時間：2023-06-25 16:34:41
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇建筑總承包合作協議，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：無效施工合同 法律
1 《民法通則》及《合同法》對于合同無效的普遍性適用原則
根據1999年10月生效的《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，導致合同無效的法定情形有五種類型：①通過欺詐或者脅迫手段簽訂合同，致使國家利益受到損害；②惡意串通，損害了國家、集體或者第三人的利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律或者行政法規的強制性規定。最高人民法院于2009年2月頒布的《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》進一步指出“強制性規定”是指“效力性強制性規定”。不論當事人簽訂的是何種類型合同，只要發生以上五種情形，均可認定為合同無效，當然也包括施工合同。
2 導致施工合同無效的情形一般包括以下六種
2.1 承包人沒有取得建筑施工企業資質，或者超越施工企業資質等級。我國對于施工企業實行資質許可制度，沒有資質或者超越資質等級將直接導致總承包施工合同無效。例如某個工程只有具備房屋建筑工程總承包特級資質的企業才可以承建，但是一個只有房屋建筑工程總承包一級資質的施工企業和發包人簽訂了施工合同，則施工合同將被認定為無效。
2.2 不具備施工企業資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義承建工程。這種情形實際指的就是掛靠，即某個施工企業允許其他企業或個人在一定區間內使用自己企業的名義對外承攬工程，掛靠企業是指允許其他企業或個人使用自己名義的企業，掛靠人是指使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或自然人。
一般而言，“掛靠”具有如下特點：①掛靠人并不具備承建工程的資格，或者雖然具有承建工程的施工資質等級，但是施工資質等級無法達到承建該工程需要。比如說，一些包工頭以及企業具有相當的社會關系，可以接到工程，但是他們要么沒有施工資質，要么只有勞務分包資質或者只有專業分包資質，或者只有較低級別的總承包施工資質，因此無法進行只有具備高等級資質施工企業才能參與的工程投標。②被掛靠的施工企業具有承建該工程所需要的施工資質等級證書，但沒有由于大量工程都需要依靠幕后關系運作，致使他自行中標的可能性很低，因此施工企業需要和有社會關系的掛靠人進行合作。③掛靠人自行承擔在投標時需要交納的投標保證金和工程中標后需要交納的履約保證金（包括銀行履約保函所需資金），掛靠人一般先把上述保證金匯給被掛靠企業，然后再由被掛靠企業向發包人交納。④被掛靠企業一般都要向掛靠人收取一定比例的總包管理費，由于被掛靠企業需要在工程現場成立項目經理部并委派幾個管理人員，因此掛靠人還得向被掛靠企業支付上述管理人員的全部工資及其他開銷。雙方簽訂的合作協議一般約定，由被掛靠企業出面與發包人簽訂總承包施工合同并負責和設計、監理單位打交道，掛靠人則負責籌措施工所需全部建設資金、采購材料、租賃設備以及組織人工，如果因工程施工發生虧損或者發生質量事故、安全事故，均由掛靠人自行承擔責任，被掛靠企業不承擔任何責任。
2.3 建設工程應當進行招標，但實際上并沒有招標。根據《中華人民共和國招標投標法》第3條規定“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。對于這些必須進行招標的工程，如果沒有招標，將直接導致承發包雙方簽訂的施工合同無效。
2.4 建設工程中標無效。根據《招標投標法》以及《招標投標法實施條例》規定，建設工程中標無效具體包括以下六種情形：①依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況影響中標結果的。②依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，影響中標結果的。③招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。④投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的。⑤投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的。⑥招標機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益影響中標結果的。如果出現了上述六種中標無效情形，就算承發包雙方簽訂了施工合同也會被認定為無效。
2.5 承包人轉包建設工程。所謂轉包，轉包是指承包人中標后，以贏利為目的，將其承包的全部建設工程轉給他人施工，承包人只收取一定比例的管理費，施工的經濟風險均由其他施工企業承擔。盡管《建筑法》明文規定承建工程不允許轉包，但是在現實中許多工程都存在轉包現象。
2.6 承包人違法分包建設工程。《建設工程質量管理條例》第78條對于違法分包的幾種情形進行了明確界定，即：①總承包企業將工程分包給不具備相應資質等級的企業；②施工總承包合同中沒有約定，總承包企業也沒有經過建設單位許可，由總承包企業將其承包的部分建設工程分包給其他企業完成；③總承包企業將建設工程的主體結構施工分包給其他企業施工；④從事分包工程施工的分包企業將其承包的建設工程再次分包給其他企業。
如果存在上述違法分包情形，將導致承發包雙方簽訂的施工合同無效。
【關鍵詞】國際工程；承包合同；管理
中圖分類號：E271文獻標識碼： A
0.引言
在進入新的發展時期，我國在建筑工程領域的發展也得到了很大程度上的進步，但是想要和國際工程項目的管理水平相接軌還需要進一步的努力，必須要在管理上達到規范化以及標準化，這對于提高我國在國際競爭中的能力有著關鍵的作用。在我國這一領域的發展過程中，國家實施了一些經濟政策鼓勵企業能夠積極的“走出去”，這對我國的國際工程承包企業是一次良好的機遇，但是在實際的發展中，國際工程承包企業自身還有著諸多的問題需要得到解決。
1.國際工程承包合同的基本概述
1.1國際工程承包合同的管理特點分析
在國際工程合同的涵義上主要就是指在不同的國家有關的法人之間，為了能夠實現在某一工程項目中的特定目的，進而簽訂的對相互權利和義務之間關系的協議。在對國際工程承包合同的管理上有著其自身的一些特點。它是工程項目管理的核心內容，國際工程承包合同所涉及的環節比較多，故此只有將這些環節的具體操作通過合同來進行訂立才能夠對雙方的利益得到有效的保障。在內容上比較全面，這也是對其管理的系統性起到了決定性作用。也正是合同文件在內容上全面，這也說明了其自身的復雜性，在整個管理上也比較瑣碎，同時它有著比較完善的范本[1]。合同的周期比較長，并且在管理的過程中連續性強，風險和利潤并存，在發達國家占據著壟斷的地位。
1.2國際工程承包合同管理的基本內容
在這一管理的過程中是全面性的，故此內容就比較的廣泛。在承包合同簽訂前要有多方面的準備工作需要完成，例如合同文件的草案準備、評價工作，投標以及合同文稿的確定等，同時對于風險的管理要將分擔精神融入到合同中[2]。在實施的重要階段時間比較長，由于在內容上涵蓋比較廣泛，也會得到雙方的重視。在協作精神上也比較重要，另外就是在合同實施之后的評價管理，這其中就包括了合同的簽訂情況評價以及執行情況的評價和對于關鍵合同條款的分析等。在這些評價方面都要通過書面的形式進行工程總結，這是在知識管理上的重要組成部分。
2.國際工程承包合同管理中的問題分析
首先就是在承包合同方面的管理意識還不夠強，在我國從事國際工程承包項目的管理人員基本都具有國內工程項目的管理經驗，在國內的習慣影響下對于合同的重視程度一直都不高，在合同的管理工作上沒有得到充分的重視。從國外的情況來看，合同就是管理工作的一個核心所在，它在管理的整個過程中都能夠得到體現，對于合同的管理它和項目工程的成敗有著直接的原因，倘若沒有在這些方面得到重視那么項目就難以得到順利的完成。
在工程的變更和索賠管理方面還有待進一步的完善，在國際工程項目實施的過程當中，外部環境的不確定以及規劃設計的變更以及人為干擾，使得工程項目造價會隨之而發生變化，這些都會超出合同中的規定，在索賠方面就顯得非常關鍵。但是從我國當前這一方面的情況來看，索賠的文件編制較慢，業主以及工程師在這個問題上較為反感，還有就是承包商在語言和風俗習慣上的差異在協調上往往達不到預期的效果，在索賠上就不能得到意見上的一致，資金往往也成了一個難題[3]。
另外就是對于工程承包合同條款沒有得到準確的理解，從目前的國際工程承包領域來看，FIDIC合同條件是比較廣泛使用的標準合同條件，但是即便如此業主還是能夠對其進行調整以及修改，將有利于自己的合同條款添加上去。在我國的承包商對于這方面的條款往往都是在理解上還不足，一些國際慣例的條款沒有得到重視，這就造成了風險因素的增加。在國際工程承包合同管理人才方面還較為缺乏，由于國際工程承包的過程較為復雜，內容涉及的也比較多，這就使得在專門的管理人才方面的要求也就很高，而我國的建筑行業的整體發展水平和一些發達國家相比較而言還有著一定的差距，同時在法律合同以及實踐經驗等方面也有著諸多的缺陷，這些對于我國合同管理的發展有著嚴重的影響，這也是造成從事這一管理工作人才缺乏的重要因素[4]。
最后就是在承包合同的管理體系方面還沒有完善，在合理以及嚴謹的合同管理制度體系方面還沒有得到建立，沒有能夠在總部或者是分公司等建立合同管理的小組等管理機構，覆蓋層面不全，或者是設立了相關的機構但是沒有對合同進行審核以及簽訂這些系統化的處理，管理上也沒有得到規范化。總而言之，在這些問題方面對于我國的國際工程承包合同管理有著很大的阻礙作用。
3.國際工程承包合同管理中的問題解決策略探究
在我國的國際工程承包合同管理過程中還有著諸多的問題需要解決，由于它是跨國的經濟活動，所以在其自身就有著比較復雜的內容，在一些問題上對于我國承包商的盈利能力嚴重削弱了，進而對于國際工程的承包市場的開拓產生了阻礙作用。所以解決這些問題已經迫在眉睫，筆者根據以上的問題分析，對此進行制定了一些相應的解決對策。對于國際工程承包合同管理工作首先要能夠對其合同得到重視，要能夠知道合同在國際工程承包項目管理當中的重要性，而尤其是在當前的發展中，合同的地位已經愈來愈重要，它在管理的過程中貫穿始終，如果是合同意識不強那么對于承包項目的管理目標就會不明確，管理過程中也不能做到系統，并且難以實現高效的管理。從這些方面來看，加強合同意識是一個首要條件，只有在意識上得到了加強才能夠在每個環節得到有效的管理。
對于國際工程承包合同條款要進行詳細的研究，對FIDIC合同條件的標準合同條件加以探究，在這方面要能夠得到有效的加強，合同的簽訂過程中以及履行的過程中要能夠有專門的合同管理人參與到其中來，對于這一合同文件要進行全面的分析以及正確的理解，在權力以及義務方面要能夠得到明確，在發現了不合理的條款時候要在簽訂之前及時的向業主提出，對于那么有利于自己的條款要努力的爭取[5]。另外在索賠管理方面要能夠做好，這是一項比較重要的內容，也是承包商對于自身權利得以保護的一個有力的手段，在這一環節承包商要能夠得到高度的重視，在相關的法律上能夠熟知，合同條款要明確，按照相關條款進行索賠，在索賠的意識上要能夠得到加強，在出現問題時要及時的和業主進行溝通，維護好自身的利益。
在專門的合同管理人才的培養方面要能夠達到相應標準，這就需要在一些法律以及語言、合同的管理上進行聘任，將相關的專家聘任到企業進行任職，對于合同當中的相關問題進行探究研討，要能夠對于企業的內部人才進行挖掘，對相關的管理人員進行定期的培訓，將建筑以及合同管理等方面的知識進行灌輸，從而有效的提高合同管理人員的專業水平[6]。也要對相關管理人員進行鼓勵，使其到實際的工程現場，和實際的工作得到協調合作，在實踐方面的經驗要能夠得到積累，將這一方面的人才力爭合格的培養出來以供企業的實際需要。
最后就是在合同的管理體系方面要能夠得到進一步完善，合同的有關管理制度要得到建立，在這些制度的基礎上進行管理，在各個方面的工作進行協調規范。在各個的環節上要能夠做到分工明確以及職責上的清楚，在合同的管理體系上以及運行的體系上要相互配合，對于合同的管理任務要進行分解落實，信息要能及時的傳達，決策要果斷。合同的管理評審體系要得到建立，從而使工程承包項目的管理得到順利的實施。
4.結語
總而言之，國際工程承包合同的風險管理是一項比較復雜的工作過程，對于當前我國在這一方面的發展有著很大的挑戰。我國的承包商在這一領域的發展時間有限，所以經驗還不是很足夠，諸多的地方存在著問題，這就需要在未來的發展過程中能夠在這一領域進一步的得到管理上的強化，找尋更加適合的策略。
【參考文獻】
[1]李濤,秦建國.加強國際總承包項目合同管理的探討[J].公路,2013,(06).
[2]黃明德.對建筑工程合同管理的探討[J].現代物業(上旬刊),2011,(05).
[3]陸君興.淺談如何加強工程項目的合同管理[J].經營管理者,2011,(13).
[4]張衛偉.我國企業在國際工程承包中存在的問題及建議[J].企業導報,2012,(13).
首先，針對企業管理層級較多，多頭管理的弊病，對企業的管控模式進行優化，引入“扁平化”管理模式。各開發項目成立項目公司，項目公司設立工程管理部、技術部、綜合管理部，主要以項目現場的工程管理、技術管理以及當地各相關部門對接及綜合管理為主。其他的開發報價、規劃設計、銷售及成本控制等直接由企業運營管理中心負責配合完成。去掉重復設置的機構。較好的解決等級式管理的"層次重疊、冗員多、組織機構運轉效率低下"等的弊端,在當前的市場形勢下，既起到優化人員，減少冗員，節省人力成本。同時加快了信息流的速率，提高決策效率,使項目與企業保持步伐一致。對企業的指令能迅速做出反應。
二、引入運營管理
原工程管理中心改為運營管理中心，全面提升執行力企業的快速擴張和持續發展，不僅要求其本身具備較強的資源獲取能力，而且必須解決項目運作過程中工作配合及運作效率問題，企業在發展壯大的同時必須逐步走向精細化管理。運營管理就是對運營過程的計劃、組織、實施和控制，是與產品生產和服務創造密切相關的各項管理工作的總稱。房地產開發運營全過程從拿地到售罄也是一個從資源投入到實現項目產出目標的價值增值管理過程，運營管理考慮的是如何將整個過程中的活動進行計劃、組織和控制。對房地產開發活動的管理，也就是對整個活動過程進行設計、運行、評價和改進的過程。從制訂規則、建立及優化流程開始，通過系統化的流程梳理建立流程管理意識、開展流程管理并不斷的優化流程。其真正目的是讓流程管理運作更加有效，讓流程順利落地，提高整體執行力。
三、減少招標時間，縮短項目建設工期
在建立戰略合作后，工程總承包發包實行直接承包方式和合理的定價制度。傳統的招投標體制，多環節、費時間、增加投標費用和相應的成本。與之相反，直接發包就是根據雙方的戰略合作協議以及定價原則、支付原則以及結算原則，直接簽訂總承包合同。一方面縮短招投標環節，縮短房地產項目的開發周期；另一方面，將戰略合作雙方緊密地聯系在一起，使雙方都加快項目的前期準備時間、并能對項目的變化做出及時響應。因此，實行直接交易制度是戰略合作的主要特征，也是戰略合作發揮作用的交易形式。追求“雙贏”的合同造價定價制度，有效保證合作雙方的利益，確保雙方的合同造價的合理性、市場性、公平性。
四、成本控制實行全成本管理
在當前的房地產市場形勢下以及客戶對產品的品質、質量要求不斷提升的環境下，對于房地產開發企業來說,成本管理無疑是最重要的。更何況房地產項目開發是商業行為，是以利潤最大化為目標的。質量、進度目標需要緊緊地圍繞著規劃報建、設計管理、施工準備、現場施工、竣工驗收、工程決算、營銷管理來進行的。既要質量、進度，又要成本控制在預期之內，因此，全過程成本控制變得尤為重要。其主要過程和措施有以下幾個方面：
1.項目開發全成本估算及規劃
由于房地產產品的生產周期長,涉及的部門和環節較多。因此,在不同的階段都要進行相應的成本管理,這也是房地產開發項目開展全面成本管理的前提。對項目開發全過程每一個環節的成本進行估算及規劃，并形成項目開發過程中成本控制的目標。然后對每一環節的成本分解到每一項具體的工作中。同時在各個階段、各個環節成本管理時要實現反饋制,及時將信息反饋給成本控制中心,以便全面成本管理的順利進行。此項工作要求在每一項目開發前必須完成。
2.對與工程管理線條有關的設計管理、施工管理等環節的成本控制制定一系列的管理規定：
a.設計階段的成本控制是工程造價控制的重要階段
其對工程造價的影響在75％以上。成本控制人員會同工程管理人員對設計方案的結構體系、基礎造型、平面布置等從工程管理的角度以及成本控制角度進行分析，向建筑師提出建議，使設計方案不斷優化。
b.項目施工階段加強設計變更、現場簽證的監督和管理
施工階段的設計變更和現場簽證是不可避免的，但應處于一個嚴密的管理控制體系之中。設計變更及簽證管理控制體系應明確：操作流程、流程環節中的責任人、責任人的管理權限、流程環節的確認時限、否決及責任追究制度等。同時，讓施工單位明晰該操作體系，以便于協作配合，提高工作效率，為結算打好基礎。
c.加強資金計劃執行的監控
在工程前期，成本控制人員與工程管理人員密切配合，相互協調，制定施工階段的工程款支付資金計劃。該計劃必須同工程施工進度計劃相協調，這樣可使工程管理更加清晰。當月實際發生額的增減超過資金計劃一定比例時，成本控制人員和工程管理人員應及時分析、闡明原因，嚴重時，由運營中心提出成本預警和工程進度預警。
五、結語
【關鍵詞】 掛靠經營 成因 法律法規 法律風險與責任
建筑業是國民經濟的支柱產業，也是國民經濟的重要產業部門，為全社會和國民經濟各部門提供最終建筑產品。近年來，隨著國家擴大內需、促進經濟增長的措施以及財政刺激經濟的“四萬億”計劃的出臺，國家基礎建設不斷加大，建筑業也隨之蓬勃發展。然而建筑市場的不規范操作問題也自然暴露，一些違法違規現象時常發生。尤其掛靠經營問題日益嚴重，成為建筑業的最熱點問題。因此，建筑業企業必須對掛靠經營的特征、表現形式、法律規定、法律風險等有一個正確的認識，并且做好各項控制與防范措施。
一、掛靠的概述
1、概念
“掛靠”在現實的法律體系中沒有規范的法律術語，只是在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四十三條作了程序性的規定。何謂掛靠，通常是指沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人借用有資質或資質高的施工企業的名義承攬工程并向其繳納管理費的行為。
2、特征
掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業具備與建設項目要求相適應的資質等級證書，但是往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；掛靠人需向被掛靠企業繳納一定數額的“管理費”，并且需要承擔被掛靠企業派駐施工現場管理人員的薪資；被掛靠企業只是以自己企業的名譽對外簽定總承包施工合同及辦理相關手續，雖然收取管理費但不對施工項目實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，不承擔工程工期、質量、安全及經濟責任；掛靠人的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧，掛靠人一般沒有相應的獨立承擔民事責任的能力；掛靠人對外往往以被掛靠人的分支機構或代表的身份出現。
3、表現形式
（1）借用資質型。通常的操作是低資質等級的施工企業有手段和能力承攬工程，尋求符合建設項目要求的高資質等級施工企業，并且以高資質等級施工企業的名義參與投標，中標后與發包人簽訂建設工程施工合同，然后由低資質等級的施工企業進行施工。
（2）內部承包型。此類掛靠常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業，由該施工企業與發包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負責人的職務，雙方簽訂內部承包合同，約定由掛靠人承擔該工程項目的全部經濟責任，負責組織施工所需的人、財、物及施工管理職責，被掛靠企業則負責處理與業主、監理等其他單位的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠企業繳納內部承包管理費。相比借用資質型掛靠而言，內部承包型掛靠顯然更具隱蔽性，在實踐中也較為常見。
二、掛靠經營產生的成因
1、法律規定的漏洞
1998年開始實施的《建筑法》明令禁止掛靠行為，該法第二十六條規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”；《招標投標法》第三十三條規定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”。同時，2000年1月實施的《建設工程質量管理條例》第二十五條規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。這些顯然屬于法律規定的禁止性條款，任何單位或個人均不得違背。但是《司法解釋》第二條又規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。最高院的解釋是以保證工程質量為出發點，即使建設工程合同無效，也應按照有效結算。該司法解釋所述“借用資質施工”與“掛靠經營”可以理解為同一內涵。這無疑給掛靠人和被掛靠人留下鉆法律空子的機會，即使法院判定被掛靠人與建設單位簽訂的合同為無效合同，但只要工程質量驗收合格，就可以向建設方主張工程價款結算。這無疑是在助長掛靠經營的形成。
2、國家實行的嚴格資質管理制度和市場準入制度
2007年9月起施行的《建筑業企業資質管理規定》第三條規定：建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件申請資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。《建筑法》第十三條規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。這些條款是對施工單位的市場準入和市場行為方面的規定。施工單位的資質等級，是施工單位建設業績、人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備等綜合能力的體現，也反映了施工單位承攬工程的綜合能力，是國家對建筑市場準入管理的重要手段。由此看來，國家對建筑市場的管理非常嚴格。這一方面重視工程項目質量安全；另一方面也把沒有資質或資質低的實際施工人牢牢排除在建筑市場外，無法依靠自己進入招投標承攬工程。這些無疑是國家從政策法規方面導致建筑業企業掛靠經營的原因。
3、掛靠雙方“利益、雙贏”的驅動和“資金、人脈關系”的優勢互補
建筑安裝工程費用項目組成包括直接費、間接費、利潤和稅金。根據測算，單位工程總造價扣除直接成本約有20%的利潤，掛靠人扣除一般為6.41%的管理費和稅金，也有約13.59%的利潤空間，當然不排除掛靠人偷工減料、偷稅漏稅的因素，那掛靠人利潤就更大；再者，掛靠人不用自己通過申請并經審批獲得資質等而節省了資質審批成本。而被掛靠者獲取3%的管理費純利潤和工程施工業績，能更好地實現企業的擴大和資質等級的提升。這樣掛靠雙方在“利益、雙贏”的誘惑下，掛靠經營難免產生。
此外，被掛靠人是符合建設項目資質方面要求的，具備相應等級的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成建筑工程業績等條件的，并且經過合法注冊取得工商行政管理營業執照和資質證書的，但是相當一部分卻很難依靠自己的實力承攬上工程，即使參與投標或許只是陪標，中標率幾乎為零；而社會上一些個體戶、包工頭、無資質的施工人或低資質的施工人卻依賴自己多方面的人脈關系或與建設方的特殊關系掌握招標或議標信息，而參與投標獲取工程。如此看來，如掛靠人與被掛靠人形成某種合作關系或達成某種合作協議，掛靠人就能利用被掛靠人的資金、人力、物力、財力、技術、業績等資力，被掛靠人就能利用掛靠人的社會人脈關系，出借自己的資質，從而形成“優勢互補”，共同合作，參與投標并獲得利益。
三、建筑業掛靠經營的法律風險分析及責任承擔
1、建設工程項目質量問題引發的法律風險
（1）在工程質量驗收合格情況下，相對被掛靠方是有利的。根據《司法解釋》第二條規定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。即使掛靠行為導致建筑施工合同無效，被掛靠企業依然可以要求業主按照合同支付工程價款。而相對業主方，在建筑施工合同無效時，意味著施工合同的條款無效，業主方會面臨很多風險，如被掛靠方隨時終止合同、工期延誤、工程質量問題、安全文明施工問題等，業主方無法追究被掛靠企業的違約責任。
（2）在工程質量驗收不合格情況下，根據《司法解釋》第三條規定，經修復后合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，但是要承擔修復費用；如果修復后仍然不合格的，意味著施工合同目的無法實現，業主方沒有向被掛靠方支付工程款的義務，相反還要求被掛靠人返還之前支付的工程款。如果因此造成糾紛的，根據《司法解釋》第二十五條，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。根據《建筑法》第六十六條規定，掛靠雙方就工程質量問題向業主承擔連帶賠償責任。業主方和被掛靠方是建筑工程施工合同的雙方主體，而掛靠方是建筑工程的實際履行者，工程質量問題與掛靠方的實際履行行為和被掛靠方的借出資質、營業執照的行為之間有牽連的因果關系。
2、對掛靠雙方非法經營所得面臨法院判決沒收的法律風險
《司法解釋》第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。被掛靠人的所得比較容易確定，通常按照工程合同金額或按照每筆打入被掛靠人賬戶的工程總結算收入的一定比例收繳。而掛靠人的所得相對較難確定，筆者認為，掛靠人的所得就是掛靠人某工程結算收入扣除人工費、材料費、機械費、上繳被掛靠人的管理費、稅金、掛靠人內部管理費、各項措施費、各項差旅費等后的純利潤。
3、掛靠方在對外合同中發生債務糾紛的法律風險
（1）與農民工的勞務合同債務問題。根據合同相對性原則，在合同雙方當事人產生債權債務情況下，債權人有權向債務人要求支付其所欠債務，原則上與被掛靠方無關，掛靠人應對自己的權利與義務負責，支付相應款額。但是在掛靠人經營虧損、破產、下落不明的情況下，導致沒有能力支付工程款或勞務費工資，實際施工人權利得不到保障時，如何解決？《司法解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《司法解釋》這個規定突破了合同相對性原則，賦予了諸如掛靠人的實際施工人請求支付工程款的權利，因為實際施工人與發包人、總包人等沒有合同關系。這一糾紛對被掛靠方不利，使之有可能承擔風險。根據2007年9月起施行的《建筑業企業資質管理規定》第二十一條：取得建筑業企業資質的企業，申請資質升級、資質增項，在申請之日起前一年內有下列情形之一的，資質許可機關不予批準企業的資質升級申請和增項申請：（一）超越本企業資質等級或以其他企業的名義承攬工程，或允許其他企業或個人以本企業的名義承攬工程的；（七）惡意拖欠分包企業工程款或者農民工工資的；第三十四條的規定即有關法律、法規對處罰等的規定等。
（2）與第三人簽訂的材料設備購銷合同債務問題。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂購銷設備材料合同，在合同雙方當事人形成債權債務后，掛靠人理應對自己的行為負責，支付設備材料價款。但是存在例外情況，即法律上所述的表見問題。通常慣例是這樣，被掛靠方與供應商簽訂合同購買材料，并且有多次合作關系；然后掛靠人也與該供應商（被掛靠方介紹）簽訂采購合同；或者由掛靠人先以被掛靠方名義與供應商簽訂合同用于某工程，交易多次后，為簡單辦事，掛靠人以自己名義向對方出具憑證采購，后因債務不能清償，供應商起訴對方。筆者認為，供應商有理由相信掛靠方具有權，根據制度中權的限制不得對抗善意第三人的原則，被掛靠人必須首先向對方承擔民事責任，然后可以向掛靠人追償。但是供應商知道或應當知道掛靠雙方的關系而與掛靠方實施民事行為，則表明供應商為惡意有過失，自不成立表見。
4、掛靠人以被掛靠人的分支機構對外提供保證擔保的法律風險
掛靠人以被掛靠人的分支機構的名義擅自對外提供擔保的案例也時常發生。對此情形下的保證合同效力問題和掛靠雙方的民事責任應如何承擔，存在三種情況：（1）保證合同有效，掛靠人獨立承擔民事責任。理由是保證合同已超出了掛靠人利用被掛靠人的資力承攬工程合同承包的掛靠意思范疇，故此掛靠人應對自己行為負責。（2）保證合同有效，掛靠雙方承擔連帶賠償責任。依據是《意見》第四十三條的規定。這里與前述工程掛靠所不同的是，工程掛靠行為中掛靠人是合同履行者，而相對于保證合同而言，并不存在誰是合同實際履行者的問題，正是因為在債務不能清償時無實際的履行才引發訴訟。（3）保證合同無效，由分支機構所屬的法人（即被掛靠人）承擔過錯責任。《擔保法》第十條規定，企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。第二十九條規定，企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。
筆者認為該保證合同有效，掛靠人以被掛靠人的分支機構的名義提供擔保，可以理解為保證人為掛靠人，《擔保法》第七條規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人，只是提示性條款。在保證合同有效的基礎上，掛靠人在有清償能力時自己負責清償，掛靠人無能力清償時由被掛靠人代為清償掛靠人不能清償部分的賠償責任。
5、掛靠人安全管理不善，引發重大安全事故的法律風險
前款所述，掛靠人是沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人。正是因為掛靠人沒有資質，所以尋求有資質的被掛靠人出借資質，構成掛靠。掛靠人的業績、人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備等綜合能力相對是較差的，一旦違規操作、不執行安全規范、安全生產所需資金投入不足、偷工減料、安全管理不到位、安全措施不健全等，發生重大質量安全事故，將給被掛靠人造成不堪設想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三條，《安全生產法》第八十、八十一、九十一條等均規定由施工企業或生產經營單位相關法律責任；《建設工程安全生產管理條例》第六十二、五十八、六十六條等也規定了施工單位或相關生產人員的法律責任。
四、結束語
掛靠經營在建筑業是比較普遍的現象。以上只是筆者對掛靠經營及相關法律風險的認識，略顯粗淺。對一個企業來說，關鍵是如何用法律法規來規避風險，維護自己利益。相信隨著國家法律法規的健全，建筑管理將日趨完善、標準、規范。
【參考文獻】
[1] 全國一級建造師執業資格考試用書編寫委員會：建設工程法律法規選編[m].中國建筑工業出版社，2007.
[2] 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[z].中華人民共和國最高人民法院公告法釋[2004]14號.
[3] 最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見[z].中華人民共和國最高人民法院法發（92）22號.
