時間：2022-05-03 20:49:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇普通法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、普通法傳統的法律移植性
英國殖民者來到北美以后，強制北美殖民地引進和實施英國法，但是一直遭到殖民地人民的頑強抵抗。這一時期英國法在北美殖民地的移植和接受是緩慢的，其原因有三點：一是英國普通法與殖民地的實際情況差異較大，兩地經濟、社會發展程度存在很大差異；二是普通法的接受和移植，需要有熟練的、受過專門訓練的法律專門人員解讀和實施，而當時的北美的法學教育基本上是空白；三是殖民地人民對英國統治者的不滿，對普通法有一種本能的排斥。在獨立戰爭后，這種追求獨立的傾向表現得更加明顯。直到19世紀以后，美國對英國法的繼受才取得實質性突破，其主要原因是：一是英美之間的民族矛盾的化解，政治上和解；二是法學家的努力，美國施瓦茨在《美國法律史》一書中寫到：“當肯特和斯托里為法官和開業律師撰寫權威性的法律指南時，普通法的勝利已經確定無疑了”；三是法律工作者的專業和職業化成為英國法得以移植的必不可少的因素。到了19世紀中葉，以英國法為基礎的美國法模式（如成文的憲法典、聯邦制下的雙軌制的立法體系、總統共和制等）最終確立。但是在整體上，美國從形式到內容都繼受了英國的法律。美國對英國法的移植和接受，標志著英美法系的形成。
二、中國如何對待普通法系
（一）“何為善，何為不善”中國在移植借鑒英美法系的先進文明的社會制度時，堅持“擇其善者而從之，其不善者而改之”的原則去行事，但是移植來的英美法制度仍然在我國出現了許多不適應的狀況。在此我們首先必須明確的是，何為善，何為不善。判斷善與不善應該有個標準。筆者認為，這個標準應該與中國本土資源緊密結合，借鑒來的法律制度必須能夠在我國現實的人民生活中產生實際良好的社會效果，即“實然效果”。而我國對西方先進的法律制度的移植接受總是給予很高的期望，在理論上認為這樣的法律一定會在我國的社會中收到應有的效果，獲得社會很高的認可度。然而在現實的法律實施過程中，這樣的法律往往又很難獲得社會的多數認可，其得到的實際效果與法律的應然效果的差距可想而知。正如蘇力教授所言，盲目的搬用我國大陸以外的市場經濟社會的法律，忽視我國國情，把法律視為一種非背景化的普適制度。我國要建立與社會主義市場經濟相適應的法律比較法視野下的普通法傳統孫萌（新疆大學法學院，新疆烏魯木齊830047）制度，重要的是要摸著石頭過河，要“戰戰兢兢，如臨深淵，如履薄冰”。例如，在立法領域，由于缺乏英美法的歷史傳統和制度環境，一些引進的英美法制度無法收到預期效果，我國公司法引進美國獨立董事制度就是一個例子。在法學理論領域，英美法的著作和文章層出不窮，令人眼花繚亂，學生常常感到無所適從。在法學教育領域，我國的“法碩”更多成為法學院創收的“品種”，而沒有實現職業訓練的目標。我國有句古話，橘生淮南則為橘，橘生淮北則為枳，移植來的法律需要與我國本土相適應相融合。
（二）借鑒移植之艱難
植根于社會基礎的中國傳統文化對移植過來的法律的一種本能抵抗。蘇力曾指出，如果一類法律由于有較深刻的社會基礎，那么即使是國家頒布的，因此也無須太多強制就可以為社會所接受。這種法律制度的變遷是漸進的，水到渠成的。在英美法國家，由于遵循先例的根本原則和法院的作用，其法律和制度的變遷也基本上是演進的。有這樣一個例子，在我國安徽山區的一個地方，當地有這樣一種風俗習慣———“殺豬封山”禁止砍伐林木，村里買一頭豬殺掉，全村分而食之，吃完肉后，誰也不準上山砍伐林木，有砍伐者，大家就把他家的豬拿出來，分而食之。這種民間習慣禁止伐木，比林業法律法規都有效。從今天中國的社會變遷來看“，習慣”“、傳統”之類的具有很深社會基礎的東西早已不完善，甚至過時了，不能在立法中被考慮和采納，但是這些東西畢竟在中國人的生活中起過并在一定程度仍然起著作用。這樣一來，這些在中國社會具有很深社會基礎的習慣傳統等潛在的規約、約定俗成的東西，自然會對借鑒移植過來的法律產生一種本能的反抗。其結果可想而知，制定的法律收不到應有的法律效果和社會效果，同時這種法律也是對中國傳統文化的一種間接性破壞和踐踏，這種消極作用的影響力是長期性的、潛移默化的，最終有可能會使中國的傳統文化在具有依靠國家強制力實施的法律面前“俯首稱臣”、銷聲匿跡。我國借鑒普通法系的語言文化障礙，在英美法系擴張的過程中語言的作用顯而易見，尤為突出“，英語是傳播的媒介和工具，殖民統治是傳播的動力和保障，而英聯邦則是維護傳播的紐帶和橋梁”。“書不盡言，言不盡意”，由于中華文化和語言的與眾不同，使外國法治經驗不可避免地被有意無意扭曲其試圖真實描述的現象。盡管當代中國培養了大量的翻譯人員，使得我們國人更加容易地學習了解到西方的法律文化，但畢竟是對西方著作的語言上的機械翻譯，很多時候不能或者不可能深刻領會到其語言背后所要表達反應的真實思想，這就使得我國在很多的法律移植借鑒過程中更多的時候停留在表面形式層面，而對其實質內容不能或不可能去領會接受。正如高鴻鈞教授所言：“中國對英美法的研究雖然場面很大，表面繁榮，但大多研究都停留在簡單介紹和復述格言雋語的層面。因此，中國法學界亟待深入、系統地研究英美法，從歷史之維理解它的生命，從理念之維解讀它的精神，從制度之維發掘它的機制，從理論之維分析它的義理，從實踐之維判斷它的效力，從西方和世界法律文明之維總結它的經驗和教訓，從中國需要之維吸取它的營養。”
作者：孫萌 單位：新疆大學法學院
【關鍵詞】英國；普通法；衡平法；融合
一、普通法歷史演進
1066年是英國歷史上舉足輕重的一年：居住在法國北部的諾曼人在威廉大公的率領下入侵英格蘭，建立了諾曼王朝（1066―1154），開啟了英國封建社會的新時期。與此相應，建立統一的封建法律體系便成為題中應有之意。
“諾曼征服”后為統治占大多數的英國人，威廉一世（1066―1087）宣布“保留現有制度”，即盎格魯―撒克遜習慣法繼續有效。另一方面，威廉一世采取措施加強中央集權，在司法權方面：一是將教會勢力逐出世俗法庭，規定教會只對涉及宗教事務的訴訟有管轄權；二是創建“御前會議”（Guria Regis，the King’s Council），兼行咨詢、行政、立法、司法等多種職能，成為后來普通法院的母體。
隨后英國經歷了三代國王的變更，此期間御前會議逐漸分離、派生出普通訴訟法庭（the Court of Commom Plea）、王座法庭（the Court of King’s Bench）及財稅法庭，又稱“棋盤法庭”（the Court of Exchequer），這些法庭共同構成了普通法院的主體。
二、普通法的面臨的困境
13、14世紀英國資本主義興起，英國經濟開始走上多元化道路，經濟關系和社會關系劇烈變動――新的財產關系和人身關系不斷涌現，而以“穩定保守”著稱的普通法卻不能適應新的經濟關系與社會關系的迫切需要。因此，普通法的自身缺陷逐漸暴露，使其面臨的諸多困境。
第一，程序僵化，危及實體權利的救濟。普通法遵循“無令狀即無權利”（Where there is no writ there is no right）原則，即只有拿到令狀才能開始訴訟。而1258年的《牛津條例》（Provision of Oxford）剝奪了國王簽署新令狀的權利，雖經愛德華一世（1272―1307）的抗爭取回了部分簽發新令狀的權利，但效果是極其有限的。加之訴訟程序的繁瑣、過分遵循形式主義、訴訟費高昂等因素的限制，實體權利的救濟障礙重重。
第二，實體內容陳舊滯后，不能適應社會經濟的發展。普通法隨著英國封建制度的發展而建立，主要調整封建社會的生產關系。而此時期的英國，資本主義興起，普通法陳舊滯后的內容已不適應新的生產關系，甚至阻礙英國經濟社會的發展。
第三，救濟范圍有限、方式單一。損害賠償金是普通法的唯一救濟方式，且對于無法以金錢衡量的損失以及潛在損失則無能為力。對于“爆發式”涌現的新的財產關系與人身關系，這種單一的救濟方式已不能滿足民眾權利救濟的需求了。
三、衡平法的興起
普通法所面臨的三個困境反映出當時英國的法律狀況：時代在發展，法律卻止步不前。普通法自身存在缺陷且自己無法克服，只能借助外力來解決問題，因此，衡平法應運而生。
大法官審理案件時擁有很大的自由裁量權，不受普通法訴訟形式的限制，也不采用陪審團制，他們作為“國王良心的守護者”，運用羅馬法中的衡平原理――“公平、正義”原則獨立作出判決。該判決被稱為“Decree”，以區別于普通法的判決“Judgement”。“Decree”最初由大法官以國王的名義頒布，后來以法庭“the Court”的名義頒布，直至1473年，大法官首次以自己的名義頒布“Decree”，這標志著完全獨立的衡平法院（Court of Equity）就此產生。
大法官在審案過程中創制了一系列規則、程序，隨著衡平法院的不斷成熟，這些規則程序逐漸發展為較為系統、完整的法律體系。至此，衡平法成為了與普通法平行并存的法律體系。
四、普通法與衡平法的融合
自從衡平法產生后，兩個法律體系并存，兩種法院分別依據自己的規則程序審理案件。但由于二者的訴訟程序及救濟方式不同，實踐中常常出現這樣的情況：當事人既想得到金錢賠償又想獲得其他救濟，他便同時向兩個法院提出訴訟，兩個法院分別進行審理、判決與救濟。這必然導致訴訟成本的增加，同時也增加了兩個法院判決相矛盾的幾率。鑒于此，英國在其轟轟烈里的法制改革中于1873年通過了《司法條例》（Judical Acts），該條例在1875年生效，將兩個獨立的法院系統合并，設立了一個由高等法院和上訴法院組成的最高法院，從而實現了普通法與衡平法的融合。
但事實上，這種融合僅僅是形式上的融合，普通法與衡平法這兩種完全不同的訴訟程序都被保存下來，二者區別仍然存在。正如勒內?達維德所說，“普通法與衡平法的區別在今天的英國法中仍然是基本的。”
五、結語
筆者認為，普通法以“程序優于實體”為基本原則，衡平法以羅馬法中的衡平原理――“公平、正義”原則為其基石，即更注重實體公正，二者在理論基礎及基本理念上存在差別；而且二者在各自數百年的發展進程中逐漸積累下來的觀念、制度、規則等，在實踐中早已深入人心、根深蒂固，即使二者融于同一條河流，它們的水也仍然是涇渭分明。因此，他們無法更深層次的融合，從而徹底成為一種全新的法律體系。
參考文獻
[1] 何勤華.外國法制史[M].北京：法律出版社，2003.
[2] 冷霞.英國早起期衡平法概論――以大法官法院為中心[M].北京：商務印書館，2010.
【關鍵詞】衡平法；信托制度；起源
中圖分類號：D99 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-140-01
一、衡平法與衡平法院
從英美法系發展的角度來看，信托制度是其“衡平法”下的產物，英美法系的兩大主要法律淵源是普通法（commonLaw）與衡平法（Equity），對應普通法法庭（Courts of CommonLaw）與衡平法法庭（court of Chancery）。在普通法體系下，發展出了包括侵權法（law of torts）、大部分合同法（law of con-tract）、大部分賠償法（law of restitution）以及一部分財產法（lawof property）在內的基本法律規則與原則。而衡平法體系則發展出了信托法（law of trusts），受信義務相關法律（law govemingfiduciaries），一部分財產法（law of property），一部分公司以及商業法（company and commercial law），以及很重要的，包括禁止令（injunction）在內的一系列的法律救濟措施（legal reme-dies）。很明顯，在英美法系下的所有法學分科中，信托法是唯一僅僅由衡平法院發展出的。因此在介紹信托概念的起源之前，我們得先對衡平法以及衡平法院做一了解。
從13世紀起，越來越多的人開始向國王申訴，請求國王為他們主持正義。他們都是在普通法法庭上由于種種原因得不到保護的當事人。在當時人們的觀念中，王權是至高無上的，國王是“公平”、“正義”的化身和最終裁決者。起初，國王總是親自審理這些案件，后來終因不堪重負而將此重任交給了大法官。大法官則以國王賦予的最高司法權為依據，根據“公平”、“正義”等衡平原則對這些案件進行獨立的審理。隨著案例的不斷積累，傳統的遵循先例的習慣又一次發生了作用，從而逐步形成了一種不同于普通法的判例法形式和體系，這就是衡平法。在衡平法的理論體系日趨發展的同時，大法官庭也經過不斷演化，發展成為完全獨立于普通法院的法院系統——衡平法院。隨著衡平法規模的擴大，低效、缺乏組織、管理失當的問題也逐漸浮現出來。1873年頒布的司法組織法（JudicatureActs）為衡平法院制度畫上了句號。但作為實體法的衡平法體系本身仍被保留下來，并同普通法體系逐步融合。
二、信托的起源
英國的信托制度發源于中世紀的Uses，這個詞的漢譯為“用益”或“用益權”或“用益設計”，意為“為他人的利益而持有”。“Uses”的實現必以信任為前提，因而又被稱為“Trust”。這個詞的原意為：信任，委托。也就是信托。
用益設計自13世紀流行以來至15世紀之前盡二百年間，并不為普通法院所承認。依據普通法的規定，受托人完全居于財產所有人的地位，法律并不對其所有權進行限制，受托人完全憑自己的意愿作為與不作為。其完全是依照良心行事。同時，普通法又規定受益人沒有任何權力，因而無法向普通法院提出任何強迫受托人履行其承諾的訴訟。在此情況下，用益制度的受益人的權益無法在普通法院得到保護和救濟。用益制度直到衡平法院（court of chancery）系為彌補普通法院之缺失而成立。在人們的權益在普通法院得不到救濟的情況下，很多人直接訴諸國王，請求救濟。起先，國王親自審理此類案件，但由于案件逐漸增多，則交由大法官審理。直至15世紀大法官又逐漸發展成為與普通法院分庭抗衡的衡平法院。大法官一方面繼續承認受托人普通法上的所有人的地位，但另一方面又以正義與良知的名義，使受托人為受益人利益管理財產的義務具有效力，并賦予受益人依衡平法院程序請求受托人履行這一義務的權力。由此可看出，衡平法院考慮者為個案之衡平正義，而非法律適用之技術性問題。
衡平法對用益設計（Uses）的承認，使用以信托之方式規避法律具有了正當性。但同時，用益制度（Uses）的合法化對于國王和諸侯的利益打擊顯而易見。因此，在1535年亨利八世時，頒布了一項法案，名為《用益法》，將受益人衡平法上的受益權轉化為法律上的所有權。從而剝奪了受托人對受讓財產的任何權利。在解釋上，只有土地被納入《用益法》的范圍內，將動產和其它不動產用益，積極用益以及雙層用益排出在外。由于雙層用益中的第二層用益不受普通法的保護，因此，衡平法院遂稱“第二層用益”為“trust”即“信托”。此后又將所有不受用益法適用的“用益設計”統稱為“trust”，而受用益法適用的“用益設計”成為“Uses”。至此，現代信托制度得以最終確立。
三、信托的內容及功能
（一）內容
英美學者多從受托人的衡平法義務或受托人與收益人的關系的角度下定義，認為“信托是一項衡平法的義務，約束受托人為了受益人的利益處理它所控制的財產，任何一位受益人都可以強制實施這項義務。受托人的任何行為或疏忽未得到信托文件或法律文件的授權或豁免的，均構成違反信托。”
我國《信托法》規定“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”
論文關鍵詞 法條競合 獨立競合 包容競合 特別法條
法條競合，又稱法規競合， 是指某一種行為同時符合了不同的法律條文所規定的犯罪構成，但從法律條文本身的關系上來，當然且排他的只能適用其中一個法律條文。換而言之，法條競合之所以存在是因為法律條文所規定的某種行為或者現象具有高度的概括性，而現實生活確又千變萬化、無窮無盡，簡練而又高度概括的某個法條本身可能難以描述全部的行為。在此種情況下，現實生活中的某一種犯罪行為可能既符合這個法律條文的規定，也符合那個法律條文的規定，難以絕對的割裂或者對立。遇到此種情形，不僅需要我們在立法層面不斷改進立法技術，減少法條競合的現象；更需要我們在司法實踐中學會合理適用相應的原則處理法條競合的情況。法條競合是大陸法系國家刑法當中重要的理論，大陸法系國家普遍在刑法競合或罪數理論當中對其進行闡述。
一、 德日刑法學中的法條競合理論
以德國、日本為代表的大陸法系國家對法條競合的研究較為深入，目前我國法條競合的概念主要來自于德日刑法學。 以德國為例，其刑法學界以行為的單復數為出發點， 將刑法競合分為想像競合、實質競合與法條競合：
1.想像競合，指一行為數次違反同一刑法法規或者數次觸犯同一刑法法規的情形。
2.實質競合，指行為人實施了數個獨立的將在同一訴訟程序中受審判的犯罪情形。
3.法條競合，是指表面上數個刑法條文之間有競合，但實質上只能適用其中的一個條文而當然地排除其他競合條文的適用。雖然德國的刑法典中沒有關于法條競合的明確規定，但其理論界卻有著相對深入的探討，認為法條競合其本質上是犯罪單數。
要理解日本刑法學界對于法條競合的研究，首先需要明晰該國關于罪數形態的相關理論。在日本刑法學界，通常分為以下三類 ：
1.本來的一罪，按其字面的意思理解，實質上一個行為只符合一個構成要件。常見的情況有一行為可能觸犯了數個法益，但該數個法益均在同一構成要件之下；再如集合犯、連續犯、結合犯等；同時，法條競合也包括在本來的一罪中。
2.科刑上的一罪，即一個行為或者數個行為符合數個構成要件，但并不以數罪論處，在科刑上只做一罪處理。最典型的有想象競合犯，即一個行為符合數個構成要件，但根據罪責刑相適應的原則，禁止重復評價，一行為只評價一次。再如牽連犯，即作為犯罪手段的行為或者結果的行為觸犯其他的罪名，并不按數罪處罰，而是擇一重罪處罰。
3.并合罪，即按照行為的不同分別定罪，數罪并罰。由此可見，在日本刑法中法條競合屬于本來的一罪。
二、 我國刑法關于法條競合的理論
在大陸法系的國家中，刑法上對犯罪分類的劃分標準較為清楚，主要以行為所侵犯的法益為主。宏觀上可以分為侵犯公民個人權益的犯罪、侵犯法律所保護的社會法益的犯罪以及危害國家利益的犯罪；在微觀上以行為特征為標準，分為各種具體的犯罪，故而犯罪的重復出現比較少見。與此不同，我國刑法中的犯罪構成采用四要件論。因此，雖然目前我國刑法劃分的標準主要以犯罪行為侵犯的客體為主，但犯罪主體、犯罪的客觀方面也被作為劃分的標準。而這三種劃分標準的同時存在，必然導致我國刑法上對于犯罪的規定較為錯綜復雜，在適用刑法條文時出現大量法條競合的現象。如一些常見的職務犯罪以犯罪主體作為劃分的標準 ，最典型的例子即是貪污罪、職務侵占罪和侵占罪，這三個罪名在犯罪的客觀方面具有相似之處，但因為犯罪主體的身份不同，導致最終適用罪名的不同。
在我國刑法理論中，法條競合主要有以下四種類型：
（一）獨立競合
所謂獨立競合，亦被稱為特別關系，是指一個犯罪行為同時符合兩個法律條文的規定，但該兩個法律條文中一個為一般性的規定，一個為針對特定犯罪的特別規定。在此種情況下處理法條競合的規則應該是特別法優于普通法，即“特別法優于一般法適用” 的原則。如我國《刑法》第266條規定的詐騙罪與第224條規定的合同詐騙罪即為普通法與特別法的關系，在一般情況下適用266條的規定，但在簽訂、履行合同的過程中詐騙的，則適用224條之規定。因此，也可以理解為相對于普通法的規定而言，正是由于特別規定的存在，使其從普通法規定中分離出來。
（二）包容競合
包容競合，是指“一個罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪構成的內容已經超過外延窄的罪名概念的情形”。此種情況下處理法條競合的方式是全部法優于部分法。 一般而言，該類型的法條競合在大陸法系刑法理論中被稱為吸收關系，日本學者則視其為法條完全與不完全的競合。相較于其他大陸法系國家而言，我國刑法中的包容競合情形大量存在，主要原因有兩個方面：一方面是過多的設置加重構成，將他罪作為本罪的加重構成；另一方面，我國刑法中按犯罪所侵犯的客體為標準對犯罪進行分類，從而導致罪名之間發生重合。
（三）交互競合
交互競合，是指刑法條文規定的兩個罪名之間具有部分的重合，在處理此種法條競合時應當適用的方法是重法優于輕法。在德國刑法學界將這種情況稱之為法條競合的擇一關系，學者認為擇一關系存在的前提是構成要件行為的部分重疊，這也是有別于包容競合的關鍵。但日本刑法學界有學者持有不同觀點，認為擇一關系并不屬于法條競合，而是針對具體的犯罪事實進行判斷，而后再選擇適用的法律，實質上屬于對事實的判定，而非法條競合本身的問題。
（四）偏一競合
偏一競合，是指兩個法律條文的規定具有交叉重合之處，但是犯罪行為卻已經超出了交叉重合的規定。在大陸法系刑法理論中，偏一競合又稱為補充關系，對于該類法條競合處理的方式是基本法優于補充法 。在我國刑法中最典型的偏一競合的例子是《刑法》第114條與《刑法》第115條的規定，普遍認為《刑法》第115條的規定是基本法，第114條為特殊法。當行為人實施了放火等危害公共安全的行為，又尚未造成嚴重后時，雖然其行為符合了第115條規定的部分要件，但因未造成嚴重后果而不能適用第115條之規定，只能適用第114條之規定。
三、 我國法條競合理論存在的問題
（一）特別法優于普通法與重法優于輕法的沖突問題
在處理法條競合的特殊關系時，特別法優于普通法作為一個基本原則被廣泛運用，然而在某些情況下卻會出現特殊法輕而普通法重的情形，對此應該如何處理，理論界存在不同的觀點。
有部分學者認為，特別法應當絕對優于普通法，除法律明確規定外，任何人都不得違背法律作出個人的價值判斷 ，從而適用作為普通法的重法而排除適用作為特別法的輕法。同時，也有部分學者認為，當法律明確規定優先用重法或者法無明文禁止適用作為重法的普通法時，可以按照重法優于輕法的原則處理此類法條競合問題。
筆者也較為贊同第二種觀點。雖然一般情況下，立法者之所以在設立普通法之外還要專門設立特別法，本身就是因為某種犯罪具有特殊或者突出的特點，必須針對這些特點予以懲罰，所以在行為符合特別法的規定時應該按特別法處理。然而，當法律明文規定按重罪定罪量刑或法律雖沒明文規定，但如果按特別法處罰明顯不符合罪責刑相適應原則時，則可以按照具體情況適用重法優于輕法原則。
論文內容提要 英國是個多法域國家，各法域有獨立的管轄權規則；英格蘭存在兩套獨立的、差別頗大的民商事管轄權制度；除成文法外，英格蘭還存在大量有關確定民商事管轄權的判例；英格蘭普通法民商事管轄權具有過分性，英格蘭法院的普通法管轄權取決于傳票的送達，而傳票的送達可基于被告在管轄區內的出現。在“慣常居所地”管轄、保護性管轄、協議管轄、專屬管轄、管轄權沖突的協調、中止訴訟和禁訴命令、區際民商事管轄權和判例法制度方面，英國的民商事管轄權制度可為我國提供諸多有益的借鑒。
大不列顛及北愛爾蘭聯合王國簡稱聯合王國，一般稱為英國，在行政區劃上它分為英格蘭、威爾士、蘇格蘭和北愛爾蘭四部分。英國沒有單一的法律制度，而是一個政治聯盟之內幾個法律制度并存：英格蘭和威爾士實行普通法制度①，蘇格蘭實行大陸法制度，北愛爾蘭實行與英格蘭相似的法律制度。英國是普通法系民事訴訟和國際私法制度的源頭，在開拓殖民地時英國便將普通法和衡平法帶到了世界各地。普通法系數十個國家的民商事管轄權制度雖各有特色，但其法律原理、制度精神乃至具體的程序都深深地打上了“日不落帝國”的烙印。英國民商事管轄權制度對于整個普通法系民商事管轄權機制的建構和走向有著十分重要的影響，在世界訴訟法發展史上的地位也不容忽視。20世紀90年代以來，英國民事訴訟改革取得了重大成果，1999年4月26日，英國《1998年民事訴訟規則》②生效，它基本上結束了高等法院和郡法院適用不同訴訟程序規則的歷史。隨著時代的發展和受歐盟統一國際私法立法的影響，英國的國際私法理論與實踐也有了新的發展。研究英國民商事管轄權制度，不僅可以了解英國民商事管轄權制度的運行和汲取英國民商事管轄權制度的優勢和改革成果，以完善我國的相關制度，其意義更在于從本源上把握普通法民商事管轄權制度的機理和演變。
“英國民商事管轄權”這個標題使人聯想到在英國有一個統一的民商事管轄權法律制度，由于上述原因，英國沒有單一的民商事管轄權法律制度。本文討論的主要限于英格蘭和威爾士的民商事管轄權制度。在本文中，除有特別說明以外，提及的英格蘭包括威爾士。
一、英國民商事管轄權制度的主要特色
（一）英國是個多法域國家，各法域有獨立的管轄權規則
前面已經闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當大的差異，對于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統在同一個政治聯盟之內共存，不斷地激起有關管轄權的爭論和革新。同時，由于三個法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權的沖突明顯，協調難度大。
歐盟理事會2001年第44號《關于民商事管轄權和判決承認與執行的規則》（以下簡稱2001年第44號規則）有時把管轄權分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權分配給英國某一具體法院。如果規則把管轄權分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應訴，或者特別管轄權被賦予事件已經發生或者應當發生的地方的法院——則該確定的法院將擁有國際管轄權；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內管轄權。但是，在其他的案件中，2001年第44號規則只把管轄權分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權的成員國，2001年第44號規則的任務或者國際管轄權的分配便已完成。在此類案件中，國內管轄權的分配由英國國內法決定。
在英國，規定國際案件管轄權的國內分配的規則是經《2001年民事管轄權和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權和判決法》附件4。《1982年民事管轄權和判決法》原來的版本規定了英國的國內管轄權，它反映了1968年《關于民商事管轄權及判決執行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規定；上述規定后來同樣被用于確定1988年《關于民商事管轄權及判決執行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權。但是，不管英國法院的國際管轄權是源于2001年第44號規則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權問題，而僅僅是關于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內管轄權問題，通過《2001年民事管轄權和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權和判決法》新附件4的形式出現的規定都可適用。
（二）英格蘭存在兩套獨立且差別頗大的民商事管轄權制度
由于英國是歐共體以及現在的歐洲聯盟的成員國，而歐共體以及歐洲聯盟存在自己獨立的一套管轄權規則，故英格蘭存在兩套獨立的民商事管轄權制度，即《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》和歐盟理事會2001年第44號規則、歐盟理事會2003年第2201號《關于婚姻案件和親子責任案件管轄權及判決承認與執行的規則》、歐盟理事會2000年第1346號《關于破產程序的規則》確立的管轄權制度，以及英格蘭普通法確立的管轄權制度。
歐洲聯盟的管轄權規則主要反映了大陸法系國家的管轄權制度，而英格蘭本身的管轄權規則反映了普通法系國家的管轄權制度④，兩者無論是在確立管轄權的基本理念、原則，還是在具體制度上均存在頗大的差異，但這兩套制度也存在相互吸收和融合的現象。
（三）除成文法外，英格蘭還存在有關確定民商事管轄權的大量判例
在未制定成文法的領域，法院管轄權的確立完全由判例法支配；即使是已經制定了成文法的領域，判例法仍然對成文法起著補充和解釋作用。成文法，加上判例法的補充，使得英格蘭的民商事管轄權制度頗為完善和復雜。
（四）英格蘭普通法民商事管轄權的過分性
在長期的實踐中，英格蘭逐漸形成了本國傳統的管轄權規則，或者稱為普通法管轄權規則。英格蘭普通法管轄權規則可簡要地概括為：英格蘭法院的管轄權取決于傳票的送達，而傳票的送達可基于被告在管轄區內的出現。如果被告身處管轄區之外，則進行送達前要取得法院的許可。
對于管轄區內的送達，只要作為被告的個人在英格蘭出現，不論其出現的時間如何短暫，而且不管其國籍、住所或慣常居所（只要該住所或慣常居所不在其他歐盟成員國境內），也不管訴因的性質如何，只要對其進行了傳票送達，英格蘭法院就擁有對被告的管轄權。
如果不能在管轄區內對被告進行送達，則有必要進行域外送達。原告可請求法院授予向域外送達訴狀格式的許可。許可申請根據《1998年民事訴訟規則》第6章第3節提出。原告可在不通知被告的情況下提出申請。法院可以授予也可以不授予許可，但通常法院將授予許可，此時送達將被實施。《1998年民事訴訟規則》第6章第20條的規定具有過分性，被認為授予了英格蘭法院足夠廣泛的域外管轄權。⑤
（五）英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度富有特色
【關鍵詞】反對自證其罪；依職權宣誓；無罪推定；普通法
一、反對自證其罪特權的含義
反對自證其罪特權就是任何人都有權利拒絕回答任何可能使自己陷入犯罪的問題，同時任何人都有權利拒絕作為反對自己的證人。
反對自證其罪特權的歷史淵源最早可以追溯到12，13世紀時期。因為在此之前法庭審理案件依靠無罪宣誓、決斗和考驗三種證明程序所產生的結果來確定判決的結果，通過神明裁判來審理案件。
二、反對教會法庭“依職權宣誓”
大約在13世紀初期，英國的世俗法院在脫離了神明裁判之后漸漸像陪審團審判方向發展，適用英國普通法；而教會法院則受羅馬教皇的影響適用于當時的歐洲大陸法，采用糾問制程序。1232年亨利三世將一批天主教職員帶到英格蘭，其中包括教皇格里高利四世的使節奧索。奧索召開了主教會議，并部署了一系列的法令，其中就包含“依職權宣誓”（oath ex officio）。這樣一種糾問制的審判形式和糾問誓言的確立，使得當事人陷入到自證其罪、藐視法庭、作偽證的困境中，隨著當事人出現在教會法庭，他將面臨這樣的三種選擇。如果拒絕宣誓，法庭可以直接以藐視法庭罪對他進行懲罰；如果宣誓后作偽證，那么他必須承擔偽證罪的刑事責任；如果他宣誓而不作偽證，那么他實際上就是自己在指控自己。”
在12，13世紀反對“依職權宣誓”可以說恰恰是普通法院來約束教會法院管轄權的一種武器或手段。普通法院法官通過簽署反對宗教官員主持的訴訟程序的人身保護令來限制教會法庭法院的越級侵犯，而教會法庭卻仍然尋求在處理其事務時依照一些法令來威脅要對任何一個拒絕宣誓或阻礙其行使管轄權的人驅逐出教會。
而12世紀前期英國國內反對教士情緒的高漲推動了亨利八世的宗教改革，對反對“依職權宣誓”和糾問制的程序可以說是階段性的勝利。在1553年亨利八世斷絕與教皇的關系，廢除了教會的特權，批準了議會關于反對擴大使用教會法的訴訟程序和反對“依職權宣誓”的請愿書，將羅馬教皇的權威在英國徹底摧毀。從此外國教會對英國的統治被徹底的廢除，普通法庭與教會法庭的斗爭也告一段落。但是反對“依職權宣誓”和糾問制的程序的過程并沒有結束。因為它并沒有廢除宣誓，只是要求教會法庭在令人宣誓前必須有正式的指控為前提，只是對使用“依職權宣誓”程序做出了一些限定。
至此，“依職權宣誓”被廢除，被告人反對自我控告的權利得到確立，被告人在宣誓之前有權知道被指控的內容，但是從“不自我控告”到“不被強迫自證其罪”還有很長一段路。同時，不自我控告的權利的確立也只是在教會法庭，而12世紀教會法庭在英國的整個法律體系中所處的地位相對弱小，可以說不自我控告的權利的確立對整個英國法律體系的影響十分微弱。但是它是反對自證其罪特權發展的基礎，它為普通法庭反對自證其罪特權的確立起到了重要的作用。
三、反對自證其罪特權在普通法院的發展
雖然反對自證其罪特權在李爾本案件之后得到普通法院法官的認可，但是這并不能說反對自證其罪特權在普通法院已經確立，因為此時的被告人根本就沒有使用這樣一種權利，也根本不可能使用這樣一種權利。
根據這一段時期的記錄可以發現，幾乎沒有被告人拒絕回答法官提出的問題。因為在這樣一個時期，被告人開口說話回答法官提出的問題時一種保護被告人的一種權利，因為除了他自己沒有人能夠幫助他。直到18世紀末，普通法院禁止律師涉入到刑事案件中。在此時的審判中，控方提出證據指控被告人，然后法庭宣讀先前對被告人的強迫的刑訊記錄，法官根據控方的證據和先前的記錄對被告人進行提問，因為被告人的陳述或回答對于案件的審理非常重要。而如果被告人主張反對自證其罪特權拒絕回答法官提出的問題，這無疑于自殺，這無疑于對先前的歸罪的承認，因為被告人放棄了唯一的為自己辯護、向法庭證明自己是無辜的機會。可以說在這樣一種審判過程中，控辯雙方之間是不對等的，這樣一種審判對于被告人來說非常的不公平。可以說在這樣一種情況下沒有反對自證其罪特權發展的空間。只要這樣一種審判方式不發生改變，被告人反對自證其罪特權不可能真正被使用。
律師的悄悄介入審判，使得訴訟程序發生了重要的變化，要求被告人自己辯護的希望消失了，因為律師的介入漸漸將集中于被告人一身的作證職能和辯護職能分開，被告人可以在法庭在真正主張拒絕回答可能使自己陷入罪責的提問，因為辯護律師會為他進行無罪辯護，幫助他詢問和反詢問證人。這從根本上改變了將審判的注意力集中在被告人身上和審判的基礎是被告人的口供的做法，而審判的重心隨著辯護律師的介入漸漸轉移到懷疑所指控的事實上，控訴方越來越需要證明其主張，由此抗辯式的訴訟程序開始慢慢形成。由此控訴方與被告方的交鋒代替了原先存在的“自然的爭論”。隨著抗辯式訴訟程序的逐漸展開，抗辯方必須出示充足的證據證明的內容，而排除合理懷疑的證明標準作為一種新的審判思想被引入到普通法院，辯護律師在18世紀的后半期常常出于策略上的考慮讓被告人主張“任何人不得指控自己”權利，拒絕回答法官提出的問題，并且他們堅決要求控方通過其他途徑來證明指控的事實而不是被告人的供訴。可以說律師的介入推動了反對自證其罪特權在普通法院的廣泛的適用。大約在18世紀末19世紀初，被告人在普通法院的刑事訴訟中開始廣泛使用反對自證其罪特權，反對自證其罪特權作為一項保護被告人的權利在審判實踐中形成。
四、現代反對自證其罪特權的形成
雖然隨著辯護律師在法庭上發揮的作用越來越大，反對自證其罪特權在普通法庭的司法實踐漸漸形成，但事實上，這并沒有促進現代反對自證其罪特權的發展。律師的介入僅僅是將原有的反對自證其罪特權從一種法律權利變成一種現實權利，僅僅是促進了法庭實踐中被告人對反對自證其罪特權的使用，但這與現代反對自證其罪特權還有很大的差別。現代反對自證其罪特權就是任何人都有權利拒絕回答任何可能使自己陷入犯罪的問題，同時任何人都有權利拒絕作為反對自己的證人。
一、權利救濟方面，法國實行雙軌審判制，英國實行統一審判制
無論是英國行政法還是法國行政法，縱觀其發展史，一個共同的趨勢即是對人性的尊重和對權利的保護。行政機關的活動必須遵守法律，并符合公共利益。違反法律的活動構成違法行為，違法公共利益的活動構成不當的行為。對于違法的行為和不當的行為必須由有權限的機關加以矯正，這種矯正的措施稱為行政活動的監督，這種監督對受害人權利來說就是一種救濟手段。[1]
法國擁有獨立的行政法院系統，在解決行政活動是否違法時，不是由普通法院管轄，而是由行政法院管轄。法國行政訴訟的特點是脫離普通法院的管轄，在普通法院審判之外，建立獨立的審判制度，由行政法院受理行政訴訟，普通法院受理一般的民事訴訟，實行雙軌審判制。行政法院自成一個體系，其客觀性、公正性、獨立性得到了法國人民的尊重。而這一點和英國的行政訴訟形成鮮明的對比。在英國，只有一個普通法院體系，大部分的行政訴訟案件均由普通法院管轄，實行統一審判制。在英國人民的心目中，普通法院是防止英國行政機關專橫，維持英國法治原則最有力的工具；是公民自由和權力最可靠的保障。誠然在英國，行政裁判所的存在也是一個不爭的事實，他們平日里也受理很多的行政案件。但是各個行政裁判所是彼此獨立的，他們受理的也只是某一類特定性質的爭議，還并沒有組成和普通法院平行的體系。
二、行政自由裁量權的控制方面，法國實行行政均衡原則，英國實行行合理性原則
在西方，其行政法發展的趨勢之一就是行政自由裁量權日趨擴大。這種擴大有兩個方面的原因。一方面，隨著社會對公共服務需求的不斷增長，國家加強了對社會的干預，行政事項迅速增多，行政自由裁量權由此出現了擴大的趨勢。另一方面行政活動針對的是整個復雜多變的社會生活，由于社會生活的多樣性和法律人能力的有限性，法律很難作出面面俱到的規范。在這種情況下，也會留給行政機關很大的自由裁量權。正確的行駛自由裁量權可以為社會提供更廣泛的服務，濫用自由裁量權則可能嚴重損害公民的權利、自由和社會的公共利益。所以，對行政自由裁量權的控制，是現代行政擴張以后，各國都高度重視的一個中心任務。
為了有效的控制行政機關濫用自由裁量權，法國在20世紀80年展了行政均衡原則，他是作為法治原則的補充應運而生的。行政均衡原則，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權或者其他特殊情況下，同時無法根據法律條文或者其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。該原則的本質是行政法院通過行政行為的均衡性審查，防止行政自由裁量權的濫用，維護行政機關和相對人之間公共利益和個人利益的平衡。[2]
違反行政均衡原則的主要情形包括判斷事實明顯錯誤，手段與目的不相稱，損失與利益失衡。然而在英國，對行政自由裁量權的控制，“合理性原則”更深刻的體現了英國行政法的特色。“合理性原則”中的“理”，應該是以行政自由裁量權行使為根據的“理”，應該是法的精神和一般原則的“理”，應該是法律目的所求的“理”。根據英國法院的判例，認定行政行為不合理的標準主要是背離法的目的，不相關考慮與非正常判斷。
綜上可知，行政均衡原則它包括的具體標準是一種可操作性的標準，它是一個客觀性極強的原則。而合理性原則，究竟合理的標準是什么？什么情況下是合乎理性要求？什么情況下又是合乎正義要求？對于這些困惑，卻始終不明確。顯然，合理性原則是一個法律概念極其不確定，主觀性非常強的原則，它就像“普羅米修斯的臉”一樣變化多端。
三、在司法制度中，法國法律沒有遵循先例原則，而英國法律存在該原則
“遵循先例”原則是”遵循推理判斷“原則的通常稱謂。“遵循推理判斷”的字面意思“讓判決不變”，他的準確意思是遵循推理判斷，因為推理才是司法中先例具有約束力的重要因素。[3]
一、遵循先例原則在香港刑法中的適用
香港地區繼承了中世紀威斯敏斯特法院的判例法，于1905年開始判例匯編制度。在大量的判例中，將其中比較重要的判例匯編成冊，收入《香港判例匯報》，作為普通法判例的補充。香港判例法遵循先例原則，在“九七”之前，不論是從適用判例的種類、形式還是效力上看，都直接受到英國判例法遵循先例原則的影響。上級法院的判例對下級法院有約束力，最高法院的判例對全香港法院有約束力，英國樞密院的判例對香港法院都有約束力，法官審理案件也遵照判例來處理。
而后，更多的意見認為：第一，從約束到參考的轉變。英國法院的判例，其中包括英國上議院的判例，只有同香港的案件情況及其相似時才對香港法院具有約束力。在一般情況下，上述判例只可作為香港法院的參考。第二，對于英國聯邦其他國家和地區，包括美國在內的判例，香港法院一般予以尊重。只有當其對普通法的解釋方法與香港的方法相同是，香港法院才予以采用。第三，如果有充分的理由說明以前上訴法院的判例是明顯錯誤的，那么，下級法院可以不予遵循其判例。我認為，香港刑法的走向無論是從淵源還是從“一國兩制”的制度上看，都深受英國刑法的影響，因此在很長一段時間很難做到香港法院完全剔除遵循了英國判例的烙印。但是長遠看來，我國大陸的刑法與香港刑法的互動，必將影響其發展。
二、香港刑法的遵循先例原則對中國大陸案例指導制度的借鑒
2005年10月25日最高人民法院公布的《第二個五年改革綱要》在第13項提出了“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準，指導下級法院審判工作，豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、方式、指導規則等”。這是最高人民法院第一次以正式的方式向全社會頒布的關于案例指導制度的正式改革意見。對于我國引入判例制度還是構建中國特色的案例指導制度存在異議。一種觀點認為，在我國以建立判例法制度為目標實行逐步改革和探索；另一種觀點認為，應當在我國現有的法律體制下，構建有中國特色的案例指導制度，案例的效力不同于英美法系的判例。筆者同意第二種觀點。
在英美法體系下，判例被認為是法律的正式淵源，遵循先例原則被遵循為判例法的核心原則。判例法國家遵循先例的原則是從歷史的土壤中生長起來的，根植于文化之中。以英國為例，首先，從政治體制上，從諾曼底公爵威廉征服英國后，遵循先例原則就在其后逐漸形成；其次，在民族文化和思維模式上，英國經驗主義為普通法提供了濃厚的哲學基礎，英國人強調的是經驗和法律的實際運用，普通法就是法官的共同經驗的反應，其靈魂存在于法官的具體判決中。最后，體現在獨特的法官職業化路徑，在中世紀英國，法官和律師師出同門，這使得他們有著共同的價值觀念和思維方式，他們接受的早期法律教育和后來的司法實踐都是以經驗為基礎的，因此他們只接受實踐檢驗過的東西。因此，相對于香港刑法的遵循先例原則，案例指導制度是在借鑒判例法的基礎上，結合我國大陸的法制建設過程中出現的問題而提出的，而不是推倒重來，完全和徹底地改造我們既有的法律體制。
根據香港刑法中遵循先例原則的優點，最高人民法院提出的案例指導制度需要因此借鑒哪方面的內容呢？一方面，提高法官的素質。普通法系國家，以遵循先例作為判例法的核心，因此對法官的素質要求很高。而在我國，“同案不同判”的情況已經不鮮見，其原因很復雜，但不可否認的是現階段司法人員的職業素質參差不齊，從而導致對于法律的理解和適用的分歧應該是極為重要的原因之一。因此在法官人才的培養上，需要借鑒普通法系國家的做法，根據我國的實際情況，制定長遠的計劃，將法官的素質一步步提高。另一方面，維護司法權威。法律適用不統一的現象在我國相當普遍，因此對于法官的自由裁量權應當做出相應的限制，借鑒判例法中對于法官的約束，用經典案例“指導”法官判案，在一定程度上統一司法裁判的尺度，維護法律的權威。
作者：劉紅單位：西北政法大學
【摘要題】比較法學
【關鍵詞】行政合同/制度/比較研究
【正文】
行政合同在西方發達國家早已成為一項較為成熟的制度。統觀世界各國的行政合同制度，大致可分為三種類型：第一種是英美法系國家以普通法為本位的政府合同；第二種是法國以行政為本位的行政合同；第三種是德國以合同為本位的行政合同。(注：應松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1998年版，第251頁。)除此之外，其他一些國家和地區的行政合同制度，基本上以此三種模式的合同制度為框架，通過借鑒和吸收其有益的合理成份，并揉和自身國家行政合同的某些特色而發展起來。
一、英美法系國家以普通法為本位的政府合同制度
英美作為典型的普通法系國家，素有公私法不分的法律傳統，在這兩個國家的行政法中，并沒有出現過行政合同的概念，行政合同表現為以普通法為本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規則。
但是在具有公共性質的政府合同中，政府機關雙重身份地位的特性，在完全適用普通法上關于私人合同的規則時遇到了很多的困難。為了在法律上解決現代政府合同所遇到的問題，通過議會(國會)立法和法院判例在實踐中又逐步發展了一些專門適用于政府合同的特殊法律規則。在英國，關于政府合同的基本法律規則主要有三個方面：一是以1947年頒布實施的《王權訴訟法》為基礎的平等契約責任基本規則；二是契約不能束縛行政機關自由裁量權行使的特殊規則以及1974年工會和勞動關系法的英王雇用契約規則；三是除以上這些規則以外，地方政府所制定的法規、公共部門如財政部所頒布的規章以及政府部門對某些契約規定的標準格式或標準條款的規定，也成為行政機關訂立契約所必須遵守的次一等級的規則。(注：王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第224—227頁，233—240頁。)美國對于政府合同的規范也是將普通合同法和聯邦政府關于政府合同的一些成文形式的專門法律規定結合起來。大概亦可將其歸結為三個方面：一是美國憲法第1條第10款的規定為公共契約提供了最具基本性的規定；二是以判例和成文法組成的普通合同法體系；三是有關政府采購合同的專門立法。(注：該款規定，無論任何州都不得行使行政權力制定剝奪公權的法律、追溯既往的法律和損害契約義務的法律。)
在政府合同的締結方面，英美均實行實際授權制原則。在美國，締結政府合同的權力屬于各機關內專門負責締約活動的契約官，《聯邦采購規則》規定，只有契約官能夠代表政府締結和簽署契約；契約官只有在其獲有授權范圍內的締約活動才對政府產生拘束力，根本沒有締約授權或超越授權的，對政府不發生拘束力，其風險由相對方自行負擔；除非無權行為被合同申訴委員會或法院解釋為“默示授權”或者經有權官員“認可授權”方產生拘束政府的后果。同時美國政府合同發展了私法上的所謂“締約道德”理論，用列舉的方式規定了締結政府合同的三類禁止事項，可能影響政府公正決策的“不當商業慣例”；政府或公務員與合同商的不當利益交換；妨礙或限制競爭的行為。(注：王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第1102頁。)英國越權無效原則同樣適用政府機關締結政府合同權限的行使，認為：除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權力和契約的相對人不受限制外，其他法定的機構例如地方政府和公法人只能在自己的權限范圍內簽訂契約；中央各部在不代表英王行使權力而是行使法律直接給予的權力時，也只能在權限范圍內簽訂契約，否則無效。(注：王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第224頁。)
統觀英美等普通法系國家的政府合同制度，以普通法為本位，同時適用判例法和專門法所創設的特殊規則；合同雙方當事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保護，行政主體往往不享有單方特權但卻受到較為嚴格的程序規制，在法律特別授權情況下方可享有某種特權；政府簽訂合同受到自身法定權限范圍的嚴格限制，越權簽約通常無效，無效后相對方當事人自負其責；因政府合同發生爭議時，通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法律有規定時亦可選擇行政法上的救濟途徑。
二、法國以行政為本位的行政合同制度
法國受公私法劃分理論的影響，公共利益優先觀念根深蒂固，立足公法因素角度，確立了其以行政為本位的行政合同制度模式，行政性較強，合意性不足，是法國行政合同制度總體上的一個主要特征。作為執行政府計劃的一種合同政策，行政合同被廣泛應用于經濟發展、資源開發、科研、教育以及其他社會事項等諸多領域，但最為主要的是法國的公共工程領域。
在法國，行政合同適用公法規則，受行政法院管轄，但“法國沒有一部法律規定行政合同的意義”，(注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第186頁。)關于行政合同的基本規則大多依靠行政法院的判例來加以明確。通過判例形式，法國行政法院創設了一整套完整的適用于行政合同制度的法律規則。判例規則主要由兩部分組成：一是最高行政法院創設的判例規則；二是權限爭議法庭在認定合同性質歸屬問題時針對行政合同而創設的判例規則。除判例法外，法國一些成文法也構成了行政合同法律體系的重要組成部分。這些成文法主要包括兩類：一類是從司法程序上規定行政合同屬于最高行政法院管轄的法律，主要有1906年6月11日關于國家或者殖民地達成的供應合同的法律，共和八年雨月28日關于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日關于公共債務的法律；另一類是綜合性的規定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，該法典的一個重要組成部分就是行政合同。
在行政合同締結方面，對于允許適用行政合同的行政事項，大多數由行政機關根據實際情況，例如供應合同、運輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律強制性規定使用行政合同的事項，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等，必須締結行政合同，行政機關對此無自由裁量的權力。同時，在締結權限上行政機關必須在其自身權限范圍內簽訂合同，否則無效，并應對善意的相對方當事人負損害賠償責任。對于越權簽約導致無效后的合同外賠償責任問題，法國的作法顯然要優于英美法系國家的相對方自負其責的規定，由行政主體負賠償責任，有利于促使行政主體依法簽約和保護相對方合同當事人的利益。另外，在法國還存在有強制締結的行政合同，如電力供應合同。
與英美國家相比，價值取向上注重公共利益保護的法國行政合同，視行政性為行政合同的第一內在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相對于行政性而言永遠是從屬性的。表現在法律上，就是行政機關享有法定的單方特權，這種特權的行使無須向行政法院申請判決，更無須同相對方協商，只需建立在行政機關對于“公共利益需要”的主觀判斷上，而對政府的“公益判斷權”所可能產生的危害性，只靠經濟利益平衡原則下損失補償及事后的司法審查來加以防范。筆者認為，把社會公共利益的認定權和保護權授予同為一方當事人的政府而不加以嚴格的規范控制，是很不合理且極其危險的。構建我國行政合同制度時，對于如何處理好這一問題，很是值得我們深思，而德國的行政合同制度似乎對此作了較為圓滿的回答。
三、德國以合同為本位的行政合同制度
同為大陸法系的德國和法國一樣，受傳統上公私法劃分理論的影響，強調行政合同中的公法因素，因行政合同引起的爭議也由行政法院管轄。但與法國相比，德國的行政合同制度對法國有借鑒，更有發展，以合同而不是以行政為本位，強調雙方當事人地位的平等，對公共利益和個人利益實行同等法律保護，強調行政主體享有有限的單方特權，并要受到嚴格的行政程序規制，以及援用民事法規則適用行政合同案件的規定，既符合合同的本質，同時也符合現代契約行政的民主精神。
德國行政合同立法的成文化可說是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《聯邦行政程序法》占據著德國行政合同制度的法律基礎地位。在行政合同適用《聯邦行政程序法》時，以《聯邦行政程序法》關于行政合同專章規定為主，關于行政行為的規定為輔。(注：與中國和法國的理論不同，德國把行政合同視為行政行為以外的行為，即與行政行為相并列的管理手段。)行政程序法第54—61條關于行政合同的規定，限于對行政合同某些最為基本方面的原則性規范，相對于行政合同對法律規則的需要來說，還很不足。為此，該法第62條規定：對第54條至61條沒有規定的事項，可以適用本法的其他規定，還可以補充適用德國民法典的相應規定。除《聯邦行政程序法》、《德國民法典》以外，為該法第61條所涉及到的1953年《行政執行法》、1960年的《行政法院法》以及《德國法官法》中關于執行、管轄等方面的規定也適用于行政合同案件。
以合同為本位的德國行政合同，其合同性集中體現在行政合同的履行過程中。對于因締約后合同關系發生重要變更，導致行政合同不能履行或不便履行時，德國在此的做法顯示出它的獨特優異之處。它既沒有嚴格地追隨英美國家所適用的“無效說”，也沒有采納法國“不可預見理論”的做法。德國的作法是：由雙方當事人協商變更或單方解除行政合同；或者行政主體方當事人為了預防和免除公共利益遭受重大損失而單方面解除合同。后一種方式實際是對行政主體單方特權(解除合同)的賦予和肯定，這似乎與法國作法無異，但前一種方式——合意變更或解除的在先規定，又在很大程度上弱化了后一特權方式行使所可能帶來的消極性后果對相對方當事人利益不利的影響。這種作法比起英美式的無效，法國式的特權強制更為周全地保護平衡了合同雙方當事人的利益，對我國行政合同制度之構建，大有借鑒意義。
四、對三種不同類型行政合同制度的評析
通過以上對于各國行政合同制度較為深入的剖析，筆者認為，由于受法律傳統差異的影響，英美法系的政府合同制度同大陸法系的法德國家的行政合同制度之間存在有很大的差異，即使是同為大陸法系的法德兩國行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具體方面各自呈現出不同的特色。
問：能否請蔡教授評價一下保護私有財產入憲對中國法制建設的意義？
答：根據長期在立法第一線搞研究工作的經驗，我認為保護私有財產問題的關鍵不是憲法中 有沒有規定，而是現實司法操作中有沒有可以依據的具體規則。我國憲法對公民財產保護的 規定一直都有，只不過原來的憲法中沒有明確私有財產這個概念，另外在其他法律中國有、 私有財產的地位也不太平等。這次修憲可望改變這一現象。保護私有財產入憲使財產權問題 更加明確，更加細致了，應該會對下一步財產權法方面的立法起到很好的導向作用。
問：對于憲法中的這個新精神，您認為應該怎樣通過普通法立法來落實？
答：首先需要在民法中對財產權做一個詳細的界定，申明保護私有財產是一個觀念進步。但 是怎樣保護？首先就要界定什么是私人財產，動產、不動產，房屋、土地，存款、專利，哪 些可以認定是私有財產，哪些不是？我們期待民法盡快出臺，對財產界定、侵犯財產的 懲罰措施做出具體規定。然后通過清理、完善原有的商法、刑法，刪除因主體不同產生的財 產歧視，增加保護私有財產、懲處侵犯私有財產的具體條款，形成以一系列法律為基礎的財 產保護制度。
問：您能否介紹一下成熟市場經濟國家民法體系當前發展的情況？
答：限于時間，我只能談談總體的情況。西方對財產權的界定經過了幾個階段，從不動產到 動產，再發展到知識產權。現在，社會保障也被認為是公民的一項財產權，認為公民 對國家不僅有納稅的義務，還有享受社會保障的權利。
中國對自然人財產權的界定也是在逐漸擴大的。原來只有一點點動產，像工資之類，
""沒有發的工資后來都補發了，說明國家是保護這部分財產權的；后來有了獎金；再 后來居民收入增加，儲蓄也成為需要加以保護的財產 ；現在，不動產逐漸進入財產界定的范圍，比如我住的房子，我就擁有對它的部 分產權。
問：剛才您提到，公民增加了提出法律主張的依據，在實際訴訟中，可以直接引用 憲法為依據嗎？
答：2000年，最高人民法院在審理山東省薺玉林訴某高校一案時，針對這個案件有一個司法 解釋，這個司法解釋認定，憲法明文規定的公民享有受教育權應當得到保障，開了司法審判 直接引用憲法的先例。這之后，法律界人士對一系列案子提出了挑戰。
問：國外的情況怎樣?歐美國家能否在司法審判時直接引用憲法？
答：不同國家有不同的規定。美國不允許在庭審時直接引用憲法條文。德國可以直 接引用憲法，但是有很多限制條件。從法理上講，憲法是規范國家的，不是規范個人或小團體 的，它具有原則性，在司法審判中直接引用憲法，將失去法律的確定性、周延性，所以直接 引用憲法必須有所限制。
辨析題的命題大致有：敘述式、對話式、材料式、漫畫式。
一、敘述式辨析題，一般是通過語言敘述表達觀點
（一）命題的觀點是否正確
例如：憲法是普通法律的總和。
本題涉及憲法和普通法律，結合點在是否總和上，意在考查學生對憲法和普通法律的認識，及憲法和普通法律的區別，并非考查學生憲法中包括哪些法律。因此，答題應從憲法與普通法律的相同點和不同點進行分析解答。
（二）命題的觀點是因果關系，而這種因果關系的命題認識是正確或錯誤的
例如：在我國一切權利屬于人民，因此公民可以隨意行使權利。
本題涉及兩個概念，一個是人民的權利，一個是公民的行使權利，人民與公民的概念不能混同。應當明確人民當家做主，一切權利屬于人民，人民和公民的概念不能混同，公民應怎樣正確行使權利及隨意行使權利的結果，著手進行分析。
（三）命題的觀點有一定的因果關系，但這種關系往往是不全面的。通常是“以點代全”的形式出現
例如：依法治國的核心是以憲法治國，有了一部好憲法，就能治理好國家。
本題應從治理國家除了需要憲法，還需要那些方面著手，應加以補充完整。
（四）命題的觀點強調某方面的作用，而否定其他方面的作用
例如：我國面臨著嚴峻的環境形勢，依法治理環境污染是政府和企業的責任，與中學生無關。
本題涉及環境形勢，依法治理及環保與中學生的關系等幾個方面的問題，可從環境危害，國家和企業依法治理環境的職責及中學生如何保護環境等幾個方面著手進行分析。
二、對話式辨析題，命題一般是對某個觀點的不同認識
（一）命題的觀點表現在不同角度
例如：A：建設社會主義新農村是當前全部工作的重中之重，是我們一切工作的中心。
B：經濟建設才是我們現階段一切工作的中心。
本題涉及兩個方面問題：一是社會熱點，建設社會主義新農村，一個是基本路線的中心――經濟建設。答題可以從建設社會主義新農村的意義，經濟與發展的角度著手進行分析答題。
（二）命題的觀點表現在不同角度，但形式文字化，要求更明確。答題應從“誰的對―為什么―怎么辦”進行分析
三、材料式辨析題，命題一般是對某一事件的敘述，然后提出答題要求
（一）命題要求對事件中人物的言行進行評析，應從人物的語言涉及的知識點著手答題
例如：某校初二學生李某，平時學習不努力，經常曠課，每次測驗成績都不及格。老師對其進行教育，他不但不思改正，還決定退學外出務工，并說“受教育是我的權利，我可以享受這個權利也可以放棄”。
本題涉及受教育的權利和義務問題，答題宜從教育既是權利又是義務，義務教育的強制性特征，不履行義務的結果著手進行分析。
（二）命題要求對材料中錯誤的觀點進行評析，這類近似與對話式，但具體要求不同
例如：在校園的一角初二（1）班幾位同學圍繞“法律伴我行”進行討論，現摘錄其中幾個觀點：
甲同學：何敏撿到我的錢包后主動還給我，這不僅是良好道德的表現，也盡了法律的義務。
乙同學：只要有家庭、學校和司法的保護我們就一定健康成長。
丙同學：同桌小莉偷看我的日志，侵犯了我的隱私權。
丁同學：爸爸媽媽離婚后，爸爸不撫養我將來我成年后也不贍養他。
以上那些同學的觀點是錯誤的，請你分別說明其錯誤的理由。
本題涉及多個方面的問題，應從中作出判斷，應考慮各方面的問題，判斷正確和錯誤的觀點，運用所學知識進行說明。
四、漫畫式辨析題，命題通過漫畫形式體現某個觀點，同時帶有極大的啟示性。答題應針對漫畫表現的問題具體說明，正確與否及理由，答出與教材中相應的知識點
“程序”一詞，顧名思義，指的是：事情的過程和次序。但是過程和次序有主觀和客觀之分。所謂主觀的過程和次序指的是人為安排的過程和次序，如會議程序、締約手續、辦事儀式等，都是根據人們的主觀需要、方便和習慣自主安排的；而客觀的過程和次序指的是事物本身不以人的意志為轉移的過程和次序，如萬物生長、晝夜更替、潮起潮落等。前者才是我們通常意義上的程序，而后者我們通常稱之為。“程序”是人為安排的，這種意義從的構詞法上我們可以看出。在英文里，“程序”是procedure，根據英文的構詞法，pro-的意思是“在前”，ced的意思是“走”，二者合起來即是“走在前面”，亦即“事先安排的”意思。查我們中文權威字典關于“程序”一詞的釋義，《漢語詞典》的釋義為“事情進行的先后次序”，《辭海》的釋義為“按時間先后和依次安排的工作步驟”，與西文的解釋異曲同工。
所謂“程序”，顧名思義是由法律規定的過程和次序，即由法律規定的按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程。法律程序有很多，有立法程序、司法程序、行政程序等。其中尤以司法程序最為豐富和完整，并分門別類地分離出各種訴訟程序，如民事訴訟程序、刑事訴訟程序、行政訴訟程序等。這些程序的制度化就形成了程序法。按照《牛津法律大詞典》procedure詞條的解釋，廣義的“程序法” 是指：“同實體法相對，……包括使實體法對當事人授予的權利及設定的義務得以主張和執行的全部法律機制”。狹義的在司法意義上的“程序法”被定義為“使法律權利得以強制執行的程序形式，而不同于授予和規定權利的法律；它是法院通過程序來管理訴訟的法律；它是機器而不是產品。”
程序正義的觀念濫觴于英國，在英國，人們稱程序正義為“正義”（natural justice）。“自然正義”原則的具體是：1、任何人不得自己審理自己或與自己有利害關系的人的案件；2、任何一方的訴詞都要被聽取。自然正義原則是司法審判活動中的最低條件，任何人如果違反了這一原則，則該司法審判活動無效。這一原則現在是英國法院采取的最基本的憲法原則，不僅是英國的司法程序，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一條最基本的準則。
“自然正義”原本是自然法上的概念，它在大陸法中是一個實體法的概念，指的是“殺人償命，欠債還錢”這些不證自明的公理。但是在英國，自然正義是一個程序上的概念。在司法程序中，最早使用“自然正義”一詞的是英國的普拉特法官在1723年的一宗“國王訴劍橋大學案”中說的：“該會議在對他進行與之不利的指控、降低其資格的時候拒絕聽取他的申辯，這與自然正義是不相容的。”[1] 但是早在中世紀，程序正義的原則就被看成是“事物不可移易的一部分。因此在上即便是立法機關的權力也不能改變之。”[2]到了近現代，自然正義作為程序正義也是凌駕于實體正義之上的。在1610年的一個案件中，首席法官柯克就認為議會的法律若與自然正義相悖，就可以認定其無效。隨著行政法的發展，這一原則也廣泛適用于行政案件中，至19世紀，這一原則已經擴展到行政法領域之外，及于社團與俱樂部這樣的機構：“該規則不限于嚴格的法律裁判庭，而適用于每個由被授權裁決對個人產生民事后果的事項的人員組成的裁判所或機構。”[3]法官丹寧勛爵也說：“必須遵守正義的基本規則。它們不得不經審訊，不給他人以辯護機會就懲罰他人。任何與此原則相悖的合同或做法都是無效的。”[4]
在美國，程序正義體現在“正當程序”原則中。正當程序原則來源于英國1215年的《大》，其第39條規定：國王允諾“任何自由人不得被逮捕、監禁、侵占財產，流放或以任何方式殺害，除非他受到貴族法官或國家法律的審判。”后來這一條被解釋為要求有陪審團的審判。1791年的美國憲法修正案中，正當程序原則被確立為一項基本的原則。美國憲法第五條修正案規定：“非經正當的法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”1867年的第十四條修正案中對各州也提出了相同的要求。美國著名的《布萊克法律詞典》對“正當程序”的解釋是：“程序性正當程序的中心含義是指：任何權益受判決結果的當事人都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利……合理的告知、獲得聽審的機會以及提出主張和抗辯等都包含在程序性正當程序一語中。”《牛津法律大辭典》說：“正當程序被認為是要求向當事人提供律師，律師不在場時不受審問，不采用非法獲得的證據。在與民事自由權相關聯時，正當程序條款被賦予廣泛的解釋，尤其在于使《權力法案》中的對自由的保證適用于各州。”
美國對程序的重視同樣超過了對實體的重視。美國最高法院的大法官杰克遜曾說道：“程序的公平性和穩定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平、不偏不倚，嚴厲的實體法也可以忍受。事實上，如果要選擇的話，人們寧愿生活在忠實適用我們英美法程序的蘇聯實體法制度下，而不是由蘇聯程序所實施的我們的實體法制度下。”[5]這一段話盡管是在冷戰時期說的，包含著意識形態的積怨，但是，從中我們可以看出美國法律重程序、輕實體的思想。
上述關于程序正義思想的梳理中，我們可以提出這樣一個：為什么程序正義濫觴于英國，并且在普通法國家受到如此的重視，而在大陸法國家中則并非如此？
日本學者谷口安平在其《程序的正義與訴訟》一書中對這個問題作了簡要的回答，他認為，英美法之所以強調程序勝于實體緣于英美法的法律機制，即陪審裁判以及作為其前提的當事者主義訴訟結構；先例拘束原則；衡平法的發展。首先，陪審裁判由多名陪審員組成，陪審員不諳法律，只具備初級文化水平即可，因此他們的裁判“結果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結果的妥當性”。其次，法律適用上，遵循先例拘束原則，其前提“在于當事者（主要是其律師）盡量找出有利于己方的先例，并通過辯論說明法院予以適用。因為事實上并不存在完全相同的案件，所以辯論的技術和程序就具有了重要的意義。”最后，“衡平法發展的背景在于當事者無法掌握能夠適用于自己案件的法原理，所以只能提出救濟，法官能夠考慮一切事實情節，作出任何可能認為是合適的決定。但是在這里保證結果‘正確’的仍然是程序。”[6]
基于英美法的法律機制，我們還有很多疑問：1、為什么英國和美國人能將自己的命運交付給素不相識的平民百姓組成的陪審團，這些平民百姓并不懂得法律，對他們的文化水平也要求不高？2、每個具體的案件都是不相同的，為什么先例具有拘束性？最后，為什么在普通法中，“審判結果是否正確并不以某種外在的客觀的標準來加以衡量，而充實和重視程序本身以保證結果能夠得到接受則是其共同的精神實質”[7]？即為什么他們寧愿相信過程，而不去追求結果的正確性？這些問題歸根到底是一個問題：什么樣的知識才具有可靠性？或者用更為哲學化的術語說就是：真理來自何處？
二、
真理來自何處？在近代的歐洲有兩種途徑。一條途徑是“經驗論”，由培根創立，這條經驗論的路線以各種變種一直延續到英國的現在。另一條是歐洲大陸的“唯理論”，由笛卡爾創立，經由康德、黑格爾臻于極至，是德法的思維模式。
關于培根的經驗論及其對英國的影響，黑格爾有一段精辟的論述：
培根一直被贊揚為指出知識的真正來源是經驗的人。被安放在經驗主義的頂峰。事實上，他確實是英國所謂哲學的首領和代表，英國人至今還沒有越出那種哲學一步。因為英國人在歐洲似乎是一個局限于現實理智的民族，就像國內小商販和手者階層那樣，注定老是沉陷在物質生活之中，以現實為對象，卻不以理智為對象，人們把很大的功勛歸給培根，因為他指出了外界和內心的現象如何應當受重視。其實他的名聲大于可以直接可以歸給他的功跡。從事實出發，并依據事實下判斷，當時已經成為的趨勢，成為英國人說理的趨勢。由于他把這個方向表達出來了，人們就歸功于他，好象全然是他把這個方向給予了認識似的。[8]
在這一段話中，黑格爾清楚地說明了這樣幾個問題：1、經驗論的思想是英國人根深蒂固的思想，是由培根清楚地表達出來的。2、經由培根創立的經驗論對英國人的思想影響至深。也就是說，經驗論的思維模式是英國人根深蒂固并流傳至今的思維模式。
培根之所以創立經驗論，主要是為了反對中世紀的基督教的抽象的概念推演，駁斥亞里士多德以來的三段論格式的邏輯演繹。培根認為，三段論格式的邏輯演繹的前提、定義、和概念都是假定的抽象，它所進行的邏輯推理，是不顧客觀實際存在事實的虛構。因此，他倡導要以經驗內容為根據，以對自然的觀察和實驗為根據，從客觀事實中歸納出事物的本質和規律。由此他創立出與演繹法相對立的歸納法。
培根認為，他創立歸納法的目的在于發現各種事物的特性或性質的形式。要發現的最重要的原因或是形式，而靠的就是歸納法。培根認為形式比實質更重要，因為性質依賴于形式，有了形式，性質就絲毫不爽地跟隨而來。沒有無形式的性質，性質包含在形式之中，形式寓于性質而存在。“一物的形式就是此物本身。而事物與形式的差別不過是表面的與實在的、外在的與內在的之間的差別，或者說，是一物對于人來說與一物對于宇宙來說之間的區別。”[9]
反觀普通法，我們可以看到它是典型的經驗論的反映。首先，經驗論者所說的經驗不是某一個人的經驗，而是多數人的經驗，多數人的經驗各不相同，這就要通過歸納出大家都認可的東西，大家都認可的東西就是可靠的。普通法之所以組成陪審團，是因為經驗論者認為多個普通人的經驗一定會勝過一個大法官的理性。陪審團的人員之所以由不懂的人員組成，只須具備初等文化程度即可，是因為這些人的經驗免受于先入為主的法律之，是最直接的經驗，是最可靠的經驗。普通法規定，陪審團的成員在聆聽控辯雙方的唇槍舌戰時，不許記錄，不許詢問，只能訴諸于他們最直接的感知，這一點對于崇尚理性的唯者來說也是匪夷所思，但是，對于經驗者來說卻是最正常不過的了。因為經驗論者認為，親身感受的知識才是最可靠的知識。從貝克萊的“存在就是被感知”，到羅素關于“親知的知識”的長篇大論，無不說明了英國人對經驗的信任。因此在普通法中，陪審員根據他們的親知得出的結論是最令英國人心服的結論。可見在普通法里，有罪還是無罪由“無知”的陪審團來根據自己的經驗來判定就不足為怪了。其次，在英國人看來，經驗是最可靠的，以往積累下來的案例是經驗的積累，它們也是最可靠的，所以普通法實行先例拘束原則也是經驗論的具體表現。第三、由于經驗是零散的，為了求得共同的經驗，必須有規范的方式和步驟，這就是經驗論者所探求的“形式”，所以“形式”在經驗論里是最重要的。反映在普通法中，程序比實體更為重要。
程序比實體更為重要，在休謨的經驗論中看得更清楚。
我們知道，大陸法法官判案必須要原因和結果，可是普通法的陪審員卻不什么原因和結果，這是為何？休謨的經驗論為我們揭示了這一謎底。休謨認為，經驗是知覺的來源，我們是從經驗中獲得因果的概念以及必然聯系的概念的。可是作為感性知覺的經驗并不包含必然性，并不包含因果聯系。我們看到一物出現之后，另一物也隨之出現，我們就據此說前一物是后一物出現的原因。其實事實并非如此。我們真正知覺到的只不過是某物出現，然后隨之有某物出現。我們親身感知到的只不過是一些同時并列或前后相繼的狀態或事物在時間上的連續狀況，它并不涉及我們所謂原因和結果，并不涉及因果聯系。在時間中只有前后相繼而沒有因果聯系。有人看到一所房子被水沖倒了，就說水的壓力是這所房子倒塌的原因，可是我們并沒有看到到什么原因。我們所看到的只是水向這所房子沖過來，然后房子倒了，僅此而已。所以，所謂必然性并不是經驗證明的，而是我們為了認識的方便把它帶到經驗里去的；它是我們偶然地制造出來的，僅僅是主觀的東西。我們把普遍性和必然性結合在一起，這一種普遍性其實不過是習慣。因為我們經常看到某些后果，于是我們就養成了一種習慣，把這種聯系看成一種必然的聯系。其實所謂必然性乃是一種偶然的聯想，是習慣養成的。休謨認為，真正指導我們行動的不是什么規律、必然性之類的東西，而是我們的習慣，“習慣是人生的偉大指南”。這種習慣既存在于我們對感性的看法中，也存在我們對法律和道德的看法中。法律概念和道德概念也是建立在一種本能上，建立在一種主觀的、同時又多方面受幻想支配的道德感上的。休謨認為，法律與倫理與我們關于自然界的經驗一樣，是沒有絕對有效性的。既然我們的認識是來自經驗的，我們只能把得自經驗的東西當作真的，那么我們每個人都有同樣的感情經驗，認為殺人償命，欠債還錢，于是這一點就變成了普遍有效的。
休謨所揭示的這種思維范式反映在普通法上就是，時間上前后相繼的順序亦即程序才是最可靠的，因果關系和必然性就是時間上前后相繼的程序，沒有正確的程序，就沒有正確的結果，只要程序是正確的，結果必然是正確的，或者說，它是否是正確的，根本就用不著關心。陪審員只要按照自己的正常心理感受、按照自己久已形成的習慣來判案就行了。這使我們想起波斯納法官的一句名言：判案要靠直覺。有人說這是后的語言，其實它的基礎恰恰是古老的經驗論。
三、
為什么大陸法不崇尚程序正義呢？這是由于歐洲大陸的唯理論哲學所致。前面講到，唯理論是法國哲學家笛卡爾創立的。與培根不同，笛卡爾并不相信經驗，而是相信理性。他重視的是理性的演繹和推理。他認為，觀念本身是最清楚明白的，因為它是天賦的。剩下來的就是將經驗與觀念進行對比，如果符合觀念就是真的，否則就是假的。比如，筷子這一觀念，本身就包含著“直”的這一觀念，當我們發現筷子插入水中，由于折射而變彎曲時，我們就會得出結論，在水中筷子會變彎這一經驗是假的。這種唯理論的哲學在法學中的反映就是，在法國必須先制定出一部法典，所謂法典，就是一些“清楚明白的觀念”的集合。人們以這些“清楚明白的觀念”為依據，作為人們判案時的準則，凡是合乎法典的就是對的，反之就是錯的。法官們通過將事實與觀念（法條）進行對照，然后用嚴格的邏輯推理，來判斷案件事實的合法性。在這里起決定作用的是理性，而不是經驗。在歐洲大陸人看來，經驗是多變的、因此是不可靠的，只有理性才是可靠的。這樣，“程序”這一在經驗論法學中起決定作用的東西，在唯理論法學中就不起作用了，因為在唯理論的法學中，判案的程序是由思維的內在規律來控制的，例如，三段論格式的推理。事實上，歐洲大陸并不是不重視程序，而是將程序內在于實體法之中了，因為在概念的推演中，每一步邏輯推演都是不可或缺的。這就是為什么在歐洲大陸法律邏輯學如此發達的原因。如果我們將法律邏輯也看成是程序的話，那么，我們也可以說，大陸法也是重視程序的。
在德國，概念的演繹就更為明顯。他們認為只有思辨的東西才是可靠的，才具有普遍真理性。這一點我們從黑格爾對笛卡爾的批評中就可以看出。笛卡爾盡管認為觀念本身是清楚明白的，但是他是從一些十分簡單的命題開始，用普通人的推理來論證和闡發自己的思想。笛卡爾說：“因為在我看來，普通人的推理所包含的真理要比讀書人的推理所包含的多得多。普通人是對切身的事情進行推理，如果判斷錯了，他的結果馬上就會來懲罰他；讀書人是關在書房里對思辨的道理進行推理，思辨是不產生任何實效的，僅僅在他身上造成一種后果，就是思辨離常識越遠，他由此產生的虛榮心也就越大，因為一定要花費比較多的心思，想出比較多的門道，才能設法把那些道理弄得像是真理。我總是如饑似渴地要求分清真假，以便在行動中心明眼亮，一輩子滿懷信心地前進。”[10]笛卡爾的這種遭到了黑格爾的反對，黑格爾與笛卡爾相反，他要求在哲學上要用思辨的方法，他認為，經驗的方法沒有普遍性，因此笛卡爾所說的思維只不過是抽象的理智，笛卡爾的思想盡管很偉大，但是他的方法是沒有什么價值的。德國法學完全體現了德國思辨唯心主義的特點，更加強調概念，更加強調邏輯演繹。法國哲學崇尚普通人的智慧，普通人的推理，所以拿破侖要求他的法典通俗易懂，讓每一個老百姓都看得懂。在法國，只有這樣的法律才能得到公眾的信任。在德國，崇尚的是思辨理性，具有思辨理性的人當然是受過專門訓練，學富五車的人，群眾被貶斥為群氓。黑格爾就說過，對于理性來說，群眾是聾的、是盲的。所以德國的法典是專家的法典，他們的法律是專家的法律，而不是老百姓的法律。在德國只有這樣的法律，才會得到公眾的尊崇。
