時間：2023-06-14 16:18:55
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事法律行為分類，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶;是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁;是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論。《民法通則》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。
以上看法實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發?
第二，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有
效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為。”法律行為，指能夠發生法律效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。
總之，每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。
【論文關鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構建
一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發展
法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩。現代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。
法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現在：
1．對法律行為內涵的表速更加詳盡
國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。
2．擴大了法律行為概念的范圍
主要表現在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語。是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。
二、構建法律行為理論體系的必要性
前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現在發表的論著中，還體現在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統的法律行為理論體系。
三、關于法律行為理論的幾個問題
1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系
按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統民法中法律行為的定義，只是為了區分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。
2．如何理解法律行為的特點
理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統的法律行為理論體系的目的出發，法律行為是指法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。
宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。
微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。
第一，法律行為是法律規范規定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規定性是法律行為的前提條件。法律規范規定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。
第二，法律行為是能夠引起法律關系發生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規范規定的法律事實的出現，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規范的存在，這是法律關系發生變化的前提和依據。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發生變化的具體條件。法律事實是指由法律規定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關系發生變化的原因。
第三，法律行為是發生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。
宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。
3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為
違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創始人之間的不同觀點。啟蒙創始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規定看，無效行為和可撤銷的行為都是發生法律效果的行為。通則六十一條規定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。
4．關于法律行為的分類
綜合現行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。
學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。
四、法律行為理論在教學中的系統化
筆者認為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語已經是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應該做一下調整，應當從法之整體出發，拓寬思路，構建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構建思路：
業主委員會作為業主大會的執行機構在一些民事訴訟中卻因為在現有框架中無法找到準確的法律地位，最終因不具備民事主體資格而無法進入訴訟程序。由于這些糾紛涉及面廣，人數眾多，要求所有業主都參與訴訟的難度大甚至不可能；而且當業主的利益受到損害時，有部分業主強烈主張訴訟，有部分業主因種種原因不愿意進行訴訟，從而造成住宅小區業主“打官司難”。業主委員會是否可以以自己名義代替全體業主提起訴訟，是長期以來法律界爭議的。
本文對該問題作了如下思考：
從民事主體的看，民事主體一直是一個私法中的概念，并且內涵隨歷史發展而豐富。而我國現有民事主體的分類和我國民法的本質是不可分離的。由于民法通則其本質上較多的體現了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時又因為在法律行為和合同領域，把合法性定為法律行為的本質特性，最終導致“法不贊同即非法”的邏輯關系，與私法“法不禁止即合法”本質相去甚遠。在這種邏輯推理下來，業主委員會是不太可能被賦予民事主體地位。
“特定功能是民事主體確立的重要依據”。某種社會組織是否能夠獨立承擔民事責任，應是立法者在權衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實施特定立法政策的結果。因此，能夠獨立承擔民事責任并不是社會組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個意義上來講，應賦予業主委員會民事主體地位。
民事主體制度在特定功能的內在推動下，應該是一個開放的、發展的體系。民法史說明了這一點，建立“和諧社會”的發展目標也提出了這一要求。
關鍵詞：私法、民法、民事主體、業主委員會
由業委會是否屬民事主體引起的思考
一、民事主體概念形成的歷史根源和我國現行民法的繼承淵源
業主委員會被判定不具備民事主體資格，如果就在現有法律框架內討論，想必必然有很多理由，脫離開民事主體的歷史根源于我國現行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問題的答案或者說根本沒有必要去找答案了。
（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發展而擴張
在古羅馬，對于人來說，自由民中能夠直接行使主體權利的只是家父。因為在當時，只有家族才是基本的社會單元，所有的交易都是以家族作為交易對象的。個人在社會中的作用并不明顯，個人實際上被家族所吸收。因此法律只承認以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發展，勢單力簿的單個自然人在某些方面已難以勝任，必然出現自然人的聯合。這種聯合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優點，使之穩定地存在數千年，仍然是市場中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔無限連帶責任，這確實加大了投資人的風險。另外其對人際關系的過分依賴，不符合社會化大生產的需要。為了克服這些弱點，劃出獨立于投資人的單獨財產歸"合伙"這一團體所有，并以此承擔獨立的民事責任。這樣，法人出現了。隨著法人規模的不斷擴大，法人突破其自身的地域限制和業務限制，設立一些不具備法人資格的分支機構。可見，歷史發展表明，市場主體由自然人單一主體發展到自然人、合伙、法人及其分支機構等多元主體。
與之相適應，民法上的民事主體制度也從承認單一主體到承認多元主體。1804年法國民法典，僅有關于自然人的規定；到1896年德國民法典首次承認法人的民事主體地位。但德國民法典不承認未取得法人資格的團體的法律地位，將他們稱為"無權利能力社團"，顧名思義，這些社團沒有民事主體資格。但是，二戰以后，許多國家的民法承認其他組織具有權利能力，具有民事主體資格。德國法院也通過法律解釋，回避了民法典中不承認其他組織民事主體地位的規定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會生活實際的需求。從原始共同體到個人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對人性的解放和對人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個人的獨立主體資格和獨立利益為代價的，它禁錮了個人的自由，更無所謂個人的平等問題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開始的個人主體資格的確認制度逐漸使個人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對個人解放的同時，體現了對人性的尊重的價值取向。
所以，討論民事主體的問題，拋開“民事主體”的歷史演變過程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質，從而有可能否定對人性尊重這一價值取向。
（二）我國民法的“公法”性使業委會失去成為民事主體的法律基礎
“民法是私法而非公法，民法應當體現主體平等、意思自治、私權神圣等私法理念。”
新成立以后，我國在基本經濟制度上，按照前蘇聯的經驗，建立起生產資料的公有制和高度集中的計劃經濟體制，民事立法上廢棄了舊的法統，轉而繼受前蘇聯的民法，因此前蘇聯的民法及其民法對我國的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當屬民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的滲透。
社會主義民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的影響，很重要的一個表現就是在傳統的社會主義民法學理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財產神圣性原則都受到批判，代之以服從國民經濟計劃的原則和社會主義公共財產神圣不可侵犯的原則。
民法非私法的觀念體現在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權利義務主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財團法人和社團法人的傳統法人分類，采取法人和機關法人、事業單位法人、社會團體法人的分類，把作為公法人的國家機關法人以及具有公法人性質的事業單位法人混同于民法上的私法人，導致法人分類上的公私不分；對于企業法人，采取所有制分類法，將企業劃分為國有企業、集體企業和私營企業，造成企業的不同身份差別。在物權制度上，把他物權單純看成是生產資料私有制的產物，只規定所有權而不規定物權，立法上不再使用“物權”這一概念；在所有權的分類上，以主體（即所有制）為標準，將所有權劃分為國家所有權、集體所有權和個人所有權，并賦予其不同的法律地位，單一地強調公共財產的神圣不可侵犯性。
由于缺乏公、私法人的嚴格劃分，致使民法無法實現描繪市民社會界域、制約公權力對私權利不當侵奪的功能。不區分公法人和私法人，不僅會造成公權力和私權利的混淆，導致公權力對私權利的侵害；而且還會造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規范國家機關的行為、有效制約公權力的行使，也不利于保障民法在規范民事主體和保護私權的作用。
業主委員會的實質就是某種私權力的擁有者或者人，由于私權力的不被承認，也就失去了確認其成為民事主體的法律基礎。
（三）我國民法以“合法性”代替“意思自治”關閉了承認新類型民事主體的大門
在我國民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”至于“意思表示”，學者們認為只是構成民事法律行為的“要素”。對于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰更為根本的問題，我國民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發生當事人預期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發生當事人預期的民事法律后果。
由于強調民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。
法律行為的本質屬性是“意思表示”還是“合法性”，反映的是兩種不同的法律價值取向、不同的行為標準和不同的自由觀念。
【關鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規定功能的法概念
一、問題與進路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。Www.133229.cOM在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22
盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23
從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系。霍菲爾德認為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”30正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”37
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。
我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。
另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。
另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規劃、行政相對人生活安排的連續性要求。這種制度設計創設了具有變化潛能的行政處分的中間形態，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”。總之，晚近出現的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態的精致化，一方面試圖克服傳統行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。
法理學中對法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學界對法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結在于民法帝國主義的影響與我國法理學界的封閉性、研究的滯后性。
本文希望能在現有的法理學視野范圍內為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎，而法律的效力正是這一理論基礎。
一、問題的提出
筆者對國內現在流行的法理學教材和專著[2]進行了細致的考察，發現這些教材或專著在研究法律行為方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行為制度是一個相當豐富的法律領域，為什么國內這些專家學者對于此問題會有這樣的態度，是由于國內學者的學識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學教材或專著都是國內公認的最有權威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規則是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題[4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學的關系，進而指出法律行為效力研究當中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學上法律行為制度的研究，有所幫助。
二、研究法律行為的效力的意義
從法理學的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實踐意義
（一）理論意義
1、研究法律行為的效力是由其在民法當中的核心地位所決定的。法理學作為法律科學的一般理論，它的研究對象必須對部門法學的制度建立，理念貫徹提供理論指導。民法作為市場經濟的法，其與人們日常生活關聯程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學應當對它的存在有所反應，并且也必須對它進行研究。
2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關注的是法律的應然效力，而對于法律的實然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質，也考慮到了法律的實然效力，可是卻沒有法律實然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構建好這一反饋途徑，恰恰是因為我們對法律行為效力研究的不深入。
3、法律行為作為法律事實的一種，其對法律關系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進行深入，細致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進法律關系理論的發展。進而從結構上豐富法律關系理論體系，從內容上充實法律關系理論。
（二）現實意義
1、對于當前制定當中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關系，有著重大的現實意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現，對法律行為效力進行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導思想。從更深層次促進民法典的完善和發展。
2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質，提高立法的質量，增強司法者的法律意識有著巨大的促進作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設法治社會，構建和諧的人文、法律環境作出更大的貢獻。
三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地
正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內法理學的研究，對于法律行為的效力來說是相當的薄弱的。可以毫不客氣的說，在中國的法理學家當中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認為，應從兩方面來分析：
（一）法律行為的法理學定義要求其具有法理學的氣質
有法理學者將法律行為定義為：“指能發生法律上效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動[5]”。有的法理學者認為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語[6]”。有的法理學者認為：“法律行為就是法律所調整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學者認為：“法律行為乃基于意思表示，而發生法律上效力之行為也[8]”。也有學者認為：“具有合法權能的人所做的、能夠產生特定法律后果的或產生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當中我們很容易發現，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學家尤其是法理學家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發生法律效力的人們的意志行為或由法律所調整、能發生法律效力的行為[10]”。
很顯然，法理學上的法律行為的定義，表明法理學家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學的研究視野當中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實際和理論問題，也沒有提供出法理學可資利用的手段來指導具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學的研究當中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學當中重要的領域。那么法理學家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學的研究當中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義[11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關的理論經過了數千年，經過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內心來講，都自然不自然的生發出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學者推重備至。它所代表和維護的人文主義精神，對人的終極關懷，對人性的最大范圍的張揚，至今在法學者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現在的，不僅法理學者，還有民法學者，甚至行政法學者會對法律行為制度產生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認為法律本身就不完滿了。
（二）法律行為的內涵卻要求法律行為的民法品質
就像前邊所提到的，有的法理學者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術來描述、定義法理學意義上的法律行為制度呢？因為法律行為制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示對于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因為，首先從民法和法理學產生的先后時間上來說，我們認為，先有民法而后才有獨立意義上的法理學，因為法理學是關于法律的一般規范，法理學的研究以部門法的研究為基礎，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學構造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發出民法的品質。
綜合以上兩部分，我們認為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學家提不出具有基礎性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學研究的當然領域；另一方面，法理學家若真要研究法律行為制度及其相關的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學上的法律行為制度，在方法論及內容上又不得不以民事法律行為為藍版。這種互相矛盾的狀況，直接導致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。
四、探求法律行為效力的研究進路
固然，我國法律行為效力研究進入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應該轉換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實面目。我們認為，應該至少從兩個方面來進行我們的研究和思考。
（一）著重探討法律行為的效力來源。
關于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關的具體問題，每個人都可以有自己的觀點，有自己的結論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領域。效力來源只是個研究方向。
目前我國法律學者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實質性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經有學者在探討了[12].只有越來越多的學者參與到這個問題的討論當中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。
（二）著重分析法律行為效力的種類
我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學的氣質。當然，在法理學中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標準來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發現，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應然效力”“實然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結果是否與我國的政治意識形態沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應然效力、實然效力、道德效力。而且這種研究有部分學者已經走出了第一步[14].
綜上所述，我們認為，對于法律行為效力的研究應當從效力來源和效力種類來進行。而且唯有這樣才能進一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發展、完善法理學意義上的法律行為制度。
五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）
對于我們法律人而言，根據一般的法理素養會認為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因為，法律行為是法律的一個下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點的人往往還不在少數。但“真理往往掌握在少數人手里”而且人類的文明、歷史發展一再地證明的確如此。筆者認為法律行為的效力其實就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的調整對象的客觀要求
法律是調整人們行為的規范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調整對象。根據法的定義，并結合概念和語言使用的習慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規范，也可以被理解為法律規范組成的體系[16].也就是說，法和法律規范是相同的事物，具有相同的性質和特征[17].由此，我們說法律規范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].
法律的效力其實質就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實際的法學研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現了很多種關于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認為法律的效力來自于“基礎規范”，然而這種基礎規范的效力又來自哪里？凱爾森認為基礎規范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學說有欠說服力。它最終導致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認為法律效力來源于承認規則。自然法學派認為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學者霍恩指出的，“有關法律效力的理論主要是關于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認或認知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質上來說，兩者沒有什么區別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內容和范圍有所不同，但兩者都可以統一于人們的行為，統一于效力問題。
（二）是法律行為效力研究現狀的客觀需要
前文已經提到了，我國法理學界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學研究范圍和研究基點的分析，我們認為，法律的效力領域就是連通法理學與法律行為效力的橋梁。當然，效力領域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認為在當下研究法律行為效力問題的一個出路而已。
六、結語
我們認為，要想在法理學視野范圍內研究法律行為制度的相關問題，就必須總結出能夠指導具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學上的法律行為制度根本不能指導部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應當納入到法理學的研究范圍當中。但是，法律行為制度研究領域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因為法理學雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎。即使國內學者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應該以開放的姿態來研究法理學。
具體到本文的論題，我們認為應注意以下幾個方面：
（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學，也就是說建立我國的法理學科學，這種法理學應當包括了一切法律領域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀最科學的民法典”當中去，就更應該提防民法帝國主義的負面影響。我們一定要謹慎對待部門法的研究超越法理學研究的狀況，否則，我們的法理學就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當下，特別要排除民法帝國主義在法理學領域當中造成的不適當影響。
（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認為，要想在法理學范圍內研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實現。也就是說要用法律的效力領域內的豐富的法律思想，來指導具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當下法理學研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實踐當中的問題。
「注釋
[2]這些教材或專著包括：張文顯主編：《法理學》高等教育出版社和北京大學出版社2003年版孫國華主編：《法理學》人民大學出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學》北京大學出版社2002年版周永坤著：《法理學》法律出版社1999年版
[3]博登海默《法理學－法哲學及其方法》1987年版華夏出版社105頁
[4]張文顯《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版法律出版社365頁
[5]《中國大百科全書？法學》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁
[6]張文顯主編：《法理學》，法律出版社，1997年版，第130頁
[7]卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社，1998年版，第128頁
[8]袁坤祥編著：《法學緒論》，三民書局，1980年版，第164頁
[9]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁
[10]李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社，1996年版，第280－281頁
[11]此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設計、技術對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點不完全相同。
[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據》載《現代法學》2005年27卷第1期。
[13]參見魏德士著《法理學》法律出版社2005年版第148——150頁
[14]張文顯著《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁
[15]張文顯主編《法理學》高等教育出版社第二版第58頁
[16]劉作翔主編《法理學》社會科學文獻出版社2005年版第69頁
[17]同上書
第69頁
關鍵詞 忠誠協議 成立 效力
中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A
一、忠誠協議的概念及分類
（一）忠誠協議的概念。
對于忠誠協議的概念學界有不同的看法，第一種觀點認為忠誠協議是指夫妻在婚前或者婚后約定在婚姻關系存續期間要恪守相互忠實的義務，如果違反這一義務，過錯方則要承擔違約金、賠償金、放棄部分或全部財產的協議。 僅僅產生金錢賠償的后果。第二種觀點則認為忠誠協議是指夫妻在婚前或者婚姻存續期間對夫妻忠誠的權利義務以及違約后果進行約定的一種協議。 不僅產生財產上的變動，同時也產生人身關系上的變動。本文傾向于采取第二種觀點。
（二）忠誠協議的分類。
根據協議的內容可以將忠誠協議分為三類：（1）離婚賠償型，即約定如一方提出離婚就按照約定在離婚時對另一方做一定數額的賠償；（2）外遇賠償型，如一方有外遇情況則要支付另一方一定數額的賠償；（3）空床賠償型，如一方夜不歸宿則按次數或按時間支付另一方金錢賠償。
按照懲罰的措施不同也可以分為三類：（1）金錢賠償型，即以支付金錢作為懲罰方法；（2）人身傷害型，即如有違反則自斷手指之類；（3）剝奪權利型，如一方違反則剝奪其對孩子的探望權之類。
二、理論界對忠誠協議效力的爭議
理論界對于忠誠協議的效力有無效說和有效說的爭論已多年，各執一詞，再加之最高人民法院在制定《婚姻法司法解釋（三）》的過程中，七易其稿，對夫妻忠誠協議從有到無的變化，使得該問題爭論更加廣泛和激烈。
1、有效說。
（1）符合合同的生效要件。從合同生效的要件上來看，忠誠協議的夫妻雙方都具備完全的民事行為能力，并且基于雙方真實的意思表示，在平等自愿的前提下簽訂，其內容一般也不違反法律的禁止性規定，不損害他人和社會的公共利益。（2）《婚姻法》第四條明確規定夫妻之間有相互忠實的義務，雖然只是原則上的規定，但是卻體現了婚姻的本質，也是婚姻法原則和精神的體現。（3）《婚姻法》第四十六條所列舉的四款離婚損害賠償的范圍卻比較狹窄，不能將一方損害另一方權益的類型完全囊括進去，所以承認忠誠協議的效力可以通過目的性擴張解釋來完善第四十六條的法律涵射力。（4）《婚姻法》第十九條規定夫妻可以約定財產的處理方式。通過忠誠協議的方式約定一方違約時就處以一定金額的罰款是屬于當事人意思自治的范圍，也可以看做約定財產的一種方式。
2、無效說。
（1）《合同法》明確規定“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定”忠誠協議即是被排除適用的一種，不應當賦予其效力。 （2）《婚姻法》第四條僅僅是一條倡導性的規定，并不能直接適用，按照《婚姻法司法解釋（一）》的相關規定單獨以此為原因而的法院也不予受理。（3）從憲法上來說忠誠協議是侵犯公民人身權的一種體現，如“空床費協議”不僅侵犯了憲法上的公民人身自由權，也侵犯了婚姻法上的離婚自由權。（4）夫妻關系具有私密性和非計算性，往往基于戲謔或情感沖動而為各種約定，但是卻不一定都想發生法律上的效果，而僅僅是基于感情約束來產生效果。（5）忠誠協議中約定的賠償并不是一種約定財產制而是一種損害賠償，而侵權法上的損害賠償是以填補實際損害為原則的，不允許事先任意的約定。
本文認為對于忠誠協議不能完全認為其無效也不能完全認可其效力，應該在分析內容的基礎上有限制地認可其效力。
三、忠誠協議性質及效力分析
在分析忠誠協議的法律效力之前必須先分析清楚其性質，對性質有個總體的認識才能真正把握住法律效力的有無。
（一）忠誠協議的性質分析。
1、忠誠協議是一種兼具人身和財產性質的協議。
純人身的協議是發生在特定主體間的人身關系變動，雖然也會附帶著財產關系的變動，但是財產關系的變動是以人身變動為前提的。其次對于純財產協議如債權物權的歸屬和流轉，并不涉及人身關系的變動。而忠誠協議往往會引發人身和財產關系的雙重變動。借鑒德國法中對忠誠協議的規定，將其認為是一種高度人身性質的合同，沿用民法總則的規定而不是合同法或其他特殊法的規定。
2、忠誠協議雖然不屬于合同法調整，但確屬于一種民事法律關系。
從夫妻忠誠協議的定義和內容中很明顯的看出來，這屬于人身協議的范疇，對此我國《合同法》第二條第二款明確規定：“婚姻，收養，監護等有關身份關系的協議，使用其他法律的規定。”根據此條規定，忠誠協議應當不屬于合法的調整范圍。但是參照民法總則對于民事法律行為的規定，民事法律行為是公民或法人設立變更終止民事權利和民事義務的合法行為，要成立民事法律行為應當具備以下條件：即行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、內容不違反法律或社會公共利益。 而夫妻忠誠協議中的雙方只要滿足以上條件，他們簽訂的協議也是一種民事法律行為，是具有法律效力的。
3、忠誠協議不是一種約定財產制，但是可以參照損害賠償制度。
根據《婚姻法》的規定，婚姻雙方可以對婚前婚后財產歸屬進行約定。這種約定所指的財產，應是具體的，并已歸屬到具體的某個人。夫妻忠誠協議中所議定的補償，則是將違約者所有權的財產補償給對方，與夫妻約定財產歸屬是有區別的，兩者不能混為一談。
夫妻忠誠協議中所議定的補償，其本質是損害賠償，包括物質上的和精神上的賠償。由于損害賠償是以損害事實為基礎的，應當依照法律規定的標準來進行計算，以我國法律其數額不能由雙方當事人預先確定的。但是可以借鑒我國臺灣地區對于損害賠償之預定的概念，即當事人預想損害之發生，而以契約來約定其賠償額。
（二）忠誠協議的效力分析。
本文認為在認定忠誠協議效力時，必須從法律行為的成立和效力兩個層面來分析，忠誠協議必須要先合法成立才有有效這一說法，否則效力無從談起。
從第一個層面來說，忠誠協議是成立一種民事法律行為的。首先忠誠協議其本身是一種意思自治的產物，暫且不考慮其約定的內容，僅僅從其簽訂上來說，夫妻是在雙方都了解內容的基礎上達成一致，是意思表示的一種結果，其次，對于有人說夫妻間的協議是一種戲謔行為或一種情感的沖動，但特例的存在并不能完全否定掉夫妻雙方簽訂的忠誠協議都不是意思自治的結果，所以從意思表示上來說忠誠協議是成立民法上的法律行為的。
從第二個層面來說，忠誠協議雖屬于民事法律行為，但不一定都有效，從民法中法律行為有效的要件來分析，首先忠誠協議必須是夫妻雙方訂立的，所以其行為能力毋庸置疑。其次，雙方當事人基于平等自愿的原則，在雙方意思表示一致的條件下訂立。再次，其內容不能違法，既不能違反法律法規也不能違公共利益。在這三個方面影響忠誠協議效力的因素主要集中在忠誠協議的內容上，由于忠誠協議是一種兼具人身與財產性質的協議，在協議的內容中一般也涉及到這兩方面的變動，由于高度人身性的內容法律對其規定比較嚴格，屬于強行性的法律規制，而財產方面的意思自治體現更加明顯，所以在分析協議的效力時應從人身和財產兩方面進行分析。
1、人身性質方面。
婚姻具有自然屬性和社會屬性，而社會屬性是本質屬性，婚姻不能聽從已婚者的任性，由于忠誠協議涉及到人身權的等方面，具有高度的人身性質，在約定內容時，很多協議都會對過錯方進行一些人身權利方面的約定，如禁止離婚、喪失子女的撫養權、人身侵害等措施。這些約定的內容一般屬于法律的強制性規定，不屬于當事人意思自治的領域，（1）禁止離婚型協議是公然違背了婚姻法離婚自由的原則，是不符合婚姻法原則和精神的。（2）喪失子女撫養權、監護權、探望權等權利剝奪型協議也是違背法律規定的權利分配的，屬于違反法律的規定。（3）權利侵害型協議如過錯方必須自斷手指、不允許空床等約定不僅是屬于侵權也是違背憲法賦予公民的權利，也是違法的。所以對于人身權利約定是違反法律法規和公共利益的，所以不應該賦予其法律效力。
2、財產性質方面。
對于財產方面的約定，一般認定為有效或者部分有效，對于財產的約定一般是在對方違背忠誠義務的時候而約定的一種懲罰措施，可以認定為有效，只是對于數額約定過高的條款，可以根據情況進行調整。（1）對于不以離婚為前提的賠償協議應當按過錯方的過錯程度進行效力的認定，《婚姻法司法解釋（三）》第四條有規定婚內分割財產的規定，對于幾種特別嚴重的情況可以進行分割。（2）對于以離婚為前提的賠償可以彌補《婚姻法》第四十六條的不足，使得法律條文具有了獨立的強制力及可訴性。首先，這一條沒有規定遭受損害的一方可以得到賠償的程度和數額，這就使得法官在審理時必須依據自己對案件的理解行使自由裁量權。其次，對違反夫妻忠誠義務，但尚未達到所規定的四種嚴重情節的，該如何承擔責任也沒有規定。一旦一方出現不忠行為雖然情節尚未達到“重婚”、“與人非法同居”等嚴重程度也很大程度傷害了另一方的感情，也應該得到法律的保護。而夫妻忠誠協議正好彌補了這一缺陷，在協議中對忠誠義務的內容和損害賠償權的數額做出具體的約定，可以為法官在尊重當事人意愿的前提下量化賠償金額提供依據。
（三）有限制地承認忠誠協議的有效性。
根據上面的分析可以得知對于忠誠協議的效力應當有限制的承認其效力。（1）內容不能與法律的強制性規定相沖突，否則無效。（2）忠誠協議的懲罰措施只能為財產賠償，對于身份的約定無效。（3）忠誠協議規定的賠償額要適度，不能顯失公平，至少要保障對方基本生活水平。（4）對于情節嚴重的過錯方，在婚內進行財產賠償的協議也應當認為有效。（5）忠誠協議規定不明確時視為未約定，模糊概念及無法界定的概念，如沾花惹草之類的，不僅法律不能規定，法官也很難判斷，可以視為沒有約定。
（作者單位：湖南師范大學法學院）
注釋：
趙敏：“忠誠協議”效力問題的法律分析，載《廣西政法管理干部學院學報》2010年第3期，第64頁。
王歌雅：夫妻忠誠協議：價值認識與效力判斷，載《政法論叢》2009年10月第5期，第37頁。
朱靜嫻、崔文倩：論婚姻忠誠協議之法律效力――與梁慧星教授商榷，載云南大學學報2012年第2期，第26頁。
陽永恒：論夫妻忠誠協議，湖南大學2009年碩士學位論文。
史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，第326頁。
關鍵詞：空白票據；補充權
中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）02-0255-01
空白票據補充權是指持票人須經補充空白票據的法定應記載事項使之成為完全票據的權利。空白票據補充權在空白票據理論中有著非常重要的作用，它直接關系到空白票據能否被正當補記完全，并進入票據的流通領域，以及票據權利能否得到充分的實現。
一、空白票據授權行為的法律性質
如何界定空白票據授權行為的法律性質，主要有：“要約說、委托說、說、預約說和準委托說及授權說等五種學說。（1）要約說認為，空白票據的交付屬于票據合同的要約；補充權的行使則為其承諾。（2）委托說認為，空白票據授權人委托空白持有人行使補充權。（3）預約說認為當事人是基于合同而訂立這種授受法律關系的。（4）說認為，基于空白票據授權人對持有人授予權的緣故，空白票據的補充不是以補充人的名義，而是以空白票據簽名人名義為之。
上述觀點均有不足之處。依要約說的觀點，如果認為空白票據的交付即為要約，一般在受約人承諾之前可以撤回，然而空白票據授權人交付空白票據后不能將其授予持票人的補充權撤回，故要約說不準確；根據委托說的觀點，空白票據授權人和持有人之間是一種委托關系，可是在民法上受托人基于委托人之授權所為行為的后果要由委托人承擔，但是在空白票據被補充完全后，是由補充權人即持票人享有票據權利的，空白票據授權人卻須得依此承擔保證付款的責任，二者是矛盾的，故委任說也不妥；預約說認為空白票據的雙方當事人是基于合同而訂立這種授受法律關系的，只是將雙方的權利義務在合同中明確表述出來，這與要約說是大同小異的。
筆者認為，空白票據的授權行為從本質上說，應當確定為一般民事法律行為。因為，“空白票據與完全票據一樣，都是民事行為的一種，其性質可以采用民事行為的一般理論來理解。”依通說，法律行為的一般成立要件有三項：當事人、標的、意思表示。現結合空白票據對此三個要件作具分析：（1）對于當事人的基本要求在于其進行民事行為的時候，應當具備與此行為要求相一致的行為能力。根據我國《票據法》第6條之規定，無民事行為能力人或限制民事行為能力人所為票據行為無效，故不具備票據法上的主體資格。 此條款明確了只有完全民事行為能力人所進行的票據行為才是有效的，因此空白票據的授受雙方當事人也自然具備適格的行為能力；（2）標的合法是民事法律行為有效的實質要件之一，民事法律行為的標的即民事法律行為的內容。在空白票據法律關系中，標的是指授權人給予受權人的空白補充權。如果該空白補充權是合法且合理的，那么其在事實上應當是可以實現的，盡管授權時內容不確定，但依行為人的意思表示，行為時的進展情況、交易慣例以及法律規定等能夠做出推定。況且，授權人也只有在空缺事項可以確定的時候才能行使補充權予以填充，因此空白補充權符合民法上關于標的的要求；（3）意思表示指行為人把進行某一民事法律行為的內心效果意思以一定的方式表達于外部的行為。意思表示的成立應具備效果意思與表示行為兩大要素。
二、空白票據補充權的性質
關于空白票據補充權的法律性質有兩種代表學說：（1）票據證券中心論。該說認為，只有具備完全記載事項的證券才發生票據上的效力。空白票據實際上并未具備票據的全部要件，其票據行為并未成立，須待持票人依出票人的授權行使補充權時，票據行為才成立，票據法律關系才產生。當持票人尚未行使補充權時，票據權利并沒有產生，還處于預期狀態。只有持票人依授權將空白事項予以填充完成后，才可依據此票據主張權利。此時，對于持票人來講，票據權利與票據上的法律關系才始告產生。 因此，票據證券中心論者認為，授予補充權的空白票據與完成票據的行為是分離的。（2）票據行為中心論。“該說認為授予補充權的空白票據并非與票據行為相分離。因為空白票據以欠缺票據要件的補充預定為前提條件，可在要件未充足的空白票據上成立票據行為，即空白票據行為。”依該說觀點，空白票據行為自出票人交付空白票據時成立，持票人尚未行使補充權時，空白票據行為處于存續狀態；而當持票人正確行使補充權后，空白票據行為則消滅。因此，補充權的實施是空白票據行為的停止要件。筆者認為，空白票據的補充權人可以依授權的內容對空白事項進行填充，從而使空白票據產生完全的票據權利。從這一點來講，應當將空白票據補充權的性質確定為具有創設效力的形成權，它的行使，使票據權利義務關系得以產生。具有這種補充權的人一般為空白票據的正當取得者，包括出票人選擇的持票人以及后來在空白票據流通過程中產生的其他正當取得者。空白補充權一經授予即具有確定的法律效力，空白票據的簽章人不得任意撤銷。
關鍵詞商法 商法理論 獨立性本質
一、從商行為的獨立性看商法具有獨立性
商法學界的傳統分類把商法分為商行為法和商主體法，這種分類方式的前提是把二者作為獨立的。
（一）商行為主體的商人性
商主體主要針對的是商事法規定的從事商事活動的主體，民事法律關系的主體是那些享有民事權利和承擔民事義務的人。民事主體具有私人性，民事法律關系的主體從事的是平等的主體之間的法律關系，民事法律關系只適用于社會的普通成員的關系，從這點上來看，民事主體的范圍是很大的。商行為必須是以營利為目的而實施的行為。商行為的本質是營利性，商人從事商行為的目的是為了實現利益的最大化。
（二）商行為與民事法律行為的理念不同
法律的概念是沒有任何的目的的，也不可能什么依據都沒有就玩那個一起弄。法律更不是為了一些事情而產生的，所以當得知概念一般都是通過整治、經濟和社會為背景而進行的，一般來講，法律的概念只有在規范有價值的情況下才是真正的價值，因為該法律概念的工程就是依附社會行為的存在而存在的，因此在法律概念形成的過程中，對處理對象進行取舍之外，一些有價值的負荷也要考慮進去。對于沒有特征的法律概念的使用時規范跟價值，在社會生活中法律都是將會體現出公平正義的現實。商家一般對于法律都是有著不一樣的看法。民事法一般都是對公民和法人設立的、這樣民事權利和民事義務就是合法的行為了。這樣我們就可以看出，民事法律的行為就是為了讓那些用私法的人可以讓當事人有私權，遵照當事人的意思使得達到法律上私法的效果。
（三）商行為與法律行為的生效要件不同
民事行為的生效要件是指按照法律規定民事法律行為成立，那些必不可少的構成要素也應該包括在里面。主要的生效要件包括:當事人、標的、意思表示。這里的當事人是指進行特定的民事行為的民事主體。當事人是任何民事行為中都不能缺少的，如果沒有當事人就沒有民事行為表現的意思。民事的行為就是說明當事人想要某種效果，就要用一定的方式來表達出來，如果沒有表達出來那么就不能構成民事的行為。也就是說對于商法的目的就是想讓交易進行的更加的方便與安全。也主要是讓民法在做改變啟動后也能生效。民法的改變主要是體現再能力和意思表示上，還有就是行為能力上，商法重視的往往都是商業主體，商行一般不簡單的就跟商人的利益產生關系，這樣也影響了第三人和國家的利益，這都是在大陸和英美法國家在商法中設立的強行的規則，這樣就能對商人有著一些的必要的限制，要對商家有著嚴格的商主的行為。
二、從商法的法律地位看商法具有獨立性
商法是調整市場經濟關系中商人以及其活動的法律規范的總稱。商法的獨立性決定了商法的發揮作用與其生命力，它是一個基礎，商法的法律地位在我國社會主義法律體系屬于一個獨立的部門，商法、經濟法和其他法律部門之間是有區別的。
（一）商法與民法的區別
1．商法與民法的理論基礎是以個體為基礎的，是為了保護個體的經營利益，民法的理論基礎就是為了維護社會的公共利益。
2．商法與民法的調整對象不同。民法調整的是獨立主體，而商法主要就是調整商人之間的關系，具體來說就是商法調整對象限于財產關系。
3．商法主要是為了有效的進行商事活動，商法主要的目的堅持簡便、公平、信用和安全的原則，民法不是以立法為主要理念，它主要遵循的是自愿、公平、平等和守信的原則。
4．商法與民法在性質上是不同的，一般認為商法屬于私法，但是卻受私法調整的同時還受到公法和行政機關的影響，民法純粹是屬于私法，雖然受到私法的調整但是還是比較小的。
5．商法與民法的產生效果不同，商法是為了保護商人的利益，從而鼓勵交易刺激從商，而民法則是在更多的場合中貫徹嚴重違法行為無效的原則。
（二）商法與經濟法的區別
1．商法與經濟法產生的原因不同。商法是為了使上市行為更加的快捷和高效，經濟法是通過經濟活動使個體逐漸的轉向社會化和公序化。
2．商法與經濟法的約束對象不同，商法是為了規定商人的地位和組織形式、商事的交易行為規則及違反原則的后果，同時還規定了商事行為的技術性和營利性原則，經濟法的只是規定了政府干預經濟的方法，對不正當的競爭行為和壟斷行為政府要進行及時的干預與調整。
3．商法和經濟法所調整的利益各不相同，商法是保護商事主體的合法權益，使得商事行為可以正常的合法的進行營利，經濟法主要是為了整個社會的利益而服務的，是為了維持一個正常的、公平的和平等的競爭環境，為所有的商事主體創造良好的經營環境。
參考文獻：
[1]樊濤，王延川．商法總論．北京：知識產權出版社．2006．
[2]張民安，劉興桂．商事法學(第三版)．廣州：中山大學出版社．2007．
關鍵詞：好意施惠；性質；責任承擔
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）07-0075-02
“好意施惠”這一概念來自于德國的判例學說。在民法理論界，關于“好意施惠行為”只是在概括人們社會生活中的某一類行為。有關好意施惠行為的性質，存在著各種各樣的觀點，有人認為是法律行為，有人認為是事實行為，還有人認為是不受法律調整的“社會層面的行為”。我個人認為“好意施惠”應是歸于法律層面之外的道德、習慣、風俗、人情等來調整的行為。如請朋友吃飯，搭同事便車，代為投郵等，當事人通過這些交往促進雙方的情誼，這些本應歸于道德來調整。只是在當事人雙方實施行為的過程中可能會因好意施惠行為而造成人身或財產的損害，由此會引發或違約或侵權責任的問題，此時，法律便會以保護權利的名義介入調整。
一、認識好意施惠
（一）概念界定“好意施惠”又稱情誼行為，英美法系亦有將其稱為“君子協定”的
大陸法系與英美法系對“好意施惠“這個詞的翻譯雖不盡相同，但其意義都是人們為增進相互間的情誼而無償幫助他人的行為。從學者論述來看，筆者認為，好意施惠行為應是不屬于法律管轄的范圍，不具有受法律約束的意思表示，只因基于情誼而無償地施與他人利益的行為。
（二）好意施惠的特征
根據對好意施惠的概念界定分析，好意施惠行為應存在以下幾個方面的特征：
1.普遍性。人是社會的人，我們生活在這個社會上，互相幫助既是傳統美德也是我們人類生存的必須。所以，好意施惠這種現象遍布我們生活的角落，它具有想當的普遍性，也使得我們的研究有了基礎和意義。
2.情誼性。即雙方當事人之間的這種協定關系僅僅是建立在情誼的基礎之上的，是為了增進施惠人與受惠人之間的關系，而為對方提供的一種幫助。雙方當事人之間沒有考慮過此種意思表示是否會產生法律意義上的約束力，否則，這種情誼行為會日漸減少。
3.無償性。好意施惠行為通常是無償的，行為人并不要求相對方支付相應的對價。如好意同乘中，一般不會有付費的現象。幫鄰居帶孩子，也沒有出錢請人照看這種情況。代為投郵，火車上到站幫忙叫醒等等，僅僅是一種幫忙而已，是人們在社會生活中的一種生活需求，一般不會要求被支付對價。
二、好意施惠的性質分析
（一）非法律行為
有觀點認為好意施惠行為是法律行為，因其符合法律行為的構成要件，即當事人主體與意思表示。這種說法看似合理，實則牽強。在此，筆者做出對比，認為情誼行為的構成要件應當包括：行為是善意行為，行為具有無償性，行為表現了雙方當事人的合意，行為人無希望發生法律效果上的意思。
關于法律行為，這一概念來自于德國民法典。它指根據當事人的目的意思而發生法律上效力的行為，以意思表示為核心。在德國早期，意思表示在法律行為制度理論中甚至作為法律行為的同義詞。之所以沒有意思表示，當事人的內心意思沒有法律意義，更談不上法律行為。是因為只有當當事人將自己想要實現一定民事法律效果的內心意思表示出來后，法律才能根據其效果意思賦予其行為以法律效力。
在好意施惠關系中，施惠者與受惠者并無要受法律上的約束的意思表示，如我約你晚上到我家來吃飯，而你卻因為別的事情而爽約了。我們雙方之間都沒有意思要追究你的違約責任，而即使說出來也會被人視為怪誕之舉。那么，既然我們之間并沒有要發生法律效果和或承擔法律后果的意思，這時，卻將法律所追求的價值加于我們的行為之上，顯然是不合情理的。由此也可看出，好意施惠關系中的意思表示與真正法律行為中的意思表示具有本質上的區別。只是若一方當事人故意做出情誼式的邀請而使對方蒙受損失的，則應承擔相應的賠償責任。
因此，好意施惠中的意思表示不同于法律行為中的意思表示，二者有著本質的區別，即無受法律約束的意思表達和欲達法律的效果意思，故而，好意施惠行為不是法律行為。
（二）非事實行為
所謂事實行為，是行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但一種法律規定能引起民事法律后果的行為。它不以意思表示為構成要件。在事實行為當中，行為人的表示行為，法律并不是依其意思表示發生法律效果，而是預先作出規定，行為一旦作出即產生其預設的法律后果，并不會去考慮行為人的主觀心理狀態。如債權法上的侵權行為、無因管理行為、部分不當得利行為、正當防衛行為、緊急避險行為及自助行為等，物權法上的遺失物的拾得、埋藏物的發現、先占、添附等。
好意施惠關系中，缺少的只是意思表示中的欲發生法律效果的意思表示，不同于事實行為的法律效果因法律的在先規定而產生。再者，法律規定了事實行為的權利義務關系，而好意施惠行為本身是不產生權利義務關系的。因此，好意施惠行為不同于事實行為。
因此，筆者認為好意施惠行為與“法律行為”、“事實行為”相區別，它是不引起權利義務變動、不產生法律效果的一種行為，是社會生活事實，正如梅迪庫斯所言，是“社會層面的行為”。因此，好意施惠行為僅受到道德、習慣或社會風俗的調整，當事人的意思表示不產生法律上的權利義務關系，也不產生法律上的拘束力。
只是，“社會層面的行為”這一稱謂并不意味著該行為完全脫離了法律的調整。雖不依其“意思表示”在當事人之間產生權利義務關系，但是依誠實信用原則及善良風俗，施惠關系中仍存在必要的注意義務，因為善意的施惠行為卻有可能產生事與愿違的后果，有可能違背誠實信用及善良風俗；更有甚者，或有侵權行為的產生也未可知。因此，當好意施惠行為因違反注意義務而造成受惠人損害引發糾紛時，法律將會介入調整。
三、好意施惠之侵權分析
（一）歸責原則
好意施惠是一種基于當事人之間良好的道德風尚和風俗人情等發生的社會關系。在一般情況下，它僅受道德倫理和風俗習慣的約束和調整，法律并不賦予其強制力，當事人之間更無法律上的權利義務關系的約束。但是，在好意施惠關系中，施惠人、受惠人和第三人的人身權利和財產權利并不會因為當事人的“好意”或者無法律效果的意思表示而不受法律的平等保護。凡民事主體的合法權益受到不法侵害，法律都將為受害者提供相應的救濟措施，好意施惠關系亦不例外。
我國侵權責任法的規則原則主要包括過錯責任原則和無過錯責任原則。因無過錯責任原則需法律的明文規定，故而這里沒有討論的必要。關于公平責任原則，我國《侵權責任法》第24條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”那么，在好意施惠關系中，若能確定雙方都沒有過錯，那么法官則可參照公平責任原則來行使自由裁量權，也無需過多討論。
我們認為，只有施惠人在主觀上存在過錯時才承擔責任。關于好意施惠行為，在排除適用公平責任原則的情況下，應適用過錯責任原則。我們不否定助人為樂、樂善好施的崇高道德品質，也不否定行為人的良好動機，只是這良善的動機并不能排除責任的承擔、俗語有講、好人做到底，送佛送到西。相信這將會敦促施惠人在行為過程中盡到相應的注意義務，以避免因自身過錯而承擔侵權責任，也能有效地預防和減少不負責任的好意施惠行為引發的侵權后果。
（二）責任承擔
1.責任的排除。（1）約定排除。在好意施惠關系中，往往是雙方達成合意了才有可能發生好意施惠的行為，故而，很有可能會出現，彼此間互相約定，若有閃失則免除施惠人的責任。筆者對此持贊成態度。如你要搭載我的順風車，我說車有故障，你要考慮清楚，發生事情不要怪我，你也同意并繼續搭載。民法本就支持人們的意思自治，那我認為，這里通過了事先的約定，當然可以排除我的責任了。只是需注意的是對于人的生命、身體健康等約定有違公序良俗，是不可以通過約定排除的。因而筆者認為，約定排除侵權責任的應僅限于過失造成他人財產損失的情形。這樣也可避免施惠人怠于履行相應的注意義務。（2）法定排除。一般侵權行為的免責事由當然適用于好意施惠所造成的侵權中，如正當防衛、緊急避險、自助行為、不可抗力、執行公務行為等等。
2.責任的減輕或免除。從我們對好意施惠關系的分析中可知，施惠者不僅是在無償地提供某種幫助，同時還將擔負著未知的風險。此時，只有對施惠人的責任予以適當地減輕，才符合民法中的公平原則和人們心目中的公允。大多數國家有相應的規定，“在涉及某人做出某種對受害人有益事情的情況下，允許法官公平地減輕他們的賠償責任”。我個人認為，這種做法是符合權利、義務和責任相一致的要求的，進而有利于平衡好意施惠關系當事人之間的利益沖突，促進人與人之間的和諧共處。
內容提要:經濟法作為后生于民商法和行政法而存在的新興法律部門，其目的在于彌補民商法和行政法的局限與不足。從央行宏觀調控行為我們可以看出，其行為方式的復雜性決定了經濟法行為與民事行為和行政行為具有千絲萬縷的聯系，難以完全獨立于民事行為和行政行為而孤立存在，但經濟法的整體主義視角，又使經濟法行為必然能夠超然于具體的或單個的行政行為或民事行為，從而表現出其獨有的價值魅力。
行為理論在經濟法學界基本上屬于未墾的荒蕪之地，經濟法學界關于經濟法行為之研究剛剛起步，還沒有從民事法律行為和行政行為的固有思維模式和巨大影響中走出來。筆者認為，從宏觀上架構經濟法的行為理論固然重要，但對經濟法行為的微觀性解剖同樣十分必要，這種典型性分析有助于對經濟法行為特質的進一步提煉和發掘。基于此，本文擬以中央銀行（簡稱央行）宏觀調控行為為視角，通過對其性質的分析，以求揭示經濟法行為特有的理論基礎和價值存在。
一、中央銀行宏觀調控行為的經濟法屬性分析
中央銀行的宏觀調控行為是指中央銀行利用各種貨幣政策工具調節、控制貨幣和信用，從而實現既定的貨幣政策目標并促進國民經濟協調、穩定和持續發展的行為。
中央銀行基于不同的行為方式而對經濟的調節行為，從形式上看類似于行政行為，因而被不少學者簡單地視同為行政行為，但是從性質上來看，其與普通的行政行為是不相同的，當然，與民事行為的差別就更為明顯。下面我們著重就其與行政行為之間的差異性作一比較和研究。
首先，中央銀行與普通的行政機關不同。一般的職權行政主體——行政機關，自該組織設立時就自然取得了行政主體資格，并能以自己的名義運用行政權力、獨立承擔相應的法律后果。但是基于中央銀行宏觀調控目標的特殊性，許多國家都通過專項立法賦予中央銀行制定和執行貨幣政策、維護金融秩序、促進經濟發展等方面的特殊的職責和權利，以確立中央銀行在一國金融體制中的特殊位置和宏觀調控的權威地位。在中央銀行和政府的關系上一直有中央銀行的獨立性問題。當然，中央銀行的這種獨立性一直是相對的，即相對于政府或者說是相對于財政部的獨立，而且各國法律一般都規定中央銀行應該在政府的政策框架內活動。
其次，從行政權力運用的角度看，中央銀行的宏觀調控行為可以采取不同的行為方式，盡管這些行為方式有的看似具備行政行為的特征，可被視為是行政行為，如存款準備金率的制定和執行；但有的行為方式則采用的是純私法的手段，具備民事法律行為的特征，如公開市場操作業務，但需要說明的是，這些行為與一般的行政行為或者民事法律行為在本質上還是有很大的不同：它們既不在于實現一般行政行為的目的——進行行政管理，也不在于實現一般的民事法律行為的目的——獲取利益，這些行為方式都是中央銀行宏觀調控權力的行使，其目的在于實現貨幣政策目標，保證國家經濟的穩定、持續和發展。
再次，法律效果的異質性。中央銀行進行宏觀調控，可以采取多樣的行為方式，這些行為方式的多樣性決定了其法律效果的復雜性。如央行采取的強制商業銀行提取存款準備金及對違反規定者采取懲戒措施等行為會在央行和商業銀行之間形成某種行政法律關系；而央行在宏觀調控過程中產生的公開市場操作業務也同樣會在央行和相對方之間形成民事法律關系。然而，我們想強調的是這種法律拘束力并非是央行進行宏觀調控的核心目的或根本目的，央行調控行為的最根本的目的在于對經濟進行宏觀調控，進而求得總體經濟的穩定和發展。這樣，就會在行為目標和單個行為意思表示之間產生一定的悖離。其所產生的行為效力就不具有行政行為或民事行為所表現出的單一性。這種行為效力的多重性我們在后文中將作進一步詳盡的闡釋。
由上可見，中央銀行的宏觀調控行為并不具備行政行為的成立要件，那么，其在外在特征上又是否符合行政行為的基本特征呢？
我們知道，已經成立的行政行為，是運用行政權對公共利益的一種集合、維護和分配，只能是代表公共利益的行政主體的一種單方的意思表示，具有單方性的特征。中央銀行的宏觀調控行為由于可采用不同的行為方式，其具有行政行為特征的行為方式，可以說具有單方性的特征。但是，民事法律行為性質的行為方式，一般采用的是契約方式，相對方的意志必須要在該法律行為中體現，并且需要雙方的合意。央行進行宏觀調控所追求的貨幣政策目標無法在意思表示中體現，只能在效果的實現中體現出來，所以就央行的整個的宏觀調控行為來看，具有單方性和雙方性的雙重特征。
行政行為還具有強制性的特征。然而很顯然，中央銀行的宏觀調控行為缺乏這樣的強制性。中央銀行貨幣政策手段中的存款準備金制度一般具有強制性，相對人——商業銀行不執行，可能有相應的法律責任的承當，但是，再貼現和公開市場操作業務，都是以引導的方式進行的，相對方即使不執行，也并不導致相應的法律責任，僅僅有可能會引起其自身利益受損的后果。
此外，行政行為是一種通過法律來實施的公共服務，是無償的。中央銀行的宏觀調控本質上也是一種公共服務，但是這種服務的提供則包含了有償和無償兩種類型。再貼現和公開市場操作業務對于相對方而言，就是以一種等價有償的方式來實現的。
綜上所述，無論是從成立要件還是從特征上來看，中央銀行的宏觀調控行為都不可能是行政行為，其具有的復雜的行為方式、雙重的法律屬性，使調控行為本身很難純粹歸屬于傳統行政行為和民事行為中的任何一類。它已經超越了傳統行政行為和民事行為，而引發了經濟法上的相應效果，并受到經濟法的相應規制，從而轉換為具有經濟法意義的行為，即經濟法行為。
二、央行宏觀調控的行為方式：基于具體行為樣態的分析
（一）公法手段的調控行為方式
公法手段的調控行為方式，具有單方性、強制性、無償性等特征，能夠較為迅速地實現宏觀調控的目標。但是，這種公法手段的行為方式對于整個市場信心的影響是巨大的，因此，應該嚴格限制其使用的條件和范圍。
1．中央銀行對于存款準備金率的調整行為方式
存款準備金率的調整，從作出到實現，包含著決策和執行兩個層次。就決策層面來看，由中央銀行采取公法上的強制方式，要求商業銀行按照變動的存款準備金率交存存款準備金。這種行為，從特征上看，具備單方性、強制性、無償性的特征。從行為的構成上，由具有法律特別授予的行政職權的組織——中央銀行實施，這種行為實際上也是運用這種法律授予的行政權所作的行為，并且該種行為也具有為相對方設定、變更或者消滅某種法律關系的意義，形式上也存在意思表示行為，因此，該行為可以被認定為行政行為。而且這種行為是以社會的公共利益——保證整體經濟的持續、穩定和發展為目的、針對不特定的對象作出的，在該行為作出后的時間內可以反復適用，因此，從性質上來看，這一部分類似于抽象行政行為。
但是該行為效果的實現，可以通過相對人——商業銀行的相應的法律行為予以直接實現，即由商業銀行按照變動后的存款準備金率主動交存存款保證金，此是通過行政相對人以自己主動實施的法律行為實現了該抽象行政行為所規定的義務。須注意的是，該行為內容的實現需要中央銀行的協助。如果中央銀行對于相對人未按照該抽象行政行為所確定的內容履行義務，為此而對商業銀行予以強制執行或者予以處罰，則相應地就會出現具體的行政行為。
因此，中央銀行調整存款準備金率的行為，就決策層次而言，可以說具有抽象行政行為的性質；就執行層次而言，可能會包含具體行政行為的性質。但是，這兩個層次的內容是不應分離的，決策是執行的前提，執行是決策的實現，二者的整體構成了央行這種宏觀調控行為方式的整體。
2．中央銀行信用控制的調控行為方式
中央銀行的信用控制的調控行為方式，包含了選擇性的貨幣政策工具和直接的信用控制工具。選擇性的貨幣政策工具包括了證券市場的信用控制、消費信用控制、不動產信用控制等幾種。直接的信用控制工具則包括了利率上下限、信用分配、流動資產比率。
中央銀行的這種信用控制行為方式，從特征上看與存款準備金率的調整行為是相似的，實質上屬于抽象行政行為。但是該抽象行政行為內容的實現與存款準備金率的調整行為是不同的，一般都是相對人以自己遵守的法律行為的方式來實現的，而無需中央銀行的協助。如果相對人未能以自己的行為實現該內容，中央銀行對該行政相對人進行處置，才會產生具體行政行為。
同樣的，就該行為方式的實現來說，也包含著決策和執行兩個層次的內容。雖然這一行為方式中決策的意義要更大一些，但是執行層面的意義同樣不能夠忽略，否則同樣會難以達到宏觀調控的效果。
3．窗口指導或道義勸告
這種行為方式是中央銀行憑借其在金融體系中的特殊地位和威信，通過與金融機構之間的磋商，來指導其信用活動，達到控制信用的目的。這種行為方式一般認為具有以下幾個方面的特征：一是不具有直接的法律拘束力。它不會也不能為相對方創設權利義務。從形式上表現為一種倡導、勸告、號召或者建議。但是相對方接受中央銀行的指導或者勸告后會產生相應的法律后果。實際上這種法律后果正是中央銀行所追求的，也即金融宏觀調控的目標，從這一點上來看，窗口指導或者道義勸告不是普通的行政行為。二是不具有強制性。相對于其他公法手段的行為方式，這種行為方式對于金融調控目的的實現具有間接性。三是這種行為方式在程序上具有簡便性。窗口指導或道義勸告對相對方權益的影響較小，因此在程序上的要求就較為簡便了。
（二）私法手段的調控行為方式
私法手段的宏觀調控行為方式主要是再貼現政策和公開市場操作業務。
再貼現政策調控信用的主要機制是通過調整再貸款利率和再貼現利率，影響商業銀行自中央銀行借款或貼現票據的成本，控制其超額準備金的頭寸，并間接帶動市場利率的升降，進而實現對貨幣供應量的調控[1]。再貼現政策實際上也可以分為兩個層面即決策和執行。就決策層面言之，中央銀行為了進行金融調控而對再貼現和再貸款的利率進行調整，該利率只能夠約束中央銀行自己和在中央銀行進行再貼現和再貸款的商業銀行，對社會大眾并無直接的約束力。同時，由于再貸款利率和再貼現利率的變動，是該行為方式發揮調控作用的關鍵因素，所以中央銀行擁有對再貸款和再貼現利率調整的決策權。就該行為方式執行層面而言，其與公法手段不同，僅僅能夠通過規范約束在中央銀行進行再貸款或者再貼現的商業銀行。因此，從性質上看，這種再貸款或者再貼現的利率類似于格式合同條款，再貸款或者再貼現說到底是一種契約行為，只不過是帶有格式合同條款的契約行為。與一般的格式合同又不同，這種利率的格式條款具有法律的強制性，排除了雙方當事人對該條款的一般的解釋規則。除此之外的雙方行為還是以意思自治為基礎的。因此，這種調控的行為方式整體上還是屬于私法手段的。但是，為了達到金融調控的目的，則帶有某些強制性。
公開市場業務是中央銀行通過在金融市場買賣有價證券或者其他的金融資產，以此來影響貨幣供應量和市場利率的宏觀調控的行為方式。這種調控方式是通過中央銀行的證券或者金融資產的買賣來實現的，因此從行為方式外觀上來看，具有買賣合同的特征，是一種雙方的民事法律行為。但其與一般的民事法律行為不同的是，公開市場業務所追求的效果是不同的。其追求的合同的效果具有群聚性，單個的或者說少量的證券買賣合同的實現或者履行，并非其所追求的最終目的，必須具有相同或類似的大量的證券的買賣合同才能夠實現其對市場的調控的作用。
通過上面的分析，我們得出的一個初步的結論是，作為后生于傳統民商法和行政法的經濟法，在行為理論上是無法擺脫傳統的行政行為和民事行為理論而獨立存在的，整體效果的取得依賴于具體行為的實施，而就具體的行為來看，其很難超越已有的行為樣態，而呈現出新的行為模式。隨之而來就產生了一個新的困惑：既然在具體行為樣態上，經濟法行為無法超越已有的民事行為和行政行為，那么經濟法行為又何以能夠存在或者基于何種目的而存在？即經濟法行為研究的價值何在？這是我們所需要著重解決的問題。我們認為，具體的行為樣態可能沒有其特殊性，但并不意味著經濟法行為就沒有在理論上或制度上存在的價值。這種價值集中在間接行為效果的合法性評判上和追求上。
三、央行宏觀調控行為的法律效果：直接法律效力與間接法律后果的分野
中央銀行進行宏觀調控的目的在于保證整體經濟的持續、穩定和發展，因而中央銀行宏觀調控行為具有雙重的法律意義：一是直接的法律效力，二是間接的法律效果的實現。對于宏觀調控行為的法律效果，我們完全可以從單個行為和整體行為兩個不同的角度去分析宏觀調控行為的法律效果，即一方面，我們應看到具體行為會產生直接的法律效力，另一方面，我們更應該看到單個行為之間相互作用聚合而成的間接上的效果。前者更多地可以從已有的傳統的民事行為或行政行為理論中去尋求解決，而后者則是經濟法更應該去關注和思考的，因而對經濟法具有更為重要的意義。
（一）宏觀調控行為的法律效力
中央銀行的宏觀調控行為橫向上可以采用不同的行為方式，既可以采用公法手段的行為方式又可以采用私法手段的行為方式，因為其行為方式的不同所具有的直接的法律效力也是不相同的。此外，中央銀行的宏觀調控行為縱向上又可以分為決策和執行兩個層面的內容，由于其決策和執行對于相對方的影響是不同的，因此其所具有的直接的法律效力也不相同。
1．公法手段調控行為方式的法律效力
公法手段的調控行為方式在決策層面具有抽象行政行為的性質，而且在執行層面又主要依靠相對方實施相應的法律行為的方式（自覺履行）來實現決策層面所確定的內容，因此，就公法手段的宏觀調控行為方式直接的法律效力可以借用抽象行政行為的效力解釋之。行政行為的效力在內容上包括公定力、確定力、拘束力和執行力[2]。因此，就公法手段的宏觀調控行為方式也可以具有以上的效力內容。就公定力來說，宏觀調控行為一經做出，無論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或者個人予以尊重的一種法律效力。其確定力是指宏觀調控的行為一經做出，非依法定原因和法定程序，任何人不得隨意撤銷或者變更。其拘束力是指宏觀調控行為一經做出，對于相對方就有約束的效果，相對方不執行、不服從宏觀調控行為，將承擔相應的法律責任。其執行力是指對生效的宏觀調控行為要求相對方予以實現的法律效力。[3]
2．私法手段的宏觀調控行為的法律效力
私法手段的宏觀調控行為方式的直接的法律效力取決于其采用的具體的法律行為的效力。再貼現和公開市場業務行為實質上是合同行為，因此，就私法手段的宏觀調控行為方式來說，其直接的法律效力即為合同這種雙方法律行為的法律效力。對此我們不再贅述。
（二）宏觀調控行為的法律效果
直接的法律效力并非宏觀調控行為所追求的目的，宏觀調控行為的目的在于通過具體的調控行為方式保證其法律效力的實現，實現其貨幣政策目標，進而保證整體經濟的持續、穩定和發展。這也構成了宏觀調控行為與一般行政行為或者民事行為的區別：其所追求的法律效果不同。這種法律效果具有間接性、群聚性、終極性和非強制性的特征。
所謂間接性是指，與宏觀調控行為方式的法律效力不同，這種法律效果是通過追求或者實現宏觀調控行為方式的法律效力而間接實現的。就法律效力而言，因具有直接的法律依據，可以通過相應的法律責任保證其實現。但法律效果則不具有直接的行為依據，無法以行為責任來保證其實現。
所謂群聚性是指，單個的行為方式其法律效力的實現，在多數情況下，是無法實現宏觀調控的法律效果的，一般要通過集中性的相同或者不同的行為方式的結合，才能夠達到或者實現宏觀調控的最終目的。
所謂終極性是指，對于宏觀調控行為來說，法律效果是其追求的最終意義，而一般的民事行為、行政行為其所追求的一般就是該法律行為效力實現后的結果。
非強制性是指，這種法律效果與宏觀調控行為方式的法律效力是不同的，不具有直接的法律依據，很難以強制性的法律責任保證其實現，進而保證最終的宏觀調控目的的實現。
通過以上分析，我們認為法律效力與法律效果是兩個不同的概念，經濟法行為不能僅僅關注和考察單個具體行為的法律效力，即有效或無效，更應該分析和考察具有行為整合后所產生的群聚性、終極性的效果，這種將單個行為和整體行為分別考察的方式以及行為的直接的法律效力和間接效果之分野應成為經濟法關注的重點，這也從一個側面反映出經濟法行為的特殊性，并進一步折射出經濟法的高一層級性和現代性。
四、央行宏觀調控行為的責任的多樣性與雙重性
與宏觀調控行為的法律后果相聯系的是宏觀調控行為的法律責任。與宏觀調控行為的法律效力和法律效果相對應，其法律責任可以分為嚴格意義上的法律責任和非嚴格意義上的法律責任兩個層次。
嚴格意義上的法律責任是指宏觀調控行為的雙方主體，在具體的宏觀調控行為方式中，因違反相應的法律規則所規定的義務而應該承擔的具體的責任，包括了中央銀行作為調控主體的責任和相對方作為被調控主體的責任。這種具體的法律責任可以通過相關的行政法或者民法的途徑予以實現。具體行為在直接的法律行為后果上會因行為性質的差異而使其責任形態呈現多樣化的特點。
非嚴格意義上的法律責任對應的是宏觀調控行為的法律效果。法律賦予中央銀行宏觀調控權，可以采取各種宏觀調控的行為方式，其目的在于實現貨幣政策目標，并進而保證整體經濟的持續、穩定和發展。同時，就中央銀行而言，這也是其職責所在。但如果由于其決策失誤、程序違法等未能實現宏觀調控的目的，也即無法達到宏觀調控行為法律效果，中央銀行應該承擔相應的責任，這種責任姑且可以稱為非嚴格意義上的法律責任。本文提出特殊意義上的責任這一提法，是因為目前政府對宏觀調控不當應該承擔什么樣的責任還沒有在我國的法律制度上明確，不能體現為嚴格意義上的法律責任，充其量只能是由央行官員承擔引咎辭職等相應的政治責任[4]。至于這種責任究竟應定性為責任還是經濟法責任則可另作研究。非嚴格意義上的法律責任，無論最終體現為憲法責任或是經濟法責任，都會與民事責任或者行政責任處于不同的水平線上，不會屬于同一層級的責任，應該是高于行政法或民法之上的高一階位法上的責任。相對于目前嚴格意義上的法律責任而言，具有層級性的特點。
注釋:
本文受“教育部新世紀優秀人才支持計劃”項目資助。
[1]朱崇實：《金融法教程》，法律出版社2005年版，第27頁。
[2]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第155—157頁。
關鍵詞：除斥期間；權力屬性；內涵；外延；權利體系
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）19-0291-03
引言
法學理論研究最早源于古羅馬。隨著社會生活的發展，法學理論也在不斷地豐富與進步，尤其是私權體系的建立與劃分，使得法學逐步完成了從單一原生權利體系到原生權利、衍生權利體系并存的過渡。而形成權作為衍生權利群的重要組成部分，其產生、發展對于法學理論的進步具有極大的意義。
然而，世界各國對于形成權的研究迄今為止仍然處于起步階段，形成權的理論體系雖然已經構建，但是學者們并未形成較為豐富的研究成果，與支配權、請求權相比較，形成權仍然存在很大的發展空間。我們僅僅勾勒出了這一理論的框架，仍有許多具體的內容等待民法學者們去填充。
一、形成權的起源——私法權利體系的構建
形成權定義及其初步體系化肇始于德國法學，現在學界公認這一概念是1903年由埃米爾·澤克爾（Emil Seckel）提出的。漢斯·德勒對此評價甚高，在第四十二屆德國法學家年會（1958年）上，他稱提出形成權概念這一過程為“法學上的發現”過程[1]。但即使對于德國法學家而言，形成權理論之發現過程仍然不是十分明晰。其概念產生于澤克爾，然其理論基礎誕生于何處卻沒有明確回答。為明確起源，本文首先簡略闡述德國法學理論中私法權利體系的構建。
關于私法上權利的劃分，本文認為最早可以追溯到19紀。1839年，薩維尼通過對“權利標的”的研究為法律進行了分類，他在《當代羅馬法體系》一書中以權利客體為基礎將私法劃分為原始權利與取得權利，隨后又將取得權利進一步劃分為具體的物權、債權、家庭權和繼承權[2]。這種分類法大致可以概括當時社會所出現的主要權利類型，也為形成權的誕生創造了先決條件。
在薩維尼構建的框架內，溫德沙伊德對權利體系做了進一步細化。他將物權和債權歸納入請求權（原生權利）范疇，而請求權之外的其他權利，溫德沙伊德統稱其為“第二類型權利”（衍生權利）。“第二類型權利”中自然是以形成權為主。
與溫德沙伊德同時代的布林茨從私權屬性的角度重新審視了私法權利體系。布林茨區分了“法律上之許可”與“法律上之能夠”，他認為二者有著內在區分：“許可”把一般行為和法律行為兩種類型都包括在內，而“能夠”僅僅包含最廣義的法律行為，借助此種行為，無形的、法律上的效力得以實現[3]。
奧古斯特·托恩進一步發展了布林茨關于“法律上能”的理論，并提出了“權限”這一新概念。托恩在論及權利定義的時候如是說：“我們發現，某些權利有著無法為現有權利概念所容納的組成部分，如果想將這些組成部分納入現有結構，就迫切需要放寬概念之界定。”[4] 他認為“這種“權限” 直接賦予了權利人法律上的強勢地位。
現今學者對形成權概念的爭議焦點在于：形成權行使僅需權利人意思表示還是需要權利人在意思表示之外為一定行為（兩者初看沒有太大分別，因為在法律關系中意思表示往往是通過行為來實現。薩維尼視“法律行為”與“意思表示”為同一概念，梅迪庫斯也說，“（德國）民法典如此跳躍地”混用這兩個概念說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區別微乎其微 [5]。但經過仔細分析我們認為兩者還是有所差別，從《〈德國民法典〉立法理由書》中的觀點可以推導出法律行為的概念范圍要廣于意思表示概念，法律行為是囊括意思表示在內的。）①
本文傾向于拉倫茨的“單方行為說”。從中國立法進程來看，中國民法相對來講仿效德法居多。《德國民法典》兼有“法律行為”與“意思表示”兩個概念，但其中占主導地位的是“法律行為”。根據哈騰豪爾的看法：“法律行為”概念占據私法主導地位，是公權力在私法領域加強的表現 [6]。本文認為采取“單方行為說”不僅符合德國法學理論中對于形成權的認識，也符合中國公權力調節下私權自治模式的現實需求。
但本文同時認為：無論是“單方意思說”還是“單方行為說”都僅僅強調了形成權行使的特征，不足以概括其本質全貌。伴隨形成權概念產生的，還有除斥期間制度。除斥期間最初完全是為了限制形成權而出現的，它與形成權之間有著密不可分的聯系。如果我們換一種思路，從除斥期間角度分析形成權，可能會得出全新的結論。
二、內涵的拓展——形成權與除斥期間的關系
相比于支配權僅對物質客體享有絕對權利、請求權行使需要行為相對人的同意，形成權行使有著影響相對人利益但不以相對人意志為先決條件的特性，這種特性使得行使主體可以任意對相對人合法權益造成損害。為了避免這種情況發生，法律對形成權作出了除斥期間規定的限制。不同于民法中對訴訟時效作出詳盡的描述，除斥期間僅僅是一個學理上的概念，各國民法典之中均未出現過除斥期間一詞，除斥期間與形成權之間關系問題在學界也是眾說紛紜。因此，對兩者關系問題加以分析論證是十分必要的。
（一）除斥期間與形成權之間關系
1.除斥期間相對于形成權。除斥期間伴隨形成權的產生而產生，且它在誕生之初僅作用于形成權。隨著生產力發展后權利種類的多樣化，除斥期間的客體也發生了一些細微改變，其所調整范圍內逐漸包含了一些其他類型權利。以保證期間為例，如債權人未在保證期間訴請被保證人履行債務或者保證責任，保證人就不再承擔保證義務。保證期間作為限制某種權利行使的一種時效手段從性質上看應屬除斥期間，但其債權人所享有的請求履行權并不是形成權而應是請求權的一種。
2.形成權相對于除斥期間。形成權所具有的強大效力使得法律須對其進行謹慎的約束，如果沒有有效的手段限制，那么必然會導致權利主體權力膨脹進而具有損害權力相對人利益的可能性，妨害社會的公平正義。法諺云：有形成權必有除斥期間。大部分學者認為，無論從二者起源關系來看還是從二者的功能效用關系來看，除斥期間定然應當緊緊伴隨形成權而存在。然本文不完全同意此觀點。
限制形成權的手段方法卻是多種多樣的，如除時間規范限制手段外，還存在使用他權利約束本權利的限制方法。②而事實上民法也并非為所有的形成權都設定了除斥期間，有的形成權根本無行使期間的限制，如共有物分割權：共有人任何時候提出分割共有財產的要求，均受法律的保護 [7]。再如追認權屬于形成權的一種，但是法律上并沒有直接規定其除斥期間，只規定了第三人催告對其的限制，但通說一個月的催告期也不應當是除斥期間。
（二）從除斥期間角度發現形成權的新特性
從以上論述我們可以看出：除斥期間最開始存在的目的便是為了限制形成權的效力，這一限制效用主要表現為：盡快使得民事法律關系處于穩定狀態，維護社會活動正常進行。為達此目的，對除斥期間的規定一般要短于訴訟時效且不得延長、中止與中斷。這就從側面說明形成權的兩個重要特性：一是形成權的權利存續期間往往要短于其他民事權利；二是形成權具有連續性特征，其權利期間不存在斷裂情形。雖然形成權與除斥期間現今已然不是完全一一映射的關系，但是形成權的這兩個特性卻仍然保留了下來，即使是沒有除斥期間限制的形成權其存續時間也會因為客觀原因而往往很短暫。①
我們繼續沿襲時間規范這一進路分析會發現：一項權利其“權力屬性”越強往往它所存續的期間也就越短。③ 例如：在公權領域中，由于權利的權力屬性得到最強化，上升為真正的“權力”，因此公權力的存續時間一般都短于私權（不排除特殊情況的存在）。而在私權體系中，支配權往往是以物為客體的權利，它對人與人之間的法律關系影響較小，其權力屬性較弱，因此其存續的時間最長；請求權涉及相對人利益但行使需征求相對人意見，其權力屬性較強，因此存續時間也相應縮短；而形成權所具有的權力屬性最強，所以它所存續的時間也就最短。
（三）小結
通過以上的論述，我們可以將形成權的內涵特征歸納為幾點：一是形成權以權利人單方行為使得雙方民事法律關系發生改變；二是形成權具有連續性且其生命周期往往短于其他民事權利；三是形成權所具有的權力屬性強于其他民事權利。相關文章提出形成權其他基本特質，本文在此不贅。
三、形成權外延探究——相對人催告權與債權人撤銷權性質探討
形成權屬于衍生權利體系，其內部權利在法律中分布較為零散，學理上并沒有形成以某項權利為中心的系統結構。而且，對于形成權在私法體系中所拓展邊界，學界迄今沒有很好地認識。而本文希望從兩種性質負有爭議的權利入手，探討形成權的外延。
（一）無權中第三人催告權性質探討
催告權是法律為了使得合同相對人能夠對抗被人追認權而賦予其的一項權利。中國《合同法》第47條、第48條規定：相對人可以催告法定人或無權被人在一個月內予以追認。其未作表示的，視為拒絕追認。有關兩條文中提到的相對人催告權是否屬于形成權這一點，學者們爭議較大。
通過對法條的解讀，部分學者認為，相對人向法定人或被人的催告可以視為一個單方法律行為，此法律行為一經做出，經過一定時間后必然產生使法律關系處于穩定狀態的結果，而這個結果具有使得原法律關系發生變化的可能。據此，學者認為在此類關系中的催告權具有一定形成權的性質，“催告權是形成權的一種”[8]。另一部分學者認為請求權是權利主張者要求義務人為一定行為的權利，而催告權恰好符合請求權的定義所以應該屬于請求權。還有一部分學者認為催告權不屬于實體權利的范疇，而僅僅是一種告知。“相對人只能對法定人或者被人是否追認進行催告。究竟法定人或者被人是否追認，權利在他自己，他人無權干涉。”[9]
本文認為，催告權的行使方式是要求相對人為一定的行為，確實具有請求權的性質，但它行使的強制力程度大于請求權，即產生了強于請求權的權力屬性，具有了部分形成權的特征。從權力屬性角度看，催告權應是具有雙重權利屬性的復合型權利但其性質偏向于請求權。
（二）無權處分中債權人撤銷權性質探討
債權人撤銷權又稱廢罷訴權，其源于羅馬法，為羅馬法學家保羅所創，所以又叫保羅訴權 [10]。目前學者對于債權人撤銷權性質的概括主要有兩類觀點，分別為請求權說與混合權利說。持請求權說者以德國法學家為主。德國學者認為，撤銷權是債權人在自己權益受到損害時請求既得利益人消除所受損害的一種權利，從法律行為上來看，屬于債的返還，理應受債權調整。因此，請求權說又稱為債權說；而以法國學者為代表的混合權利說認為，權利人單方行為可以導致債務人與第三人之間所發生的物權變動關系歸于消滅，很明顯帶有形成權的特征，而就已損失利益向第三人請求返還來說又具有了些許請求權色彩，所以債權人的撤銷權應當屬于一種混合型權力。
本文認為，債權人撤銷權應當包含兩個效力階段：第一個效力階段使得債務人與第三人之間的權力關系消滅，第二個階段使得債權人損失得以追回。中國合同法第74、75條僅描述了撤銷權的第一個效力階段，而對第二效力階段并未提及。
根據中國《合同法》第74條、75條規定：債權人因債務人惡意不當行為受到損害時，債權人可請求法院撤銷該行為；權利從債權人知道或應當知道撤銷事由之日起算，期限一年。此處一年時效不可中止、中斷與延長。由此推斷債權人撤銷權權利存續期間較短且具有連續性，此性質符合形成權特征。但同時，撤銷權的第二效力階段由權利人通過法院請求既得利益人返還財產這一過程確實符合請求權的特征，但由于第二階段的存在，使得撤銷權的權力屬性相較于第一階段有所減弱。所以本文認為撤銷權接近于形成權，但其效力中攙雜了請求權特質在內也應當屬于一種復合型權利。
四、形成權在私法權利體系中的地位——以權力屬性劃分為基礎
從傳統權利分類角度來解讀形成權，我們可知形成權屬于衍生權利群中最重要的一支。形成權是依附于本權利而存在的權利，本身不具有獨立性，不可單獨轉讓。雖然其效力極強但重要性卻遠遠弱于它所伴隨的原生權利，其地位與其在實踐中的效應不相適應。
從另一個角度分析，形成權與其他權利類型之間的界限并不十分明顯，某些具體權利在具有形成權性質的同時也兼具如請求權等其他權利類型的特質。在權利分類過程中我們也會發現，權利與權利之間的界限總是模糊不清的。如果我們按照權利的權力屬性由弱到強對所有具體權利進行分類與排序，那么最終我們所看到的不應是一個個離散的、斷裂的權利集合而應是一條連續遞增的權利函數曲線。而在這條曲線中，形成權毫無疑問處于私權的頂峰。
參考文獻：
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【關鍵詞】公證文書法律效力維護
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：
公證制度之所以有其存在的必要, 人們之所以辦理公證, 無非是因為公證在社會生活中有其獨特的法律作用。公證的獨特法律作用是通過公證的法律效力來實現的。公證的法律效力在整個公證制度中是一個帶有根本性和全局性的問題, 可以說, 公證的法律效力是公證制度的生命。
一、公證法律效力的來源
我國公證的法律效力來源于法律、行政法規、司法解釋、政府規章及人們的約定。
1、法律。我國一些法律對公證的法律效力作了規定。《公證法》對公證的法律效力作了規定, 體現在第三十六條關于公證證明力的規定上。第三十七條、第三十八條關于公證的強制執行力、法定公證等僅是對其他法律的重復性規定, 不能作為公證法律效力的來源。
《繼承法》第二十條對公證的法律效力作了規定。該條規定, 自書、代書、錄音、口頭遺囑, 不得撤銷、變更公證遺囑。這反映出《繼承法》對公證遺囑的特殊保護效力。
《合同法》第一百八十六條規定, 贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同, 不適用前款規定; 第一百八十八條規定, 具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同, 贈與人不交付贈與財產的, 受贈人可以要求交付。這兩條規定, 是《合同法》對贈與公證的特殊保護。《收養法》第二十七條規定, 收養關系是經公證證明的, 應到公證處辦理解除收養關系的公證證明, 否則, 解除行為無效。這條規定,也是對公證收養的特殊保護。
《民事訴訟法》第六十七條規定了公證在訴訟中的證明效力和經過公證的債權文書的強制執行效力。
2、行政法規。我國一些行政法規規定了公證的作用,同時也體現了公證的法律效力。國務院《關于進一步加強證券市場宏觀管理的通知》規定, 股票發行認購表, 在公證機關監督下公開抽簽。這一規定, 即說明了公證是股票發行認購的必經程序即股票發行這一行為成立要件的法律效力, 同時也說明了公證機構對股票發行的監督法律效力。
《中國公民往來臺灣地區管理辦法》中規定, 處理婚姻事務, 須提交經過公證的有關婚姻狀況的證明。這反映出公證成為涉臺婚姻行為的成立要件的法律效力。
3、司法解釋。最高人民法院《關于民事、行政訴訟證據的若干規定》規定, 經過公證的書證其證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言。這一規定表明了公證文書的強勢證據的法律效力。
司法解釋賦予公證書的不僅僅是一般書證的一般證據效力, 而是強勢證據效力。
4、部頒規章。司法部制定的《提存公證規則》規定,以清償為目的的提存公證具有債的消滅和債之標的物風險責任轉移的法律效力。以擔保為目的的提存公證具有保證債務履行和替代其他擔保形式的法律效力。
5、當事人約定。當事人約定辦理公證的, 約定也是公證效力的來源, 如《黑龍江省公證條例》第八十一條規定:當事人約定應當公證的事項, 其公證書具有法律行為和其他有法律意義的事實、文書成立要件的效力。
6、國際條約和國際慣例。國際條約和國際慣例對一些法律事實、法律文書和法律行為要求辦理公證證明。
二、我國公證的法定效力體系
公證的效力又稱為公證書的效力, 是指公證證明的適用范圍和對人的法律約束力。依據我國法律規定,公證具有以下三種效力: 證據效力、強制執行效力與法律要件效力。
首先, 我國《民事訴訟法》規定, “人民法院對經過公證證明的法律行為、法律事實和文書, 應當確認其效力。”這說明公證書是一種可靠的證據, 具有特殊的證明力, 可供接受者直接采用, 而無須核查。其根據在于公證機關是國家司法機構, 國家賦予公證機關依法證明的權力。它通過事前的調查核實工作, 使經公證的法律行為、法律事實和文書的真實性和合法性得到確認, 故具有無可爭議的證明力, 可以直接作為人民法院認定事實的根據。
其次, 《中華人民共和國公證暫行條例》第4 條第10款規定, “對于追償債款、物品的文書, 認為無疑義的,在該文書上證明有強制執行的效力”。，《中華人民共和國公證法》第36條第一款“對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行”也就是說經過公證證明的追償債款或物品的債權文書, 債務人不履行時, 債權人可持該公證書直接向有管轄權的人民法院申請強制執行, 而不須經過訴訟程序。公證的強制執行效力被認為是法律賦予公證機構的特殊職能, 是法律強制性在公證活動中的體現。
最后, 公證書還具有法律要件效力。《民法通則》規定: “民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或其他形式。法律規定用特定形式的, 應當依照法律規定。”公證是民事法律行為的特定形式之一, 因此, 當法律要求采用公證形式時, 當事人就必須履行公證手續, 方能得到法律的承認和保護。例如我國《民事訴訟法》第二百四十二條規定, “在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟, 從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書, 應當經所在國公證機關證明, 并經中華人民共和國駐該國使領館認證, 或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后, 才具有效力。”這說明在特定條件下, 公證證明成為某些法律行為成立的必要條件, 不辦理公證就會影響該行為產生法律效力。
三、公證文書的法律效力的維護措施
1、審判活動中公證文書的效力
