時間：2023-06-01 09:31:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法典繼承權相關的條例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、“出生”的界定
生命體一旦出生，即成為法律上的人，確定無疑地享有民事權利能力。而在其出生之前，究竟應否予以保護，如何保護，則存在諸多疑問。因此，判定一個生命體是否出生非常重要。它決定了該生命體在法律上究竟具備何種地位。對于出生的認定標準，法學界存在較大的分歧，不同的標準對于某些案件的處理將產生不同的結果，比如繼承案件：孕婦在分娩時死亡，需要判斷胎兒在當時是否已出生，據此決定其是否享有繼承權。另外，對于判斷是否構成對嬰兒的殺人行為也有重要意義。例如：某孕婦即將生產，醫生在接生的過程中出現嚴重失誤，胎兒身體露出一部分的時候死亡，醫生是否構成過失殺人？是否需要支付死亡賠償金？在學說史上，關于出生的認定標準主要有：（1）陣痛說，認為孕婦肚子開始陣痛時，即為出生。（2）分娩說，認為處于分娩過程中的可以存活下來的胎兒，就屬于已出生，不論身體是否已露出。（3）一部露出說，認為只要胎兒的身體一部分露出母體，就算出生。（4）全部露出說，認為胎兒的身體必須全部脫離母體，才能算出生。〔2〕（5）斷帶說，認為胎兒脫離母體后，臍帶剪斷時，才算出生。（6）獨立呼吸說，認為胎兒出生不但應該與母體完全分離，而且該胎兒在當時還必須能獨立呼吸，以其第一次獨立呼吸的時間作為出生的時間。（7）發聲說，認為胎兒降生后發出啼哭聲時，才算出生。〔3〕其中，比較有影響力的是一部露出說、全部露出說、獨立呼吸說。日本刑法判例采一部露出說。〔4〕而日本民法學界則以全部露出說為通說，〔5〕但也有一些學者采獨立呼吸說。〔6〕英國普通法也采全部露出說。〔7〕我國臺灣地區民法學界以獨立呼吸說為通說。王澤鑒先生對此作了精辟的論述：“所謂出生，系指與母體完全分離（出），而能獨立呼吸、保有生命（生）而言，臍帶是否剪斷，已否發出哭聲，在所不問。”〔8〕但也有學者采全部露出說。〔9〕《德國民法典》第1條規定“：人的權利能力始于出生完成之時。”〔10〕對于出生的判斷，德國民法學者一般認為，所謂的出生是指與母體完全分離并且保有生命，臍帶是否剪斷、胎盤是否去除，無關緊要。〔11〕從《德國民法典第一草案立法理由書》的記載看，之所以要求“與母體完全分離”，是因為法律人格建立在與母體分離的獨立的生命體基礎之上，法律上的人首先必須是一個獨立的生物人。〔12〕至于怎樣才算“保有生命”，德國民法學上存在一定的分歧。德國傳統民法理論認為，胎兒脫離母體后必須有呼吸功能或心跳，才能認定為有生命。〔13〕按照德國的《身份法實施條例》第1條的規定，“活著出生”要求胎兒與母體分離后有心跳、臍帶具備輸送功能或者已經開始自然的呼吸。目前德國民法學者普遍認為這種標準過于嚴格，不應該將該條規定適用于權利能力起點的判斷。在《身份法實施條例》上被認定為死產者仍然有可能被認定為《德國民法典》第1條意義上的具備權利能力的人，身份登記簿上的記載僅具有證明功能，不是終局性的，允許提出相反的證據該證明結論。〔14〕目前德國的通說認為，除了呼吸和心跳之外，腦電波也是一種生命跡象，胎兒脫離母體時即便沒有呼吸或心跳，但存在腦電波，也應該將其認定為有生命。〔15〕構成“活著出生”只要求胎兒脫離母體后具有上述生命跡象之一，不要求其具備繼續生存之能力，哪怕其只存活了一瞬間，也屬于民法上的人，具備權利能力。〔16〕我國民法對于自然人出生時間的認定并未規定采用何種標準。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第1條規定：“公民的民事權利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定。”有的學者認為我國現行民法已經采獨立呼吸說，〔17〕有的學者認為我國民法應該采獨立呼吸說。〔18〕筆者認為，關于民事權利能力的起點，在前述關于出生認定標準的七種學說中，陣痛說和分娩說所確定的出生時間顯然太早了，不可取。一部露出說在實踐中不易把握，胎兒的身體究竟需要露出多少才算“出生”，容易引發爭議，所以該說也不可取。斷帶說與獨立呼吸說具有密切聯系。從醫學上看，胎兒在剪斷臍帶前是依靠臍帶從母體獲得氧氣的，并無獨立的呼吸，在剪斷臍帶后，才開始用自己的肺呼吸。因此，斷帶的時間也就是獨立呼吸的時間。有學者認為，斷帶說與獨立呼吸說的區別在于：斷帶說并未要求剪斷臍帶后胎兒具有生命，而獨立呼吸說要求斷帶后胎（嬰）兒是個活體。〔19〕發聲說其實與獨立呼吸說也有關聯，在醫學上有一種解釋，認為嬰兒出生后之所以發出哭聲，是因為嬰兒從母體出來后，脫離開羊水和臍帶就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能幫他實現用肺呼吸氣態氧的功能，哭就意味著要做深呼吸。也就是說，發出哭聲是嬰兒獨立呼吸的一種（但不是唯一的）表現。由此可見，獨立呼吸說可以覆蓋斷帶說和發聲說，而且具有更周全的解釋力。不過，考慮到現代醫學的發展，呼吸已經不再是嬰兒生命的唯一表征了，所以獨立呼吸說有其局限性。比較妥當的標準是“全部露出并具有生命”（全部露出說），至于是否具有生命，可以采用多元的判斷指標，包括心跳、呼吸功能和腦電波，只要具備其中一種跡象，即可認定為有生命。就呼吸說而言，只要求嬰兒具備用肺呼吸的能力即可，不要求其實際上已經開始獨立呼吸，從而也不要求其臍帶已經剪斷。
二、生命體在出生前的民法地位
如果說自然人的民事權利能力自出生開始的話，那么，出生前的生命體即母腹中的胎兒應當如何保護就成為問題了。從生物學意義上看，出生前的生命體（胎兒）是正在形成中的人，具備了人的某些屬性，如果不能享受任何關于人的法律保護，就會違背倫理以及民眾的法情感。法律上不應該在人與非人之間劃出一道涇渭分明的界限，有的時候需要認真對待過渡階段。實際上，自古以來，民法就沒有完全忽視胎兒的保護。古羅馬大法學家保羅曾經說過：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待。”〔20〕現代各國民法都在不同程度上對胎兒予以保護。以下主要介紹德國與日本民法對胎兒的保護，并對我國民法上胎兒的保護予以評析。
（一）德國民法上胎兒的保護
在德國法上，盡管其民法典并未以一般規定賦予胎兒權利能力，但胎兒享受廣泛的保護，主要包括：（1）胎兒具有繼承能力。按照《德國民法典》第1923條第2款的規定，在繼承開始時已經孕育的胎兒，視為在繼承開始前已出生，也就是說，胎兒具備繼承的權利能力。（2）胎兒可以獲得保佐和輔佐。按照《德國民法典》第1912條的規定，在胎兒將來的權利需要照料的限度內，可以為了維護該權利而為其設置保佐人。按照《德國民法典》第1712、1713條的規定，待產母親可以在胎兒出生前提請由少年局作為其輔佐人。（3）胎兒可以成為為第三人利益合同的“第三人”。按照《德國民法典》第331條第2款的規定，在為第三人利益合同中，當事人可以將未出生的人約定為第三人，使其取得一項給付請求權。〔21〕（4）胎兒有權請求父親支付扶養費。按照《德國民法典》第1615o條的規定，在子女出生前，即可以由母親或為胎兒選任的保佐人向法院提出申請，以假處分命令已承認父親身份或被第1600d條第2款推定為父親的男子支付在最初3個月所須向該子女給予的扶養費。此時，母親或保佐人是以胎兒法定人的身份提出申請的，胎兒本身是該程序的當事人。〔22〕（5）胎兒享有扶養賠償請求權。《德國民法典》第844條第2款的規定，在致人死亡的情況下，加害人必須向死者生前有義務扶養的人賠償其因被剝奪扶養請求權而遭受的損害，在侵害發生時已經孕育但尚未出生的胎兒也享有此種賠償請求權。不過，在加害行為發生時尚未孕育而在死亡結果發生時已經孕育的胎兒或者已經出生的嬰兒不享有此種賠償請求權。比如，甲開車將乙撞成重傷，三星期后乙的第一個兒子丙出生，兩年后，乙的第二個兒子丁出生，幾個月后乙因上述傷害的后遺癥而死亡。在本案中，丙在加害行為發生時已經孕育，所以享有扶養賠償請求權，而丁不享有該請求權。〔23〕（6）胎兒健康受害時享有損害賠償請求權。胎兒的健康遭受侵害能否行使損害賠償請求權，《德國民法典》并無專門的規定。德國民法判例肯定了這種請求權。在一起案件中，加害行為實施的時候，受害人尚未被孕育，也獲得損害賠償請求權。案情：1946年9月9日，一個婦女在醫院被輸入受梅毒污染的血液，第二年10月13日，這名婦女產下一個患了先天性梅毒的女嬰，該女嬰向法院，獲得了損害賠償。在審理過程中，被告認為，按照《德國民法典》第823條第1款規定，不法侵害他人生命、健康、身體、所有權及其他權利的，對他人因此而遭受的損害負賠償義務，該款的適用要求曾經存在一個未受損害的狀態。在本案中，原告于侵害行為發生時（即其母親輸血時）尚未受胎，而自其受胎之時即已患有疾病，在其出生并取得權利能力時，并未經歷從健康到不健康的轉變過程，因此并不存在健康受損害的情勢。對此，聯邦最高法院認為，《德國民法典》第823條第1款所保護的生命法益與所有權等絕對權有所不同，對于絕對權，法律設有明確的界限。從概念上說，所有權在其發生之前不可能遭受損害，但不能將這個原理直接適用于生命法益的保護問題，生命法益先于法律而存在，任何對人類自然成長的妨礙，皆構成對生命法益的侵害。所謂健康損害，就是對生命發展過程的妨礙，生而有病的孩童，其內部生命過程遭阻礙，就屬于健康受損，有權要求賠償。〔24〕在另一起案件中，被告開車不慎撞倒原告A駕駛的車，導致A的妻子原告B身受重傷，B當時已經懷孕六個月，她的兒子原告C出生時患有麻痹癥，腦部受傷，要求損害賠償。德國聯邦最高法院判決原告C享有賠償請求權。〔25〕盡管德國的司法實踐已經普遍承認胎兒受侵害將發生損害賠償請求權，但對于受害人究竟是基于出生前的權利能力而享有損害賠償請求權，還是基于出生后的權利能力以及損害后果而享有賠償請求權，民法學者有很大的爭議。很多民法學者認為，在上述案例中，賦予受害人損害賠償請求權并不意味著承認損害行為發生時，胎兒具有權利能力。即便當時胎兒不具有權利能力，等到其出生從而取得權利能力之后，也可以行使損害賠償請求權。因為他確實受到損害，而該損害確實是在此前由被告的行為造成的，加害行為的實施與損害結果的發生之間的時間差是一種常見的現象。〔26〕在前面提到的輸血導致胎兒感染病毒案中，被告曾主張損害行為（輸血）發生時，原告尚未受胎，不屬于民法上的人，所以不能取得損害賠償請求權。但德國聯邦最高法院認為，本案爭訟的問題不是一個胎兒或未受胎者的損害，而是一個患有疾病出生的人所遭受的損害，原告的損害與被告的加害行為具有相當因果關系，損害結果因為出生的完成而發生。〔27〕顯然，德國聯邦最高法院并不是在受害胎兒出生前賦予其損害賠償請求權。享有此種損害賠償請求權的實際上是出生后的嬰兒，而不是出生前的胎兒。施瓦布將這種損害賠償稱為“被生下來的孩子的權利的預先效力”。〔28〕當然，也有一些學者認為，胎兒在出生前就已具備權利能力，據此可以取得損害賠償請求權。〔29〕施密特在《慕尼黑德國民法典評注》中指出，承認胎兒屬于《德國民法典》第823條（侵權行為一般條款）意義上的“他人”，至少有兩個優點。一是可以減輕原告的證明責任。如果采用聯邦最高法院在上述判例中的觀點，即受到損害的是出生之后的人，那就意味著責任的構成要件一直到胎兒出生之后才成立，從加害行為實施到胎兒出生這段時間所有的因果進程都是責任的要件，主張損害賠償請求權的原告對此都需要予以證明。反之，如果承認在胎兒出生前就已經受到損害，則原告需要證明的因素就少很多了。二是胎兒在出生前即可以行使不作為請求權。即請求行為人停止其危及胎兒健康的行為，不論其將來是否活著出生（與損害賠償請求權不同，它要求胎兒活著出生），因為胎兒在此種情形中已經具有權利能力。〔30〕雖然在損害賠償請求權問題上，德國很多學者不贊成承認胎兒在出生前就已享有損害賠償請求權，但考慮到《德國民法典》已經在很多情形中賦予胎兒權利，所以目前很多學者都認為胎兒具備限制權利能力，〔31〕或部分權利能力，〔32〕或附條件的部分權利能力，“條件”即胎兒活著出生。〔33〕有學者認為《德國民法典》中現有的關于胎兒保護的規定是可以類推適用的，從這些規則中可以歸結出若干一般原則，用于界定胎兒權利能力的范圍。這些原則包括：其一，胎兒在物權法、債法和繼承法領域可以取得有利于其自身的權利；其二，如果某人加害（不限于殺害）胎兒的扶養義務人，從而間接地使胎兒遭受損害，胎兒有損害賠償請求權；其三，在訴訟程序上，胎兒有權維護自己的權利，即胎兒具備限制的當事人能力。基于上述原則，在個案中可以賦予胎兒實證法明確規定的權利以外的其他權利。比如，可以接受贈與，但以其將來活著出生為條件，可以被登記為抵押權人，可以提起《民事訴訟法》第771條規定的第三人異議，當然，還可以就其自身的健康受損請求賠償。〔34〕
（二）日本民法對胎兒的保護
日本民法對于胎兒采用個別保護主義。《日本民法典》第886條規定“：胎兒在繼承上，視為已經出生。前項規定，在胎兒以死體出生時，不予適用。”該條承認胎兒具有繼承權。按照《日本民法典》第965條的規定，胎兒可以接受遺贈。此外，《日本民法典》第721條規定“：就損害賠償請求權而言，視胎兒為已出生。”日本民法學者普遍認為，上述規定是對胎兒權利能力的承認。但在理論上如何解釋胎兒的權利能力，日本民法學界則存在爭議。第一種觀點是解除條件說，也稱為限制人格說，認為胎兒出生前在一定范圍內具有權利能力，但如果最終沒有活著出生，其權利能力溯及地消滅。也就是說“，活著出生”是胎兒權利能力的法定解除條件。第二種觀點是停止條件說，也稱為人格溯及說，認為胎兒在出生前不具有權利能力，但其活著出生后權利能力溯及于問題發生時，比如對胎兒的損害事實發生之時。〔35〕這兩種學說在實踐中將產生不同的結果。就繼承問題而言，按照解除條件說，由于胎兒在出生前就具有權利能力，所以其可以立即參與分配遺產，若將來胎兒是死產，則再改變繼承關系。反之，按照停止條件說，繼承發生時，胎兒沒有權利能力，所以不給其分配遺產，而是先由其他繼承人分配遺產，待胎兒將來活著出生時再使繼承回復。〔36〕就胎兒的損害賠償請求權問題，按照解除條件說，胎兒在出生前即可由其法定人代其行使損害賠償請求權。反之，按照停止條件說，由于胎兒出生前權利能力尚未發生，所以不適用（的前提是存在具備權利能力的被人），只能等其出生后，才能行使賠償請求權。日本的判例采用停止條件說。在1932年的一則判例中，胎兒的母親授權他人與加害人進行私了談判，人與加害人達成協議，約定由加害人給付一筆慰撫金，受害人放棄一切賠償請求權。日本的大審院不認可對于胎兒的，從而否定了私了行為的效力。〔37〕日本學者認為，解除條件說與停止條件說各有利弊。解除條件說的弊端在于在胎兒出生前法定人可能實施不利于胎兒利益的行為。停止條件說的弊端是在胎兒出生之前不能及時地采取措施維護胎兒的權利。為此，有學者主張采用經過修正的解除條件說，即承認胎兒出生前就已經取得為保存其權利（比如為其損害賠償請求權設定擔保）所必要的權利能力，在此范圍內適用法定。〔38〕
（三）我國民法對胎兒的保護
事實上，胎兒的保護除了遺產繼承之外，還涉及很多其他問題。比如，胎兒在其健康受損害時，是否享有損害賠償請求權？胎兒在其父親因他人行為致死時，對于死亡賠償金的繼承是否享有權利？胎兒在母腹中因他人行為致死的，其近親屬是否享有死亡賠償金請求權，或者說，胎兒此時是否屬于因他人致害而死亡的“人”？胎兒是否可以成為受贈人或受遺贈人？這些問題中有些已經在實踐中凸顯出來，需要在民法理論上予以回應。筆者認為，一方面，我國民法應該借鑒德國、日本民法的相關規范與學說，在更大范圍內對胎兒的權益予以保護。關于胎兒是否具有民事權利能力，筆者認為，在理論上應該承認胎兒具有限制權利能力，即在若干領域具有權利能力。“限制權利能力”這個概念在國外民法理論上已經不是一個新鮮的說法。既然行為能力有完全行為能力與限制行為能力之分，權利能力為什么就不能作同樣的劃分呢？在現代法學中“，非此即彼”“、非有即無”的思維模式已經遭到日益普遍的反思與批判。社會生活事實如此復雜，很多時候很難在事物之間劃出一條絕對的界限，在概念構建與規則設計時應當充分考慮中間狀態。限制行為能力、限制權利能力、相對無效、準法律行為等都是表述這種中間狀態的概念。另一方面，胎兒的權利能力原則上是附法定解除條件的，即在其出生前即已具備限制權利能力，但如果其出生時是死體，則其權利能力溯及地消滅，其出生前取得的權利也溯及地消滅。在例外情形中，胎兒的權利能力是無條件的，比如胎兒在出生前即享有預防妨害（消除危險）請求權和排除妨害請求權，不論其將來是否活著出生，這種請求權可以避免胎兒的人格權或財產權受到實際損害，不必等損害后果發生之后才請求損害賠償。
作者：楊代雄
關鍵詞 同居關系 未成年子女 非婚生子女 繼承權
中圖分類號：D913.9 文獻標識碼：A
同居關系中的未成年人作為特殊的社會群體，由在立法中受到歧視到受保護，又在社會上受到歧視到受到應有的尊重（即將他們視為“無親之子”到“非婚生子女與婚生子女地位平等”觀念的轉變），為了切實保護非婚生未成年子女的合法權益，如今大多數國家已取消非婚生子女等歧視性的稱謂，用法律條文的形式規定下來將所有的子女都稱為子女，確立了未成年子女的認領制度或準正制度，相比較而言，認領制度被大多數國家所認可，且更符合兒童利益最大化原則所倡導的要求，但是由于受到多重阻力的影響，我國還未建立認領等確定同居關系中未成年子女相關身份的制度。基于此，為了順應非婚生子女權益保護的立法發展趨勢，應促成兒童權益最大化原則在我國立法上的確立。
1同居關系及同居關系中未成年子女概念的界定
從廣度來看，同居關系分為同性同居和異性同居關系，也包括婚生同居和非婚生同居關系。本文所闡述的同居關系是指狹義的同居關系，也就是男女雙方同居住在一起，沒有經過法定程序而自愿組成的家庭關系。這是被我國現行婚姻法所否定的行為，對于同居關系中產生的糾紛如何解決的問題，我國目前還沒有相關的法律制度加以規定。 廣義的同居關系中未成年子女即非婚生未成年子女，是指男女雙方沒有經過法定程序登記結婚所生的子女，是在婚姻關系外受胎所生的子女，既包括以夫妻名義同居所生的子女，又包括不以夫妻名義同居所生的子女。對于1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，以夫妻名義共同生活的男女雙方符合結婚的是指腰間，其同居關系存續期間所生的子女即是婚生子女，但自1994年2月1日以后，依其《婚姻登記管理條例》，我國不承認事實婚姻關系，其同居關系存續期間所生的子女就被劃歸為非婚生子女。本文所述的同居關系中未成年子女是一個狹義的概念，屬于非婚生子女中的一種，是指1994年2月1日《婚姻登記管理條例》實施后，以夫妻名義共同生活的男女雙方所生的子女。
2同居關系中未成年子女的基本權益
我國《婚姻法》第25條規定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能夠獨立生活為止。該法條所說的“非婚生子女”是指沒有經過法定程序締結婚姻關系而生活在一起的男女所生的子女，稱為 “私生子”，當然也包括以夫妻名義同居所生的子女，女方在同居關系存續期間受胎發生所生的子女。同居關系中未成年子女的出生并沒有錯，基于人道主義考慮，他們應當享有如下的權利：（1）有要求自己的生父母負撫養責任的權利。如有不愿直接撫養該子女，則應當按時給付子女的撫養費和受教育費；（2）同居關系中未成年子女的姓名權。在未成年子女沒有辨別是非的能力時，由其生父母共同協商確定。在未成年子女有辨別是非和認知能力時，自己可以做出選擇，法定年齡以10周歲為界限；（3）生父母應當保護自己在同居關系存續期間所生的子女；（4）除開生父母生前自愿立有遺囑的情形，同居關系中所生的未成年子女有權利繼承自己生父母的遺產，沒有份額的限制；（5）享有與其婚生子女同等的人身權等。對于同居關系中的未成年子女已經過法定形式規定的權利，任何人都無權加以侵犯。
3同居關系中未成年子女的撫養權利
確定非婚生子女受撫養的權利對于同居關系中未成年子女的身心健康成長至關重要。美國紐約州家庭法第513條明確規定：“生父母的責任：非婚生子女的父母，有責任為子女提供必要的撫養費和教育費以及子女的喪葬費。”隨即又在第516條和第562條中規定生父母在不履行撫養義務的情形下，未成年子女有提起有關生父母提供必要的撫養費和教育費的訴訟權利。德國民法1709條同時規定同居關系中未成年子女的生父有優先撫養該子女的權利，但如果生父確實不能撫養或者難以撫養的，該子女可以請求生母或母方親屬承擔撫養責任。在英國，依照1957年《確認給付程序法》及1975年《子女法》的規定，同居關系中的未成年子女可以尋求法律救濟，以此來保障生父對自己的撫養權利，被法院判定為生父者，應給予子女出生的附屬費用，撫養及教育子女每周的費用，直至子女滿13歲為止，或繼續到16歲為止，必要時得延長到21歲為止，如果該子女在法院判決之前就已死亡的，則推定孩子的生父應當負擔孩子的喪葬費，必要時，還應當給付生母的精神補償費和孩子出生時所花的費用。我國婚姻法第25條規定了同居關系中所生的子女享有與婚生子女同等的權利，并規定了關系中間接撫養同居關系中未成年子女的一方應當給付另一方撫養孩子的必要費用，同居關系中的未成年子女有權利要求生父負擔自己的生活費和受教育費，直至他能自己獨立生活為止，在必要時，有向生父母任何一方提出超過原定生活費和教育費數額的合理要求的權利，這得根據生父母的生活情況和社會的平均生活水平來定。但實際上，同居關系中未成年子女最基本的生存權和發展權都難以得到保障，表現在自己的生父母經常以逃避的撫養責任的方式面對自己的親生子女。
為了讓現實生活中因同居關系所生的未成年子女的受撫養權難以得到保障的現象有所改觀，筆者認為應該確立非婚生子女撫養訴訟制度，包括訴訟程序和陷于執行制度兩方面。關于同居關系中未成年子女提起的撫養訴訟，該子女申請先于執行的立法不得授權法院責令申請人（同居關系中的未成年子女）提供財產擔保，因為他們本來就是弱勢群體，應當特殊對待，體現以人為本的人本觀念，同時對于同居關系中未成年子女向法院提起撫養訴訟應當允許法院依據原告（同居關系中的未成年子女）的申請，責令被告提供應當提供給該子女的撫養費用，一般以18年為限。這一制度的確立，將對同居關系中未成年子女的受撫養權起到指引和規范作用。
4同居關系中未成年子女的繼承權
現代社會同居關系中未成年子女的法律地位雖然有了很大進步，但就世界范圍來看，改善的程度，各國的情況不盡一致，其中比較集中地反映在同居關系中未成年子女的繼承權與應繼承份額上。英國繼承法上，生母在死亡時沒有立遺囑將財產分給繼承人并且生母沒有婚生子女時，同居關系中的未成年子女得主張有繼承權，否則無論生父或生母，該子女皆無繼承權，但同居關系中未成年子女的純獲利益的權利和受遺贈的權利沒有加以限制。依據德國民法，同居關系中的未成年子女無權繼承其生父的遺產（德國民法典第1589條），該法條具有強制性，每個人必須遵守，但是如果同居關系中的未成年子女的生父贈與了該子女遺產，則該子女有權接受，該子女還享有依申請而取得的遺產補償請求權。所謂遺產補償請求權只是名稱上與婚生子女所享有的繼承權有所不同，但實質上他們的財產價值是相等的。同居關系中未成年子女有權繼承生母的遺產，這一點與同婚生子女的繼承權等同。
我國港澳臺地區也對非婚生子女的繼承權也做了具體的規定。香港地區的第一順序繼承人為子女，包括婚生子女、繼子女、養子女。同居關系中的未成年子女被排斥在外，不享有對生父遺產的繼承權。同居關系中的未成年子女與生母之間互有繼承權。澳門法自1977年司法改革后，繼承法規定同居關系所生的子女享有與婚生子女同等的繼承權。臺灣民法第1138條和1065條規定，不論同居關系中未成年子女與生父母之間的身份關系是否確定，他們與自己的生父母之間都可以相互發生繼承關系，同居關系中的未成年子女有權與婚生子女均等地繼承生父母的遺產。未經認領的同居關系中的未成年子女與其生父之間仍不發生任何身份關系和法律效果，只與生母之間發生繼承關系，這主要基于生母的優先監護權的考慮，生母從某種意義上來說對子女盡到了更多的撫養責任。
我國《婚姻法》第19條規定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。”由該條可推出同居關系中的未成年子女與婚生子女的繼承權完全等同，很顯然這是我國立法領先世界各國相關法律的地方，我國婚姻法規定了同居關系中未成年子女與婚生子女都享有對親生父母無差別的繼承權，主要基于兩點考慮：一是符合中國人對家庭立法的美好立法愿望，二是將同居關系中的未成年子女納入到家庭環境中，可以撫平他們內心的創傷，讓他們感受到家人的關懷，因為家庭是社會的分支，對于社會的穩定起著重要的紐帶作用。當然保護同居關系中的未成年子女的繼承權，并不是提倡鼓勵生育同居關系中的子女，我們要用理性的眼光看待，犯錯誤的是同居關系中所生的子女的父母，同居關系中的未成年子女不應承擔相應的責任。
5同居關系中未成年子女的監護權
在大陸法系中，同居關系中未成年子女的監護權的規定更為細致，德國民法第1791條3款規定從同居關系中的子女出生時起，專門設立了保護同居關系中所生的子女的女公職監護人制度，由德國青少年事務局擔任。此外，在德國民法上，生父對同居關系中的未成年子女沒有監護權，但撫養義務不會因此而消滅。我國現行的婚姻法缺少對同居關系中誰是未成年子女監護人的規定，通常在司法實踐中比照婚姻關系中的父母是其子女的法定監護人的規定。我國民法通則第16條規定未成年人的父母是未成年子女的法定監護人。這只是一個剛性條款，不具有普遍意義，此條僅規定了未成年人的監護人應當如何確定的問題，而對同居關系中的未成年子女如何確定監護人的問題只字未提。
基于我國的就非婚生子女的監護問題的立法現狀，我國應在借鑒國外先進立法經驗的基礎上，結合我國國情對同居關系中未成年子女的監護權如何確定問題做出詳細具體規定：對于已經確定了一方身份的同居關系中的未成年子女，則由已經確定的一方行使監護權利；對于生父母身份已經明確的未成年子女，如果生父母繼續生活在一起，則由父母雙方共同行使監護權。如果生父母后來感情破裂，同居生活自動解除而分開居住的，各自組建了家庭，那么應當由他們雙方共同商定，達成共同的協議。如果生父母雙方對于有誰作為該子女的監護人各執己見，則最終交由第三方法律機構作出仲裁或者裁決，且這一仲裁或者裁決應具有強制性，按照仲裁書或者裁決書上的決定確定同居關系中未成年子女的監護人。如果生父母雙方都不愿行使監護權，則由法院基于公平原則和兒童利益最大化原則的考慮加以強制指定。
參考文獻
[1] 林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].中國政法大學出版社，2001.
[2] 藍派芳.西歐民法有關親子關系立法新趨勢[M].三民書局，1996.
[3] 林菊枝.親屬法專題研究[M].五南圖書出版公司，1985.
這篇簡論民事權利能力與當事人能力的分離及其原因，是求學網特地為大家整理的，希望對大家有所幫助!
關鍵詞: 當事人能力/ 民事權利能力/分離
內容提要: 民事權利能力是民事實體法上的概念,當事人能力則是民事訴訟法上的概念,二者分別描述了不同法律狀態下的法律主體資格。通常情況下,二者是一致的,但在特定情況下,二者又相互區別并出現相當程度的分離。從民事程序法的獨立性及民事實體法相關理論的缺陷入手,對二者分離的原因進行分析,具有非常重要的理論和實踐意義。
一、民事權利能力與當事人能力的一般理論
民事權利能力是民事實體法上的概念,各國對此稱謂不一,如羅馬法中稱為人格,法國民法典中稱為民事權利的享有,德國、瑞士、俄羅斯民法典中稱為權利能力,日本則稱私權的享有等等。一般而言,它是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格,是民事主體取得具體民事權利和承擔具體民事義務的前提和可能性。民事權利能力的有無決定著某一具體民事主體能否成為實體當事人。
當事人能力又稱訴訟權利能力或民事訴訟資格,是民事訴訟法上的概念,它是指能夠成為民事訴訟當事人的資格。當事人能力不以具體案件為前提,而是從抽象的一般意義上對某人能否成為訴訟當事人加以考察和確認。當事人資格是一種法律上的資格,有當事人能力的主體才能成為訴訟當事人。民事訴訟中當事人能力的意義在于,只有存在這種資格的人進行起訴或應訴,才可能發生法律規定的訴訟法律后果;法律也只對有能力或有資格的人發生規定的后果[1] .
當事人能力與民事權利能力是密切聯系、相互適應的,二者分別描述了不同法律狀態下的法律主體資格。民事權利能力是民事權利義務歸屬的主體所必須具備的資格,當事人能力則是作為訴訟主體接受訴訟法上的效果所必須的訴訟法上的權利能力或訴訟上的主體地位[2],是一般地作為訴訟當事人的能力或資格。有這種資格或能力,才可以從事訴訟法上的各種訴訟行為,成為訴訟權利和訴訟義務的承受者,并通過各種訴訟行為取得訴訟法所承認的訴訟效果,法院判決其作為實體權利和義務所歸屬的主體,也才會有實際意義。
二、民事權利能力與當事人能力的分離及其表現
當事人能力與民事權利能力二者的關系是既相互關聯,又相互獨立。通常情況下,有當事人能力就有民事權利能力,二者是一致的。大陸法系民事訴訟理論一般認為,誰有權利能力,誰就有當事人能力,因此,從邏輯上講,作為社會活動的主體的個人或某一類組織,其當事人能力與民事權利能力應當是統一于一體的,此即當事人能力與民事權利能力的統一性。《德國民事訴訟法》第50條即體現了上述原則,《日本民事訴訟法》第28條也規定,當事人能力的判定必須遵從民法及其他法律的規定[3].但在特定情況下,二者又相互區別,相互分離。當事人能力與民事權利能力的分離,是指對同一個人或法人、其他組織而言,其當事人能力并不是與民事權利能力同時存在,而是表現為: (1)無民事權利能力卻有當事人能力; (2)有民事權利能力卻無當事人能力; (3)民事權利能力受限制等情形[4].按照民事主體是自然人、法人或其他組織的不同,這種分離在不同類型的民事主體上具有不同的表現:
1. 自然人
通常情況下,自然人的民事權利能力與當事人能力是一致的,均始于出生而終于死亡,但也有例外,表現為:
(1)未出生的胎兒享有不完全的民事權利能力。世界上絕大多數國家都采用有限制地承認胎兒有相應的民事權利能力的做法,我國《繼承法》第28條也規定:遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額,該規定雖未明確胎兒是否具有受限制的民事權利能力,但學界和司法實務界大多承認胎兒具備有限的民事權利能力。
(2)死者的人身利益。現代民法理論認為,自然人生命終止以后,繼續存在著某些與該自然人作為民事主體存續期間已經取得和享有的與其人身權利相聯系的利益,如姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等,損害這些利益,將直接影響到曾經是民事主體的該自然人的人格尊嚴,因此死者的近親屬可以通過民事訴訟保護這些利益。例如,我國2001年修正后的《著作權法》第20 條就規定,作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期限不受限制。與此同時, 2002年施行的我國《著作權法實施條例》第15條則規定,作者死亡后,其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由作者的繼承人或受遺贈人保護。不難看出,上述規定均體現著民事權利能力與當事人能力分離的結果。
此外,類似自然人民事權利能力與當事人能力分離的現象還有失蹤人因債務問題訴訟的,失蹤人的財產代管人可以作為當事人等等。
2. 法人
與自然人不同,法人的民事權利能力不僅受其性質的限制,不得享有自然人所固有的民事權益,而且也受法律規定或公司章程的限制。在這一點上,我國《民法通則》第42條就規定,企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。我國2005年10月27日修訂后的《公司法》第25條、第82 條的規定,則體現了公司章程對公司法人民事權利能力的不同程度的限制。此外,法人的民事權利能力還受法人登記設立時的法人目的的限制,如《德國民法典》規定,法人權利能力要受法人章程所規定的目標的制約。
除上述法人的民事權利能力受限制而其當事人能力不受限制的情形外,還存在法人因破產或被撤消,其享有民事權利能力,卻不具有當事人能力的情形。根據最高人民法院《關于貫徹適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5 l條規定的規定,企業法人未經清算即被撤消的,有清算組織的,以該清算組織為當事人,沒有清算組織的,以作出撤消決定的機構為當事人,這在立法上進一步明確了法人民事權利能力與當事人能力可以分離。另外,根據我國《企業法人破產法》第35條第2款的規定,破產企業法人和清算組織可以作為訴訟主體代表破產企業法人進行民事訴訟,這也是二者分離的典型立法體現。
3. 其他組織
這里的其他組織主要是指非法人組織和法人的分支機構。傳統民法理論和以往民事立法不承認非法人團體具有民事權利能力,但是各國民事訴訟法一般承認其具有訴訟權利能力。我國《民事訴訟法》第49條就規定,不具有民事權利能力的非法人組織也可以作為當事人。同時,最高人民法院對《民事訴訟法》第49條所作出的司法解釋,將不具有法人資格但依法成立的一些法人分支機構也可以作為當事人進行訴訟,這又從立法上確認了非法人組織和法人的分支機構的民事權利與民事權利能力分離以及由此而產生的訴訟主體與權利主體可以分離的現實存在。
三、民事權利能力與當事人能力分離的原因探析
如前所述,從邏輯上講,當事人能力與民事權利能力應當統一于一體,但在民事訴訟運行的過程中,二者的分離卻普遍而大量地存在,那么,究竟是什么原因導致二者在運行中出現分離呢? 筆者認為,對此問題的分析和考察應從民事實體法和民事訴訟法的結合這一角度來進行,這也是本文對二者分離原因進行探析的出發點。從這一角度出發,筆者認為,導致二者分離的原因大致可以歸納為以下幾個方面:
1. 民事權利與民事權利能力的分離為民事權利能力與當事人能力的分離提供了前提條件和可能性
眾所周知,我國《民法通則》誕生的背景是國家實行公有制加計劃經濟。在單一的計劃經濟時代,民事、經濟法律關系比較簡單,民事經濟權利主體通常都具有權利能力,也就是說,民事權利主體與民事權利能力是一致的、統一的。當民事權利主體的民事權益受到侵害或發生爭議時,他們就以民事權利主體的身份進行訴訟并成為訴訟主體(當事人) .但是,隨著時代的發展,尤其是隨著市場經濟體制在我國的日益形成和建立,市場經濟主體、市場經濟行為以及市場經濟的機制變得越來越復雜,而民事、經濟法律關系也隨之復雜化。在此情形下,按照市場經濟運行機制而發生的民事、經濟法律關系不再是單一的主體,享有民事權利者不一定具有民事權利能力,也就是說,具有民事權利但不一定由權利主體自己行使這一權利的情形越多,例如:死亡公民的名譽權;死亡公民、已終止的法人依法享有的著作權;根據旅客運輸合同等合同關系,死亡的旅客依法取得的賠償請求權等等。上述情形中,權利的行使無法由原來的民事權利主體進行,為了解決這一矛盾,民事權利和民事權利能力分離論隨之而出現,這種分離為當事人能力與民事權利能力的分離提供了條件,并使后者成為可能。
2. 民事實體法相關理論的缺陷是導致民事權利能力與當事人能力分離的最直接原因
長期以來,民事實體法學者和民事訴訟法學者各專其任,學術界鮮有關注和研究關于二者的結合問題,以至現實中已經表現出一些弊端。特別是民事實體法在制定和設計時,未能充分考慮到程序機制來設計民法制度,由此導致了民法在總體上忽視程序機制,結果有的民法制度不合理,有的過于復雜, 有的增加了設計難度, 有的適用時疑問迭生[5] .在民事權利能力問題上,最典型的表現莫過于關于胎兒和法人權利能力規定的缺陷。
(1)關于胎兒權利能力規定的缺陷
既然自然人的民事權利能力始于出生,胎兒也就不能具有民事權利能力,不是民事主體。但是,由于胎兒可能出生,將來有可能成為民事主體,因而各國法律無不采取一定的方式保護胎兒的利益。在對胎兒利益的保護上,大體有三種做法:其一,總括的保護主義,即將胎兒視為民事主體。其二,個別的保護主義,即規定胎兒原則上無權利能力,但若干例外情形下視為有權利能力。例外情形一般為胎兒純受益的情形,例如,賦予胎兒繼承權、受遺贈權、基于不法行為的損害賠償求償權等等。法國、德國、日本民法采此主義。其三,絕對主義,即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力的原則,為我國現行《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采用。我國現行民法雖不承認胎兒具有民事權利能力,但為了保護未來自然人的利益,又在《繼承法》設了保留胎兒繼承份額的制度,我國現行《繼承法》第28條的規定實際上是有限制地承認了胎兒在特定事項上具有民事權利能力。由此可見,我國民事實體法在胎兒權利能力問題上并未與《繼承法》實現較好的銜接。另一方面,在侵權行為法領域,胎兒活著出生后,可以作為被害人的受扶養人向致害人主張權利。但是,胎兒在母體內受到他人不法侵害的,在出生后可否作為受害人向加害人請求賠償? 對此問題,學者有不同的看法,民事實體法則無明確規定。
同樣,我國現行《民事訴訟法》雖規定自然人有當事人能力,但在胎兒是否自然人不明確的狀態下對其是否有當事人能力未作特殊的規定。如此一來,因胎兒的權益進行訴訟時,法官一方面需要對胎兒的民事實體權利、權利能力以及訴訟能力進行自由裁量,由此導致民事權利能力與當事人能力的分離不可避免,另一方面,不同的法官也會對此產生不同的裁量結果,這顯然不利于司法的統一。
(2)關于法人權利能力規定
的缺陷
20世紀以來,以法人實在說解釋法人的本質,已為許多國家的民商立法普遍采用,但對于法人權利能力的限制問題卻存在較大爭議,主要有兩種觀點:一種是肯定說,認為法人的權利能力應受限制,這種限制來自于法人的自然性質、法人目的及法律法規三個方面[6].此說為學界通說。另一種是否定說,認為法人的權利能力同自然人一樣,是法人作為民事主體平等的私法地位的抽象人格的概括,因而是普遍的、平等的、不受限制的[7].而根據我國《民法通則》第42條的規定,實際上是肯定了法人的權利能力應受限制,而這種限制具有明顯的缺陷。首先,這種限制破壞了權利能力的平等性和完整性,使抽象的獨具意義的權利能力概念失去意義。權利能力使民事主體作為被抽象掉了各種能力、財產以及諸種差異的等質的人而存在[8],正是基于權利能力的抽象性,法人取得了與自然人在財產法上同質的地位,法人與自然人在民法上具有平等的地位。因此,近代西方各國的民事立法并未明文規定法人權利能力受任何限制,如《日本民法典》第43條所稱法人權利義務的范圍并非指法人權利能力,《瑞士民法典》第53條則明示法人的權利能力同于自然人,而不受目的范圍的限制。其次,這種限制會造成法律邏輯上的混亂。法人權利能力限制說的實質,在于把民事主體的資格同實際活動的范圍等同起來,把抽象的平等地位讓位于具體活動的角色,實際上混淆了權利能力和民事權利義務的界限, 使兩者在理論上難以劃分[9].
再從實踐中進行分析,根據我國《民法通則》第42條的規定,如視法人目的外行為無效或者為非法人行為,而相對人不可能就每一筆交易在作出決策前仔細了解法人的目的范圍,這必然會導致大量合同無效,從微觀上會導致相對人合理的期待利益落空,交易的可預測性喪失,宏觀上則會導致經濟活動的全面混亂,經濟秩序難以獲得充分的保障[10],從而不利于維護交易安全。另外,在市場交易活動過程中,作為經濟人行為取舍標準的利益最大化原則發揮著淋漓盡致的作用,在存在目的外行為無效制度的前提下,從利益最大化的動機出發,若因市場行情的變化而使履行合同帶來的不利益大于因承擔合同無效責任而喪失市場行情的利益時,就會促使人們選擇后者,這樣必然會助長市場活動中不講信譽、為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的現象,助長不誠實交易行為的發生。
由此可見,我國《民法通則》對于法人權利能力的限制性規定直接導致了其民事權利能力與當事人能力的分離。令人欣慰的是,我國立法者已開始逐漸認識到這種限制性規定的弊端并加以改變,最直接的反映就是《合同法》第50條,該條對法人代表超越代表權限的行為建立了表見的規則,但第50條僅將表見主體資格限定為法人的法定代表人,這對第三人利益的保護力度仍顯不夠。2005年10月27日修訂后的新《公司法》第12條取消了原《公司法》關于公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動的表述,突破了我國公司立法對公司權利能力受其目的(經營)范圍限制這一對公司權利能力的限制性規定,從而放寬了法律對公司權利能力的限制,具有十分重要的意義。但是,盡管如此,《民法通則》的限制性規定如若不加以改變,法人民事權利能力與當事人能力的分離狀況將仍不可避免。
3. 程序法的獨立性是民事權利能力與當事人能力發生分離的內在原因
從實體法與程序法關系發展的歷史過程來看,實體法與程序法二者是平行發展的,并不存在依附性的關聯問題,程序法甚至先于實體法而產生和存在。程序的基礎是過程和互動關系,其實質是反思理性。程序在使實體內容兼備實質正義和形式的層次上獲得一種新的內涵[11] .從此意義出發,民事程序相應地就具有獨立于實體公正之外的自身價值,由此決定了民事訴訟法與民事實體法的分離問題。分離的原因就在于民事訴訟法在其作用發揮上有著不同于民事實體法的原理與機制,并且由于民事訴訟法更貼近民事權利的現實保護需要,它對于民事權利的保護較之與于民事實體法的自身保護往往更為全面和徹底,從而超出了與民事實體法相對應的程度。在某些情況下,實踐首先向程序法提出了更為迫切的問題,在實體法尚不能對客觀世界予以反映前,程序法必須先行發展。[12]這表明,在訴訟中對于民事權利的保護可適當突破民事實體法的規定,以便運用民事訴訟法的獨立機理在實踐中更好地實現民事實體法的實體公正價值。
這種分離表現在訴訟法的各個方面,而具體到與民事權利能力與當事人能力分離最密切相關的,莫過于當事人概念的發展和演變。當事人的概念發展經歷了一個從利害關系人說、權利保護人說直到程序當事人說的演變過程,從利害關系人到權利保護人,當事人在程序上的資格尚未從實體主體資格中獨立出來,但當事人已經不再是實體法律關系主體的同義語。同時,對案件爭執聲稱有訴的利益的人逐漸被司法實踐承認其具有實施訴訟的權能,使得當事人概念終于在程序上具有獨立的意義。程序當事人是指與指明實體法的權利的術語無關,甚至也不涉及在個別訴訟中提起訴訟和進行辯護的程序法上的權利[13] ,它把實際訴訟當事人作為判斷根據,而無須從實體上考察其與訴訟標的的關系,這樣,當事人資格就不再依附于實體法律關系,以保障訴訟當事人作為程序主體自由發動訴訟程序和實現訴權,從而使權利能夠得到及時的、自主的司法救濟。
由此可見,程序法的獨立性使得當事人概念和當事人資格不再依附于實體法律關系,這就內在地為民事權利能力與當事人能力的分離創造了條件。
4. 對民事主體權利保護的需要是民事權利能力與當事人能力分離的現實原因
民事權利能力與當事人權利能力的分離主要表現在二者范圍的不一致。一般認為,二者在范圍上是一致的和對應的,均應當限于自然人和法人,但實際情況并非如此,主要表現在各國對非法人團體訴訟權利能力的承認上,我國《民事訴訟法》第49條第1款也確立了非法人團體的當事人能力。那么,不具有民事權利能力的非法人團體緣何能夠具有當事人能力呢? 這主要是因為實體法與程序法的政策出發點不同所致在民事主體的規定上,民事實體法主要是基于維護交易信用的需要、從監督和管理的政策立場出發;而民事訴訟法則是從簡便而有效地解決民事糾紛、更好地維護當事人的合法權益的立場出發。正如日本著名民事訴訟法學者兼子一教授所作的精辟論述:民法及其他實體法若隨意承認法人人格,就會造成交易信用關系混亂。因此,從監督和管理的政策的立場出發,法人人格只限于法律所承認的社會或財團,除此之外則采取無視其團體或抑制其產生的政策。盡管如此,不能否認實際上除法人之外存在著種種團體,并且它們常常介入交易活動,從事著社會活動。由于其存在和活動,就會與他人之間產生糾紛,而且迫切需要解決這些糾紛。在此情況下,就出現與這些團體做交易的對方當事人應跟誰進行訴訟為宜的麻煩事情。為了解決這種糾紛,訴訟法索性承認這些團體的存在,并把它作為訴訟當事人作出判決,這是既簡便又有效的方法。于是,訴訟法與民法從不同的政策出發,即使是非法人的團體,只要對外具有明確的代表人或管理人的組織形式,就承認其當事人效力。[14]由此可見,賦予非法人團體當事人能力,旨在解決糾紛和更好、更有效率地保護當事人的合法民事權益。換言之,由于過濾掉了實體法自身的有關考慮,民事訴訟法在實現民事權益上往往更為直接和有效。
通過以上對民事權利能力與當事人能力分離的原因分析,不難看出,民事程序法關于兩權分離的觀點其實是對民事實體法相關理論缺陷的一種無奈選擇,或者說是程序法對實體法缺陷的一種彌補。在這一過程中,也使我們重新認識了程序法的獨立性及其價值功能。但必須強調和指出的是,程序法的獨立性及其造法功能的發揮并不能從根本上解決問題,相反還會帶來更多程序法自身無法解決的理論問題。所以,只有當民事實體法相關理論的缺陷得以克服,民事實體法在制定和設計時能夠充分考慮到程序機制來進行時,才是解決上述問題的根本之道。
注釋:
[1] [奧]凱爾森. 法與國家的一般理論[M ]. 沈宗靈,譯. 北京:中國大百科全書出版社, 1996.101
[2] [日]兼子一,竹下守夫. 民事訴訟法[M ]. 白綠鉉,譯. 北京:法律出版社, 1995.31
[3]肖建華. 中國民事訴訟法判解與法理當事人問題研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34
[4]肖建華. 中國民事訴訟法判解與法理當事人問題研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34
[5]單國軍. 民事訴訟法與民事實體法關系之研究[A ]. 訴訟法論叢:第4卷[M ]. 北京:法律出版社, 2000.637
[6]梁慧星. 民法總論[M ]. 北京:法律出版社, 1996.126
[7]梅夏鷹. 民事權利能力、人格與人格權[ J ]. 法律科學,1999 (1).
[8]夏利民. 民法基本問題研究[M ]. 北京:中國人民公安大學出版社, 2002.78
[9]夏利民. 民法基本問題研究[M ]. 北京:中國人民公安大學出版社, 2002.78
[10]許明月. 企業法人的目的外行為研究[A ]. 民商法論叢:第6卷[M ]. 北京:法律出版社, 1997.170
[11]季衛東. 法治秩序的建構[M ]. 北京:中國政法大學出版社, 2000.71
[12]江偉,王強義. 論民事訴訟當事人與民事主體的分離[ J ]. 法律學習與研究, 1988 (2).
[13]江偉,王強義. 論民事訴訟當事人與民事主體的分離[ J ]. 法律學習與研究, 1988 (2).2
關鍵詞：財產權；基本權利；征收；補償
一、引言
財產是維持人類自由與尊嚴的基本前提，是人類生存發展的物質基礎，是社會繁榮進步的強大動力。在法律制度的發展歷史中，財產成為一種核心概念。①在人類漫長的歷史長河中，無論我們考察人類文明的哪一方面，均能發現財產與正當性相連，被視為一項重要的倫理安排，因而私的所有制便在正義、進步、和平以及幸福的基礎上得到維護并逐步發展起來。②人的生命、自由、尊嚴以及社會正義都是以一定的財產為基礎，非法剝奪私有財產就是在侵蝕個人生命，在侵犯個人的自由與尊嚴，就會讓社會正義喪失。洛克就此曾指出：“沒有財產權，就不可能有正義。”③財產權是如此的重要，但是財產權卻也常常受到侵犯，這些侵犯可能來自個人，也可能來自公權力機構。因而對財產權提供保障也是必需的。
隨著國家的出現，國家基于公共利益的需要而利用私人的財產，于是就出現了征收。這種公權力對私主體財產權的限制常常帶有合法的外衣，但是如果這種公權力對私主體財產權的干預不加以合理的規制，將會給私主體的利益帶來巨大的傷害。
在德國基本法上，涉及財產權的部分是第十四條④，按照傳統的模式，第一款屬于基本法的保護領域條款，之于本條具體是指財產權（所有權和繼承權），第二款是屬于對基本法所保護的權利的限制，具體到本條是通過所有權負有義務來表現的。第三款屬于對限制的限制。征收是法律給財產權設定的一個限制，那么對限制的限制則是對征收行為的規制。本文將結合第一二款，重點就第三款的內容加以探討，并結合德國的相關規定，對中國的征收現狀進行反思。
二、財產權保障的范圍及所負社會義務
在德國憲法史上，明文出現保障人民財產權的制度，可追溯到《法蘭克福憲法》草案（1849年），該憲法草案第164條規定：所有權不可侵犯。征收只有因公共福利，且依法律，以及給予公平補償之后，方得為之。⑤從條文的規定，可以看出它的制定收到“所有權絕對”思想的影響。但是這種財產權的理念在魏瑪共和國時期發生了轉變。在1919年的《魏瑪憲法》中，首次為財產權設定了義務。⑥魏瑪憲法的這一理念為后來的基本法所繼承。
在基本法對財產進行保護時候，應當需要明確的是財產（Eigentum）所涵蓋的范圍。傳統的憲法學上所謂的財產與民法上所規定的物屬于相同的范圍。但是隨著社會的發展，財產的內涵已經遠遠超出了舊有范圍，1923年馬丁·沃爾夫教授發表《聯邦憲法及所有權》一文，將憲法所有權保障的標的由傳統的物權概念承襲而來的“所有權”擴充到“具有財產價值的私權利”。⑦這一擴張，也就意味著憲法財產權的保護范圍隨之也得到了擴張，具有財產價值的請求權也受到了憲法的保護。在其后所制定的基本法中，這種擴張的所有權得以繼承和延續。也就是說在基本法上，第十四條所言的所有權和財產權具有相同的內涵和外延。
現在的德國，在此基礎上又向前跨越了一步，開始對“已成立且運作的營業權”（Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ）進行保護。但是在此問題上，也存有爭議。一般認為，只有“營業體制正常的經營”才能獲得憲法上的財產權的保障，它包括營業的實體和能夠給營業帶來經濟價值的要素，如客源，特殊地理環境等。在保護范圍涵蓋了所有的私法領域后，是否在公法范圍內具有財產價值的權利也應當納入到基本法所保障的范圍呢？由于公法權利的范圍太過于寬泛，種類繁多，聯防采用“區別解決”理論，受到憲法財產權保障的公法權利主要是指依據公法所規定的社會保險而享有的期待權和請求權。如：失業救濟金、社會保險法上的請求權、超額納稅的保護請求權。⑧
《基本法》第十四條第二款規定：財產權負有義務。所有權的行使應有利于社會公共利益。首先規定財產權負有義務是《魏瑪憲法》，其時《魏瑪憲法》對財產權的界定同剛生效不到二十年的德國民法典上有關所有權的界定存有沖突。，但由于當時的憲法學界認為，財產權所負的這種社會義務，僅僅處于一種應然的狀態（Sollvoschrift），并沒有產生當然的強制性的拘束力。⑨
在基本法時代，幾乎完全繼承了魏瑪時代的規定。在此，我們對《基本法》中該十四條已經財產所負有的社會義務理解，應當將其放在整個大的法治國（Rechtsstaat）和社會國（Sozialstaat）的背景下⑩。這正是由于法治國和社會國的理念，才會使得傳統的“所有權絕對”的理念發生轉變。
三、對財產的征收
一般認為，德國的財產征收經歷了三個不同的階段。在這三個階段，征收的范圍不斷的得到擴張。這三個階段是：古典時期的征收、魏瑪時代的征收、基本法時代的征收。
在第一個階段，征收對象限于不動產。此時的征收是基于公共福利的目的,由行政機關依據有關的法律、法規作出行政行為（德國法上系稱行政處分）,該行政處分的內容是將原所有權人的私有財產(主要是土所有權)予以剝奪,并將其轉移，并用于特定的公用事業。此種意義上的公用征收其實質上是一種財產權利的交易,但是帶有強制的性質，其作用如同于“強制收買”。
在征收的第二個階段，即魏瑪時期，征收的概念發生了一些變化，其涵蓋的范圍被進一步擴張,具體體現為如下四個方面:
第一、征收的客體不在僅僅局限于有體物。也就是說征收的客體從土地所有權、普通的動產擴張到了具有“財產價值的權利”；第二、征收的法律方式不僅限于通過行政機關做出行政處分來進行，可以通過法律對征收直接加以規定來實現；第三、征收的目的得以擴張。征收不再限于滿足某特定公用事業的需要,而是擴張到了一般性的公共利益；第四、對財產的征收不再限于將所有權予以轉移，而是對財產權加以一定的限制，使之負擔一定的義務。這也就意味著，本階段意義上的征收不再限于直接剝奪原權利人對其財產所享有的 權利,而是對其財產權加以限制。也就是說，某些情況下基于公共利益的需要，需要對財產予以征收，但是不必對財產直接占有。
在第三個階段，也就是二戰結束后，德國頒布了基本法以后的這段時期。本階段，征收的范圍基本繼承了前一時期，即魏瑪時代（納粹期間對人基本權利的踐踏達到了無以復加的地步，本文對該段歷史在法律上不加以探討）的規定。除此之外，它還包括征收害和準征收侵害。準征收侵害是對財產權的違法侵害行為，通常是通過主權性措施直接加以實施的。這里的主權性措施可能是法律行為，也可能是事實行為。例如，在洪水防治過程中，所采取的措施對水體造成的侵害，地方設立凈化設施而導致的氣味公害（污染）等都可以視為準征收侵害。征收害是指因合法的行政活動而派生出來的后果，因此而造成的對財產的損害。由于該損害持續時間久，因此已經超越了征收法上所規定的“必要的犧牲”的界限，因此必須根據征收原則予以補償。在實務中，德國聯邦法院也通過判決在不斷地擴大征收的概念。11
四、對征收的補償
有征收應該有補償。與上文所述的的征收相對應，對征收的補償也經歷了相似的發展歷程。由于受法國大革命的影響，18世紀末的德國遵循自由、法治國家的理念，相應的在法律上對公民財產權實行的是絕對保障制度。在這一背景下，普遍認為政府的征收行為同民法上對人民財產權利的損害一樣，也構成侵權，是給予人民的一種不利益，應在征收人民財產時給予全額補償。甚至在有些邦國的立法例中還規定，對被征收的財產進行補償時，不僅要補償被征收物的通常價值外，因征收而引起的其他的不利益也應當獲得補償。12此立法例也充分表明對被征收人財產的損失采用完全補償原則。
相對與前面的完全補償原則，魏瑪共和國時期的征收補償原則是相當補償原則。該原則主要是考慮戰后國家經濟的實際狀況，賦予立法者更大的靈活性。在這一原則下，對征收的補償，不必局限于全額補償標準，但相當補償原則在執行中，最初并不排斥完全補償原則，在司法實務中，帝國法院同樣也將完全補償納入相當補償的范疇，這樣以來，實際上被征收人因征收而產生的一切損失，均可以得到相應的補償。在各邦的具體的征收法律中，完全補償原則也基本仍然得以維持。這一狀況直到納粹時期，才發生大的改變。其時，政府對公益與私益做了進一步的考量后，賦予了“相當補償”原則新的涵義，即對于被征收的財產予以補償，僅以被征收標的物的收益價值為限。但是，對于土地的征收有些特殊的規定，即，對于依靠被征收土地為生的所有權人的補償，不僅僅以其收益價值為限做出補償，而是要對其土地予以完全補償。這也意味著，在對不動產的征收補償原則上，仍然沿用先前的完全補償原則。
然而此處的所謂“公平補償”仍然需要進一步加以解釋。在德國，許多學者對此問題也進行了更深入的探討。如呂福納（W.Rüfner）教授認為，所謂“公平的補償”首先要尊重平等原則，使得被征收人在獲得了征收補償之后，與其他未被征收人相比，不會產生不公平的感覺。因此，在這種意義上，公平補償就是塑造一個“公平的秩序”（gerechte Ordnung），而不是讓被征收人因為公共利益而做出“特別的犧牲”。德國另一位教授科努爾（E. Knoll）則認為，對于征收應當依據其目的的不同，劃分為公用性質的征收和社會目的性質的征收。公用性質的征收純粹出于公用目的，比如政府對某一塊土地予以征收，但是其目的是為了在該地塊上建造政府辦公樓。在此類的征收中，公共利益主要體現為一種“國庫利益”；而在于社會目的行的征收中，征收的目的是為了改善社會財產結構。這種征收中所稱的公益，不是國庫利益，而是一種政治或社會利益。按照這種理論，在公用性質的征收中，征收的目的在于給需要土地的政府機構提供必須的土地，但其要旨并不在于要以較低的價格獲得土地。因此，在此種情況下為了讓被征收人不產生不公平對待的感覺，因此應當就征收行為給與其市價補償。只有如此，被征收人才可以再依此市場價重新獲得其他可以代替本地塊的土地。而在社會目的性質的征收中，由于其目的在于進行“社會階層的重組”（gesellschaftliche Umgestaltung），而不是意在圖利國庫，因此，在予以補償時只需給予其“收益價值”（Ertragswert），即以實際的經濟價值予以補償即可。13
與學界一樣，在實務中，法院對此原則也存有不同見解。聯邦普通法院主張等值理論給予被征收人全額補償。而在1968年的“漢堡水壩案”中，聯邦卻認為，基本法所規定的公平補償并不是僵硬的，僅僅以交易價值為導向的補償，而是可以根據立法時的社會、政治、經濟情況，以及所規范的事件本身的特性加以斟酌、裁量，依此來決定是否給予被征收人全額補償，或者是以低于全額進行補償。這也意味著，在補償的時候，被征收人不一定會得到“完全等值”的賠償。14
《基本法》中，除了有公平補償的規定外，還規定了只有征收須依照法律或基于法律，且該法律亦規定補償的種類及限度時，才可以予以征收。該條款也被學者稱之為“一攬子條款”或者“唇齒條款”。它不但要求有補償，而且要求設定或者實施征收的法律本身規定了補償的方式和范圍。如果征收性法律沒有設定補償規則，或者根本就不符合基本法第十四條的規定，那么這種法律就因違反憲法而無效。該條這樣規定，旨在保障公民的財產權，制止無補償的征收。它強調了征收補償的不可或缺性。此一攬子條款還要求征收法律中的補償標準不得授權下級法規代為做出。
五、對我國行政征收的反思
我國由于改革開放以后，經濟社會發展迅速，政府的征收行為也較為常見，尤其是土地的征收征用。在此過程中，也產生了諸多的糾紛和問題。通過對德國《基本法》的分析，或許能看出問題一二。
