考核目標、指標，制定獎懲措施，兌現獎罰承諾，形成良性競爭氛圍，充分調動分包隊伍積極性。
（四）深入分包隊伍內部管理，特別是深入了解其成本狀況、債權債務狀況以及農民工工資發放情況等，以免日后發生扯皮現象。為了維護勞務隊伍中農民工的權益，必須監督勞務分包隊伍及時完善用工手續，簽訂用工合同，按時足額發放民工工資，避免出現用工糾紛，在發放民工工資方面鼓勵項目直接工資的做法。為了規避風險，企業應從制度上明確規定項目部必須對分包單位的債權、債務實施監控，督促勞務分包隊伍及時清還設備租賃費、材料費等，嚴禁為分包隊伍提供各類擔保，嚴禁分包隊伍以項目部名義對外進行經濟往來，禁止為分包隊伍刻制帶項目部的印章。嚴格控制蓋用項目部相關印章的范圍。
（五）工程進度款的支付及分包工程價款的決算
分包工程進度款的支付應實行相關專業部門責任人和項目經理聯合會簽制度，增強管理的透明度和約束力，管好、用活工程款，把好已完工程實物量計量確認關，工程進度款的計量與支付應與工程實際形象進度匹配和吻合，不能超驗工程量，不合格的工程量也不能驗工，特別是一些變更費用，只有當項目部從業主方計回該款項時才能給分包方計價，否則風險會轉嫁給項目部。對工程款的撥付也要按業主對項目部的撥款比例給分包方撥款，以防因業主資金短缺造成項目部資金緊張。
項目部其他專業部門要協助財務部門做好分包工程的決算清理工作，主要包括工程進度款的支付，工程材料調轉及計價，周轉材料、工、機具的租賃收費，各項稅金及費用的扣減計算，尚欠工程款，工程質量保修金的計算及保修期限等。
四、結束語
建筑單位要認識到分包存在的風險，在管理的每個環節上均應克服任何麻痹或僥幸思想，認真履行對分包工程的合同約定的職責、義務，完善簽證程序及規定，確定專人負責簽證、專人收集保管資料，努力將問題解決在萌芽階段，減少損失的擴大。并注意及時、全面地收集相關證據材料，為一旦發生糾紛做好基礎性的應對工作，保證分包工程按約履行，獲得預期的效益。
參考文獻：
