時間：2023-06-27 17:59:16
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政調解的方式，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
隨著我國經濟的不斷發展以及人民群眾法治意識的增強，人們更多地選擇用法律武器保障自己的權利和利益，因而各種訴訟案件的數量都呈上升趨勢。尤其是很多人突破了過去傳統觀念的桎梏，行政糾紛以及行政訴訟案件的數量也是越來越多，但是行政訴訟案件的糾紛解決方式相較于民事訴訟而言比較單一，只能通過審判解決。而且我國當前行政訴訟中又面臨著立案難、審判難、執行難等諸多問題。據最高人民法院的統計結果，我國行政訴訟原告的勝訴率只有10%左右，行政訴訟案件的撤訴率呈逐年上升的趨勢，而且很多原告選擇撤訴并非是因為被訴具體行政行為的爭議已經得到有效的解決，而是因為外部壓力或其他原因而不得不選擇撤訴。在這種情況下，尋找多元化的行政糾紛解決機制，在我國建立行政訴訟調解制度就顯得很有必要。
一、各國目前行政訴訟調解制度的現狀
（一）目前我國行政訴訟調解制度的現狀
我國行政訴訟法明確規定，人民法院審理行政案件，不適用調解譹訛。也就是說當前我國并不存在行政訴訟調解制度。但是在我國的司法實踐中，通過行政訴訟調解的方式解決行政糾紛的司法嘗試卻數不勝數，有很多法院嘗試通過調解的方式解決行政糾紛，而且取得了良好的效果。立法規定和司法實踐中具體做法之間的巨大反差充分表明我國目前關于行政訴訟調解制度的規定存在不合理的地方，有必要建立相應的行政訴訟調解制度。
（二）域外國家行政訴訟調解制度的規定和具體做法
雖然我國立法上明確禁止行政訴訟調解，但域外的一些國家關于行政訴訟調解制度有比較完善的法律規定和具體做法。研究這些國家和地區的行政訴訟調解制度的相關規定，對我國建立行政訴訟調解制度有重要的指導意義。1.法國的調解專員制度法國專門設置了調解專員這一獨立于行政訴訟當事人之外的專門機構來協調和解決行政糾紛。調解專員最主要的權力是調停權，對于由其受理的各類行政訴訟案件，以居間調停的方式解決糾紛。譺訛如果申訴人的申訴理由充分則說服行政機關更正被申訴的行為；若申訴人沒有充分的理由，則拒絕其提出的請求并向其說明原因，提出相應的建議。由此可見，在法國的行政訴訟中可以適用調解的方式解決行政糾紛，而調解專員制度在本質上就是一種行政訴訟調解制度。2.德國的行政訴訟調解制度德國《行政法院法》第87條（預備程序）明確規定：“主審法官或編制報告法官需在言詞審理前作出必要的命令，以便盡可能使爭議在一個言詞審理程序中審結。其尤其可以采取下列措施：1.傳喚當事人商議案情及爭執，促使訴訟的和好解決，達成和解。”譻訛由此可知，德國是通過行政法律法規的具體規定確立了行政訴訟調解制度，而且在德國的行政訴訟調解制度框架下，更傾向于由法官發起行政訴訟調解以解決行政糾紛。以上即為我國行政訴訟調解制度的現狀以及域外國家行政訴訟調解制度的立法規定和司法實踐，那么根據我國的具體現狀，借鑒其他國家和地區的做法在我國建立類似的行政訴訟調解制度到底有沒有必要？又是否切實可行呢？第二部分對這一問題進行深入地分析和探討。
二、行政訴訟調解制度的含義、性質及其必要性和可行性
（一）行政訴訟調解制度的含義及性質
類比民事訴訟的調解制度，行政訴訟調解制度是指在行政訴訟的過程當中，原告行政相對人與被訴的行政主體在人民法院的主持下，就被訴的具體行政行為達成一致的協調意見，從而解決行政糾紛的一種糾紛解決方式。
（二）行政訴訟調解制度的必要性
1.適應當前我國行政訴訟復雜現狀的需要我國的行政糾紛種類繁多并且類型極其復雜，有些行政糾紛并不是單單通過一紙訴狀和一份判決書就能得到切實有效的解決。例如一案例中趙某的宅基地糾紛問題，除了牽涉到村委會鎮政府在土地確權方面的問題，還牽涉其與鄰里之間的民事糾紛，僅僅靠行政訴訟判決很難徹底地解決問題和糾紛。而這只是基層法院的一個很普通的行政訴訟案例而已，在我國有無數個類似甚至比這樣的情況更復雜的案例。為了適應當前我國行政訴訟的復雜現狀，很有必要去探索除簡單的行政審判之外的糾紛解決方式，而建立相應的行政訴訟調解制度無疑是一個很好的選擇。2.行政訴訟案件只適用審判的糾紛解決方式存在一些缺陷和弊端當前我國行政訴訟案件僅靠裁判來解決糾紛的這種方式已經暴露出許多問題：（1）行政訴訟案件數量龐大，僅通過審判的方式解決，法院的審判壓力過大，很容易導致案件積壓；（2）訴訟是一種成本很高的糾紛解決方式，不考慮實際情況，只能通過這種高成本的方式來解決問題不僅不利于保護當事人的合法權益，還會影響法院的審判效率，甚至有可能影響司法公正；（3）行政訴訟審判這種單一的糾紛解決方式過于僵化，非此即彼，不利于發揮當事人的主動性和靈活性，而且其審理過程復雜而漫長，行政糾紛也就很難得到及時有效地解決；（4）目前行政訴訟中面臨的“立案難、審判難、執行難”的問題，也致使許多行政訴訟糾紛得不到及時有效地解決，原告的撤訴率很高。這就使得很多人對行政訴訟望而卻步，既不利于行政糾紛的解決，也不利于司法公信力的提升。3.行政訴訟調解制度自身的優越性行政訴訟調解制度能夠有效地彌補我國當前行政糾紛解決機制的不足，具有很大的優越性。行政訴訟調解的優勢主要有：（1）將當事人置于一個相對緩和的境地通過平等協商的方式解決糾紛，避免了法庭之上的針鋒相對，既有利于緩解當事人之間的對抗性，又有利于糾紛的及時解決；（2）行政訴訟調解制度為行政糾紛的當事人提供了一種全新的糾紛解決機制，當事人可以選擇適用何種方式解決自己的糾紛，既有利于充分發揮當事人的主動性和靈活性，又有利于提高法院的工作效率。（3）行政訴訟調解制度相較于行政訴訟審判而言具有其獨特的優勢，不僅訴訟成本低，能有效地避免司法資源的浪費，而且解決問題迅速便利，能夠切實有效地維護當事人的合法權益。如某案例中通過電話糾紛就得到協商解決，不僅為雙方當事人節省了很高的訴訟成本，而且案件的迅速解決也有效地維護了行政相對人的合法權益。（4）行政訴訟調解制度使雙方當事人在平等協商的基礎上達成合意，能使雙方的矛盾和糾紛得到相對比較徹底的解決，減少上訴、纏訟等現象。那么，行政訴訟調解達成合意和調解協議后是否允許反悔呢？第三部分將對這個問題進行進一步分析和探討。
（三）行政訴訟調解制度的可行性
我國行政訴訟法明確規定，行政訴訟案件不適用調解。譼訛但隨著社會的發展和進步，筆者認為建立相應的行政訴訟調解制度完全是可以實現的。（1）建立社會主義和諧社會的追求為建立行政訴訟調解制度提供了社會基礎。在全體社會成員都追求建立社會主義和諧社會的外部大環境下，建立行政訴訟調解制度顯然是合乎發展趨勢并且是可行的。（2）當前司法實踐中調解解決行政糾紛的成功嘗試為建立行政訴訟調解制度提供了實踐基礎。文中所舉兩案例的行政糾紛正是通過行政訴訟調解的方式得到了成功地解決，而這樣的案例在我國的司法實踐中不勝枚舉，這無疑說明行政訴訟調解制度在我國的司法實務中已經開始了嘗試與探索。（3）民事訴訟調解制度在民事訴訟領域的成功適用和重大意義為建立行政訴訟調解制度提供了可供借鑒的范例。民事訴訟中調解制度的適用取得了很大的成功，發揮了巨大的作用。我們可以結合我國行政訴訟領域的具體情況，參照民事訴訟調解的適用模式來建立行政訴訟調解制度。（4）域外國家和地區關于行政訴訟調解制度的法律規定和具體做法對建立行政訴訟調解制度有重要的指導意義。德國、法國關于行政訴訟調解制度明確的立法規定和具體的司法實踐，為在我國建立行政訴訟調解制度提供了重要的經驗借鑒。綜上，我國當前行政訴訟的現狀頗為復雜，且過于單一的行政糾紛解決機制已經暴露出很多問題。而行政訴訟調解制度獨特的優勢恰恰可以有效地解決這些問題。在這樣的條件下建立行政訴訟調解機制就顯得很有必要。而且在我國建設社會主義和諧社會的社會基礎上，借鑒域外國家和地區行政訴訟調解制度的立法規定和司法實踐，參照民事訴訟領域調解制度的適用模式，結合司法實踐中的成功嘗試，在我國建立行政訴訟調解制度完全是可行的。
三、在我國建立行政訴訟調解制度的具體制度設計
關鍵詞：行政調解；價值；優勢；構建原則
在我國的行政訴訟法中明文規定“人民法院審理行政案件不適用調解”，這一規定給行政糾紛帶來了很多不利的影響。行政調解，是一種訴訟外的糾紛解決方式。它脫胎民間調解，中國人有厭訴的傳統心理，人們喜歡用自己的方式處理他們之間的糾紛和沖突。[1]進入近現代社會以來，行政調解在糾紛解決中仍然富有強大的生命力，被人們廣為應用。然而，人們在片面的法治觀念――“法律萬能、訴訟迷信”觀念的影響下認為行政調解這種“非正式”的糾紛解決方式不值得重視。
我們究竟如何看待行政調解呢？為此，我準備在文中論述行政調解的概念特征、內容種類，并在此基礎上論證它是一種行政行為，繼而探討其價值功能以及它在法制化進程中的幾個問題。
一、行政調解的概念和特征
（一）行政調解的概念
在現代，行政調解一般是指由國家行政機關出面主持，以國家法律和政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議，消除糾紛的訴訟外活動。[2]它與行政裁決、行政仲裁一起構成了行政機關處理民事糾紛、經濟糾紛的重要制度，它于人民調解、仲裁等制度是我國典型的訴訟外糾紛解決方式，也往往是其他爭議解決辦法的先行程序。
（二）行政調解的特征
1.行政調解在主體上具有特定性
它是行政機關主持的活動，是行政機關行使職權的一種方式。它的主體不是司法調解中的人民法院，也不是人民調解中的群眾自治組織，而是依法享有行政職權的國家行政機關。
2.行政調解在方式上具有非強制性
行政調解以當事人的自愿為前提，它是一種在當事人自主協商基礎上進行的解決糾紛的活動。因此，行政調解程序的啟動、運行以及被執行，應該是行政機關與行政相對方合意的結果。是否申請調解、以及達成什么樣的協議，當事人是自愿的，行政機關不能強迫。因此，在整個調解過程中，行政相對方可以隨時改變主張，而無須因此承擔法律責任。這點與行政仲裁、行政裁決不同。
3.行政調解在效力上具有非拘束性
行政調解屬于訴訟外活動，除個別情形外，調解協議一般不具有法律上的強制執行力。在調解協議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕甚至對抗，行政機關無權強制執行，更不能采取制裁手段。行政調解協議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來維護，不能因經過了行政調解便限制當事人再申請仲裁或另行的權利。這點與人民調解的效力相類似，而與一經送達協議書就具有與判決同等法律效力的司法調解截然相反。
4.行政調解在責任上具有雙向性
一方面，由于調解行為不具有強制力，其法律效力完全取決于當事人各方的意愿，當事人如對調解行為持有異議，完全可以拒絕在調解協議上簽字，無需通過行政訴訟程序解決。另一方面，如果行政機關及其工作人員在調解過程中采取了不適當的手段，例如以壓代調，強迫當事人簽字畫押等等，該行為在事實上就不屬于調解行為，而是違背當事人意志的違法行政行為。對這種行為不服的，應允許當事人向上級機關申請復議或提起行政訴訟。因違法的行政調解給行政相對方造成損失的，應依法由行政機關進行賠償。
二、行政調解的內容和種類
（一）行政調解的內容
根據我國目前的立法和實踐，行政調解包括行政機關在日常的管理或指導工作中附帶性的糾紛調解，以及為解決特定糾紛所設的專門性調解。它的內容主要包括，公安機關根據《治安管理處罰條例》對因違反該條例對他人造成的人身和財產損失等所承擔的賠償責任的調解；各主管行政機關處理的消費者爭議；公安機關根據《道路交通事故處理辦法》所調解的交通事故處理中涉及損害賠償的糾紛；婚姻登記根據婚姻法對婚姻當事人之間的調解；[3]醫療糾紛處理機制中的調解；土地管理部門處理的土地權屬爭議；專利糾紛的行政調解；商業經濟糾紛的行政調解；經濟合同糾紛的行政調解；環境保護領域中的行政調解；以及其他各行政主管機關對其管理權限內的糾紛調解，等等。
（二）行政調解的種類
1.依照行政調解的主持機關，行政調解可以分為：
（1）主管行政機關主持的行政調解。它是指主管行政機關，在其行政職責的范圍內，對有關的民事糾紛或行政糾紛進行的調解。例如：公安機關對治安違法行為造成他人損害案件的調解；交通管理部門對交通肇事造成他人損害案件的調解等。
（2）行政仲裁機關主持的行政調解。例如：根據我國《仲裁法》和《勞動法》 等法律規定，經濟合同仲裁委員會和勞動爭議仲裁委員會受理的案件，都應先行 調解，調解不成的再行仲裁。
（3）行政機關的內部調解。指行政機關對其所屬成員之間，以及行政機關所屬成員與其他單位成員之間的民事糾紛。
2.依照行政調解的效力，行政調解可以分為：
（1）正式調解。是指調解一經成立，便具有強制執行力。屬于行政調解中的特殊情況。需要有法律、法規做出專門規定。目前在我國，依據法律、法規的規定，只有對于經濟合同糾紛、勞動爭議，由專門的行政仲裁機關作為行政仲裁的先置程序進行的調解，并達成的調解協議書，具有強制執行力。
（2）非正式調解。是指調解成立后不具有強制執行力，只靠當事人自覺執行的調解。這類調解在我國普遍存在，絕大部分調解皆屬此類。
三、行政調解的價值和功能
（一）調解解決糾紛符合中國人的傳統理念
調解解決糾紛符合中國人的傳統理念在社會關系領域，即使在國家大力建設法治社會、全民法律意識已經有了顯著增強的今天，“以和為貴”、“息訟”、“厭訟”等觀念仍占有重要地位。據調查顯示，目前在廣大農村，對于糾紛的解決，在“打官司、干部解決、私了”三個選擇項中，664人中各有297人選擇“干部解決”和“私了”，各占44.73%，只有10.39%的人選擇“打官司”。[4]這一調查結果反映了人們對調解這種方式的渴求與認同。以調解方式解決糾紛更符合人們的心理需求，更容易為人們接受。
（二）行政調解有助于提高公民的權利意識，弘揚意思自治，加強法治化
行政調解是建立在事人的同意的基礎上的，主要是由雙方當事人自主決定以何種方式和內容來解決紛爭。只有當事人雙方在感情用事、矛盾激化的情況下很難進行對話、或者即使進行對話也很難在各自合理打算的基礎上達成妥協時，這時不站在任何一方的行政機關才居間說和、幫助雙方交換意見，從而幫助當事人達成合意，行政機關始終是當事人之間形成合意的促成者，而不是以自己的判斷來強制當事人的決定者。行政調解中的行政相對方在法律規定的范圍內行使處分自己的權利，不必聽從行政機關的命令，充分體現了意思自治原則。所以法律正是通過行政調解實現了其非正式的解決糾紛，這正是法治化的表現之一。由于調解是根據法律、法規、規章、政策、社會公德進行調解，所以調解糾紛的過程就是法制宣傳和道德教育的過程。在調解過程中，通過宣傳法律知識，講解法律，使公民懂得什么是合法行為，什么是社會公德，公民享有哪些權利，應該履行哪些義務，從而樹立和增強法制觀念。這無疑有助于法治秩序的建立。
（三）行政調解有助于彌補訴訟弊端、緩解訴訟壓力
近現代的訴訟制度所提供的是一種正統的、公開的、最符合形式合理性的程序，這種程序要求一系列專門化的操作規程，要求借助律師的中介；同時也要求訴訟所做出的判決具有嚴格的規范性。通過訴訟，固然在一定程度上能夠滿足當事人和社會主體對于“正義”的需求，解決糾紛。但需付出相當大的代價，即所謂的訴訟成本。相對于此，行政調解則盡量發揮當事人在糾紛解決中的自主性和合理性，采取常識化的程序，爭取做出接近情理的解決，并以節約糾紛解決的成本、追求效益最大化為基本目標，行政調解在功能和效益、效果上早已遠遠超過了訴訟。
（四）行政調解與訴訟審判的比較優勢
行政調解的許多內在價值確實是法院的訴訟程序所不具備的，即使在訴訟審判正常運作的前提下，行政調解也能發揮其特有的優勢。
第一行政調解的優勢首先來自其程序，即成本低、迅速和便利之特點。在法院的訴訟積壓、程序遲延、費用高昂的情況下，行政調解可以趨利避害，相對迅速、簡便地解決糾紛，使當事人以較低的代價獲得較大的利益。
第二行政調解所追求的“公平”、“正義”理念也不同于訴訟的價值取向，比訴訟更適合于特定社會關系、社會主體和特定糾紛的解決。例如：以其簡單常識化的運作程序消除了訴訟程序給當事人帶來的理解困難，使當事人有更多的機會參加糾紛的解決；以通情達理的對話和非對抗的方式緩和了當事人之間的對立。在調解中，沒有原告和被告，只有申請人和被申請人，且雙方是在調解機構的主持下協商解決糾紛，所以，“被申請一方不會感到丟面子和屈辱和憤怒，有利于維護雙方關系的和諧”；[5]以簡單的事實認定代替了嚴格的舉證責任。允許當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范，如地方慣例、行業習慣和標準等解決糾紛；由于行政性糾紛解決機關具有一定的權威性和專門性，在解決特定的糾紛時既可以提高效率和效益，又能充分發揮作為中立調解人的專家意見在糾紛解決中的有效作用，得到較審判更為合理的結果；經過當事人理性的協商和妥協，可能得到雙贏的結果，而且由于調解協議是建立在當事人的合意基礎之上，其履行率比判決高，又免除了社會為執行所承擔的風險和成本，增加了安定的因素。
第三行政主管機關通過行政調解，可以使主管部門覺察到問題發生的根源，及時了解民情、社情，掌握一定時期內的社會問題或矛盾，積累經驗，有的放矢地進行行政立法及實施行政管理、形成政策和規范。這樣不僅可以進行適當的救濟，而且有助于積極防止和有效調整今后同類問題的發生。正如棚瀨孝雄指出的那樣：“以個別的糾紛為起點，通過自己的管理權限進一步發掘問題 謀求更具一般性的根本解決，正是行政性糾紛處理機關的最大優勢。”[6]
綜上所述，行政調解的存在不僅不會威脅法律制度和阻礙法治的發展，而且還有利于法制的正常運作。行政調解的積極作用會對法院起到保護作用，而不會導致對訴訟與司法地位的侵害。
四、我國構建行政調解制度原則的幾點思考
為了充分發揮行政調解的積極作用，并將其負面影響降至最低，行政機關在主持行政調解時應遵循以下原則：
（一）遵循自愿、合意原則
自愿原則的含義是：行政調解必須出于當事人的完全自愿、必須是當事人內心真實意思表示的自愿、必須是雙方當事人的自愿。這就要求一方面，行政機關必須以平等的態度對待雙方當事人，不能厚此薄彼。雙方當事人地位完全平等，都有自愿充分、真實地表達自己的理由和意見的權利。另一方面，當事人雙方與調解機關地位平等，不存在命令與服從，主動與被動的單項隸屬關系，行政機關只能以平等一方的地位，踏實認真地做好溝通疏導、協調教育工作而不能居高臨下地發號施令、強行調解。
自愿、合意原則應當是行政調解制度的首要原則，其實質意義在于充分保當事人的處分權。這是防止在行政調解的過程中，政府將自己的意志強加給當事人，保障公平與合理的最有效的制約機制。沒有雙方當事人的認可和自愿接受，就沒有真正意義上的調解。
（二）遵循“法、理、情”相結合原則
這項原則要求：首先，行政調解應該與法律緊密結合，不得違反國家的法律、政策，不得損害國家利益、社會利益和他人的合法權益。行政調解應該切實使享有權利的人得到應有的保護，負有義務的人承擔應付的責任，不能是非顛倒、本末倒置。其次，行政調解還要符合社會的倫理道德、優良習俗，“調解不但要以法服人，更要以情感人、以理喻人，即所謂‘動之以情、曉之以理、明之以法’調解應該很好的平衡這三種因素，但這并不意味著對一些事實不清的案件怕麻煩，采取‘和稀泥’的方式進行調解。”[7]
（三）遵循據實調解，講求效率原則
據實調解原則指行政調解必須在查明事實、掌握證據、分清責任、明辨是非的基礎上進行調解。行政機關必須收集充分、可靠的證據和大量的事實材料，只有這樣，才能使調解具有說服力，使當事人與行政機關及早達成共識，解決糾紛。它要求行政機關必須以事實為根據，進行客觀調解。據實調解是公平、公正調解的基礎和保障。效益原則是指行政調解既要講求調解的效率，又要注重調解的實效，二者必須兼顧，不可偏廢。這就是說，行政機關在調解中必須講求必要的方式、方法，以期提高工作效率，促成調解的早日圓滿完成。但與此同時，行政機關又不能單純片面追求效率，而忽視應有的調解的質量；也不能只為當事人握手言和而進行久拖不決的馬拉松式的調解。
（四）遵循尊重當事人訴權原則
指當糾紛發生后，若當事人不愿經調解或不接受行政調解或達成調解協議后又反悔，要求行政裁決或行政仲裁或直接訴訟至法院的，行政機關要尊重當事人的選擇。這是因為行政調解的產生、變更、消滅， 不是基于行政命令，而是基于雙方（皆為行政相對方）的合意。對調解協議的接受，并不是行政相對方必須履行的法定義務，而僅僅是對自己權利的處分，因其改變主張總是被允許且無須承擔法律責任。
綜上所述，行政調解重視不同的社會成員在糾紛解決中的需求差異；主張在實現法治的前提下提倡社會成員的自治性；在注重糾紛解決的公平公正的同時，兼顧效益和效率的原則；在弘揚依法維權意識的同時，提倡協商和雙贏的精神；行政調解可以有效地對司法和訴訟補偏救弊，并具有特殊的優勢。[8]它在現代社會中發揮著糾紛解決、保障當事人的自治、協調社會關系和提供積極對話的渠道等作用。它的存在符合當代人自主、自律、平等協商的精神，具有不可限量的發展前景，將更好的推動我國的政治文明建設和民主法治建設。（作者單位：周口師范學院計算機科學與技術學院）
參考文獻：
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[2]崔卓蘭.行政法學[M].長春：吉林大學出版社，1998，210―211.
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[4]李浩.調解的比較優勢與法院調解制度的改革[J].南京師范大學學報，2002，（4）.
關鍵詞：行政訴訟 調解 可行性
調解制度是我國民事訴訟中的一項傳統制度，它是在人民法院的主持下，在當事人互諒互讓的基礎上，就民事權利和義務或訴訟權利和義務問題達成協議，合情、合理、合法地解決民事爭議的訴訟活動。在我國調解制度的建立是一個具有中國特色的司法理念，它既體現了現代法治的基本原則，又體現了我國傳統文化中互諒互讓、以和為貴的思想。雖然調解制度在我國歷史上有過曲折的發展，但調解意識作為現代司法理念的重要內容，在新的審判形勢和社會形勢下，正在逐步強化。行政訴訟法上的調解與民事訴訟法上的調解沒有什么實質的區別，二者都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性①。行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的合意行為，調解協議或文書與判決書的效力相當，可以作為強制執行的依據②。因此行政調解制度的構建必將順應司法為民的歷史要求，成為構建和諧社會的“法律助推器”。
一、我國調解制度的理論與實踐
在人類社會發展過程中，如何妥善解決糾紛和矛盾，平衡各方面社會關系，保持和穩定社會秩序，是任何社會都必須解決的課題。回顧我國司法調解的歷史可以看到，建國前的馬錫五審判方式，有效地解決了人民群眾的內部糾紛，并在建國初期得到發展，在民事訴訟法實施前的時間，調解是審理民事糾紛的主要主式，民事訴訟法頒布之后，規定了著重調解的工作方式，20 世紀90年代以來，審判方式的改革，使調解制度得到了規范并發揮了其優勢，為構建多層次、全方位的糾紛解決機制，消化日益增多的社會矛盾和糾紛，黨和政府重視調解工作，對調解制度的建立和完善作出了重大部署，近一個時期以來，最高人民法院、司法部《關于進一步加強新時期人民調解工作的若干意見》，最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》的相繼出臺，使我國調解制度煥發新的生機與活力。
人民法院作為維護社會正義的最后一道防線，是各種矛盾和糾紛的終局解決者，訴訟調解成為人民法院審判活動的重要內容，堅持自愿、合法原則，作出的調解結果，既體現了法律的規則之治，又尊重了當事人的意志。調解的積極作用表現在③：1、調解有利于當事人息訴，能夠實現糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現象。目前，在我國訴訟量增長，判決比例提高的同時，審判的上訴率、再審率居高不下，這些現象的發生，使得社會對司法的權威和公正性產生信任危機，給法院帶來了極大的壓力。而調解則可以極大地減少這種現象。2、調解有利于解決執行難問題。執行難已經成為司法難以克服的痼疾之一，已顯得積生難返，除了地方保護主義、司法腐敗等原件外，真正的難點在于義務人沒有執行能力，以及由于信用金融體制不健全帶來的技術性難題，在目前條件還不具備的情況下，因調解有便于履行的好處，調解的促成便于當事人履行義務，減少了上訴環節，避免了執行難的現象，雖然調解協議的達成，并不能保證債務人即時履行或者自覺履行，但調解的優勢是顯而易見的。3、調解有利于提高法院工作效率。調解與效率的關系與法官和當事人情況直接相關，特別是審前調解和簡易程序中的調判結合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。此外，調解可以在原告的訴訟請求之外一并解決更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。4、調解有利于達到良好的社會效果，保證社會穩定。保證審判的效果，維護社會穩定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身的需要，調解能夠達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的結果，是法院的理想境界，也是社會穩定的需要。
既然調解有上述之優點，我們認為在行政訴訟中建立調解制度也在法理與情理之中，理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發揮能動的指導作用。建立行政調解制度，發揮上述調解的積極作用和行政訴訟的特殊作用，是解決行政爭議實現公平正義的應有之義。
二、建立行政訴訟調解制度的必要
我國《行政訴訟法》第五十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”而在此之前的1985年，最高人民法院《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》中已經規定審查和確認主管行政機關依職權所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。如此規定說明，調解的實質是參與調解的主體為了實現自己的權利，而對自己的程序權利和實體權利作出實質上的處分，以犧牲一定的權利為代價求得爭議的解決。
因此，調解只適用于那些有完全處分權利來處分自己的褓和程序權利的訴訟形式，而行政機關是國家權力的行使者，不是該項權力的絕對所有者，無權自由處分本質上屬于國家的行政權，行政訴訟中不能適用調解的方式，因此，很多學者認為不適用調解是我國行政訴訟中的特有原則④。但是，我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮重要作用。顯而易見，行政訴訟不適用調解的原則基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟的立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，行政訴訟當事人在法院默許或者動員下通過協調解決行政爭議的事實，已經悄然升起，不允許調解的規定已名存實亡。不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當事人進行的說服教育工作，不能調解卻可以和解。筆者認為，在行政訴訟中建立調解制度已成為必要。
1、行政訴訟的立法目的對行政訴訟調解的建立有決定性的必要。
不容置疑，制度的內容及形式決定了制度的目的，行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟制度，司法權相對于行政權而言，其作用的發揮應傾向于對行政權的制約與監督，而不是維護，這是國家權力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發展現階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟和補償的基點上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護自己的合法權益而尋求司法救濟，對行政機關的監督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。因此，行政訴訟的這一目的，對行政訴訟調解的建立有著決定性的意義。
2、行政訴訟的實踐表明建立行政訴訟調解已成為現實的必要。
行政訴訟作為解決行政爭議的一項訴訟活動，與刑事自訴和民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍方式――調解。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味，從審判實踐來看，行政案件撤訴率的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法定發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人――人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。審查行政案件不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作⑤。與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，準予當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式。
3、行政法理論的研究使行政訴訟調解的建立具有理論上的必要性。
行政機關是國家權力的行使者，現代行政權的行使和對行政權力性質認識的不斷深入，主張行政機關絕對不能處分行政權力的觀點已不能自圓其說，行政權作為一種國家機關執行，適用法律的活動，在行政過程中行政機關享有自主權，行政法規賦予了行政機關及其工作人員較大自由裁量權。行政過程中追求法律地位平等的理念已深入人心，以“公權不能自由處分”為由排斥行政訴訟調解的適用，已經缺乏理論的支持。因為法律賦予行政機關的行政權力無疑是羈束性權力和裁量性權力，雖然行政機關對羈束性權力不能自由處分，但是，裁量性權力使行政機關在法律許可的范圍內自由處分，從解決爭議的訴訟目的來看，正是由于存在行政裁量行為，法律禁止調解幾乎是不可能的，按照法治國家的要求，政府的公權力在法律沒有規定的情況下不得行使，而作為私權利在法律沒有禁止的情況下，就可以處分⑥，況且公權力無論是在行政程序階段還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，所以，公權力的處分仍然可進行調解并做適當的讓步，行政機關的自主權應得到法律的保障。
4、域外行政調解的運用使我國建立行政訴訟調解成為可能。
他山之石，可以攻玉。域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟的調解建立有借鑒意義，英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。德國行政法院法第87條規定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解⑦。”我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加⑧。”日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文中仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解，在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規定，也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立。域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例，盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應是當前和今后相當長的現實國情所需。
三、建立行政訴訟調解制度的可行性
行政訴訟中的調解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑⑨。應當明確的是行政訴訟的調解不同于訴訟中的和解。訴訟中的和解是指訴訟當事人在訴訟進行的過程中就雙方的權利義務關系協議相互讓步以終結訴訟、解決糾紛為目的的一種法律行為。訴訟中的調解具有訴訟活動和結案方式的雙重含義。筆者認為，調解在行政訴訟中不應作為一項原則，而應作為訴訟活動中的審理和裁判方式。從調解制度應具備的基本內容分析，行政訴訟的調解應當遵循以下要求：
1、調解應以不違反法律和公共利益、他人利益為前提。調解是終結訴訟解決糾紛的重要手段，調解合法成立后具有實質上的法律效力。建立行政訴訟調解要充分體現當事人雙方的共同意愿，同時能夠保障原告有與被告平等協商的能力，堅持合法性調解應確立為行政訴訟調解的基本原則，很多情況下，依法調解能保護公民、法人和其他組織的合法權益，還能監督和促進行政機關的依法行政，這里的合法性說明，并非所有的行政爭議都適用調解，調解的本質特征是始終尊重當事人意志，行政機關不能在調解中超越或者放棄法定職權，在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，實現當事人合法權益的保護。
2、調解適用的范圍應當采取有限原則。
從法律賦予行政機關的權力看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權能，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制，而且，如果不對行政訴訟調解的范圍作出限制，可能會導致濫用調解權，影響行政訴訟立法宗旨的實現，因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解制度，法律中明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行協商，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。
行政訴訟法關于受案范圍的規定說明，有的行政行為使行政機關有較大的自由裁量權，有的行政行為因法律的明確規定而使行政機關不享有自由裁量權，因此，適用調解解決的行政爭議有：（1）因行政主體的非強制行政行為引起的行政爭議可適用調解。在非強制性行政行為中，作為行政相對人有進行判斷并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政主體不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現是以相對方的認同為前提，如行政合同爭議，行政指導引起的爭議等。（2）因行政主體行使自由裁量權作出的行政行為而引起的行政爭議可以適用調解。社會分工的細化，必然要求賦予行政機關擁有廣泛的自由裁量權，而行政主體在行使自由裁量權作出的行政行為中，有根據具體情況作出選擇的權利。行政主體對具體案件行使自由權也是國家意志的表現，并無摻雜個人因素，行政主體的自由裁量權行使不僅是行政程序中，行政訴訟中行使自由裁量權應是順理成章之事。（3）因行政賠償和行政補償引起的行政爭議可以適用調解。行政賠償訴訟也許調解已由法律作出規定，而作為行政補償，理應允許調解，對具體補償數額達到相互協商，解決糾紛的目的。
3、調解模式的選擇應借鑒民事訴訟調解模式，結合行政審判的實踐確定。調解是以自愿為基礎的，判決是以強制為特征的，二者是性質完全不同的解決糾紛的方式。建立行政訴訟調解制度要正確處理調解與審判的關系，使二者的特長得到充分發揮，筆者認為，行政訴訟調解應選擇調審合一模式，在目前民事調解、刑事訴訟中的自訴案件調解和行政賠償訴訟調解已經有明確規定的前提下，在行政訴訟中適用調解值得我們借鑒，行政審判實踐中的協調作用發揮已證明在行政訴訟過程中，調解不論是審前還是審判中，堅持能調則調，當判則判，調判結合，案結事了，妥善解決行政糾紛。當然，調解不應僅限于一審程序，行政訴訟調解的確立已給予當事人的程序選擇權，在二審、再審程序中適用調解，也能夠更好、更有效地保護當事人的權利。
最高人民法院肖揚院長指出，中華民族講究 “和為貴”，調解是人民司法的優良傳統，是人民法院解決糾紛的有效途徑。每個法官都有自己的優勢和長處，有的善于依法裁判，有的善于說服調解，要把兩者結合起來，努力成為一個審判和調解的多面手。盡管《行政訴訟法》規定行政案件不適用調解，但是最高法院已經根據行政審判實踐提出在《行政訴訟法》修改前，法院可以就協調解決行政爭議之方式進行探索和實踐，總結經驗。筆者通過對行政訴訟調解制度可行性的探討，以期我國《行政訴訟法》能盡快修改，適應不斷變化的行政審判工作需要。
注釋：
①吳庚：《行政爭訟法論》 三民書局1999年版，第217頁；
②烏懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版第326頁；
③范愉：調解的重構，中國民商法律網；
④姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社1997年版第256頁；
⑤劉恒：《行政救濟制度研究》，法律出版社1998年版第191頁；
⑥王振清：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版第320頁；
⑦同⑥；
⑧同②；
[關鍵詞] 醫療糾紛；行政調解；存廢
[中圖分類號] R197.3 [文獻標識碼] C [文章編號] 1673-7210（2013）01（a）-0153-03
[Key words] Medical dispute； Administrative mediation； Reservation or abolition近年來，一些地方醫患關系緊張的現象日漸突出，哈醫大第一附屬醫院的惡性醫鬧事件引起了公眾的廣泛關注和議論，醫患關系變成了社會的熱點問題。在此情況下，如何應對醫療糾紛成為了當前尤為關注的話題，作為醫療糾紛解決機制之一的行政調解制度也遭遇到是存是廢的激烈探討。據此，筆者將對我國現行醫療糾紛行政調解制度進行研究和探討。
1 醫療糾紛行政調解現狀
行政調解是指“行政機關主導，以國家政策法律為依據、以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人友好協商，互諒互讓，達成協議，從而解決爭議的行政行為”[1]。
1.1 立法依據
《醫療機構管理條例》第五條規定，國務院衛生行政部門負責全國醫療機構的監督管理工作。縣級以上地方人民政府衛生行政部門負責本行政區域內醫療機構的監督管理工作。可以得知各級衛生行政部門具有對醫療機構監督管理職能，因此也能對醫療糾紛進行行政調解。《醫療事故處理條例》第三十八條規定，發生醫療事故爭議，當事人申請衛生行政部門處理的，由醫療機構所在地的縣級人民政府衛生行政部門受理。醫療機構所在地是直轄市的，由醫療機構所在地的區、縣人民政府衛生行政部門受理。第四十六條規定，發生醫療事故的賠償等民事責任爭議，醫患雙方可以協商解決，不愿意協商或者協商不成的，當事人可以向衛生行政部門提出調解申請。由此，行政調解是《醫療事故處理條例》明文規定的一種醫療糾紛解決方式之一。
1.2 實踐運用的情況
目前，解決醫療糾紛主要有三種機制：自行協商、行政調解、訴訟。醫患雙方自行協商和行政調解作為非訴訟解決方式并非訴訟的前置程序，在實踐運用中，非訴訟解決方式解決非常嚴重的醫療糾紛案件數量是訴訟方式解決數量的30倍，解決的一般醫療糾紛案件數量是訴訟方式解決數量的300倍[2]。但是，在非訴訟解決方式中人們首選的是自行協商，行政調解在國內的利用狀況并不樂觀。
2 醫療糾紛行政調解問題分析
在實踐運用中，由于《行政調解法》的缺位、行政調解人員素質不高等原因，衛生行政部門并沒有能夠很好地承擔起對醫療糾紛進行調解處理的作用。因此，有學者主張取消行政調解。對此，筆者試對醫療糾紛行政調解制度的優劣勢進行分析來探討醫療糾紛行政調解制度的存廢問題。
2.1 醫療糾紛行政調解的優勢
行政法學者應松年教授認為：解決糾紛行政機關應有做為。日本學者棚瀨孝雄[3]認為：社會所發生的所有糾紛并不都是通過審判來解決的，通過訴訟外解決的糾紛，相比于通過審判解決的糾紛占多數。在面對社會矛盾時，行政調解作為訴訟外的一個重要組成部分將構建社會和諧和化解矛盾、維護穩定相結合，具有重要意義。
2.1.1 醫療糾紛行政調解相較于訴訟的優勢 現今，醫療糾紛發生后，選擇行政調解已經成為大部分人的共識。在實踐中，醫療糾紛民事訴訟往往是由患者發起的，在不能夠保證勝訴的同時往往給患者帶來沉重的經濟負擔。訴訟的時間也往往過長，一般的醫療糾紛民事訴訟的法定結案期限是6個月，醫患雙方都要投入大量時間在舉證、答辯、開庭中，消耗的成本效益過大。此外，訴訟過程中，醫患雙方呈明顯對立關系，長期的激烈對抗使得雙方關系更加緊張和不信任。正如有學者指出：不是所有的司法判決都能產生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源。如果當事人試圖窮盡、訴前保全、反訴、上訴、申請強制執行等程序救濟手段，必須事先準備一筆價值不菲的訴訟費用。當事人遭受的損失越大，爭取全額賠償的愿望越強烈，他為勝訴要預先支付的費用就越高[4]。與此同時，筆者認為在醫療糾紛民事訴訟中關于患者的傷殘等級和病歷是否真實等專業問題遠遠超過法官的專業知識范圍，因此需要委托專門的鑒定機構進行鑒定，這也往往成為訴訟的一大難題。
而行政調解相對于訴訟而言顯得比較靈活。首先，與復雜的訴訟程序相比，行政調解要簡單許多，不僅節約了訴訟當事人的時間，也節約了當事人的金錢。其次，衛生行政部門與當事人面對面進行溝通對話也可以很好的緩解醫患雙方緊張的對立關系，使得衛生行政部門與當事人之間達到信任的狀態，當事人能夠放心說出自己的要求看法，在這樣的情況下能夠達成令雙方都滿意的調解結果。最后，衛生行政部門的調解人員往往比法官更具有相應的專業知識，在遇到醫療糾紛傷殘等級及病歷真實性問題時更能妥善處理和應對，使得糾紛調解與訴訟相比達到事半功倍的效果。
2.1.2 醫療糾紛行政調解相較于協商的優勢 由于在醫學診療過程中，醫患掌握醫學知識的信息量不同，醫療過程的復雜性和高風險性、醫患之間的禮儀沖突以及醫生不愿意披露信息、隱瞞不當行為，造成醫患雙方醫療信息的不對稱[5]，也使得醫生在協商過程中往往處于主導位置，難以保證協商的公平性。除此之外，患者也會利用醫方懼怕訴訟的心理，要求醫方賠償高出損害程度較多的金額，對醫方不利。與此同時，在醫方有過錯時，協商也在一定程度上阻礙了行政權的介入，使得醫方規避行政責任。而且協商后簽署的協議有時不具備法律效力，導致醫患雙方可能出現反悔的情況[6]。為醫療糾紛的解決問題留下隱患，從而不利于醫患雙方的利益保護。
由于協商是醫患雙方在沒有第三方介入的情況下進行的，所以與協商相比，行政調解的重要特征在于第三方的出現，在醫療糾紛行政調解中衛生行政部門充當第三方的角色。衛生行政部門因掌握很多豐富的資源而具有專業知識上的優勢，在處理醫療糾紛時更具有信服力。行政權具有高效、行動力強的特點，在醫療糾紛發生時，衛生行政部門的高效率能夠及時處理醫療糾紛。與此同時，行政調解由于有第三方的介入，可以保證雙方當事人糾紛調解的公平性，維護醫患雙方的利益。
除此之外，學者范愉[7]認為調解機制在中國現代化進程中具有重大意義，學者強世功[8]也認為調解背后蘊藏了巨大的意識形態和政治功能。學界其他學者也分別從當代行政法的精神、法哲學以及法經濟學等多個角度探討和肯定了行政調解的制度價值。
雖然行政調解也與協商和訴訟一樣存在不足，但這些不足可以通過對制度的改進而加以彌補，而協商和訴訟的不足卻是通過對制度的改進也難以彌補或者成效不佳的，對于行政調解的不足和完善措施筆者將在下文進行探討分析。
綜上所述，在醫療糾紛行政調解制度的存廢問題上，筆者傾向于醫療糾紛行政調解的存，一方面行政調解與和諧社會的精神理念趨向一致，雙方當事人在衛生行政部門的主持下進行調解，不會暴力相向，也不會感到委屈。另一方面行政調解也節省了當事人很多時間和金錢，節約了社會資源，這是值得提倡的解決機制。通過不斷的完善和改進，行政調解制度也會被運用的更為廣泛和深入。
2.2 醫療糾紛行政調解的劣勢
2.2.1 醫療糾紛行政調解缺乏中立性和公正性 由于衛生行政部門主管所有的醫療機構和相關行業，與醫療機構之間有著千絲萬縷的關系，所以既使患者想要求助于衛生行政部門為其主持公道，也往往會因為這種關系而心存疑慮，對衛生行政部門不敢過于信任，從而影響調解的中立性和公正性。而醫療機構作為衛生行政部門的管轄對象，出于對衛生行政部門的尊重而存在一定的抑制性，不會太直接提出自己的意愿和想法，也會影響調解的公正性。
2.2.2 醫療糾紛行政調解缺乏專業調解人員 調解人員必須具有使人信服的說服力，才能夠使調解具有可行性，而衛生行政部門調解醫療糾紛的工作人員往往不具備足夠的相關的醫學、法律知識，面對患者提供的病歷及相關證據時，根本看不懂醫生所寫的內容，判斷醫療行為是否有過錯對于他們來說就更難了，對醫療糾紛調解意見的醫學根據與法律根據闡述不清，導致醫療糾紛行政調解陷入困境[9]。除此之外，由于每天有大量的糾紛需要調解，調解人員的工作量、壓力較大，也是因為專業調解人員的缺乏而引起的。
2.2.3 醫療糾紛行政調解缺乏法律規定 我國目前沒有制定一部完整的《行政調解法》，有關行政調解的規定分散在各種法律法規及規范性文件當中，這些規定相互之間的沖突也顯而易見，人們難以掌握，在實踐中的發揮也很有限。除此之外，在涉及行政調解的法律法規中都沒有規定行政調解的具體程序，行政調解過程中依據的程序很多就是調解部門自創的，有失公正。當事人也會因為對調解程序的質疑而對行政調解不滿意。出現這一情況主要是和我國長期受“重實體，輕程序”的傳統思想有關，從而使得衛生行政部門在進行調解時缺乏約束和限制，容易在調解過程中出現超出其職權范圍的情況，從而無法保障調解的公正性。
2.2.4 醫療糾紛行政調解缺乏法律效力 《醫療事故處理條例》第四十八條規定，經調解，雙方當事人就賠償數額達成協議的，制作調解書，雙方當事人應當履行；調解不成或者經調解達成協議后一方反悔的，衛生行政部門不再調解。調解書是醫療糾紛雙方當事人就賠償問題達成協議后在衛生行政部門主持下簽署的書面協議。現階段行政調解中除了治安處罰和勞動仲裁領域的行政調解協議有法律效力以外，大多數行政調解協議是沒有法律效力的，僅僅是一般契約。而沒有法律保障的調解則顯得很多余，失去了調解意義，既挫傷了衛生行政部門的調解積極性，也浪費了國家和社會的資源。
3 醫療糾紛行政調解的完善措施
3.1 優化衛生行政部門調解機構的設置
目前在行政調解制度中，行政調解機構基本上有兩種設置，一是作為附屬于某個行政機構的一個職能部門，設置在該機構內部；一是作為獨立于某個行政機構的一個專門機構，設置在該機構之外[10]。筆者認為，為確保醫療糾紛行政調解的專業性和高效性，可以單獨設置一個行政調解機構。同時為避免機構名目的冗雜繁多，應當把該行政調解機構設置在衛生行政部門內部。這樣既能消除患者對衛生行政部門調解的不信任，也能使醫療機構敢于提出自己的意愿和想法，從而達到調解的公平公正性。
3.2 優化人員配置
衛生行政部門調解醫療糾紛的工作人員應當是懂得包括醫學、法學、心理學等多方面知識的高素質人才，同時需要具備良好的溝通能力。因此衛生行政部門的調解機構應當對調解人員進行層層考核、不斷培訓，保證工作人員精通行政調解領域的專業知識，遵守職業道德規范。但在實踐里，年輕的高素質人才往往對此類工作興趣不大，筆者認為，可以考慮給此類工作崗位給予較好的工作待遇以吸納人才，除此之外，調解需要豐富的社會經驗，對于年輕的工作者而言可能比較缺乏，所以調解工作人員的隊伍也需要經驗豐富但也許專業知識不足的年長工作者，這樣搭配起來可以達到事半功倍的效果。
3.3 制訂醫療糾紛行政調解的法律規定
建議國家立法機關盡快制定《行政調解法》，做到有法可依，對行政調解的原則、范圍、程序、效力等方面加以規定，以避免因為各種法律法規之間關于行政調解規定的沖突。其中程序尤為關鍵和重要，要對醫療糾紛行政調解的程序加以細化和說明，包括調解的時限、過程、當事人的權利義務等內容都要做詳細規定。對于符合受案范圍的醫療糾紛予以受理，而不符合的應當在規定限期內告知當事人，不耽誤當事人時間，有效保障行政調解制度的運行。
3.4 賦予行政調解書法律效力
我國臺灣地區關于行政調解協議的規定是當事人簽訂調解協議后，有關行政機關應當將調解協議送交有管轄權的法院，由法院依專門程序進行審核，經其審核無誤，便賦予其等同于法院調解的效力，允許其具有執行力[11]。筆者認為這不失為一種提高糾紛解決效率的方法，值得我國大陸地區借鑒，而且相比之下人民調解和法院調解都具有法律效力，只有行政調解的法律效力為零，這也與行政機關的社會地位是不相適應的，所以不應當將醫療糾紛行政調解協議僅僅當成一般契約看待，賦予其法律效力是眾望所歸，也是保障調解協議有效性的根本前提。
綜上所述，筆者通過對醫療糾紛行政調解優劣勢的比較，認為應當存醫療糾紛行政調解，并針對目前行政調解的不足之處提出了相應的完善意見，也希望我國醫療糾紛行政調解能夠發揮更大功效，以維護醫患和諧關系。
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審判實踐中大量的行政訴訟撤訴案件不能不引發我們對行政訴訟中存在“不適用調解制度”的合理性懷疑。本文擬以筆者所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實踐脫節所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調解制度不僅具有行政自由裁量權的存在、“公權不可處分”理論的缺失、域外行政訴訟和解制度的存在等理論基礎，而且還有符合國人傳統的訴訟文化、當事人在風險博奕中實現自身利益的最大化等現實基礎。在此基礎上，筆者提出了行政訴訟中調解制度的運行模式和適用原則：（一）本土資源調解與ADR自行協商并行模式；（二）有限調解原則；（三）合法性原則；（四）反悔權取消原則。
【關鍵詞】
用“羞答答的玫瑰靜悄悄地開”這句歌詞來形容我國行政審判調解制度是再恰當不過的了。之所以“靜悄悄”，是因為我國行政法因強調“公權不可處分”而在實定法上明確禁止對行政訴訟案件進行調解。之所以“羞答答”，是因為苦于法律的禁止性規定，司法實踐中，法官不得不運用庭外和解由當事人撤訴來替代調解。之所以“開”，是為了化解社會矛盾，定紛止爭，構建和諧穩定社會之需。由于審判實踐中行政案件撤訴率長期居高不下，非正常撤訴的現狀為行政訴訟立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸現，因而不能不引發我們對行政訴訟中存在“不適用調解制度”的合理性懷疑。有鑒于此，行政訴訟這片沃土中應否引植調解這支艷麗而扎手的“玫瑰”，應否任其綻放，已成了理論界與實務界激烈爭論與探討的一個論題。為了鼓勵社會矛盾的多元化解決，共創和諧社會，筆者試圖以所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實踐脫節所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調解制度不僅具有理論基礎，而且還具有現實基礎，并在此基礎上，提出了行政訴訟中調解制度的運行模式和適用原則，以引起理論界對調解價值的重視，并期對我國行政訴訟法的修改有所裨益。
一、“行政案件不適用調解”——現有理論之尷尬
《行政訴訟法》第五十條明文規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”據此，從實定法上看，我國沒有行政訴訟調解制度。但審判實踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員后通過“案外和解”解決的，而原告在訴訟中撤回訴訟請求，實際上就是和解的一種表現形式。
從結案方式上，2003年至2005年間，行政訴訟撤訴案件每年以8%左右速度遞增。這個比率似乎在提醒我們，司法實踐中，大部分行政訴訟案件實際上用了“超出《行政訴訟法》第54條規定判決方式之外采取的、又無法直接辯明法院態度的第三條道路”[1]解決的。這種異化了的糾紛解決方式就是調解制度在現實中最生動的寫照，只不過最后以原告撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的實際過程和內容而已，禁止調解的規定在“案外和解”中被悄然規避。于是，就有了大量沒有調解書的調解存在。
當然，僅從撤訴案件的表征上看，無法看出原告撤訴的真正動因，也無法看出合議庭對撤訴案件的司法審查過程，但經過調查，發現不外乎三種情況：一是原告后，認識到行政機關作出的處罰決定正確，因而主動申請撤訴的；二是訴訟過程中，被告主動撤銷或變更其原作出的具體行政行為，原告同意并自愿申請撤訴。這兩種撤訴均未受外力影響，系正常撤訴。三是非正常撤訴，并非原告心甘情愿，而是行政機關采取威脅、恫嚇、壓制或對原告行使訴權設置障礙等手段迫使原告撤訴或法院審判人員發現具體行政行為違法，為照顧行政機關面子，主動找行政機關“交換意見”，建議行政機關改變原具體行政行為，以促成原告申請撤訴。顯然，高比率撤訴的背后隱藏著許多規避司法審查而又能自圓其說的做法。一方面是法律的禁止性規定，另一方面行政訴訟案件卻大行其道地通過“案外和解”以撤訴方式結案，且頗受原、被告與法院的青睞和接受，行政訴訟理論遭遇司法實踐的此等尷尬，立法被如此虛置，這究竟是實踐走向了誤區，還是理論滯后效應使然？調解結案的現實需求，豈是一個法條所能禁得了的。面對行政訴訟案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓這種變相的調解成為規避法律的工具，倒不如名正言順地從立法和制度上加以規范，以消弭目前理論與實踐脫節所生之尷尬。因此，行政訴訟中引入調解制度已勢在必行，法律不應對此再持漠然或否定態度。
二、行政訴訟中調解制度的引入——從理論基礎和現實基礎來考察
（一）行政訴訟中引入調解制度的理論基礎
“法律制度移植是一件復雜的系統工程，成功的法律制度移植必須充分考量制度本身的內在機理和運作的外在環境，不可貿然為之。”[2]為此，我們在分析行政訴訟中能否引入調解制度這個問題時，也可從調解制度生成的內在機理和其運作的外在環境兩個方面進行探討。
1、行政訴訟中調解制度生成的內在機理
（1）行政自由裁量權的存在。行政自由裁量權是指在法律無詳細規定的條件下，行政主體可以依據事實，憑自己的判斷，在職權范圍內，作出適當行為的權力。[3]由于法律、法規不可能對某種具體行政行為的內容、方式、程序等作出非常詳盡、具體、明確的規定，所以，立法中存在大量的不確定法律術語，如“情節嚴重”、“情節較重”、“適當”、“必要”等，這就使行政主體在法定職權范圍內普遍擁有較大的自由裁量權。對某一違法行為的處置，往往有多個罰種和彈性較大的處罰幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政機關根據具體情況自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行為為行政主體行使一定的裁量權營造了寬松的環境。如《食品衛生法》第39條規定的行政罰款幅度為“處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。”在現代行政管理活動中，我們不得不認可行政主體擁有廣泛自由裁量權的必要性，否則就不利于行政職能的有效發揮和公平與效率原則的全面實施。但自由裁量不等于可以任意枉為。自由裁量行為要遵守兩條規則：一是不得超越自由裁量權的范圍，二是在權限范圍內必須處置適當、合理。[4]嚴格的羈束行政行為，既受實體規范的約束，又受程序規則的約束，不存在裁量的余地。[5]但隨著社會的變遷，嚴格的羈束性法律規定日漸減少，裁量行政行為規定比重逐漸加大，即使許多約束性規定也都含有裁量的成分。行政機關在自由裁量權范圍內有權處分其權力，即說明行政相對人應履行的義務具有變動的可能性，這就使調解制度的引入成為可能。
（2）“公權不可處分”理論的缺失。“行政機關不得處分其法定職權，這是依法行政原則對行政主體在行政訴訟中的要求，指禁止行政被告出于訴訟勝負和其他動機，放棄、交換法律賦予的管理職權和訴訟權利的基本規則。”[6]“行政行為未遵循法定權限，法定實現規則和法定程序的要求，均構成對依法行政原則的違反，從而構成對法治原則的違反。”[7]據此，傳統理論認為調解制度的確立，即意味著行政機關拿行政權力與相對人討價還價，這不僅處分了行政權，也是對法治原則的違反。其實不然，雖然調解制度是建立在雙方當事人可以自由處分權力的基礎上，但行政權力并非都是不可處分，且調解并不意味著行政機關的讓步和對權力的任意處分。從理論上說，公權力隱有一定彈性，公共利益與個人利益亦非不可調和。在具有自由裁量權的行政行為中，行政主體對行政相對人的處理就表現出了一種處分權，這種處分權無非受到一定限制而已。行政職權的個案適用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定，這本身就隱含了對行政職權的處分。行政機關在訴訟中擁有實體處分權，為了爭取與行政相對人的調解，可以有條件地行使實體處分權，但處分權的行使必須限定在行政機關依法擁有的法定職權范圍內。在行政過程中，行政機關只要不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要在行政程序階段和行政訴訟階段，完全可以自主地處置其行政職權。因此，“公權不可處分”的內涵應是“公權不可任意處分”，行政主體在某些方面對行政行為的有限處分權，可以說是行政訴訟能引入調解制度的一個理論基礎。
2、域外行政訴訟和解制度的存在
一項全新的制度要想獲得適應性和生命力，外在的運作環境甚為重要。行政訴訟中適用和解，是一個國際慣例。綜觀世界各國，只有奧地利、意大利等極少數國家是禁止行政訴訟和解的，絕大多數國家主張行政訴訟可以和解。在德國、日本等傳統大陸法系國家和我國臺灣地區，理論界和實務界對訴訟和解制度都表現出了前所未有的熱情。據臺灣學者蔡志方研究，法國和德國的行政法皆明文規定，可以有限度地進行和解。《聯邦德國行政法院法》第106條規定：“只要參與人對和解標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成。”[8]據統計，20世紀60年代，聯邦德國有25%-40%的行政案件是以調解方式解決的。[9]我國臺灣地區的行政法由于大量借鑒了德國行政法理論，因而對訴訟和解制度的理解與德國較為一致，其在新的《行政訴訟法》中也用10個條文（從第219條到第228條）規定了行政訴訟和解制度，第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程序如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。”[10]學術界對訴訟和解在行政訴訟中的適用也是持首肯態度的。如翁岳生教授認為，“處分主義在經過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹”[11]。盡管這些法律均未以“調解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意義上，甚至可以說它們（和解與調解）實質上是同一事物，這一本質上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構建訴訟制度是從不同的側面來認識它，來為它定位。”[12]他山之石，可以攻玉，這些國家和地區法律中行政訴訟和解制度的存在對我國行政訴訟引入調解制度具有直接的參考和借鑒價值。
（二）行政訴訟中調解制度引入的現實基礎
目前，無論是從適合于訴訟調解生成的“本土資源”的存在來看，還是從博弈的角度來考量，在我國引入行政訴訟調解制度都是可行的。
1、行政訴訟引入調解制度符合國人傳統的訴訟文化
中國傳統法律以“無訟”、“息訟”為主基調，強調以德去刑，以調息訟，反映了對和諧人際關系的崇尚和對穩定社會秩序的推崇，是對人類理想化之“大同”境界的一種樸素的執著追求。[13]與西方人尚訟的觀念不同，中國人主張“和為貴”的傳統觀念，而調解恰恰滿足了這種觀念的需求。雙方當事人在平和友好的氛圍下，通過法官的斡旋，促使雙方互諒互讓，化干戈為玉帛，不僅在法律上能使他們更理智地解決爭議，而且在心理上也能消除彼此的隔閡，為繼續交往創造和諧的氣氛。因此，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解尤其符合中國傳統的訴訟文化，這種“和為貴”的崇尚和睦團結的文化傳統使調解在中華民族幾千年的文明史中一直具有頑強的生命力，成為一朵根植于我國傳統法律文化沃土的奇葩，因此博得了“東方經驗”的美譽。而訴訟意味著和諧的破壞，意味著“贏了官司輸了關系”弊端的沉積，因而相對于調解而言只是退而求其次的下策。“當事人合意解決糾紛的意義并不僅限于不傷和氣，維持良好關系和自動履行義務，其受到重視的最重要原因在于能夠獲得‘雙贏’的效果，可能比判決結案更符合當事人的利益。”[14]而且，“與訴訟不同之處在于，訴訟著眼于過去，而調解更強調未來，這樣調解協議對于仍想繼續保持某種關系如商業關系或雇傭關系的雙方而言，尤為重要。”[15]純粹由法院在認定事實，適用法律，判明是非的基礎上對爭議對象作出強制性裁判：行政行為合法、適當，則維持該行政行為；行政行為違法或不當，就予以撤銷或變更，既無助于雙方對立情緒的完全消彌，還可能促成行政主體與相對人在以后管理活動中再度滋生矛盾。因此，行政訴訟中運用調解制度，尤其符合國人傳統的訴訟觀念。
2、行政訴訟引入調解制度有助于當事人在風險博奕中實現自身利益的最大化
就行政訴訟過程而言，實際上是行政主體與行政相對人相互進行博弈的一個過程，目的是為了追求自身利益的最大化。行政主體與行政相對人雙方法律地位的平等是博弈的要求，是當事人能自主地作出理性選擇并達到均衡的前提。從經濟學角度分析，博奕雙方為了使自己在博奕中獲得最大利益，必然要盡可能地收集其他博奕各方的信息，積極研究對策，預測對方的行為，從而優化自己的戰略，增強自己一方討價還價的能力，并通過法律規則所提供的程序作出理性選擇。行政主體作為追求本部門利益最大化的理性人，為了實現利益的最大化，不惜損害行政相對人的合法權益；行政相對人也作為追求利益最大化的理性人，為了實現個人利益的最大化，它在保護個人利益的過程中能權衡利弊作出理性決策。行政訴訟的對抗性質，使其成為一種博弈，即以求勝為目的的游戲和競技。在這場以行政訴訟為背景的博弈中，參與人是行政機關與行政相對人，訴訟雙方在對抗中均可以采取一定的攻防進退策略。而在進入審判前，訴訟雙方可能的戰略組合有兩個：選擇正式審判或者選擇訴訟調解，參與人的收益如果量化的話，前者要么是100%，要么為0；后者的收益雖然達不到100%，但它可以避免出現收益為0的風險。在100%與0之間如何選擇，對雙方來說就是風險博弈。[16]由此可見，行政爭議解決方式的選擇是行政主體與相對人之間動態博奕的最終結果。此外，訴訟雙方還必須考慮拒絕訴訟調解，選擇正式審判將必然面臨的訴訟成本。訴訟是昂貴的，除了直接的法院成本和其他費用外，還要消耗當事人的時間和精力。因此，為了規避風險、降低訴訟成本，理性的訴訟當事人可能會發現調解在一定程度上更能符合他們的最大利益。學者阿瑞爾·魯濱斯坦提出一種“討價還價博弈”的模型，其中當事人被迫達成一致不是因為他們想盡快獲得達成一致的利益，而是因為每一輪談判雙方都要付出成本。而訴訟調解就是一種典型的討價還價博弈，它有助于實現雙方當事人利益的最大化，“增加行政與相對人的合作——一可減少因法規范之不確定概念帶來法不安定性，同時亦使避免潛在之沖突，降低事后法律爭執之可能性。”[17]相反，在行政訴訟中排除調解，則會導致行政主體的尋租，導致大部分爭議逃避司法審查，最終帶來腐敗和行政救濟制度的失靈。
綜上，通過對理論基礎和現實基礎的考察，使我們確信行政訴訟中引入調解制度，既不違背行政權的性質，也符合現代行政法的價值理念。三、行政訴訟中調解制度的適用——以運行模式和適用原則為視點
（一）行政訴訟中調解制度的運行模式——調解和ADR并行
民事訴訟與行政訴訟的不同決定了兩個訴訟中調解含義和具體做法的不同。在行政訴訟中引入調解制度應充分考慮到行政訴訟的特殊性，不能照搬照抄民事訴訟調解模式。在多元化的社會、多元的價值觀合理并存的今天，訴訟不應是解決爭議的唯一渠道，而應是實現公正審理的最終途徑。爭議的多樣化發展，要求我們構建涵蓋多種選擇的爭議解決方式，而ADR就是一種可以廣泛適用于解決爭議的純粹自愿的程序。ADR(AlternativeDisputeResolufion)意指替代性糾紛解決方法，是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱，[18]具有意思自治、非正式性、靈活性、非強制性等特點。ADR作為爭議解決方式，主要是相對于訴訟而言的，其許多優點恰恰能彌補訴訟的種種不足。作為爭議解決的新生事物，ADR自愿、非對抗的特性與中國傳統的儒家“和為貴”的精神相契合，因此，筆者認為，可將ADR援入法院，在庭審之前，實行ADR自行協商。當然，由于行政訴訟雙方當事人地位的不平等，以ADR為主的自行協商方式達成的和解協議，法院仍應對其合法性進行審查。庭審時，可將訴訟調解作為一項訴訟權利宣告當事人。庭審結束后至宣判前，由于此時案件的基本情況已明了，權利義務關系已明確，可參照民事訴訟調解，實行“本土資源”的調解，即由當事人自主選擇、由法官主持的庭中調解，從而建立起以“本土資源”調解為主，以ADR自行協商為輔的調解與ADR并行、符合中國國情、具有行政訴訟特色的行政訴訟調解機制，既能使行政訴訟判解糾紛的訴訟目的得以更好實現，又有利于和諧社會的構建。
（二）行政訴訟中調解制度的適用原則
1、有限調解原則。行政訴訟調解制度是一種完全不同于民事訴訟調解制度的全新類型的調解制度。從法律賦予行政機關的權力看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政職權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。因此，行政訴訟中引入調解制度，并不等于說能像民事訴訟那樣進行完全調解，而只能實行有限調解。筆者認為，行政訴訟調解除適用于行政侵權賠償外，僅可適用于以下案件：
（1）涉及行政自由裁量權案件。行政自由裁量權的存在意味著行政機關能在法律、法規規定的范圍和幅度內自由選擇多種處理方式的處置權力的存在，這種選擇就是一個依法適用法律的過程，如未超出自由裁量的范疇，應當說行政機關所選擇的每種方式都是合法的，只不過對行政相對人而言，在這些合法的選擇中存在著是否最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。《行政訴訟法》第五條規定，人民法院審理行政案件對被訴行政行為是否合法進行審查。也就是說人民法院只能對行政行為的合法性進行審查，而不能對行政行為的合理性進行審查。據此，對合法但不合理的行政行為法院只能判決維持，而法院一旦判決，行政機關必須執行，這樣勢必對社會產生負面效應。引入調解機制后，行政機關可在法院主持下改變不合理的行政行為，使新作出的行政行為更趨科學、合理，既使雙方的對立情緒得以緩和，也不影響行政機關的權威。因此，人民法院對涉及行政自由裁量權案件進行調解，不僅能保護行政相對人的合法權益，也能達到監督行政機關依法行政的目的。
（2）不履行法定職責案件。即行政不作為案件。根據行政法律、法規的規定，行政機關在行使特定行政職權的同時，必須承擔相應的義務和責任，即法定職責。對于法定職責，行政機關既不能放棄，也不能違反。這類案件主要涉及工商、公安、環保等行政領域，常常表現為行政相對人申請行政機關履行特定職責，行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答復。相對人請求法院判令行政機關履行法定職責時，人民法院通過審查認為行政機關應當履行而未依法履行的，對于拒絕履行的行政行為只能判決撤銷，并責令其重新作出行政行為，對拖延履行或不予答復的，判決其在一定期限內履行。顯然，這種訴訟結果并不是相對人所祈盼的。如果在法院判決前，行政機關能積極主動地履行其應當履行的職責，既合乎行政目的，對相對人來說也是求之不得，因為行政機關的積極作為滿足了其訴訟請求，使行政爭議的起因消除。因此，調解在此類案件中的適用能使行政機關與相對人取得“雙贏”的效果。
（3）行政裁決案件。也即涉民行政案件，是指行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的特定民事糾紛進行審查，并作出裁決的具體行政行為。這類案件在表現形式上有兩大特點：一是行政爭議具有民事糾紛背景或因行政爭議而引發了民事糾紛，行政爭議與民事糾紛有一定程序的交叉重疊；二是形成訴訟后存在三方關系，即原民事爭議的雙方當事人和作出裁決的行政機關。如土地使用權、山林權等行政裁決。在行政訴訟過程中，原告要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張。但法院在審理這類案件時，一旦發現行政裁決顯失公正時，往往會陷入進退維谷的地步：判決維持，顯然不妥；判決撤銷，不能定紛止爭；判決變更，法律又未賦予法院直接變更權。而調解機制的引入，就是解決涉民行政案件面臨上述裁決困境的切實可行的理想選擇。通常情況下，這類案件的調解主要是在原告與第三人間進行，調解的對象是民事糾紛而非公權力。如果原告與第三人間的民事關系得到調解解決，那么原告對被告作出的具體行政行為也就不會再持有異議了。
（4）行政合同案件。行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實現指定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。[19]我國行政合同的表現形式主要有：行政教育合同、政府采購合同、土地有償轉讓合同等。盡管這些合同具有行政性，但它屬于合同的范疇，存在著行政機關與相對人合意的成分，具有契約性。“行政合同中合同是基礎，行政是例外，它是民事合同的一種特例。”“行政合同的魅力正是權力因素與契約精神的有效結合。”[20]行政合同的契約性弱化了行政行為的強制性，強化了行政主體與相對人的合作與溝通。作為行政法私法化產物的行政行為，正由于其具有私法特性，使得行政機關在與相對人訂立行政合同時應遵循私法的一些基本原則，如公序良俗原則、誠實信用原則、等價有償原則等。因此，對該類案件調解，如行政機關依據私法原則對其行政合同中的權利義務作出相應調整，這無疑有利于實現行政管理的長遠目標，也與現代社會所極力倡導的協商、協調和和諧的理念相吻合，人民法院不應拒絕。
2、合法性原則。眾所周知，缺乏監督的權力易滋生腐敗。行政訴訟的根本目的就是通過監督行政機關依法行使行政職權來保護公民、法人和其它組織的合法權益，其目標就是化解糾紛，實現社會和諧，這種監督功能和保護功能是統一的。很多情況下，依法調解保護了公民、法人和其它組織的合法權益，也就監督和促進了行政機關的依法行政。反之，如果在訴訟中“和稀泥”，搞無原則調解，則既放縱了行政機關枉法行政，也不符合行政相對人長遠的根本利益。因此，合法性原則是行政訴訟的核心，也是行政訴訟存在的靈魂。合法性原則包括三層含義：（1）當事人自愿參與調解。調解的本質特征是尊重當事人意思自治，使當事人在自愿的前提下參與調解過程，在互諒互讓的基礎上達成共識，從而促使糾紛的解決。行政訴訟中，人民法院可以提出調解建議，但調解程序的啟動應充分尊重行政機關與行政相對人的意愿，人民法院不得強迫任何一方接受調解，也不得為求調解而壓案不判、以拖促調。（2）調解協議內容不得違反國家法律、法規的禁止性規定，不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。（3）行政機關不能超越或放棄法定職權。行政主體的行政職權是國家賦予它的以實現管理國家為目的的權力，是公權，不允許任意處分，被告處分或放棄的權利應限定在其依法擁有的法定職權范圍內。否則，將會導致行政管理秩序混亂，損害國家利益和社會公共利益，最終將損害行政相對人的利益。
3、反悔權取消原則。當事人對于訴訟中達成合意的調解協議，其實質是訴訟合同。如果賦予當事人以反悔權，表面上看好象是賦予其更多的訴訟權利，實際是對當事人處分權的一種放縱，也是當事人濫用處分權的一種表現。訴訟過程中，當事人之間就雙方的實體權利義務關系達成調解協議，說明當事人行使了處分權，建立了新的契約。因此，調解協議一經雙方簽字，就產生私法上的合同效力，對雙方具有法律約束力，當事人必須全面履行協議的規定，任何一方不得任意反悔。否則，不僅對當事人調解過程中的草率行為起鼓勵作用，有悖于訴訟效率和效益原則，而且使雙方的權利義務關系長期處于一種不確定狀態，客觀上損害了雙方當事人的利益。當然，任何一項制度如果沒有救濟渠道是根本無法順暢運行的，特別是行政糾紛，原告畢竟處于弱勢地位，因此對于當事人因受欺詐、誤解而使權利遭受重大損失或者調解協議違反法律強制性或禁止性規定的，允許當事人向法院申請救濟，即向法院申請再審。
四、尾語——美好而迫切的期待
“差一點的和解也勝過完善的訴訟”[21]，這是西方的一句法諺，卻能在我國的行政訴訟中真正體現其獨特的價值所在。盡管司法實踐中行政案件大量適用調解已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中實行調解在我國尚存現實的法律障礙，迫切需求制度的創新。依法治國要求行政機關依法行政，構建和諧社會要求司法機關案結事了，而在行政訴訟中引入調解制度正是依法治國與建立和諧社會的“黃金結合點”，也是發揮行政審判化解社會矛盾的最佳“調諧器”、“減壓閥”。令人欣喜的是，行政訴訟法的修改現已正在緊鑼密鼓地進行之中，我們完全有理由期待，調解這朵法苑奇葩會將行政訴訟這塊肥沃的土壤點綴得花香彌漫。
【注釋】
[1]楊海坤、朱中一著：《我國行政訴訟制度步履維艱的原因探析》，載《行政法學研究》1999年第4期。
[2]謝佑平、萬毅著：《中國引入辯訴交易制度的三重障礙》，載《政治與法律》2003年第4期。
[3]胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年11月版，第295頁。
[4]張煥光著：《行政法知識手冊》，勞動人事出版社1990年5月版，第241頁。
[5]羅豪才著：《行政訴訟的一個新視角——如何將博奕論引進行政訴訟過程》，載2006年3月31日。
[6]于安、江必新、鄭淑娜著：《行政訴訟法學》法律出版社1997年版，第86頁。
[7]姜明安主編：《行政法和行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第60頁。
[8][德]平特納著：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第292頁。
[9]轉引自南博方著：《行政訴訟中和解的法理（上）》，楊建順譯，載《環球法律評論》2001年春季號，該文注釋[5]。
[10]應松年、朱維究著：《行政法與行政訴訟法教程》，中國政法大學出版社1989年5月版，第313至314頁。
[11]翁岳生主編：《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司1998年版，第1046頁。
[12]李浩著：《關于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社1999年版，第211頁。
[13]李祖軍著：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版，第187頁。
[14]宋朝武、劉小飛著：《從國際訴訟和解動向看我國法院調解改革》，載《河北法學》2001年第6期。
[15][美]克里斯蒂娜·沃波魯格著：《替代訴訟的糾紛解決方式（ADR）》，載《河北法學》1998年第1期。
[16]鄢超著：《行政訴訟和解制度初探》，載2005年4月7日。
[17]陳春生著：《行政法之學理與體系——行政行為形式論》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第33頁。
[18]齊樹潔、蔡從燕著：《非訴訟糾紛解決方式——ADR制度述評》，載2002年3月13日。
[19]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2001年5月版，第180頁。
與行政相對人之間的關系，只有二者的和諧才有社會和諧的實現，因為在現代國家中，二者是對立統一的辯證關系。筆者認為，行政訴訟的價值不應僅僅限于控制行政權，更應該具有利用中立的司法機關來協調公權與私權的沖突的功能，這就不能排除調解在行政訴訟中的適用。
一、我國行政訴訟不適用調解的主要規定及其評價
我國《行政訴訟法》第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這表明，人民法院在審理行政案件過程中，不能為了解決行政糾紛而召集雙方當事人進行協商，促成雙方互相諒解；不能把調解活動作為行政訴訟的一個環節；不能以調解的方式終結行政訴訟程序。我國這樣立法的理論依據在于：①調解是以當事人享有處分權為前提的，而行政權具有不可處分性，它是法定的而非行政主體固有的職權，行政主體必須依法行使，不存在調解的可能性；②行政法的核心是控制行政權，行政訴訟必須裁斷行政行為是否合法，適用調解置行政行為合法性于不顧，會導致對行政主體違法的放縱；③在行政法律關系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等的地位，雙方難以達成平等自愿的調解協議；④在行政訴訟中適用調解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲得相對人妥協的可能。[1]
但是，在行政訴訟中，上述這些顧慮是否存在呢？從我國審判實踐來看，不適用調解作為一項原則基本得到了貫徹，主要表現在行政案件裁判方式沒有采用調解方式結案或作出法律文書，但是在實踐中卻有很多案件有著法院的大量協調工作，這些協調工作有針對原告的，也有針對被告的，甚至有針對第三人的，法院協調的目的是為了解決行政爭議。這些案件往往不是采用像維持、撤銷等法定判決方式，而是在法院作好協調工作的基礎上再進行判決。法院的這種協調與調解制度很相似，實踐證明，這種做法對于化解矛盾，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行政，都起到了積極的作用。
我國自《行政訴訟法》頒布實施以來，人民法院審理的行政案件不斷增加，但與此同時，原告撤訴的比例卻不斷擴大。[2]在這些撤訴中，因被告改變具體行政行為而使原告申請撤訴，從而獲得人民法院準許的占大多數。顯然，高比例撤訴率的背后是法官所做的大量協調工作。根據上訴的理論或規定，法院的這種行為是被禁止的，但是，行政案件越來越多的通過協商或者說用調解的方式來結案。那么，為什么在行政訴訟調解問題上，理論與實踐不一致呢？為什么法官（特別是基層法院的法官）明知其行為被禁止卻仍然這樣做呢？行政訴訟中適用調解究竟有無其合理基礎？哲學認為，實踐是理論的基礎。[3]雖然理論對實踐具有指導作用，但這種理論應是以實踐為基礎的理論，是正確、科學的理論，它還必須在實踐過程中接受檢驗并進行發展，從而進一步解決實際問題。所以，當一個理論不能很好解釋現實，不能引導現實潮流，卻日益被現實所拋棄，那么其終究不是一個好理論。應當說，我國法律之所以規定行政訴訟不適用調解更主要的是為了防止被告即行政主體利用其特殊地位而迫使原告即相對人放棄其合法的訴訟請求，起到用司法權來監督、控制行政權的目的。但是事實上，在行政訴訟中適用調解未必會損害原告利益或國家公共利益，不適用調解也不一定就能夠有效保護原告利益和國家公共利益。
二、行政訴訟中適用調解的理由
（一）從調解制度的目的看，在行政訴訟中適用調解具有必要性
調解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，[4]其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數情況下對雙方都是有利的，所以調解制度在各類訴訟當中都應該可以適用，當然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當事人的舉證、質證和人民法院的認證以及雙方當事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規定，應當予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質上就是調解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，[5]而調解制度的設立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應是相互排斥的，而可以是同時存在的。
（二）從調解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設立調解制度具有可能性
在世界上，早有國家和地區在行政訴訟中引入了調解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決。[6]在我國臺灣地區，其制定的《行政訴訟法》第七節以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規定。臺灣地區規定的和解制度與我國大陸地區的調解制度是類似的。它們都以當事人的合意為基礎，都具有解決糾紛、結束訴訟的效力，都有法官的參與并對當事人的協商結果進行確認。在其他一些國家和地區，如德國、我國香港地區，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調解。在一定意義上，甚至可以說和解與調解實質上是同一事物，這一本質上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構建訴訟制度時從不同的側面來認識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當事人說明，以合意解決爭議；而法院調解則是以法院為中心，以當事人合意解決爭議的。[7]這些國家和地區的審判實踐事實上為我們提供了在行政訴訟中設立調解制度的成功范例。
（三）從我國審判實踐看，在行政訴訟中設立調解制度具有緊迫性
在我國，除了行政侵權賠償訴訟可以適用調解外，其它行政案件不適用調解，但在行政審判中適用調解結案已經成了一個不成文的慣例。法官經過反復調解，動員可能敗訴的行政機關對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實踐中存在的問題在于，由于沒有法律上的依據，行政訴訟調解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權力。無原則的調解和非自愿的調解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。[8]為規避法律，我國把這種事實上的調解成為“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如從制度上對其進行規范，使其成為保護行政相對人合法權利，促進行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，對于調解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調解制度處理民事糾紛是我們一項優良的傳統，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權，因此存在調解的基礎。另外，行政爭議從本質上來說屬于人民內部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調解制度從理論上來說并不是不可行的。從實踐的角度說，法院審理行政案件，采取協調的方法，或做‘工作’，這種做法的本質仍是與民事訴訟的調解極為相似。與其說把這種不規范的做法延續下去，倒不如將其規范起來，在行政訴訟中，規范地進入調解制度。”[9]
轉貼于 三、調解在行政訴訟中的適用
（一） 行政主體對其職權有處分權是在行政訴訟中適用調解的基礎
綜上所述，在行政訴訟中排除調解適用的規定無論在理論上還是在實踐上都存在問題，但調解的適用也應有一定的條件。在行政訴訟中適用調解的基礎應該是行政主體對其職權擁有處分權，否則，就沒有調解的可能性。按照依法行政原則，行政主體行使其職權，管理公共事務，必須由法律授權，并依據法律規定。[10]也就是說，行政主體的職權在法律沒有規定的情況下不得行使，但是無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，行政主體在法律范圍內仍然有很大的自由裁量權，因此，行政主體處分其職權并接受人民法院的調解是可以的。但是，行政主體對其的職權能否處分并進行讓步還要進行具體分析，要根據不同的行政行為和不同類型的案件確定調解的適用范圍。如果一個行政行為是羈束性行政行為，則不應該適用調解。但如果行政主體的具體行政行為是一個自由裁量行政行為，那么法院可以在自由裁量權范圍內進行調解。特別是對于像拘留、罰款等具有不同幅度的行政處罰行為。對于已由法律明確規定為無效的行政行為提起的訴訟，法院不可以進行調解。例如，法院不能對超越職權的行政行為進行調解，因為行政主體在超越職權時作出的行政行為要么不屬于自己的權限范圍，要么法律已經否定了行政行為的有效性，行政主體此時不具有對自己的職權作出處置或妥協的處分權，所以，法院不能主持雙方當事人進行調解。
（二） 合法性原則是在行政訴訟中適用調解的基本原則
行政訴訟的根本目的，是通過監督行政主體依法行政來保護公民、法人和其他組織的合法權益，這種監督功能和保護功能應該是統一的。人民法院在審查行政主體的具體行政行為的合法性的同時，也應該在行政訴訟過程中依法進行調解；在保護公民、法人和其它組織合法權益的同時，也應該監督和促進行政主體的依法行政。如果人民法院在訴訟過程中，無原則地進行調解，會既放縱了行政主體濫用職權的行為，又不符合公民、法人和其它組織的長遠利益。如果不對行政訴訟的調解加以限制，法院可能會濫用調解權，這就不符合行政訴訟法的立法宗旨。
合法性原則要求人民法院主持調解在程序上要遵循法律程序，形成的調解協議不可以違反國家的法律規定。該項原則的具體要求是：第一，人民法院進行調解活動，程序上要合法。由于法律已經確立了民事案件的調解、刑事自訴案件的調解以及行政賠償案件的調解制度，這給我們行政訴訟中的調解提供了很好的參考范例。因此，行政訴訟中的調解程序可以借鑒上述調解的程序。例如，如果當事人不愿意進行調解或不愿意繼續進行調解的，人民法院就不應該強迫當事人進行調解；如果調解不成的，不應該久調不決，而應及時判決；等等。第二，人民法院進行調解，調解協議內容應該不違反國家的法律規定。因為調解協議是將來制作調解書的基礎，而制作調解書的目的則是為了明確當事人之間的權利義務關系，同時也表明人民法院對當事人之間的協議予以認可。所以，調解協議的內容至關重要，必須依法制作，不得違反國家利益、公共利益，否則，沒有調解的必要并且這種調解也應當是無效的。
（三） 對我國在行政訴訟中建立調解制度的展望
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，在各類行政案件中大量適用調解已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，迫切需要制度創新，這就需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度并不會在我國真正建立起來。如前所述，我們可以在行政理論中找到調解存在的合理性，并且在審判實踐中已形成了較好的社會基礎和豐富的學習經驗，這為行政訴訟中的調解制度在我國建立創造了前提條件。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。
參考文獻
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[7] 李浩：《關于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社1999年版，第211頁
[8] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》2001年第2期。
一、指導思想、目標任務和基本原則
（一）指導思想。貫徹執行《國務院關于加強法治政府建設的意見》、《省人民政府關于加強法治政府建設的實施意見》和《省國土資源廳貫徹落實加強法制政府建設工作方案》,加快法治國土建設，推進依法行政，充分發揮行政調解優勢，切實將行政爭議化解在基層、化解在矛盾初發階段，化解在行政程序中，為實現科學發展、進位趕超、綠色崛起創造良好國土法制環境。
（二）目標任務。以建設法制國土為目標，建立完善行政調解組織網絡，暢通行政調解渠道，基本實現“小糾紛不出科室、大糾紛不出局”，越級上訪和重復上訪案件進一步減少，防止重特大和集體赴省進京上訪案件發生，確保國土資源管理工作健康穩定發展。
（三）基本原則。行政調解是指行政機關在法定職權范圍內，為更好地行使行政職責，以法律、法規、規章和政策為依據，以當事人自愿為原則，通過對爭議各方的說服和勸導，使各方當事人互諒互讓、平等協商、達成協議，從而妥善解決爭議的活動。行政調解工作，必須遵循以下原則：
1、自愿平等原則。行政調解應在自愿、平等的基礎上進行，要尊重當事人自愿、充分、真實表達意愿和選擇合法救濟途徑的權利，行政機關作為當事人一方，與管理相對人在調解過程中的地位平等。
2、合法合理原則。行政調解要依據事實、法律，釋法明理，分清是非；調解方式和結果不得違反法律禁止性規定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。
3、公平公正原則。行政調解機關不得偏向任何一方，既要兼顧各方當事人的合法權益，又要說服各方當事人互諒互讓，相互理解，公平公正的化解爭議糾紛。
4、高效便民原則。行政調解應當提高效率，簡化程序，盡快促成當事人達成調解協議，減少當事人的程序負擔，妥善化解爭議，防止久調不結。
5、誰主管誰負責、屬地管理、分級負責的原則。各地各科室要對發生在本區域、本部門的行政爭議按照“誰主管誰負責”的原則，充分運用各種有效手段切實予以解決。
6、分工協作、相互配合原則。要妥善處理好行政調解與、人民調解、司法調解等其他糾紛解決機制之間的關系，加強配合，努力形成化解爭議糾紛的工作合力。
二、工作范圍
以下情形納入行政調解范圍：
（一）土地權屬爭議；
（二）征地補償、安置爭議；
（三）礦區范圍爭議；
（四）法律法規規定的其他應當由行政機關調解的爭議或糾紛。
已訴訟終結或者行政復議、仲裁、終結的爭議或糾紛不納入行政調解工作范圍。
三、調解程序
（一）行政調解的啟動。行政調解啟動可以由一方當事人申請，也可以由局機關根據案件情況在征求當事人雙方意見的基礎上提出。但不論采取哪種方式，都必須征得雙方當事人同意。
（二）行政調解的受理。行政調解雙方當事人同意后，局機關應予受理，并應及時告知當事人所享有的權利、應當遵循的程序、注意的事項及調解起止時間。
（三）行政調解的實施。根據案件性質指定相關科室主持調解工作，積極引導當事人進行協商，對不同案件采取靈活多樣的方式方法進行調解。爭議涉及第三人利益的，應當通知第三人參加調解，如第三人不同意的，應終止調解。在調解過程中，行政機關應當做好調解筆錄，并由參與調解的人員簽名。
（四）調解協議書的簽訂。調解成功后，雙方當事人應當簽訂書面調解協議。調解協議應當包括以下內容：
1．當事人的姓名或者單位名稱，法定代表人姓名、職務；
2．爭議的案由及主要情況；
3．當事人協議的內容和調解結果；
4．其他需要約定的事項。
（五）調解協議的履行。調解協議須經各方當事人認可并簽字或蓋章，加蓋調解行政機關印章。調解協議簽訂后，當事人應當自覺履行。調解協議當事人各執一份，調解機關留存一份備案。
調解行政機關在征得當事人同意后，可以聯系公證機構到調解現場對調解協議進行公證，賦予調解協議強制執行的效力。
（六）調解未達成協議的處理。調解未達成協議或者調解協議生效之前一方反悔的，行政機關應當終止調解，并及時告知和引導當事人通過行政復議、訴訟、仲裁等法律渠道解決。一方當事人為促成達成調解協議而在調解過程中或調解協議中作出的不利于本方的陳述，不能作為通過其他形式處理該糾紛的事實依據。
（七）調解結果的回訪。行政機關對達成調解協議的爭議，應當及時組織對各方履行調解協議結果進行回訪，鞏固調解成果，注意發現和糾正問題，督促調解協議的實現。
（八）歸檔。調解結束后，負責調解的科室應當及時收集、整理有關調解資料，裝訂成案卷歸檔備查。
四、組織領導
（一）加強組織領導，明確職責。為加強行政調解工作，局成立行政調解工作領導小組，組長由局長彭偉擔任，副組長由各分管領導擔任。行政調解工作由政策法規科牽頭，相關業務科室、分局具體承辦。
一、行政調解工作的重要意義
執法監察大隊，各分局，機關各股室要從改革發展穩定的大局出發，充分認識推進行政調解工作的重要性和緊迫性，把推進行政調解工作作為貫徹落實科學發展觀、構建社會主義和諧社會的新舉措，作為化解礦產資源矛盾糾紛、創新社會管理的新方法，把推進行政調解工作擺在重要的位置。
二、組織機構和工作職責
局成立行業糾紛行政調解委員會，其組成人員如下：
行政調解委員會下設行政調解中心于法規股，由法規股、執法監察大隊、開發股、資源股、地質環境股、監察室、四個基層分局等部門組成。邱敏明同志兼任行政調解中心主任。
行政調解中心下設6個行政調解辦公室，其各自職能如下：
1、法規股，負責受理行政訴訟、行政復議等方面的行政糾紛調解。
2、執法監察大隊、四個基層分局，負責礦產資源違法違規案件查處等方面的行政糾紛調解。
3、開發股，負責礦產資源開采權屬爭議、礦產資源開發利用、礦產資源交易等方面的行政糾紛調解。
4、資源股，負責礦產儲量、探礦權等方面的行政糾紛調解。
5、地質環境股，負責地質災害方面等方面的行政糾紛調解。
6、監察室，負責等方面的行政糾紛調解。
行政調解委員會負責全局行政調解的組織、指導、檢查和考核工作。
行政調解中心負責組織調解涉及多個業務部門綜合性行業矛盾糾紛的牽頭工作，收集整理有關調解工作資料。并負責研究制定行政調解規章制度，行政調解行為規范、文書的統一制作，牽頭組織調解人員培訓，收集整理調解資料，并負責與人民調解、司法調解等相關組織和部門的銜接工作等。
各行政調解辦公室具體負責本部門的行政糾紛調解工作，爭取將行政糾紛化解在萌芽狀態，并收集整理調解工作資料。
三、行政調解目標
通過行政調解，及時化解爭議糾紛，維護合法、公正、公平、合理、穩定的礦產資源管理秩序，預防行政責任過錯，遏制侵權糾紛，化解與礦產有關的，維護社會和諧穩定。
四、行政調解工作的基本原則
1、堅持依法調解原則。行政調解要在查清事實、分清責任的基礎上，在法律框架內開展調解工作，以事實為依據，以法律為準繩，不得背離國家法律、政策，無原則地調和，片面追求調解率。
2、堅持自愿調解原則。在調解工作中，充分尊重雙方當事人的意愿，充分尊重雙方當事人的訴訟權利，不強迫當事人接受調解方式和調解結果。
3、堅持公正公平原則。調解人員在調解中不得偏向任何一方，既要兼顧各方當事人的合法權益，又要說服各方當事人互諒互讓，相互理解。調解員與雙方當事人中的任何一方有關聯的，要主動回避，另擇調解人員，以保證調解的公平公正。
4、堅持積極主動原則。加強工作主動性和積極性，提高工作效率，對矛盾糾紛早發現、早調解，確保矛盾糾紛得到及時化解。
5、堅持“屬地管理、分級負責”、“誰主管、誰負責”、“誰審批、誰負責”、“誰決策、誰負責”的原則。哪項業務發生的行政爭議、糾紛，由該業務主管機構負責具體的調解工作。牽涉多個業務部門的，由行政調解中心牽頭組織調解工作。
五、調解范圍
（一）行政調解的范圍
1、礦產資源權屬爭議；
2、礦產資源開發引發的爭議；
3、涉及行政自由裁量權行使、行政機關不作為、行政行為程序上存在瑕疵但不足以撤銷或變更的行政復議案件；
4、依法可以調解的其他爭議。
（二）不予受理范圍
1、當事人（被申請人）不愿接受調解的；
2、已向人民法院的；
3、已向仲裁機關申請仲裁的；
4、一方當事人不同意調解的；
5、申請人與申請調解事項無法律意義上的利害關系的；
6、調解已無實質及程序上的法律意義的。
六、調解工作流程
礦產資源行政調解可以根據案情復雜和調解難易程度，按照簡易程序和一般程序進行。案情簡單、當場能夠解決的爭議糾紛，適用簡易程序，可以當場制作行政調解協議書，并交付當事人。適用簡易程序的，可以由一名調解人員現場組織調解，達成調解協議的，在調解筆錄中記錄協議內容。適用簡易程序的行政調解應當在10日內終結。案情復雜、當場不能解決的爭議糾紛，適用一般程序。一般程序通常應當包括以下幾個步驟：
（1）申請。行政調解可書面申請，也可口頭申請。當事人口頭申請的，應當記錄申請人基本情況、申請調解的事項、理由、時間和爭議糾紛對象等，并由申請人簽名確認。行政調解申請可由一方當事人提出，也可由行政機關依職權提出，但必須征得當事人同意。
（2）受理。收到行政調解申請后，應當在三個工作日內進行審查。對不屬于本機關行政管理職權范圍的，應當書面告知申請人向有關行政機關申請；對已經簽訂行政調解協議，又重新申請調解等不符合受理條件的，應當書面告知申請人并說明理由。兩個以上部門收到同一行政調解申請的，由具有相關管理職能的部門受理；屬于兩個以上部門有權管轄的，由最先收到行政調解申請的部門受理。對行政調解管轄權產生爭議的，由局行政調解中心指定管轄。
（3）調解。進行調解，應當提前將調解時間、地點等事項通知當事人。根據需要可邀請當事人所在基層組織以及其他與案件有關的社會力量參加調解；重大、復雜、群眾關注度高的爭議糾紛，應積極引導社會各方力量參與調解，保證調解的中立性和客觀性。
在行政調解過程中可以采取協商座談、現場調解、分別勸導、聽證等多種方式。行政調解人員應當依據各方當事人提供的證據、在調解過程中收集的證據以及本機關調查核實的事實，找準爭議糾紛的焦點和各方利益的平衡點，釋法明理，開展耐心、細致的勸導協調工作，促使各方當事人互諒互讓，消除隔閡，引導當事人意見達成一致，實現法律效果與社會效果的統一。
行政調解應當制作調解筆錄，全面客觀地記載調解的過程和內容，筆錄應當由爭議糾紛當事人、調解人員簽名確認。
（4）結案。行政調解要充分尊重當事人意愿，不得強迫當事人接受調解方式或調解結果。行政調解達成協議的，制作行政調解書，行政調解書加蓋調解機關印章或行政調解專用章；行政調解書自各方當事人簽字之日起生效，當事人應當自覺履行。經調解達成的具有合同效力或給付內容的民事糾紛，當事人可以依法申請司法確認或者申請公證機構公證。行政調解結果應當符合法律、法規、規章和國家政策規定，不得侵犯國家利益、社會公共利益和公民、法人或者其他組織的合法權益。
對60日內達不成調解協議或一方當事人不愿意繼續調解的，制作終止行政調解決定書，并交付當事人。終止行政調解的，應當依法作出處理或引導當事人通過行政復議、仲裁或訴訟等渠道解決。
行政調解協議書應當載明下列事項：
1、各方當事人的基本情況；
2、爭議糾紛事實、爭議焦點；
3、當事人協議的內容和調解結果；
4、履行協議的方式、地點、期限；
5、調解人員、各方當事人簽名和行政調解機關蓋章；
6、其他事項。
調解協議書當事人各執一份，行政調解機關留存一份。
（5）歸檔。進行行政調解應當制作調解文書，全面、客觀記載調解過程。行政調解結案后，局行政調解中心應當歸檔編號，妥善保管。
行政調解案卷應當載明下列內容：
1、行政調解卷宗目錄；
2、申請書或口頭申請筆錄；
3、行政調解告知書；
4、有關調查資料或證據材料；
5、調解筆錄；
6、調解協議書或調解終結材料；
7、送達回執。
七、行政調解工作要求
1、加強領導，提高認識。執法監察大隊，各分局，機關各股室要認真履行行政調解各項職責。充分認識做好職能范圍內行政糾紛調解的重要性、必要性和嚴肅性。加強對《人民調解法》等相關法律法規的學習。立足崗位，站在服務群眾，穩定大局的高度做好行政調解工作。
（一）指導思想
堅持以黨的十和關于建設平安中國的重要指示精神為指導，認真落實國家、省、市、縣關于構建“大調解”工作體系的部署和法治政府建設的有關要求，建立健全行政調解工作機制，著力解決好影響經濟法治和社會穩定的行政爭議和矛盾糾紛，推行行政調解工作制度化、規范化，為實現發展，建設創業、宜居平安、生態、幸福創造良好的經濟社會環境。
（二）目標任務
采取有效措施，建立健全局行政調解組織機構和網絡。切實加強行政調解工作，依法化解矛盾糾紛，積極引導人民群眾通過法定渠道反映訴求，基本實現“大小糾紛不出單位”的目標。
（三）基本原則
行政調解是由行政部門或上級機關主持或主導的，以國家法律法規、規章和政策為依據，以當事人為原則，以行政爭議和與行政管理體制相關的民事糾紛為對象，通過說服、勸導，促使各方當事人平等協商、互諒互讓、達成協議，實現案結事了、妥善解決爭議糾紛的一種行為。加強行政調解工作，必須遵循以下原則：
1、自愿平等原則。行政調解應在自愿、平等的基礎上進行，要尊重當事人自愿、充分、真實表達意愿和選擇合法救濟途徑的權利；行政機關作為當事一方時，與管理相對人在調解過程中的地位平等。
2、合法合理原則。行政調解要依據事實、法律，釋法明理，分清是非；調解方式和結果不得違反法律禁止性規定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。
3、公平公正原則。行政調解機關不得偏向任何一方，既要兼顧各方當事人合法權益，又要說服各方當事人互諒互讓、相互理解，公平公正地化解爭議糾紛。
4、高效便民原則。行政調解應當提高效率，簡化程序，盡快促成當事人達成調解協議，減少當事人的程序性負擔，妥善化解爭議糾紛，防止久調不結。
5、誰主管、誰負責、屬地管理、分級負責原則。要對發生在本部門的行政爭議按照“誰主管、誰負責”原則，充分運用各種有效手段切實予以解決。
6、分工協作、相互配合原則。要妥善處理好行政調解與、人民調解、司法調解等糾紛解決機制之間的關系，各司其職，加強配合，努力形成化解爭議糾紛的工作合力。
二、行政調解工作的范圍
除已訴訟審結或行政復議、仲裁、終結的爭議或糾紛外，下列情形應納入行政調解工作范圍：
（一）行政機關或法律法規授權的具有管理公共事務職能的部門產生的依法可以調解的行政爭議；
（二）公民、法人或其他組織之間產生的行政管理有直接或間接關聯的民事糾紛；
（三）其他依法應當由行政機關調解的爭議或糾紛。
三、行政調解工作的職責分工與保障
（一）成立行政調解委員會。成立局行政調解委員會，局長為主任、分管領導為副主任、相關股室負責人為成員。
（二）設立行政調解室。建立案件申請、受理、調處、回訪、登記統計、立卷歸檔和信息報送等制度，調解室具體工作由施亮明負責，確保行政調解工作常態化、規范化。行政復議機關要根據《中華人民共和國行政復議法實施條例》規定的調解原則，在不損害國家利益、公共利益和他人合法權益的前提下，按照調解優先原則解決行政爭議。
四、行政調解的工作機制
（一）建立行政調解工作制度
結合我局工作實際，建立健全行政調解的各項規章制度。要認真總結調研行政調解工作的成功經驗，及時查找存在的不足，注意聽取和吸收工作建議意見，不斷總結提高，實現行政調解工作的常態化、規范化。
（二）建立行政調解培訓制度
結合本部門調解工作實際，組織調解人員的積極參加業務培訓，并加強日常管理，逐步使行政調解員達到“四懂”（懂方針政策、懂法律法規、懂業務知識、懂調解技巧）、“四會”（會預防、會調查、會調解、會制作調解文書），不斷提高行政調解員對各類行政爭議糾紛的化解能力、對重大行政爭議糾紛的管控能力、對突發行政爭議糾紛的應急能力，切實提高行政調解工作水平。
（三）規范行政調解工作規程
1、行政調解的組織和協調
（1）行政機關受理后，應當及時告知當事人享有的權利、應遵循的程序、注意的事項等，使當事人明確行政調解的有關要求，幫助當事人正確行使自己的權利。
（2）行政機關應當根據案件性質指派具有專業知識和調解經驗的專門人員主持調解工作，調解主持人應當積極引導當事人進行協商。
（3）調解方式方法可靈活多樣。對基本事實有爭議的，可以采取聽證、調解人員到現場實地調查了解等方式，既可邀請行政機關的經辦人員、主管領導參加，也可邀請當事人所在基層組織以及其他與案件處理有關的社會力量參與調解處理；重大、復雜、群眾關注的案件，行政機關可邀請司法機關或其他相關專家參加調解。
（4）爭議涉及第三人的，應當通知第三人參加行政調解。如果涉及第三人利益的，應當征得第三人同意，第三人不同意的，應終止行政調解。
（5）在調解過程中，調解主持人要認真聽取雙方當事人的陳述、申辨和質證意見，分析并歸納雙方爭議的焦點，據此對當事人進行說服、勸導，以引導雙方達成諒解。
（6）在調解過程中，行政機關應當制作調解筆錄，全面、客觀記載調解的過程、內容。調解筆錄應當由參與調解的人員簽名。
2、調解協議的簽訂
調解成功后，雙方當事人應當簽訂書面調解協議。調解協議應當包括以下內容：當事人的姓名或者單位名稱、法定代表人姓名、職務；爭議的案由及主要情況；當事人的協議的內容和調解結果表明；其他需要約定的事項。
3、調解達成協議的處理
調解協議經各方當事人認可并簽字或蓋章后，既對調解當事人具有約束力，當事人應當自覺履行。調解書應當各執一份，調解機關留存一份備案。
調解機關可以引導當事人到調解機關所在地基層人民法院進行司法確認，也可以主動邀請基層人民法院派人到調解現場進行確認。
調解機關可以征得當事人同意后，聯系公證機構派人到調解現場對調解協議進行公證，賦予調解協議強制執行的效力。
4、調解未達成協議的
調解未達成協議或者調解生效之前一方反悔的，行政機關應當終止調解，及時通知和引導當事人通過行政復議、訴訟、過程中或調解協議中作出的不利于本方的陳述，不能作為通過其他形式處理該糾紛的事實依據。
5、制作、建檔行政調解案卷和信息報送
調解室要建立行政調解臺賬，調解結束后及時收集、整理有關調解的申請、筆錄、文書文件等資料，制作調解案卷，建立調解檔案備查。同時，每次定期向縣政府法制辦報送調解信息。
6、調解結果落實的回訪
行政機關對達成調解協議的爭議，應當及時組織對各方履行調解協議結果進行回訪，鞏固調解成果，注意發現和糾正問題，督促調解協議的實現。
（四）建立行政調解與人民調解、司法調解聯動機制
建立聯合調解制度，對于法律關系復雜、一個部門不能調解決的矛盾糾紛，由最初受理的部門或涉及主要管理費用工作部門牽頭，其他相關部門參與共同協調解決的辦法。建立行政調解信息上報制度，每月一次定期向本級政府法制機構和上級主管部門匯總上報本單位矛盾糾紛信息和行政調工作情況。
五、行政調解的工作要求
（一）思想高度重視
要從落實科學發展觀、創新社會管理方式、構建和諧社會的高度，充分認識加強行政調解工作的重要意義，切實增強責任感、緊迫感，把行政調解工作納入重要議事日程，明確把加強行政調解工作作為當前和今后一個時期重點工作來抓，加強組織領導，按照職責分工，強化工作舉措，使行政調解貫穿于建設工作的各個環節，切實促進各項工作平穩健康發展。
（二）堅持預防和化解并重
堅持調解優先，注重矛盾糾紛的收集排查工作，抓早、抓小、抓苗頭，嚴防各類爭議糾紛激化和升級，努力將事態化解在萌芽狀態和初始階段。在及時化解本部門的行政爭議的基礎上，要注重透過行政爭議現象找準糾紛發生的原因，對帶有普遍性的爭議案件加以預防，加強行政監督和相關制度建設，從源頭上減少行政爭議的發生。
Abstract:The mediation system mainly includes the folk mediation, the administrative mediation and the court mediation. It belongs to one administrative relief way, is refers to, when citizen's rights and interests receive the Administrative organ violation possibly or receives violates when the defense method and the appeal way, establishes perfectly the administrative mediation system as well as defends litigant's legitimate rights and interests regarding the surveillance Administrative organ's abuse of authority to have the important meaning. This article mainly from administrative mediation angle elaboration and related relief way division of labor.
關鍵詞：行政救濟 行政調解 分工和銜接
Key words:Administrative relief administration mediation division of labor and engagement
【中圖分類號】DF3 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-7069（2009）-06-0021-02
一、有關行政救濟的基本知識
1 、我國目前的行政救濟途徑
（1）監察救濟。相對人就行政侵權行為向政府系統的行政監察部門申訴，請求救濟。 這種救濟途徑，相對人只能就行政違法、侵權的行政工作人員請求為之一定處理，如行政紀律處分，監察機關同樣不能直接撤銷、變更一個具體行政行為，也不能裁決予以賠償，此種救濟屬于行政系統內部的救濟。
（2）復議救濟。復議救濟相對于法院救濟而言：前者為行政救濟，后者為訴訟救濟或司法救濟。復議救濟是指相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，向作出具體行政行為的上一級行政機關或其設置的專門機構申訴，請求救濟。復議救濟可以通過撤銷或變更違法或不當的具體行政行為，使相對人的權利得到保證。
（3）訴訟救濟。訴訟救濟是指相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，向人民法院提訟，由人民法院對被訴具體行政行為進行審查，對違法行為予以撤銷，造成損害判令賠償的救濟途徑。
（4）。是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關行政機關處理的活動。
2 、調解制度的概念
調解作為一個法律術語，包含三種類型的調解，即民間調解、行政調解和法院調解。本文主要從行政調解的角度來探討。
行政調解是指在當事人自愿的基礎上，由行政機關主持，以國家法律、法規為依據，通過對爭議雙方的說服與勸導，促使雙方當事人達成和解協議的活動。它有利于保護當事人的利益，實現行政機關與相對人之間的和諧。行政調解的過程是行政機關與相對人之間相互監督的實現，通過將程度較輕的社會沖突納入行政調解的范圍，可以節約社會資源。
3 、行政調解在我國的現狀
我國目前在行政訴訟中除行政侵權賠償訴訟外均不適用調解制度，例如《行政訴訟法》第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解。” 主要是為了防止行政主體利用其特殊地位而迫使相對人放棄其合法的訴訟請求，通過司法權來監督、控制行政權的目的，但在實踐中存在很多通過協調方式處理行政案件的情形，一些國家成功的范例也為行政調解的實踐性提供了可能，它是有效保護相對方和國家公共利益的主要救濟途徑。
二、行政調解與其它救濟制度的比較
1 、行政調解與公力救濟的區別
（1）合意性不同。行政調解方式需當事人的合意，而公力救濟只要有一方當事人的請求就可以形成訴訟。
（2）程序不同。公力救濟比調解制度的程序繁瑣，導致成本過高；行政調解在適用程序和權利義務要求上為糾紛主體提供了更大的選擇空間，同時也降低了糾紛解決的成本。
（3）內容不同。公力救濟以固有的法律為基礎來解決糾紛，容易發生沖突；行政調解解決糾紛更注重糾紛的實際情況，只要糾紛主體合意，在不違反法律、法規和政策的前提下，可以自由地決定糾紛的解決。
（4）對法條的重視程度不同。公力救濟中法官更關注法律條文的適用和普遍法律規則的確認；而行政調解在解決糾紛時，除了法律規范和原則外，還考慮各種社會規范，如公共道德、地方風俗習慣和行業標準等。
（5）行使主體不同。公力救濟行使的主體是國家司法機關及其工作人員，而行政調解中的解決糾紛主體是自治性組織中的非官方工作人員。
（6）運行方式不同。公力救濟中的國家公權力始終與強制力有關，主體在行使權力時可依法使用國家強制力；行政調解是在合意的前提下進行的。
（7）自由度不同。公力救濟須嚴格依照法律來進行，而行政調解是當事人把糾紛交給社會來解決，是公民參與糾紛解決的一種重要形式。
2 、行政調解的優勢
行政調解制度作為一種訴訟外的糾紛解決機制，是一種全新的救濟途徑，主要表現在：
（1）降低糾紛解決的成本，提高了效率。由于訴訟過程需要龐大的訴訟費用，使得當事人的壓力增加，進行行政調解節省了糾紛過程中的資本耗費，并提高了辦案效率。
（2）由于歷史的原因，往往在現實生活中出現厭訴的情形，訴訟要求嚴格按法律解決糾紛，容易造成當事人之間的對抗性局面，行政調解的出現可以促進協調。
（3）具有事先、事中及事后救濟的功效。訴訟救濟是一種事后救濟，行政調解制度具有在事前、事中、事后避免或解決糾紛的功能，可以節約訴訟成本的耗費，使當事人的合法權益得到最大程度的保護，促進社會和諧。
3 、行政調解與私力救濟的區別
（1）與制度的比較
制度作為一種新興的救濟途徑，是人民群眾通過上訪得到領導的重視來解決糾紛，維護當事人利益的手段，與行政調解制度均屬于非正式的糾紛解決機制，但的效率無行政調解高，且不能很好的便利便民。行政調解制度以合意為本位，協調性強，大大地降低了解決行政糾紛的成本。
（2）與行政復議制度的比較
行政復議作為行政機關內部的自我糾錯制度，具有監督性，但與行政調解制度相比不具有公信力。行政調解具有極強的效率，把行政爭議解決在復議立案階段和審查活動中，大大節約了復議機關當事人人力物力，提高了行政效率，通過行政調解達成的協議更容易解決，它可以防止訴累，避免行政爭議傳遞到司法程序；行政調解體現公正性，可以緩和行政機關和相對人的關系；將行政調解引入行政復議制度，可靈活的選擇相對人容易接受的方式來要求相對人承擔責任。
三、我國行政調解的現狀和展望
1 、我國行政調解的現狀
（1）在行政救濟體系中，我國的行政救濟非常繁雜且各救濟途徑的比重失調，同時群眾的法律素質不高，造成行政救濟效率低下。
（2）各行政救濟制度分工不合理，且協調性不強，在現實生活中容易出現重復受理、多頭受理、相互推諉的現象。
（3）訴訟作為行政救濟的終極程序，但能夠提訟的行政救濟范圍太窄，如果通過權力機關的救濟則缺乏可操作性，且隨意性較大。
（4）我國的相關救濟途徑使公民的權益不能得到很好的實現。例如在行政訴訟中由于會出現行政干預的情形，司法獨立得不到保護，而且立案門檻過高只限于具體行政案件，執行力度過弱；關于行政復議，我國沒有相對統一的行政復議機構，行政復議的工作由行政機關的法制機構承擔，且復議機構只有意見權而沒有決定權，且受案范圍狹窄，辦案程序簡單，其機構和人員配備不合理。
2 、對于我國行政調解制度的展望
由上可知，我們需要合理的安排各救濟途徑的比重，提高對行政調解制度的重視。現實過程中由于審理行政案件的專門性和權威性不強，可以通過設立專門的行政法院來處理行政糾紛案件，對行政機構進行合理的監督；降低復議的門檻，將抽象行政行為也納入具體的受案范圍；建立專門的行政調解機構，明確行政調解的主體，通過法律明確規定調解的范圍，取消行政訴訟不適用調解的相關規定，使調解制度具有權威性，同時建立科學的調解程序，引入聽證程序；修訂現有的法律，使行政救濟制度都有相應的法律依據；建立行政救濟信息系統，使上下級行政救濟職能部門、各行政救濟職能部門之間信息流通，共同建立完整的行政救濟體系。
參考文獻：
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[2]《比較憲法與行政法》，龔祥瑞，法律出版社1985年版。
[3]《比較憲法與行政法》，龔祥瑞，法律出版社1985年版。
[4]左衛民、周長軍：司法獨立新論，載《四川大學學報》（哲社版） 2003年第5期。
[5]完善我國的行政救濟制度，應松年，《江海學刊》2003年第1期。
一、 行政調解調解員管理制度
第一條 為了行政調解工作的順利進行，制定調解員管理制度。
第二條 實行行政調解員選任制度化和規范化，培養和造就一支懂法律、懂政策、熱愛行政調解工作，熟悉行政調解工作程序和方法的行政調解員隊伍。
第三條 擔任行政調解員的條件是：為人公正，聯系群眾，熱心行政調解工作，具有一定法律、政策水平和文化水平。
第四條 行政調解員一般從本單位工作人員中選任。
第五條 行政調解員任期1年，每1年改選或者聘任一次，可以連選連任或者續聘。
第六條 行政調解員不能履行職務時，由行政調解中心補選、補聘。
第七條 行政調解員嚴重失職或違法違紀的，由行政調解中心領導小組撤換。
二、行政調解登記與分流制度
第一條 為了行政調解工作的順利進行，制定行政調解登記與分流制度。
第二條 設立糾紛受理接待窗口，專門調解當事人矛盾糾紛。
第三條 對群眾要求調解和排查出來的社會矛盾糾紛統一受理登記并進行匯總梳理。
第四條 建立健全矛盾糾紛指派分流制度。行政調解中心要根據矛盾糾紛的性質、類別，按照 "誰主管誰負責"的原則，經局行政調解領導小組辦公室主任及時分流指派給相關部門和單位。
第五條 行政調解中心對每月未調解成功的各類矛盾糾紛進行登記分流后，均要進行梳理、分析、摸清癥結所在，及時研究糾紛調處的指導性意見。
第六條 經中心審查后認為矛盾糾紛應分流給有關業務部門調解員調處的，根據不同的矛盾糾紛提出分流處理的意見，經局行政調解領導小組辦公室主任批準，責成相關部門調解員予以處理。
第七條 中心對分流出去的矛盾糾紛，調解員應當及時調解。
第八條 接受分流矛盾糾紛的部門調解員在接到中心分流交辦的矛盾糾紛后，參照有關部門法律法規和規章進行調解處理。
第九條 接受部門在處理分流交辦的矛盾糾紛過程中，應當定期向行政調解中心匯報工作的進展情況；問題解決后，應將結果隨同有關資料報送行政調解中心；解決不成的，應及時將矛盾糾紛回流至中心解決。
第十條 中心對已解決的矛盾糾紛，特別是有重大影響、疑難復雜、可能出現反彈的矛盾糾紛要進行督察回訪。
三、行政調解文書管理制度
第一條行政調解人員應當做好行政調解筆錄，真實記錄調解過程，妥善保管調解資料，對調解工作實行痕跡化管理。
第二條 調解機構應當在案件調解終結后30日內，按照有關檔案管理的要求，將調解申請、調解筆錄、事實證據及調解協議等材料進行立卷。
第三條 一般程序案件實行一案一卷，簡易程序案件可以合并立卷。
第四條 行政調解案卷可由調解機構指定專人保管，也可送交本局檔案室歸檔保存。
四、行政調解會辦制度
第一條 為了行政調解工作順利進行，制定行政調解會辦制度。
第二條 根據不同的矛盾糾紛性質和內容，實施各相關業務部門聯合調解，是化解矛盾糾紛的有效途徑，各部門要積極參與，不得推諉。
第三條 對涉及多個部門，而且一個部門調解不了的，或者由當事人直接申請又不宜交由其他調解組織調解的重大矛盾糾紛，由局行政調解領導小組決定，局長室牽頭相關部門實行聯合調解。
第四條 按照調解工作的職責分工，相關部門應當積極協助配合矛盾糾紛的牽頭部門，認真做好矛盾糾紛的調解工作。
第五條 在進行調解工作前，應當按會議制度要求召開聯席會議。
第六條 調解工作應當按照"自愿、合法、積極主動、依法處理"和"公正、公平、公開"的原則進行。
第七條 雙方當事人或相對人通過調解達成一致意見的，應當制作書面的《行政調解協議書》，并督促雙方當事人或相對人按照《行政調解協議書》履行各自承擔的義務。
第八條 如果調解不能達成協議或者達成協議而一方當事人或相對人反悔的，應當引導其通過司法程序解決矛盾糾紛；行政調解工作資料，由行政調解中心按要求進行整理、裝訂，歸檔備查。
五、行政調解考核評估制度
第一條 各單位應當將行政調解工作作為年度依法行政工作的重要內容，對行政調解工作實施量化考核，細化指標，明確權重，與依法行政工作同部署、同落實、同考核。
第二條 各單位應當落實行政調解工作責任制。因不當履行行政調解職責，引發惡性事件、群體性事件或者其他嚴重后果的，嚴格追究相關部門和人員的責任。
第三條 各單位應當建立激勵機制，對開展行政調解工作成績突出的部門和個人給予表彰和獎勵。
第四條 調解機構應當定期對爭議各方履行調解協議的情況進行回訪，了解各方履行協議的情況，督促各方自覺履行約定義務，鞏固調解成果。
第五條 本局行政調解工作領導小組辦公室應對本局范圍調解的重大爭議糾紛，及時跟蹤調解進展情況，并做好行政調解后的效能評估。
六、行政調解督察回訪制度
第一條 為了行政調解工作的順利進行，制定行政調解督察回訪制度。
第二條 案件調解終結后，按照"誰受理、誰回訪"的原則，行政調解中心對調解完的糾紛應當進行督察回訪。
第三條 回訪的重點內容為調解書的執行情況以及調解對象對調解員的態度、適用法律法規是否得當、程序是否合法。
第四條 回訪調解對象對調解處理結果的滿意度，及時發現掌握當事人的協議履行情況，督促、幫助當事人依法履行調解書。
第五條 督辦回訪主要采取電話、短信、互聯網、傳真、信件、直接走訪、座談等方式。
第六條 對回訪中發現的問題，回訪組整理后報行政調解中心集體討論，責成相關人員進行整改，并及時將整改結果反饋當事人。
第七條 對于在回訪中，當事人對調處結果執行不滿意或提出相關意見和建議的，由回訪人員做好記錄并呈報給本單位的主管人員，再分別反饋給案件承辦單位或調解人員，針對當事人提出的意見和建議進行處置。
青海省交通運輸廳行政調解工作規則（試行）
（青交法〔2016〕373號）
第一條 為規范省交通運輸廳行政調解工作，及時化解交通運輸領域行政爭議，促進行業穩定，構建和諧交通，根據《青海省人民政府辦公廳關于加強行政調解工作的意見》，結合工作實際，制定本規則。
第二條 本規定所稱行政調解，是指省交通運輸廳及其所屬各單位（以下簡稱交通運輸廳）與公民、法人或其他組織之間產生的行政爭議以及公民、法人或者其他組織之間產生的與省交通運輸廳行政管理職能有關的民事糾紛，由省交通運輸廳主持或者主導，通過說服教育，促使爭議各方平等協商，依法進行協調、疏導和解決的活動。
第三條 省交通運輸廳行政調解工作應當遵循自愿、合法、平等、公正、誠信原則，及時采取靈活多樣的方式化解行政爭議。
第四條 省交通運輸廳應當加強與人民法院和人民調解組織的溝通聯系，進一步完善行政調解與人民調解、司法調解相銜接的協調聯系機制、信息溝通機制和效力銜接機制。
第五條 省交通運輸廳行政調解應當成立行政調解委員會，由廳長任主任，分管副廳長任副主任，各有關處室和單位的負責人為成員。行政調解委員會下設辦公室，辦公室設在廳政策法規處，具體負責行政調解的組織協調以及綜合調處工作，各相關部門應當積極配合。行政調解委員會辦公室主任由廳政策法規處負責人兼任。
第六條 省交通運輸廳行政調解委員會履行下列職責：
（一）監督檢查行政調解委員會辦公室及相關業務處室、單位開展行政調解工作；
（二）聽取交通運輸行政調解工作匯報；
（三）負責與省交通運輸廳事務相關部門的行政調解溝通協調工作；
（四）負責行政調解重大事項的研究和決定。
第七條 省交通運輸廳行政調解委員會辦公室履行下列職責：
（一）負責當事人申請受理、案件登記；
（二）指導和安排廳機關相關業務處室和單位的調解工作；
（三）督促具體調解處室在規定期限內完成調解工作；
（四）負責調解文書的送達、相關材料的歸檔和管理。
第八條 行政調解工作方式：
（一）堅持預防在先。堅持預防和化解并重、排查和調處并行，加強矛盾排查，及時發現、準確掌握本部門實際存在和可能發生的爭議糾紛，努力把矛盾糾紛化解在萌芽狀態和初始階段，防止糾紛激化和升級；
（二）注重調解效果。根據交通運輸工作實際和行業特點，積極探索有效化解爭議糾紛的行政調解方式。省交通運輸廳機關主持調解工作時，可邀請當事人所在基層組織以及其他與案件有關的社會力量參加調解；重大、復雜、群眾關注度高的爭議糾紛，可邀請相關專家和社會有關力量參加調解；
（三）強化科技支撐。充分運用電子網絡技術，建立行政調解工作信息資料庫，提高行政調解申請、受理和工作統計、監督備案的信息化程度。
第九條 行政調解的范圍：
（一）公民、法人或者其他組織對交通運輸管理部門作出的具體行政行為不服，進行上訪或者投訴的行政爭議案件；
（二）交通運輸行政賠償或行政補償糾紛；
（三）交通建設、公路養護、道路運輸、路政管理、港航管理等領域，依法可以調解的民事糾紛；
（四）公民、法人或者其他組織之間產生的與交通運輸行政管理有直接或間接關聯的爭議糾紛；
（五）其他涉及交通運輸行業管理可以調解的爭議和糾紛。
第十條 申請行政調解應當符合下列條件：
（一）申請人是與矛盾糾紛有利害關系的當事人；
（二）調解事項與該交通運輸管理部門行使行政職權有關；
（三）申請調解的事項具有可調解性；
（四）申請人未選擇其他解決途徑。
第十一條 行政調解可書面申請，也可口頭申請；可由一方當事人申請，也可由行政機關依職權提出，但必須征得各方當事人同意。
當事人明確表示拒絕調解的，不得強行調解。
第十二條 當事人書面申請行政調解的，應提交行政調解申請書；口頭申請或者行政機關依職權提出當事人同意的，應做好記錄，并交申請人簽字。
第十三條 行政調解申請應當包含以下事項：
（一）當事人基本情況；
（二）爭議事項；
（三）具體調解請求、事實及理由；
（四）相關證據；
（五）申請日期。
第十四條 行政調解調解委員會辦公室工作人員負責行政調解申請的受理，協調相關部門于3個工作日內完成材料的審查，提出受理或不予受理的意見，報廳行政調解委員會辦公室主任決定。對不予受理的，應當向當事人說明理由。
案件受理后，應當將行政調解申請書和相關材料按照職責分工及時轉交責任處室或者單位。責任處室或者單位應當及時告知當事人調解起止時間、依法享有的權利、應當遵循的程序、注意的事項等。在未啟動行政調解程序前，矛盾有可能激化的，應當及時采取必要的緩解疏導措施。
第十五條 當事人在行政調解活動中享有下列權利：
（一）要求與矛盾糾紛有利害關系的調解工作人員回避的權利；
（二）接受調解、拒絕調解或者要求終止調解的權利；
（三）自主表達意愿、自愿達成調解協議的權利；
（四）其他依法享有的權利。
第十六條 當事人在行政調解活動中應當履行下列義務：
（一）如實陳述爭議事實，不得提供虛假情況和虛假證明材料；
（二）遵守調解規則，不得擾亂調解秩序；
（三）不得加劇糾紛，激化矛盾；
（四）自覺履行調解協議；
（五）其他依法應當履行的義務。
第十七條 有下列情形之一的，調解人員應當回避：
（一）與本矛盾糾紛有利害關系的；
（二）與本矛盾糾紛的當事人、第三人或其人有利害關系的；
（三）存在其他可能影響本矛盾糾紛公正調解情形的。
第十八條 進行行政調解的，應當提前2日通知有關當事人到場調解。
第十九條 調解主持人主持調解，應當聽取當事人陳述事實和理由，積極引導當事人當面協商。需要核實有關情況的，可以向其他組織和人員調查。
第二十條 行政調解應當制作調解筆錄，全面、真實、客觀地記載調解過程、內容。行政調解筆錄應當由參與調解的人員簽名。
第二十一條 經行政調解，各方當事人達成行政調解協議的，調解機關應當制作加蓋本單位公章的行政調解書。行政調解書的內容不得違反法律規定，不得損害國家利益、公共利益、他人合法權益。
行政調解書一般包括以下內容：
（一）當事人的姓名或者單位名稱，法定代表人姓名、職務；
（二）爭議的案由及主要情況；
（三）當事人協議的內容和調解結果；
（四）履行協議的方式、地點、期限。
行政調解書自各方當事人簽收之日起生效，調解當事人應當履行協議內容。
第二十二條 對重大、復雜的爭議事項達成行政調解協議的，省交通運輸廳應當及時引導各方當事人對行政調解書申請司法確認或公證。
第二十三條 下列情形應當終止調解：
（一）除不可抗力外，當事人一方未按規定時間參加調解的，視為其不同意調解；
（二）爭議涉及第三人利益的，第三人不同意調解的；
（三）矛盾糾紛經3次調解未達成調解協議；
（四）在行政調解書送達之前一方反悔的。
第二十四條 調解當事人不履行調解協議或者調解終止的，應當告知當事人通過其他法律途徑解決。
第二十五條 交通運輸行政調解自受理之日起20日內辦結。重大、復雜的矛盾糾紛，經行政調解委員會負責人批準，可延長10日。
涉及事項需要第三方專業機構作出鑒定、認定或者裁決的，鑒定、認定的時間不計入行政調解期限。
在行政復議程序中發生的行政調解，調解期限不得超出行政復議案件的法定辦理期限。
第二十六條 在調解過程中，發現矛盾糾紛有激化傾向的，調解主持人應當采取有針對性的預防措施。對可能引起治安案件、刑事案件的糾紛，應當及時向行政調解委員會報告，并協調當地公安機關及相關部門妥善處理。
第二十七條 交通運輸行政調解工作實行報告制度：
（一）廳屬各單位應將行政調解工作納入年度依法行政工作報告，向省交通運輸廳報告開展行政調解工作的情況；
（二）廳屬各單位應當于每季度末結束前5日內向行政調解委員會辦公室匯總報送本單位行政調解案件統計報表。
第二十八條 交通運輸行政調解調解委員會辦公室應當梳理公示行政調解依據，并建立調解依據動態調整機制。
第二十九條 交通運輸行政調解委員會辦公室應當加強行政調解工作的宣傳報道，充分發揮廣播、電視、報刊、網絡等新聞媒體作用，開展各種形式的宣傳教育，積極引導廣大群眾了解交通運輸行政調解、支持并選擇行政調解解決矛盾糾紛。
第三十條 行政調解主持人及其他調解工作人員在行政調解活動中，不得有下列行為：
（一）偏袒一方當事人；
（二）侮辱當事人；
（三）索取、收受財物或者牟取其他不正當利益；
（四）泄漏當事人的個人隱私、商業秘密；
（五）其他影響調解公正或損害當事人合法權益的不當行為。
第三十一條 本規則規定的實施行政調解的期限以工作日計算，不含法定節假日。
第三十二條 行政調解工作人員在行政調解活動中，徇私舞弊或者瀆職、失職的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第三十三條 法律、法規、規章對行政調解另有規定的，從其規定。
【關鍵詞】環境侵權；糾紛解決機制；公益訴訟
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）07-096-01
一、我國環境侵權糾紛解決機制現狀及不足
環境侵權，相對完整的表述為：因產業活動或其他人為原因，導致自然環境的污染或破壞，進而間接對他人人身權、財產權造成損害或有造成損害之虞，依法應當承擔法律責任的行為。環境侵權是侵權行為的一種，但它在侵權的原因、主體、狀態等方面明顯與傳統侵權行為相區別。環境侵權案件往往涉及范圍廣、受害人多、矛盾尖銳。環境侵權糾紛解決機制可以分為兩大類：非訴訟解決機制與訴訟解決機。
（一）非訴訟解決機制
非訴訟解決機制包括協商、調解、仲裁與行政處理。關于協商，雙方當事人往往地位懸殊，很難達成一致意見，并且協商達成的協議沒有法律效力，因此這種方式的成功率很低。民間調解對于受害方容易確定的小范圍環境侵權的解決優勢很明顯，但是危害公共利益時，難以保證當事人不會為了自身的利益而去犧牲公共利益。仲裁在立法上不完善，不管是環境基本法或者單行法都未明確把它作為一種解決糾紛的法定途徑。而以行政處理解決環境糾侵權紛的通常都比較順利，當事人往往也都能夠積極配合，因此它應當逐漸變成最重要的方式，但是目前我國行政處理存在一系列的問題，比如缺乏公正性、效力不明確、手段單一等等。
（二）訴訟解決機制
關于訴訟解決機制，它包括民事解決機制、行政解決機制和刑事解決機制這三種。它是最權威、最規范、最后的救濟手段，但目前的法律規定在資格與受案范圍上很難做到對公民環境參與權的保障，也無法體現環境保護的公益目的，并且環境刑事案件的量刑普遍較輕，這對于有些環境侵權案件造成的巨大危害的彌補可謂是九牛一毛。
我國在2012年修改民訴，初次將公益訴訟制度編進民訴，第55條規定，“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟”，該條款使我國的公益訴訟制度發生了歷史性的飛躍，但規定過于空洞，實踐中缺乏可操作性。
二、我國環境侵權糾紛解決機制的完善
（一）協商、民間調解與仲裁制度
在人民調解委員會中吸收具有專業環境素養的人，來提高調解的專業性與準確性；行政機關在接到案件時，若發現可以適用民間方式解決，可以引導當事人去采取這些手段，來提高協商和調解的適用率。
完善仲裁的立法建設，明確仲裁是法定的環境侵權糾紛解決的方式之一；確定案件的受理范圍，對仲裁機構管轄的范圍，以及仲裁人員的組成進行科學的分配，充分發揮出仲裁的優勢。
（二）行政手段的完善
在環保部門內設立專門環境侵權糾紛處理機構，并且從省級開始進行垂直領導，避免政府的地方保護主義，保證新設立機構內的人員的專業性。
補充立法，來給予行政調解協議一定的法律效力，當事人如有反悔向法院提訟時，賦予環境行政機關在調解過程中所做的調查鑒定等以證據效力，為訴訟提供便利，維護行政機關的權威性。
在現有的行政調解制度之上，增加行政裁決制度，對不同的案件情況作出不同的行政處理決定。對于能調解的案件進行行政調解，調解不成功的或者不適合進行調解的案件，應當作出相應的行政裁決，保證行政處理的效率。裁決作出，一方當事人不履行的，可以申請法院強制執行，當事人對行政裁決有異議的，能夠向法院提起行政訴訟。
（三）完善訴訟解決機制
建立專門環境訴訟制度，即將過去三大環境訴訟加以整合，將其視為一個系統的整體，來對糾紛進行解決。首先，制定專門的程序法，來對行政處理決定的合法性進行司法審查；第二，設置專門的環境法庭，來專門解決日益增多和復雜的環境案件；第三，制定特殊規定：放寬資格、擴大受案范圍、合理分配舉證責任、減免訴訟費用、實行因果關系推定等；第四，完善環境公益訴訟制度。
要完善環境公益訴訟制度，第一要在立法上確認環境權；第二，加大相關立法；第三，確認主體；第四，實行舉證責任倒置；第五，不對訴訟時效進行限制；第六，減免訴訟費用。
（四）建立非訴訟解決機制與訴訟解決機制的銜接
對于環境侵權糾紛的解決，應當遵循“鼓勵協商調解，強化行政處理，訴訟作為最后選擇”的總路線，注重對各種糾紛解決方式的自身完善，更應該注重它們之間的相互協調補充。
環境仲裁與環境訴訟之間，若當事人對仲裁機構所作的裁決存有異議而向法院，則法院對仲裁的審查應該只進行形式審查，不進行實質審查，節約司法資源，保證環境仲裁的權威性。
環境侵權糾紛的行政處理與訴訟之間，賦予環境侵權糾紛行政處理相應的法律效力。若當事人對行政調解協議反悔提起民事訴訟，法院應該對行政機關的工作給予肯定，調解中的相關鑒定評估可作為訴訟中的證據使用，行政機關對其合法性負責；而調解不成作出行政裁決當事人有異議的，可以提起行政訴訟。
參考文獻：
[1]鄒雄，等.環境侵權法疑難問題研究[M].廈門：廈門大學出版社， 2010：21.
