時(shí)間：2022-08-28 09:19:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法法律論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
形成權(quán)①，指的是由一個(gè)特定的人享有的、通過其單方行為性質(zhì)的形成宣告來實(shí)施的〔1〕、目的在于建立一個(gè)法律關(guān)系、或者確定一個(gè)法律關(guān)系的內(nèi)容、或者變更一個(gè)法律關(guān)系、或者終止或者廢止一個(gè)法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。在請求權(quán)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人為一個(gè)行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發(fā)生法律效果；而形成權(quán)與請求權(quán)不同，它只是給予一方的、并不需要?jiǎng)e人的意思表示參與、而只是根據(jù)權(quán)利人自己一方的意思來發(fā)生法律效果的法律之力〔3〕。形成權(quán)使得權(quán)利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權(quán)利范圍，這就打破了合同的各種事項(xiàng)必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權(quán)的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權(quán)利人形成的意思，容忍后者侵入其權(quán)利范圍，并且容許這個(gè)針對自己的形成權(quán)生效。③依據(jù)單方行為侵入合同當(dāng)事人的權(quán)利范圍，當(dāng)然需要一個(gè)法律上的正當(dāng)性根據(jù)，這個(gè)正當(dāng)性可以來源于法律的直接規(guī)定，或者來源于合同當(dāng)事人以合同約定的方式給予一方當(dāng)事人的授權(quán)，或者來源于合同當(dāng)事人一方給予另一方的特別授權(quán)。
二不同類型的形成權(quán)
以其內(nèi)容而定，形成權(quán)包括了許多可能，因?yàn)樗梢灾匦陆⒎申P(guān)系、確定法律關(guān)系的內(nèi)容、變更法律關(guān)系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關(guān)系。
例如，形成權(quán)中關(guān)于權(quán)利人可以依據(jù)單方行為與另一個(gè)指定的人建立法律關(guān)系的權(quán)利，有擇定權(quán)〔5〕、還有先買權(quán)（《民法典》第463條）〔6〕、買回權(quán)（《民法典》第456條〔7〕）。物權(quán)關(guān)系中，屬于這種權(quán)利的有物權(quán)性質(zhì)的先占取得權(quán)，如狩獵權(quán)人對于獵物的先占取得權(quán)、漁業(yè)權(quán)人對漁獵物的先占取得權(quán)。此外比如礦場所有權(quán)人（采礦權(quán)人）對于其有權(quán)采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權(quán)，也屬于這種性質(zhì)的形成權(quán)。國庫對現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人拋棄地產(chǎn)的先占取得權(quán)，也屬于這種權(quán)利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權(quán)人對于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)也是形成權(quán)。這樣，根據(jù)形成權(quán)就可以建立對物的所有權(quán)關(guān)系。
確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權(quán)〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務(wù)人可以在推后履行、減價(jià)、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權(quán)。〔12〕而變更法律關(guān)系的形成權(quán)存在于權(quán)利人將長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關(guān)系的形成權(quán)是解除權(quán)、撤回權(quán)、抗辯權(quán)以及撤銷權(quán)。
可以歸類于形成權(quán)的還有反對權(quán)，比如履行拒絕權(quán)，它作為一種抗辯，阻止請求權(quán)的實(shí)施（如《民法典》第214條第1款等的規(guī)定）。〔13〕這種形成權(quán)的本質(zhì)是使得權(quán)利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權(quán)的實(shí)施。這種抗辯的特征在于：其實(shí)行并不是一種法律行為性質(zhì)的意思表示，而只要是一種事實(shí)行為的意思宣告就足夠了。
形成權(quán)的特殊類型是形成反對權(quán)，它的目的是解除或者修正另一項(xiàng)形成權(quán)。對此的一個(gè)例子是《民法典》第574條規(guī)定的住宅承租人反對出租人解約權(quán)的抗辯權(quán)。〔14〕這個(gè)抗辯權(quán)一方面作為抗辯權(quán)修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達(dá)的意思，使得出租人的解約權(quán)無法實(shí)施；另一方面它又是形成權(quán)，通過這一權(quán)利承租人在租賃關(guān)系終止的時(shí)候繼續(xù)保持了租賃關(guān)系的延續(xù)。這些都是通過行為人的單方行為而實(shí)現(xiàn)的。其他尤其應(yīng)予注意的形成反對權(quán)還有《民法典》第111條第2句以及第174條規(guī)定的拒絕權(quán)或者駁回權(quán)，這些權(quán)利也具有作為一個(gè)單方行為來拒絕另一個(gè)形成宣告的特點(diǎn)。
三形成權(quán)的行使
行使形成權(quán)也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關(guān)系上形成的效果（改變原有法律關(guān)系的效果）。一般來說，形成權(quán)的行使就是向特定的形成相對人表達(dá)形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）。〔15〕但是在有些情況下，立法規(guī)定還可以通過法院的判決來達(dá)到形成的效果，此時(shí)形成權(quán)人不能依靠單方行為達(dá)到目的，而是要提起一個(gè)特別的形成之訴。由于可能對指定權(quán)利造成不穩(wěn)定狀態(tài)，因此《民法典》第388條第2句規(guī)定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設(shè)定條件約束，也不能為其設(shè)定期限限制，而應(yīng)該在向相對人提起時(shí)無條件無期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成權(quán)
形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權(quán)利變動(dòng)的事態(tài)，因此形成宣告原則上需要一個(gè)對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項(xiàng)例外。〔18〕在以先占取得所有權(quán)的形成權(quán)行使過程中，向原參與物權(quán)法律關(guān)系、而現(xiàn)在已經(jīng)成為形成權(quán)相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因?yàn)檫@種取得權(quán)要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權(quán)。因此，必須要有一種能夠公開識(shí)別的取得所有權(quán)的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權(quán)一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權(quán)人的形成宣告并且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，則行使形成權(quán)者應(yīng)該就其權(quán)利成立的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
（二）以形成判決產(chǎn)生形成的結(jié)果
在很多情況下為了法律利益的安全，一項(xiàng)形成的效果，也就是根據(jù)單方行為改變當(dāng)事人之間法律關(guān)系的效果，必須經(jīng)過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設(shè)定的前提條件的確認(rèn)性判決才能生效。尤其是在嚴(yán)重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會(huì)利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應(yīng)該進(jìn)行這樣的判決。此時(shí)，形成權(quán)人不能獨(dú)自導(dǎo)致發(fā)生形成的效果，而是有權(quán)提起形成之訴，導(dǎo)致司法介入而發(fā)生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據(jù)就是形成權(quán)，對于形成權(quán)是否存在，法院在做出判決的時(shí)候應(yīng)該予以審查。對于形成權(quán)人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實(shí)現(xiàn)的形成的效果，相對人更應(yīng)該承受。④
例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時(shí)，就更應(yīng)該以法院判決的方式發(fā)生形成的效果。〔19〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實(shí)務(wù)中，剝奪公司經(jīng)理人職權(quán)的行為、剝奪商業(yè)人權(quán)利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權(quán)的行為等經(jīng)常都是依靠法院的判決來實(shí)現(xiàn)的。在股份公司實(shí)務(wù)中的無效宣告、撤銷股東大會(huì)決議及有限公司解散等活動(dòng)中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實(shí)現(xiàn)的。在上述這些舉例中，形成權(quán)的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經(jīng)過強(qiáng)有力的法律確認(rèn)之后才能發(fā)生形成的效果。
四形成權(quán)相對人的保障
形成權(quán)所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對另一個(gè)權(quán)利人權(quán)利范圍的侵入，在人人平等的社會(huì)中是不可以隨意而為的。所以形成權(quán)相對人的利益在法律上更應(yīng)該得到保障。應(yīng)該把形成權(quán)人對相對人權(quán)利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達(dá)此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。
（一）關(guān)于形成理由
“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時(shí)形成權(quán)才可以行使。⑤形成理由的內(nèi)容，多數(shù)都是由法律直接規(guī)定的；但是這些內(nèi)容也可以在“締約自由”的范圍內(nèi)由當(dāng)事人自己協(xié)商確定。但是要能這樣做必須有一個(gè)前提條件，就是作為該形成權(quán)基礎(chǔ)的法律關(guān)系許可當(dāng)事人自由約定行使形成權(quán)的條件。在形成理由是依據(jù)合同以及約定的情況下，形成權(quán)相對人的同意就成為對方侵入其權(quán)利范圍的正當(dāng)理由。在形成理由是依據(jù)法律規(guī)定時(shí)，形成權(quán)侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系中，“解約權(quán)”就受到了一些特別的社會(huì)群體保護(hù)條款的限制。正如在長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的解約權(quán)一樣，《民法典》第346條〔20〕規(guī)定，撤回權(quán)的撤回理由可以由當(dāng)事人自由協(xié)商確定。但是在正式的受法律承認(rèn)的住宅租賃關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系中，出租人、供業(yè)者的合同解除權(quán)，由于要保護(hù)承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業(yè)者的利益等原因而受到法律直接規(guī)定的解除合同理由的限制。法律并進(jìn)一步規(guī)定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業(yè)者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規(guī)定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規(guī)定的行使解除權(quán)的重大理由既不能隨意擴(kuò)大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關(guān)系這些不存在支配關(guān)系的法律關(guān)系中，形成理由也不可以自由地約定。
（二）形成過程的可識(shí)別性
形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達(dá)相對人時(shí)生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時(shí)，形成權(quán)相對人才能對要被改變的權(quán)利范圍做好準(zhǔn)備。這是形成權(quán)行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準(zhǔn)備。
能夠增加形成效果的可識(shí)別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應(yīng)該在不附加條件的情況下做出，因?yàn)闂l件總是未來的一個(gè)不確定的事件，對形成權(quán)相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態(tài)、形成宣告將來是否會(huì)做出等等，總是難以預(yù)知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時(shí)間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權(quán)利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經(jīng)發(fā)生的法律效果原則上不可以由形成權(quán)人的單方行為予以排除。當(dāng)然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達(dá)之前或者同時(shí)到達(dá)相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當(dāng)然，如果形成權(quán)相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權(quán)人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時(shí)常常會(huì)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個(gè)放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。
（三）形成權(quán)的消滅
形成權(quán)的消滅實(shí)際上也是對它的進(jìn)一步的限制。形成權(quán)因?yàn)槠湫惺苟瑫r(shí)消滅并被滌除。大多數(shù)情況下這一權(quán)利只能在一個(gè)確定的期限內(nèi)行使，因此，如果權(quán)利人沒有在此期限內(nèi)有效行使該權(quán)利，它也會(huì)因?yàn)槌^期限而被滌除。
例如，因?yàn)椤板e(cuò)誤”而產(chǎn)生的撤銷權(quán)，應(yīng)該在錯(cuò)誤被發(fā)現(xiàn)之時(shí)立即行使，如果權(quán)利人沒有及時(shí)行使該權(quán)利，則根據(jù)《民法典》第121條的規(guī)定，經(jīng)過10年，該權(quán)利就會(huì)被滌除。〔24〕而先買權(quán)的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學(xué)上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權(quán)期間”，因?yàn)槌^這一期間，權(quán)利人的權(quán)利就被滌除了。
五形成權(quán)的保護(hù)
因?yàn)樾纬蓹?quán)不是絕對權(quán)，因此不能根據(jù)《民法典》第823條第1款的規(guī)定來加以保護(hù)，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規(guī)定來加以保護(hù)。〔27〕其實(shí)形成權(quán)也不需要這樣的保護(hù)，因?yàn)樵摍?quán)利僅僅依據(jù)權(quán)利人單方面的行為就可以行使，無權(quán)利的他人實(shí)際上根本無法觸及到這樣的權(quán)利。
六形成權(quán)作為財(cái)產(chǎn)的客體
原則上形成權(quán)不是獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此一般情況下不可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓，而只能由其基礎(chǔ)關(guān)系中的主體享有，并時(shí)刻與其基礎(chǔ)關(guān)系相連。只有在基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，形成權(quán)才一并轉(zhuǎn)移給基礎(chǔ)關(guān)系的受讓人。
但是如果預(yù)約合同確定擇定權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)然這一權(quán)利可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓。然而根據(jù)《民法典》第473條規(guī)定，優(yōu)先權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，也不可以繼承，當(dāng)然如果當(dāng)事人另有約定的除外。撤銷權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，但是一般情況下可以繼承。社團(tuán)被清算時(shí)，財(cái)產(chǎn)清算人接手清理當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以行使當(dāng)事人的形成權(quán)。如果債權(quán)人有權(quán)對債務(wù)人設(shè)置的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以變價(jià)，他也就可以就相關(guān)的形成權(quán)設(shè)置質(zhì)押。
引文：
①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀(jì)念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會(huì)文集》第2卷B部分第11頁的表達(dá)等。
②形成權(quán)的這個(gè)特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發(fā)表的“私法中的形成權(quán)以及（相對人的）忍受”一文。
③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內(nèi)爾（Soeller）的著作《勞動(dòng)關(guān)系中單方履行的規(guī)定》（第40頁），作者認(rèn)為，形成權(quán)的相對人有一種在形成權(quán)享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個(gè)概念，目的是為了使得這里當(dāng)事人之間的關(guān)系遠(yuǎn)離社會(huì)關(guān)系中的從屬性觀念。這個(gè)概念是一個(gè)法律規(guī)范概念，而不是社會(huì)學(xué)概念。
④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。
⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權(quán)與形成理由”，載《民法實(shí)務(wù)檔案》第188卷（1988年）第1期。
⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.
⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.
[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學(xué)界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關(guān)鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個(gè)民法學(xué)的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實(shí)際上因?yàn)橐馑急硎颈厝恍纬煞尚袨椋渖б艿椒尚袨樯l件的約束；而形成權(quán)將予以實(shí)施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。
〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關(guān)于請求權(quán)概念的規(guī)定：請求權(quán)就是要求另一個(gè)人為某種作為或者不為某種作為的權(quán)利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。
〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強(qiáng)力，權(quán)利之力，這是薩維尼給權(quán)利所下的定義。他認(rèn)為權(quán)利是能夠推動(dòng)某種正當(dāng)?shù)姆尚Чl(fā)生的力量，所以他把權(quán)利定義為法律之力或者權(quán)利之力。
〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權(quán)的相對人對于形成權(quán)人行使權(quán)利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務(wù)”，這也是不準(zhǔn)確的理解。因?yàn)檫@種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務(wù)，法律無法也沒有必要強(qiáng)制當(dāng)事人履行這樣一種忍讓，而法律義務(wù)則具備“必須為”、“不為則受法律強(qiáng)制”這個(gè)特點(diǎn)。
〔5〕這種權(quán)利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據(jù)“合同預(yù)約”而給予一方當(dāng)事人的、由其依據(jù)單方行為在未來確定與另一方建立合同關(guān)系的權(quán)利。
（6）《德國民法典》第463條關(guān)于先買權(quán)的規(guī)定，確定先買權(quán)人享有打破別人的買賣合同關(guān)系、自己與出賣人建立買賣合同關(guān)系的權(quán)利。
（7）《德國民法典》第456條關(guān)于買回權(quán)的規(guī)定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權(quán)沒有優(yōu)先效力。
（8）《德國民法典》第928條第2款規(guī)定，現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人拋棄的地產(chǎn)，由地產(chǎn)所在地的聯(lián)邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產(chǎn)納入不動(dòng)產(chǎn)登記簿的方式取得其所有權(quán)。
（9）《德國民法典》第956條第1款規(guī)定，物的所有權(quán)人如果許可他人取得物的出產(chǎn)物、其他果實(shí)以及物的部分所有權(quán)、而且將物的占有也轉(zhuǎn)移給他人的，當(dāng)這些出產(chǎn)物與物分離時(shí)，由他人取得這些出產(chǎn)物的所有權(quán)。如果物的所有權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了許可他人取得這些出產(chǎn)物的義務(wù)，則一旦他人獲得了對出產(chǎn)物的占有時(shí)，他人直接取得出產(chǎn)物的所有權(quán)。
（10）《德國民法典》第262條規(guī)定：債的關(guān)系中如果債務(wù)人承擔(dān)了多種給付方式的義務(wù)、而現(xiàn)實(shí)履行時(shí)只能有一種給付方式生效的，在發(fā)生爭議時(shí)債務(wù)人享有選擇權(quán)。
（11）《德國民法典》第315條第1款（關(guān)于一方當(dāng)事人對于履行方式的確定權(quán)）規(guī)定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發(fā)生爭議時(shí)應(yīng)該承認(rèn)，（債務(wù)人）可以以自己認(rèn)為最為公道的方式履行。該條第2款規(guī)定：（債務(wù)人）這一確定在向?qū)Ψ阶龀鲂婧笊А?/p>
（12）《德國民法典》第437條規(guī)定：出賣之物有瑕疵時(shí)，如果法律沒有其他的規(guī)定，則買受人可以在推后履行自己的義務(wù)、撤回合同、減價(jià)、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護(hù)自己的權(quán)利。
（13）《德國民法典》第214條第1款（時(shí)效的效力）規(guī)定：時(shí)效屆滿后債務(wù)人有權(quán)拒絕履行其義務(wù)。
（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規(guī)定：租賃關(guān)系終結(jié)后如果終止租賃關(guān)系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據(jù)估價(jià)終結(jié)租賃關(guān)系對于出租人的利益也不合算時(shí)，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關(guān)系。但是租賃合同規(guī)定有明確的租賃期限者除外。
〔15〕此處原文中作者列出多個(gè)法條，譯者翻譯一條為例。《德國民法典》第143條（關(guān)于撤銷宣告）第1款規(guī)定：撤銷于向特定相對人做出宣告時(shí)生效。
〔16〕《德國民法典》第388條（關(guān)于撤銷宣告）規(guī)定：合同的撤銷在向另一方當(dāng)事人做出宣告時(shí)生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。
〔17〕《德國民法典》第130條規(guī)定：一項(xiàng)必須向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出的意思表示，如對方當(dāng)事人不在當(dāng)面，則只能在該意思表示到達(dá)對方當(dāng)事人時(shí)生效。對方當(dāng)事人事先或者在該意思表示到達(dá)的同時(shí)提出異議的，該意思表示無效。
〔18〕作者在其書的下文部分說，因時(shí)效而提起的抗辯能否生效，應(yīng)最終取決于法院的判決。
〔19〕《德國民法典》第1564條（關(guān)于通過判決離婚）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除。婚姻關(guān)系自法院判決生效之日起消滅。《德國民法典》第1313條（關(guān)于婚姻因判決而終止）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)通過法院的判決而提出的申請予以終止。婚姻關(guān)系因?yàn)榉ㄔ号袥Q生效而解除。《德國民法典》第1599條（關(guān)于非親生父親關(guān)系）規(guī)定的大體內(nèi)容是：親生父親關(guān)系可以因?yàn)檎?dāng)?shù)睦碛啥蜂N，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。
〔20〕《德國民法典》第346條（關(guān)于撤回的效力）規(guī)定了許多合同撤回的理由以及結(jié)果。此處以其第1款為例：如果合同的當(dāng)事人一方在合同中保留了撤回的權(quán)利，或者法律規(guī)定其可以行使撤回權(quán)，則該當(dāng)事人可以在撤回條件成就時(shí)將已經(jīng)履行的給付取回。履行撤回時(shí)同時(shí)取回孳息。
〔21〕《德國民法典》第573條（關(guān)于出租人正常解約）為保護(hù)承租人做了多項(xiàng)規(guī)定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關(guān)系屆滿時(shí)，只有存在正當(dāng)?shù)睦碛刹拍芙獬贤＝篂樘岣咦饨鸬哪康慕饧s。
〔22〕本款的內(nèi)容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。
〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規(guī)定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內(nèi)容很多，現(xiàn)舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時(shí)有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經(jīng)知道這一危險(xiǎn)，而且已經(jīng)放棄了因?yàn)檫@種危險(xiǎn)法律賦予的權(quán)利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規(guī)定了數(shù)種雇傭合同立即解約的情形。現(xiàn)舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當(dāng)事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據(jù)對各種情形的考慮以及對雙方當(dāng)事人利益的衡量，在這種雇傭關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)或者到達(dá)約定的終期之前，雇傭合同的結(jié)果對解約人無法估量。
〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規(guī)定。經(jīng)查法典及請示作者，修改為10年。
〔25〕《德國民法典》第469條（關(guān)于先買權(quán)行使中的通知義務(wù)、除斥期間）第2款規(guī)定：先買權(quán)人可以行使其權(quán)利的期限，自其接到通知之日起，標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)的為兩個(gè)月，其他的標(biāo)的物為一個(gè)星期。當(dāng)事人之間就此期限另有約定的，可以替代此法定期限。
【關(guān)鍵詞】獨(dú)立學(xué)院；經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)；教學(xué)改革
獨(dú)立學(xué)院是我國高等教育辦學(xué)機(jī)制的創(chuàng)新，是本科層次的民辦高等院校。近年來，獨(dú)立學(xué)院立足于21世紀(jì)發(fā)展的要求，將學(xué)生培養(yǎng)目標(biāo)定位于應(yīng)用型人才的培養(yǎng)。要求經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生既要掌握基礎(chǔ)理論知識(shí)，又能運(yùn)用其分析、解決經(jīng)濟(jì)生活中面臨的實(shí)際問題。所以，“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”成為經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)必修課程之一。如何提高該課程的教學(xué)效果，達(dá)到教學(xué)目標(biāo)，是教學(xué)中亟需探討和研究的問題。
一、“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程教學(xué)中存在問題
“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程開設(shè)已有些年頭，但是在教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)計(jì)劃、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和考核方法等方面還存在問題，這些都在一定程度上阻礙獨(dú)立學(xué)院培養(yǎng)應(yīng)用型經(jīng)濟(jì)管理人才目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
（一）教學(xué)目標(biāo)偏離
“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程的教學(xué)目標(biāo)旨在培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)解決經(jīng)濟(jì)生活中遇到的法律問題與案件的能力。但是，在實(shí)際教學(xué)過程中，教師往往偏重于灌輸經(jīng)濟(jì)法理論知識(shí)，忽視了實(shí)踐教學(xué)，偏離了教學(xué)目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法理論和經(jīng)濟(jì)法具體適用兩者之間存在一個(gè)過渡、轉(zhuǎn)化過程，強(qiáng)調(diào)兩者中一個(gè)方面忽視另一方面都將導(dǎo)致學(xué)生難以將經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論及經(jīng)濟(jì)法原則適用于具體的經(jīng)濟(jì)法案件中。
（二）教學(xué)計(jì)劃安排不科學(xué)
1、缺乏先導(dǎo)性法學(xué)相關(guān)課程。盡管學(xué)生在學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”之前學(xué)習(xí)過《法律基礎(chǔ)》課程，但這些法律基礎(chǔ)知識(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。這使得學(xué)生學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”時(shí)較為吃力，教師在授課時(shí)也比為難。如《民法》中的基礎(chǔ)法律術(shù)語“民事行為能力”，都需要老師從概念到分類進(jìn)行一一講解，耗費(fèi)大量時(shí)間。
2、學(xué)時(shí)設(shè)置不夠。“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”是一門體系龐雜的課程，涵蓋的法律有十多部，教材書通常有十三至十六章，內(nèi)容非常多。但是學(xué)校在課時(shí)安排上一般為32個(gè)課時(shí)。內(nèi)容多而課時(shí)少，以及學(xué)生基礎(chǔ)薄弱的特點(diǎn)，致使教師不得不花費(fèi)一部分時(shí)間講授各部門法中的概念、原則等內(nèi)容，因而無法引入足夠的案例教學(xué)，不得不忽視實(shí)踐教學(xué)。導(dǎo)致教學(xué)枯燥、無趣，學(xué)生學(xué)習(xí)興趣減弱。
（三）教學(xué)內(nèi)容缺乏專業(yè)針對性
獨(dú)立學(xué)院教師往往授課任務(wù)繁重，一個(gè)學(xué)期教學(xué)時(shí)數(shù)為216左右，所任課程在3-4門不等。巨大的工作量導(dǎo)致教師在教學(xué)內(nèi)容安排上不盡合理，缺乏專業(yè)針對性。不同專業(yè)應(yīng)該在授課內(nèi)容上有所區(qū)別，但是繁重的工作量致使教師存在不同專業(yè)采用相同教學(xué)大綱，講授相同教學(xué)內(nèi)容的情況，沒有根據(jù)專業(yè)差異進(jìn)行不同教學(xué)內(nèi)容的設(shè)置。
（四）教學(xué)考核方法單一
獨(dú)立學(xué)院必修課的考核方法通常采用閉卷考試，輔之以平時(shí)成績。即以70%卷面分加30%出勤及作業(yè)分的方式對學(xué)生學(xué)習(xí)效果進(jìn)行簡單考核。但是，“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”實(shí)際上是一門實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的學(xué)科，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實(shí)、有效的反映出學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)解決實(shí)際案件的能力。
二、“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程教學(xué)改革對策
（一）明確教學(xué)目標(biāo)
“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程實(shí)際教學(xué)側(cè)重理論知識(shí)講授、忽視實(shí)踐教學(xué)的問題導(dǎo)致學(xué)生難以將經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論及經(jīng)濟(jì)法原則適用于具體的經(jīng)濟(jì)法案件中。獨(dú)立學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)定位于應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，決定了“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程不能類似于一本、二本院校偏重于理論學(xué)習(xí)，而應(yīng)該側(cè)重于鍛煉學(xué)生分析案件的實(shí)際能力。所以，必須對“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”教學(xué)目標(biāo)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，明確教學(xué)目標(biāo)。“
（二）調(diào)整教學(xué)計(jì)劃
1、經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生應(yīng)該在學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程前，學(xué)習(xí)《民法》課程作為先修課程。因?yàn)槊穹ǖ脑S多基礎(chǔ)知識(shí)和基本原理是經(jīng)濟(jì)法入門的必備知識(shí)。經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程如果僅僅局限于部門經(jīng)濟(jì)法的具體內(nèi)容，往往會(huì)導(dǎo)致其對基礎(chǔ)概念難以理解，更難以將知識(shí)運(yùn)用到具體實(shí)踐中，難以保證教學(xué)效果。
2、增加教學(xué)時(shí)數(shù)。為了讓學(xué)生在掌握基礎(chǔ)知識(shí)的同時(shí)培養(yǎng)分析案件的能力，增加教學(xué)時(shí)數(shù)是一個(gè)較為直接的辦法，建議增加課時(shí)，48個(gè)學(xué)時(shí)較為適當(dāng)。當(dāng)然，可根據(jù)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程在各專業(yè)的重要程度進(jìn)行不同課時(shí)的安排。
（三）凸顯各專業(yè)教學(xué)內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)
針對課時(shí)量不夠的缺陷，教師應(yīng)根據(jù)學(xué)生專業(yè)的不同，選擇符合各自專業(yè)的教材，制定符合各自專業(yè)的教學(xué)大綱，設(shè)置有針對性、有側(cè)重點(diǎn)的教學(xué)內(nèi)容。做到“舍全求精”，凸顯專業(yè)針對性。具體做法為：各經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)以《合同法》、《公司法》為基本內(nèi)容，其他內(nèi)容則根據(jù)專業(yè)特點(diǎn)和學(xué)生需要有所側(cè)重。如市場營銷專業(yè)重點(diǎn)介紹消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等內(nèi)容，財(cái)會(huì)類專業(yè)重點(diǎn)介紹證券法、會(huì)計(jì)法及破產(chǎn)法等內(nèi)容，而人力資源管理專業(yè)則重點(diǎn)介紹勞動(dòng)法和社會(huì)保障法等內(nèi)容。前文中還分析了教師授課內(nèi)容專業(yè)針對性不強(qiáng)的原因還在于教師授課任務(wù)繁重。所以，教學(xué)改革中要凸顯專業(yè)側(cè)重點(diǎn)，減輕教師工作量也是必要前提。
（四）健全教學(xué)考核體系
獨(dú)立學(xué)院應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，應(yīng)該更注重于解決實(shí)際問題，而不是對概念的死記硬背。加之經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)又是一門實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的學(xué)科。所以，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實(shí)、有效的反映出學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)解決實(shí)際案件的能力。針對這個(gè)問題，在考核體系中可以增加以下考核方式：開卷考試（全部題目均為經(jīng)濟(jì)法案例）；討論熱點(diǎn)經(jīng)濟(jì)法律問題；撰寫經(jīng)濟(jì)法律論文。兼顧培養(yǎng)學(xué)生的不同方面，打破以往傳統(tǒng)的課程考核方式，建立多維度的課程評價(jià)體系。
參考文獻(xiàn)
[1] 馬麗.獨(dú)立學(xué)院經(jīng)管類專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)改革研究[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2010（20）：247.
對于應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)專業(yè)來說，如何科學(xué)合理地開展雙語教學(xué)，提高法學(xué)專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學(xué)教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學(xué)專業(yè)有著自身的特點(diǎn)，其課程的開設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學(xué)者從微觀層面進(jìn)行了論述，但在筆者看來，雙語教學(xué)開展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應(yīng)在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標(biāo)錯(cuò)誤。
一、目標(biāo)和任務(wù)
1.培養(yǎng)國際性應(yīng)用型人才，服務(wù)于我國對外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，我國涉外法律人才嚴(yán)重短缺，且需求缺口已越來越大。根據(jù)中國法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，在法律服務(wù)業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應(yīng)聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識(shí)背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據(jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，目前中國涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍。總體上，現(xiàn)在全國能熟練運(yùn)用外語和法律知識(shí)與國外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務(wù)，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］
近幾年來，國外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國內(nèi)企業(yè)或公民主動(dòng)行使法律權(quán)利保護(hù)自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實(shí)施雙語教學(xué)就是培養(yǎng)具有國際合作意識(shí)、國際交流與競爭能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學(xué)本科雙語教學(xué)課程體系的構(gòu)建也應(yīng)緊緊圍繞這一目標(biāo)。
2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學(xué)本科教育人才培養(yǎng)的主要目標(biāo)是應(yīng)用型人才。因?yàn)椋瑢W(xué)生畢業(yè)后的工作崗位主要是應(yīng)用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務(wù)工作者等。但是，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們在將本科法學(xué)教育定位于應(yīng)用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應(yīng)忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時(shí)，國際經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國際性人才，而從我國目前法學(xué)本科教育的現(xiàn)狀來看，這個(gè)艱巨的任務(wù)是難以勝任的。同時(shí)，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個(gè)重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學(xué)專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學(xué)本科學(xué)生的情況來看，法律專業(yè)英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開設(shè)法律專業(yè)英語課程。
如此一來，法科學(xué)生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學(xué)生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個(gè)星期定為司法考試時(shí)間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時(shí)間間隔只有4個(gè)月。況且學(xué)生在長時(shí)間準(zhǔn)備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實(shí)的外語功底的話，大部分學(xué)生就放棄了考研的想法，嚴(yán)重影響了研究型人才的素質(zhì)。
3.為學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來，法科學(xué)生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學(xué)學(xué)生，嚴(yán)重地影響了中國高校法學(xué)專業(yè)的生存與發(fā)展。對此，筆者認(rèn)為，法科學(xué)生就業(yè)難的問題，其實(shí)質(zhì)是法學(xué)教育產(chǎn)品已無法滿足社會(huì)的需要。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的解釋，這是一種典型的“非對稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產(chǎn)品大量過剩，無法對口就業(yè)；另一方面，法律服務(wù)市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］
為此，我們在法學(xué)專業(yè)雙語課程設(shè)置時(shí)，就應(yīng)與社會(huì)的需要進(jìn)行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對性強(qiáng)的課程，并輔之相應(yīng)的國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易相關(guān)的雙語課程，以滿足社會(huì)的需求。
二、基本原則
1.正確地處理通用英語、專業(yè)英語與雙語課程的關(guān)系。通用英語是法律專業(yè)英語的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學(xué)生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業(yè)英語呢？法律英語（LegalEnglish），在英語國家中被稱為LegalLanguage或LanguageoftheLaw，即法律語言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習(xí)慣語言。它有著有別于通用英語的獨(dú)特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。
由于在專業(yè)總課時(shí)一定的情況下，專業(yè)英語的開設(shè)無疑會(huì)影響到其他課程開設(shè)的課時(shí)量，為解決這一矛盾，部分高校在開設(shè)雙語課程的同時(shí)，取消了法律專業(yè)英語的開設(shè)。實(shí)際上，雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學(xué)目標(biāo)的不同上：前者是利用外語學(xué)習(xí)先進(jìn)的專業(yè)知識(shí)，后者是在學(xué)科背景知識(shí)的基礎(chǔ)上學(xué)好外語。將雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)相混淆不利于教學(xué)目標(biāo)的達(dá)至及教學(xué)效果的取得。我國高等學(xué)校雙語教學(xué)的本質(zhì)在于在學(xué)習(xí)該學(xué)科文化科學(xué)知識(shí)的同時(shí)掌握與學(xué)科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語，將外語作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識(shí)的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實(shí)現(xiàn)專業(yè)知識(shí)掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］
另一方面，法律專業(yè)課程的特點(diǎn)決定了不可能在所有主干課程均開設(shè)雙語課程，這樣就會(huì)導(dǎo)致學(xué)生專業(yè)英語的殘缺不全，進(jìn)而不能培養(yǎng)出適應(yīng)時(shí)代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業(yè)英語課程。而且，法律專業(yè)英語還是雙語課程開設(shè)的基礎(chǔ)，因?yàn)閷W(xué)生在學(xué)了專業(yè)英語之后，雙語課程的開設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業(yè)英語與雙語課程之間的關(guān)系是相互促進(jìn)的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養(yǎng)。
2.既要加強(qiáng)專業(yè)技能的培訓(xùn)，又要謹(jǐn)防脫離專業(yè)教育的首要任務(wù)。雙語教學(xué)的主要目標(biāo)是：讓學(xué)生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語水平。而法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的目標(biāo)是：要求本專業(yè)學(xué)生系統(tǒng)掌握法學(xué)的基本理論和基本知識(shí)，接受法學(xué)思維和法律實(shí)務(wù)的基本訓(xùn)練，具有運(yùn)用法學(xué)理論和方法分析問題和運(yùn)用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內(nèi)法和國際法律，能夠在司法機(jī)關(guān)、政府部門、中介機(jī)構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應(yīng)用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學(xué)中習(xí)得英語是雙語教學(xué)的輔助目標(biāo)，這一點(diǎn)是法學(xué)教育工作者必須清醒地認(rèn)識(shí)的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等課程上使用雙語教學(xué)，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生雖然英語水平有所進(jìn)步，但法學(xué)專業(yè)知識(shí)卻過于膚淺。可見如果條件不成熟，在法學(xué)基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語教學(xué)，無異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時(shí)多，知識(shí)點(diǎn)細(xì)，一旦雙語教學(xué)試點(diǎn)不成功將會(huì)嚴(yán)重影響學(xué)生的學(xué)習(xí)進(jìn)度與知識(shí)結(jié)構(gòu)。［5］
3.把握雙語課程開設(shè)的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學(xué)雙語課教學(xué)成功的前提。［6］
雖然《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋，對舉證時(shí)限作了相關(guān)的規(guī)定，強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，弱化法院調(diào)查取證職權(quán)。這一舉措順應(yīng)了民事訴訟證據(jù)制度的發(fā)展方向。但是，由于證據(jù)立法尤其是舉證時(shí)限方面的規(guī)定過于粗陋，缺乏系統(tǒng)性和可操作性，實(shí)踐中也出現(xiàn)了一些急待解決的問題。本文就民事舉證時(shí)限的相關(guān)問題，結(jié)合審判實(shí)踐中的體會(huì)做一些探討。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；舉證時(shí)限；實(shí)踐運(yùn)用
舉證責(zé)任是民事訴訟制度的核心問題，而舉證時(shí)限問題是審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的，特別是民事訴訟中。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相繼實(shí)施，則對當(dāng)事人的舉證時(shí)限作出了明確規(guī)定。舉證時(shí)限制度的出臺(tái)，是我國民事審判制度改革中的一項(xiàng)重要措施，它強(qiáng)化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，弱化了法院調(diào)查取證職權(quán)，順應(yīng)了民事訴訟證據(jù)制度的發(fā)展方向。改變了長期以來當(dāng)事人舉證時(shí)限無法可依的混亂局面，不僅很好地規(guī)范了當(dāng)事人舉證的權(quán)利義務(wù)，而且也大大提高了法院的審判效率。但是有關(guān)舉證時(shí)限制度的適用在司法實(shí)踐中，還存在一些急待解決問題。據(jù)此，筆者就民事舉證時(shí)限的相關(guān)問題，結(jié)合審判實(shí)踐中的體會(huì)提出一些個(gè)人看法。
一、舉證時(shí)限制度概述
舉證時(shí)限，是指根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)的期間，也稱舉證期限，或稱舉證效力時(shí)間。舉證時(shí)限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)與己不利的法律后果的民事訴訟期間制度。
舉證時(shí)限制度包含兩個(gè)方面的含義：一是期限，即法律規(guī)定和法院指定的訴訟法上的期間，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在此期間盡最大能力提供支持其主張的證據(jù)；二是后果，即當(dāng)事人若在此期間內(nèi)不提供或者不能提供相關(guān)證據(jù)，則該證據(jù)不為法院所采納，失去其證據(jù)的證明力，當(dāng)事人因此可能承擔(dān)不利的法律后果[1]。
舉證時(shí)限制度是證據(jù)制度的重要組成部分。最高人民法院為完善舉證時(shí)限制度于1992年在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十六條規(guī)定，人民法院應(yīng)根據(jù)具體情況，指定當(dāng)事人在合理期限內(nèi)提交證據(jù)。但這一規(guī)定過于原則，沒有規(guī)范具體期間，缺乏可操作性。2001年12月最高人民法院制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)，對舉證時(shí)限作了相應(yīng)的規(guī)定。這一舉措的目的是為了保證人民法院公正、及時(shí)審理民事案件，保障和便利當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利。
二、舉證時(shí)限制度在審判實(shí)踐中的運(yùn)用
最高人民法院制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》自2002年4月1日起正式實(shí)施已有一年時(shí)間，該規(guī)定對推動(dòng)民事審判方式改革起了重要作用，填補(bǔ)了民事訴訟程序法體系中的空白。但是，由于證據(jù)規(guī)則尤其是舉證時(shí)限方面的規(guī)定過于粗陋，缺乏系統(tǒng)性和可操作性，司法人員對條文的理解還存在諸多分歧意見，在審判實(shí)踐中的運(yùn)用也有各種各樣不同的做法。現(xiàn)就相關(guān)問題在審判實(shí)踐中如何具體運(yùn)用作一些分析和探討。
（一）舉證時(shí)限與證據(jù)失權(quán)
《證據(jù)規(guī)定》第三十二條、第三十三條和第三十四條對舉證時(shí)限作了相關(guān)規(guī)定。對普通程序不少于三十日的舉證時(shí)限。由于受傳統(tǒng)訴訟觀念的影響，在《證據(jù)規(guī)定》開始實(shí)施時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)較多的逾期舉證現(xiàn)象，為此法院應(yīng)加強(qiáng)庭前證據(jù)交換工作，確定證據(jù)交換之日為舉證時(shí)限屆滿，如一方當(dāng)事人對對方提供的證據(jù)有異議，要求提供新證據(jù)，應(yīng)在交換之時(shí)由審判人員確定合理的舉證期限。當(dāng)事人對舉證時(shí)限有一定程度的處分權(quán)。在當(dāng)事人同意放棄或縮短舉證時(shí)限的情況下，合議庭(或獨(dú)任審判員)可對案件提前審理。
在審判實(shí)踐中，既要強(qiáng)調(diào)原告在法定期限內(nèi)的舉證責(zé)任，也要重視被告在法定期間內(nèi)的答辯義務(wù)，杜絕被告搞證據(jù)突襲，否則應(yīng)允許原告依法對其所提供的證據(jù)采取補(bǔ)證措施，以防止裁判的明顯不公正。但是在民事訴訟中，由于未實(shí)行強(qiáng)制答辯制度，對被告在答辯期內(nèi)未答辯并未規(guī)定相應(yīng)的法律后果。當(dāng)事人不答辯，庭前不能固定爭議焦點(diǎn)，原告只能單方面地憑自己對案件本身及運(yùn)用法律的理解進(jìn)行舉證，難免有舉證不夠全面的地方。在出現(xiàn)新的爭議焦點(diǎn)情況下，原告向法庭申請另行補(bǔ)充相應(yīng)證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)指定原告在休庭后若干天完成舉證。由于被告的答辯可以在庭前隨時(shí)提出甚至在開庭時(shí)才答辯，為了平衡雙方的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許原告在被告答辯后針對新爭議焦點(diǎn)有補(bǔ)證的權(quán)利。
強(qiáng)調(diào)法官對案件客觀事實(shí)認(rèn)識(shí)的絕對性，是直板僵死的“永恒真理論”。無助于審判活動(dòng)的正常開展。為了保證訴訟程序及時(shí)終結(jié)，不至于被拖上一兩年甚至十幾年，證據(jù)就不能在任何時(shí)候提出，程序的及時(shí)終結(jié)本身就包含了證據(jù)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供，否則將失去效力的要求。[5]證據(jù)失權(quán)是指當(dāng)事人因舉證不能而喪失了對證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán)，同時(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。也就是說證據(jù)失權(quán)是程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利一并消滅，當(dāng)事人對其過錯(cuò)承擔(dān)后果是合理的，有利于深化當(dāng)事人的舉證意識(shí)，有利于提高訴訟效率。但是在現(xiàn)階段，鑒于司法審判中的實(shí)際情況，還是應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待，從嚴(yán)把握證據(jù)失權(quán)這個(gè)問題。
《證據(jù)規(guī)定》第四十三條規(guī)定“當(dāng)事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納”，該條款是對證據(jù)失權(quán)制度的進(jìn)一步補(bǔ)充，但有許多當(dāng)事人對舉證規(guī)則并不了解，或者是文化水平低不能正確理解法院舉證通知書告知的內(nèi)容，導(dǎo)致當(dāng)事人當(dāng)庭舉證的仍為數(shù)不少，如果一律以不屬新證據(jù)為由不予采納而直接導(dǎo)致沒有及時(shí)舉證方敗訴的話，就顯失公平了，往往使當(dāng)事人對法律的公正性產(chǎn)生不信任感，認(rèn)為法官不辯是非，從而對法律和法院有產(chǎn)生抵觸情緒。筆者認(rèn)為，在舉證時(shí)限制度中，除了新證據(jù)作一般規(guī)則的例外情形外，應(yīng)適當(dāng)放寬，如果當(dāng)事人有律師或法律工作者的話，則應(yīng)當(dāng)視作明知舉證期限卻故意或出于嚴(yán)重過失未能在期限內(nèi)舉證，但如果當(dāng)事人是文化水平很低或有其它合理理由確有不了解舉證期限的可能，且不審理該證據(jù)將直接導(dǎo)致裁判明顯不公的，法官則可以審理該證據(jù)，但應(yīng)當(dāng)告知舉證時(shí)限制度并記入筆錄，若在以后的訴訟中，再出現(xiàn)相同情況，則應(yīng)當(dāng)視為具有嚴(yán)重過失，不予審理。
（二）舉證期限屆滿后進(jìn)行舉證
《證據(jù)規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出”。但對于當(dāng)事人在舉證期限屆滿后的開庭審理中增加、變更訴訟請求，人民法院是否一律不予審理卻未作規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為，不能作“一刀切”的不予審理，而應(yīng)分別情況予以處理：1、一方當(dāng)事人增加或者變更訴訟請求，對方當(dāng)事人同意繼續(xù)審理或者合并審理的，人民法院可以繼續(xù)審理或者合并審理。涉及對方當(dāng)事人須提供新的證據(jù)的，可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商舉證期限并經(jīng)人民法院認(rèn)可或者由人民法院指定舉證期限。2、一方當(dāng)事人減少原有的訴訟請求而未損害另一方當(dāng)事人民事權(quán)利的，人民法院可以繼續(xù)審理。3、一方當(dāng)事人對于給付違約金、賠償金、利息等提供了新的計(jì)算依據(jù)，從而使訴訟請求增加的，應(yīng)認(rèn)為此類的訴訟請求依附于原有的訴訟請求，人民法院可以繼續(xù)審理。4、對于一方當(dāng)事人增加、變更訴訟請求以外的新的獨(dú)立訴訟請求，人民法院不予審理，同時(shí)可以告知當(dāng)事人另行。對于被告在舉證期限后提出的反訴請求，人民法院不予審理，同時(shí)可以告知當(dāng)事人另行處理。
（三）舉證時(shí)限制度與法院調(diào)查取證的關(guān)系
舉證時(shí)限制度的設(shè)立，在一定程度上排斥法院主動(dòng)進(jìn)行調(diào)查取證。因?yàn)槊袷略V訟中法官應(yīng)處于中立的地位，其主要職責(zé)是審查和判斷證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)和適用法律，案件事實(shí)則由雙方當(dāng)事人提供證據(jù)來予以證實(shí)。若法官主動(dòng)參與調(diào)查收集證據(jù)，一方面，法官不可能收集對雙方都有利的證據(jù)，不管是否能忠實(shí)地反映案件事實(shí)，必然是對一方有利，對另一方不利，這樣就易使當(dāng)事人認(rèn)為法官有偏向；另一方面，從法官本身的審判心理態(tài)度來看，必然更傾向于自己所調(diào)查收集來的證據(jù)，而把當(dāng)事人提供的證據(jù)放在次要地位。舉證時(shí)限制度可以說與法官主動(dòng)調(diào)查取證是不兼容的。法官主動(dòng)參與調(diào)查取證，舉證時(shí)限制度就會(huì)失去實(shí)際意義，當(dāng)事人甚至可以不舉證，也不承擔(dān)不利裁判的風(fēng)險(xiǎn)。這正是需要改革的民事審判中的弊病。不能單方面地強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人的約束，同時(shí)應(yīng)該對審判人員自由裁量權(quán)給予一定程度的制約。[6]為此限制法官調(diào)查取證的職權(quán)，強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任并實(shí)行舉證時(shí)限制度是必要的。
當(dāng)然考慮到我國的實(shí)際情況，比如律師隊(duì)伍在數(shù)量、質(zhì)量上并不能完全滿足訴訟的需要，法官對于當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，依據(jù)當(dāng)事人的申請，可以進(jìn)行必要的職權(quán)調(diào)查，但當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)在舉證期間內(nèi)提出。
（四）當(dāng)事人申請延長的舉證期限是否適用于同案其他當(dāng)事人
《證據(jù)規(guī)定》第三十六條規(guī)定：“當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限。……”那么，經(jīng)當(dāng)事人申請延長的舉證期限是否適用于對方當(dāng)事人和同案的其他當(dāng)事人？對于是否適用于對方當(dāng)事人這個(gè)問題，可以結(jié)合第四十五條的規(guī)定：“一方當(dāng)事人提出新的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知對方當(dāng)事人在合理期限內(nèi)提出意見或者舉證。”來適用，但對于能否適用于同案的其他當(dāng)事人沒有明確規(guī)定。
筆者認(rèn)為，第三十六條規(guī)定是一種授權(quán)性規(guī)定，該規(guī)定賦予了不能在期限內(nèi)完成舉證的當(dāng)事人的申請延期舉證權(quán)。既然其他當(dāng)事人沒有要求延期舉證，表明其認(rèn)為自己的舉證已經(jīng)完成，對此其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，這樣也保持了程序的穩(wěn)定性。從另外角度出發(fā)，如果將延長期限適用于未申請一方，則有法院不基于當(dāng)事人的申請而“主動(dòng)”延長的意思。因此不應(yīng)當(dāng)將延長期限當(dāng)然適用于未申請的其他當(dāng)事人。但在追加當(dāng)事人的場合，舉證期限的延長則就對抗新增加當(dāng)事人的證據(jù)部分應(yīng)該是適用的，這也符合公平原則和立法本意。
（五）簡易程序轉(zhuǎn)換普通程序后的舉證期限
《證據(jù)規(guī)定》第八十一條規(guī)定，人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣皇苤付ǖ钠谙薏坏蒙儆谌盏南拗啤?shí)際操作中，人民法院一般在適用簡易程序?qū)徖戆讣r(shí)指定的期限也往往少于三十日。但根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，一定條件下簡易程序可以轉(zhuǎn)化為普通程序。這時(shí)就會(huì)出現(xiàn)了要不要重新指定舉證期限以補(bǔ)足適用普通程序案件舉證時(shí)限不少于三十日的差額的問題。
從《證據(jù)規(guī)定》的制定本意上來理解，簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序后，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足當(dāng)事人的舉證時(shí)間。理由有三：其一、《證據(jù)規(guī)定》“不少于三十日”的規(guī)定是對普通程序普遍適用的，既然變更為適用普通程序就至少應(yīng)該補(bǔ)足當(dāng)事人的舉證時(shí)間差額，否則對當(dāng)事人的舉證權(quán)利是一種變相的剝奪。其二，簡易程序變更為普通程序的條件是在審理過程中發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜，法院可以決定轉(zhuǎn)換為普通程序進(jìn)行審理。相應(yīng)的案情既然復(fù)雜，當(dāng)事人的舉證工作量就有可能增大，且舉證期限早可能屆滿，如果還拘泥于簡易程序的舉證期限，則明顯是不合理的。其三，面對中國司法的現(xiàn)狀，如果認(rèn)為轉(zhuǎn)換后而可以不相應(yīng)延長舉證期限，則可能導(dǎo)致已經(jīng)持有有利證據(jù)的一方當(dāng)事人利用對方在短期內(nèi)無法舉證，而使法院將本該直接通過普通程序?qū)徖淼陌讣瑏韨€(gè)“先簡易，后普通”的曲線式的訴訟程序，從而在實(shí)體上得利，造成不公。綜上所述，簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序后，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足當(dāng)事人的舉證時(shí)間。
（六）公告送達(dá)案件的舉證期限
《證據(jù)規(guī)定》對公告送達(dá)案件的被公告送達(dá)一方當(dāng)事人的舉證時(shí)限沒有明確規(guī)定，在審判實(shí)踐中，對該舉證時(shí)限應(yīng)如何設(shè)定？舉證時(shí)限能否包含于公告期內(nèi)？
舉證時(shí)限對當(dāng)事人來講，既是必須完成舉證行為的時(shí)間階段，又是一種必須給予的合理準(zhǔn)備階段。因此，法院不應(yīng)剝奪被公告一方當(dāng)事人的該段時(shí)間。公告送達(dá)的法律文書只有當(dāng)公告期屆滿才視為已經(jīng)送達(dá)，而舉證通知書作為法律文書也是應(yīng)當(dāng)送達(dá)的內(nèi)容之一，因此，舉證期限的時(shí)間界定也只能從送達(dá)之日起計(jì)算，而不應(yīng)包含于公告期間內(nèi)。
《民事訴訟法》第八十四條規(guī)定的公告期間，理解上不應(yīng)包含被公告送達(dá)的當(dāng)事人的證據(jù)準(zhǔn)備時(shí)間。公告作為《民事訴訟法》規(guī)定的四種送達(dá)方式之一，其時(shí)間設(shè)定是“經(jīng)過六十日”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十九條規(guī)定：“公告送達(dá)狀或上訴狀副本的，應(yīng)說明或上訴要點(diǎn)，受送達(dá)人答辯期限及逾期不答辯的法律后果……”這說明法律要求除了公告送達(dá)規(guī)定了“經(jīng)過六十日”的時(shí)間以外，對送達(dá)的具體的法律文書的期限要求還應(yīng)該另行說明，表明了送達(dá)不同的法律文書期間是變化的。因此，“經(jīng)過六十日”只能是法律推定的當(dāng)事人接受公告送達(dá)的合理時(shí)間。當(dāng)事人在獲知被以后，還應(yīng)當(dāng)有一個(gè)合理的準(zhǔn)備應(yīng)訴時(shí)間，這包括答辯的期間、提交證據(jù)的期間等等。所以僅從訴訟的效率要求而剝奪當(dāng)事人合理的訴訟準(zhǔn)備時(shí)間，顯然有悖于立法精神。因此，凡公告送達(dá)的案件，應(yīng)將舉證期限另行設(shè)定在公告期滿之后，而且鑒于公告送達(dá)的案件都應(yīng)以普通程序?qū)徖淼姆梢螅嗣穹ㄔ褐付ㄅe證時(shí)限還必須在公告期滿后不少于三十日。
（七）管轄異議案件的舉證期限
按照普通程序?qū)徖淼陌讣εe證期限確立了兩種方式，一種是由當(dāng)事人協(xié)商并經(jīng)法院同意，一種是案情復(fù)雜由法院指定。對于前一種情況沒有期限要求，對于后一種情況則要求必須在三十日以上。實(shí)踐中大多數(shù)法院在受理案件之時(shí)就在舉證通知中限定當(dāng)事人的舉證期限。但是《證據(jù)規(guī)定》對管轄異議情況下舉證時(shí)限沒作出明確規(guī)定。實(shí)際操作中能否將異議期限包含于舉證期限內(nèi)？
筆者認(rèn)為，舉證期限不應(yīng)包括管轄異議期限，必須在確認(rèn)管轄后重新確定。首先，當(dāng)事人管轄異議權(quán)是重要的訴訟權(quán)利，不容剝奪，民事訴訟法規(guī)定對管轄異議應(yīng)優(yōu)先于其他程序和實(shí)體問題的處理，而當(dāng)事人答辯、證據(jù)的提交則說明對管轄的認(rèn)可，在涉外的訴訟中尤其如此，這顯得前后矛盾。其次，管轄異議的期限為十五日，審理管轄異議的一審期限為十五日，這就已經(jīng)有三十日了，再加上不服一審上訴期十日，二審期限為三十日，解決管轄的問題就得七十日，這還沒算上在途時(shí)間就遠(yuǎn)超出舉證期限不低于三十日的規(guī)定，將管轄異議包含于舉證期限事實(shí)上做不到也不符合常理。第三，如果說向法庭遞交證據(jù)視為應(yīng)訴答辯的話，那對當(dāng)事人來說只能在兩難中選其一了，要么提出管轄異議放棄舉證權(quán)利，要么應(yīng)訴答辯放棄管轄異議的權(quán)利。這明顯是剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)，于法不合。第四，最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第九條第七項(xiàng)規(guī)定，審理當(dāng)事人提出的管轄異議和處理法院之間的管轄爭議的期間不計(jì)入辦案期間。除第九條明確規(guī)定外其它期間都必須計(jì)入辦案期限。也就是說舉證期間計(jì)入辦案期限，而管轄異議期間不計(jì)入辦案期限，兩者不可合在一起。
三、設(shè)立和完善舉證時(shí)限制度的意義
在民事訴訟活動(dòng)中設(shè)立舉證時(shí)限制度，對于人民法院公正、及時(shí)地裁判民事案件，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高人民法院的辦案效率和質(zhì)量具有很重要的意義。
（一）舉證時(shí)限制度有利于程序公正的實(shí)現(xiàn)
公正是訴訟程序所追求的首要價(jià)值。程序公正的實(shí)現(xiàn)都是通過具體的訴訟行為表現(xiàn)出來的。程序公正不僅要保證雙方當(dāng)事人平等的訴訟地位和平等的訴訟權(quán)利，而且要保證訴訟主體有行使其訴訟權(quán)利的平等狀況[2]。舉證時(shí)限制度通過設(shè)置提供證據(jù)的期間，為雙方當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)了進(jìn)行訴訟行為的平等機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)訴訟過程上的平等。在這過程中，原、被告都可以陳述自己的主張，反駁對方的主張。有了對方的反駁就必然會(huì)提出新的主張。因而這“主張”不可能在庭前就全部窮盡。[3]因此舉證時(shí)限制度要求雙方在舉證期間內(nèi)就其訴訟主張充分提出證據(jù)，并規(guī)定了舉證不能的后果，舉證時(shí)限內(nèi)未提出的，法官一般不予采納。另一方面，實(shí)行舉證時(shí)限制度，可以有效地防止那些故意不提出證據(jù)和濫用權(quán)利隨時(shí)提出新證據(jù)來拖延訴訟的行為。法律只能給予糾紛雙方以公正的訴訟機(jī)會(huì)，而不能為保證一方訴訟權(quán)利的完全行使，允許其隨時(shí)提出證據(jù)引起再次開庭或者二審及再審來拖延訴訟，這對另一方當(dāng)事人來講是極不公正的。基于程序公正的要求，舉證時(shí)限制度給當(dāng)事人一個(gè)公平合理的舉證期間，對于訴訟雙方一律平等適用，使他們能夠在有限的期間內(nèi)為自己的主張充分提供證據(jù)，法院一般只能依據(jù)當(dāng)事人所提供的證據(jù)來確認(rèn)事實(shí)，這就實(shí)現(xiàn)了程序公正。
（二）舉證時(shí)限制度有利于確立舉證誠信及效率原則
當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)，就喪失舉證權(quán)利，同時(shí)承擔(dān)舉證不能的后果。訴訟遲延是我國民事訴訟的基本癥結(jié)之一，這是眾所周知的事實(shí)。[4]由于民事訴訟法對當(dāng)事人舉證期限無明確嚴(yán)格的限制，這就使當(dāng)事人在決定提出證據(jù)的時(shí)機(jī)上享有很大的隨意性：既可以在庭審前提出，也可以在庭審中提出，甚至還可以在庭審后提出；既可以在一審中提出，也可以在二審中提出，甚至還可以在再審中提出。在這樣的情形下，新證據(jù)的范圍是不確定的，劃分新證據(jù)幾乎沒有什么意義，提出所謂的新證據(jù)往往成了當(dāng)事人在訴訟中惡意搞突然襲擊、拖延訴訟的手段，不僅給對方當(dāng)事人造成訟累，使其利益受損，而且浪費(fèi)了審判資源，降低了審判效率，使法院的威信嚴(yán)重受損。而舉證時(shí)限制度恰好能較有效地遏制這一弊端，它加強(qiáng)了當(dāng)事人在舉證期間內(nèi)的舉證責(zé)任，雖仍允許當(dāng)事人提出新證據(jù)，但對新證據(jù)及其提出時(shí)間都有了明確和嚴(yán)格的限制，從而使誠信和效率原則在舉證環(huán)節(jié)得以貫徹，使舉證責(zé)任有了落腳點(diǎn)，保證了訴訟程序的穩(wěn)定。
（三）舉證時(shí)限制度有利于民事訴訟制度體系的完善
舉證時(shí)限制度使民事訴訟法上的舉證責(zé)任制度落到了實(shí)處，得到了完善。完善舉證責(zé)任制度有利于督促當(dāng)事人依法履行舉證義務(wù)，落實(shí)舉證責(zé)任，保障訴訟順利進(jìn)行。舉證時(shí)限制度是針對負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人而設(shè)定的，若當(dāng)事人在法官指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不完成舉證，則要承擔(dān)對己不利的法律后果，使當(dāng)事人明確什么時(shí)間提供證據(jù)才合法有效。舉證時(shí)限制度使收集提供證據(jù)完全成為當(dāng)事人自己的事，從而促使當(dāng)事人認(rèn)真履行舉證義務(wù)，使舉證責(zé)任落到實(shí)處。
（四）舉證時(shí)限制度有利于訴訟效率的提高
首先，舉證時(shí)限的設(shè)立，有利于促使當(dāng)事人在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)履行提供證據(jù)的義務(wù)。有了舉證時(shí)限，形成時(shí)間上的壓力，當(dāng)事人必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成舉證活動(dòng)，否則將失去提供證據(jù)的權(quán)利或負(fù)擔(dān)某種不利的法律后果。每個(gè)當(dāng)事人都不希望因不提供或不能提供證據(jù)而敗訴，可以說，謀求勝訴為當(dāng)事人的舉證活動(dòng)提供了內(nèi)在的動(dòng)力，那么，舉證時(shí)限的存在則使當(dāng)事人的舉證活動(dòng)有了外在的壓力。
其次，舉證時(shí)限的設(shè)立，有利于保護(hù)對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。拖延訴訟會(huì)增加訴訟成本，引起訟累，使對方當(dāng)事人不得不參加本來完全可以避免的第二次、第三次甚至多次訴訟，有了舉證時(shí)限，有利于防止和消除延誤舉證行為。
再次，舉證時(shí)限與法院的案件審限管理相結(jié)合，為法院如期結(jié)案提供可靠的保障。縮短辦案周期，而這僅靠法院單方面的努力，沒有當(dāng)事人的積極配合，就不能保證法院在審限期內(nèi)審結(jié)案件。從訴訟實(shí)際情況看，當(dāng)事人之間關(guān)于案件事實(shí)方面的爭議遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于適用法律方面的爭議，訴訟中用于查明案件事實(shí)的時(shí)間也大大超過用于解決法律爭議的時(shí)間。舉證的拖延，往往造成訴訟的拖延。設(shè)立舉證時(shí)限，使之與審限相互配合，使當(dāng)事人的舉證行為和法院的審判行為都有明確的時(shí)限要求，就可為法院如期審結(jié)案件提供可靠的保證。
綜上所述，民事訴訟舉證時(shí)限制度是我國民事訴訟領(lǐng)域里的一項(xiàng)嶄新制度，它以最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋的形式得以確立。它的出現(xiàn)是特定歷史條件下民事訴訟審判方式改革的產(chǎn)物，符合現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展規(guī)律。通過理論研究與實(shí)踐運(yùn)用的不斷磨合，舉證時(shí)限制度會(huì)不斷地得到完善和修正，進(jìn)而影響我國證據(jù)立法的進(jìn)程，也必將在推動(dòng)民事審判方式改革、推進(jìn)我國民事訴訟程序的法制化、民主化、現(xiàn)代化進(jìn)程方面發(fā)揮重要作用。
注釋：
[1]張海榮、孫敏，《舉證時(shí)限制度的法理透視》(中國法院網(wǎng))，2002年2月11日。
[2]王利民，《民事舉證研究》，中國人民大學(xué)出版社，2002年2月，第147頁。
[3]徐歡，《論民事訴訟舉證時(shí)限制度的沖突與完善》，《中國法院網(wǎng)》，2005年5月10日。
[4]葉自強(qiáng)，《關(guān)于民事訴訟舉證時(shí)限問題的探討》，《中國民商法律網(wǎng)》2002年6月3日、《河北法學(xué)》2000年第6期。
關(guān)鍵詞：跨國公司責(zé)任管制
跨國公司在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)當(dāng)中占有舉足輕重的位置，它們的活動(dòng)對世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著相當(dāng)重要的作用和影響。跨國公司由在母國設(shè)立的母公司和在東道國設(shè)立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨(dú)立的法律實(shí)體，但是，在經(jīng)濟(jì)上它們又相互聯(lián)系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益，把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。在中國，2005年媒體至少對哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業(yè)社會(huì)責(zé)任的挑戰(zhàn)。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責(zé)任問題，已經(jīng)成為目前國際社會(huì)關(guān)注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為，應(yīng)該進(jìn)行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制，這是國際社會(huì)，特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。
一、跨國公司的概念和特點(diǎn)
本文的研究對象是跨國公司，所以應(yīng)明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點(diǎn)。這樣更便于我們分析問題解決問題。
1.1跨國公司的概念
什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個(gè)統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會(huì)在擬訂《跨國公司行為守則》時(shí)所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設(shè)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的實(shí)體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動(dòng)范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個(gè)或多個(gè)活動(dòng)中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個(gè)實(shí)體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個(gè)或一個(gè)以上的實(shí)體能對其他實(shí)體的活動(dòng)施加重要影響，尤其可以與其他實(shí)體分享知識(shí)、資源以及分擔(dān)責(zé)任。
1.2跨國公司的特征
1.2.1跨國性
跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實(shí)體必須具有不同的國籍。組成跨國公司的兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司必須設(shè)在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設(shè)在某國，并以母國作為企業(yè)集團(tuán)的基地，而在別的國家（也稱東道國）設(shè)立子公司或自己的分支機(jī)構(gòu)即子公司。
1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性
因?yàn)榭鐕灸腹九c子公司分設(shè)于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時(shí)，不再從某個(gè)分公司、某個(gè)地區(qū)著眼，而是從整個(gè)公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標(biāo)，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠(yuǎn)的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點(diǎn)。特別是隨著跨國公司采取以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標(biāo)準(zhǔn)”戰(zhàn)略，以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。
1.2.3公司內(nèi)部一體化
跨國公司的法律人格問題，應(yīng)當(dāng)包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實(shí)體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。從中央控制和內(nèi)部一體化的活動(dòng)等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體；但不是一個(gè)法律實(shí)體。
二、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用
哲學(xué)認(rèn)為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟(jì)中占有重要地位，它們的活動(dòng)對世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動(dòng)了世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。
2.1跨國公司的歷史起源
跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀(jì)五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達(dá)資本主義國家資本積累和集中過程進(jìn)一步加強(qiáng)，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當(dāng)，壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價(jià)原料和勞動(dòng)力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標(biāo)。此外，隨著科學(xué)技術(shù)新成果在通訊、交通、運(yùn)輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應(yīng)用，國際間的經(jīng)濟(jì)交往越來越密切，生產(chǎn)社會(huì)化程度的越來越提高，加強(qiáng)了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟(jì)的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動(dòng)已成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種新趨勢。
2.2跨國公司的作用
據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機(jī)構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務(wù)網(wǎng)絡(luò)日益擴(kuò)大，正在形成一個(gè)由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系。跨國公司是國際經(jīng)濟(jì)行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟(jì)一體化的重要推動(dòng)者。跨國公司是技術(shù)開發(fā)的主要承擔(dān)者，常常將資本、技術(shù)、培訓(xùn)項(xiàng)目、貿(mào)易和環(huán)境保護(hù)等結(jié)合在一起，進(jìn)行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟(jì)增長。跨國公司在世界范圍內(nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟(jì)影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動(dòng)經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用。跨國公司集諸種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)于一身還意味著，東道國的政策需要相應(yīng)地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻(xiàn)和作出敏感反應(yīng)。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同。跨國公司作為一個(gè)與世界經(jīng)濟(jì)有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機(jī)構(gòu)，作為國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。
三、跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)
回想一下上面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件，我們不得不關(guān)注跨國公司母公司的責(zé)任問題。
對跨國公司母公司的責(zé)任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點(diǎn)：（1）嚴(yán)守有限責(zé)任原則說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，母公司與子公司一般是各自獨(dú)立的法律實(shí)體，根據(jù)法人的有限責(zé)任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。換言之，母公司與子公司，兩個(gè)公司相對獨(dú)立。母公司不應(yīng)對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2）整體責(zé)任說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)把跨國公司看作一個(gè)統(tǒng)一的實(shí)體，該實(shí)體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實(shí)體的整體。也就是說，無論哪個(gè)子公司，只要違法，其責(zé)任都由設(shè)立其的母公司負(fù)責(zé)。（3）單一企業(yè)說。該說認(rèn)為，母公司雖然在法律上是相互獨(dú)立的法人，但如果從有關(guān)因素看，子公司不具有經(jīng)營自，母子公司構(gòu)成了單一企業(yè)，母公司就應(yīng)對其子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。即承認(rèn)母公司與子公司是兩個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨(dú)立性時(shí)，法院可以認(rèn)為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨(dú)立，由母公司對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任”但是，在具體的債務(wù)清償時(shí)，先以其撥付給分支機(jī)構(gòu)的運(yùn)營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認(rèn)為，對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則仍具有重要意義，應(yīng)該在對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則的同時(shí)，在特殊情況下“揭開公司面紗”。
3.1對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則具有重要意義
對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵(lì)跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機(jī)構(gòu)適用無限責(zé)任原則，這樣就會(huì)讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進(jìn)外資。（2）有利于鼓勵(lì)外國投資者與東道國投資的合作，因?yàn)椴捎糜邢拊瓌t可以使外國投資者分散投資風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也可以保護(hù)東道國的投資者，合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學(xué)到跨國公司先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責(zé)任原則有時(shí)可能對債權(quán)人的保護(hù)有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟(jì)生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責(zé)任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護(hù)，各國一般都實(shí)行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務(wù)。很多發(fā)展中國家為了鼓勵(lì)外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實(shí)行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實(shí)行有限責(zé)任，對跨國公司卻實(shí)行其他更嚴(yán)厲的制度，如要求跨國公司承擔(dān)連帶責(zé)任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認(rèn)為，對跨國公司的子公司在總體上實(shí)行有限責(zé)任原則仍然是權(quán)宜之策。
3.2“揭開公司面紗”的特定情況
目前各國在運(yùn)用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務(wù)問題時(shí)，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨(dú)立人格制度作出規(guī)定，但我們在實(shí)踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實(shí)信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權(quán)，造成子公司徒有其表，沒有自己獨(dú)立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動(dòng)完全是代替母公司，母公司理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風(fēng)險(xiǎn)明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實(shí)施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務(wù)超過其本身的清償能力，必定會(huì)使其債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，母公司就應(yīng)該對子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
3.3母公司對子公司債務(wù)責(zé)任的法律適用
跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應(yīng)使用何國法律來追究母公司的責(zé)任？這是一個(gè)有爭論的問題。此問題應(yīng)從兩個(gè)方面來加以認(rèn)識(shí)和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨(dú)立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。
在我國現(xiàn)階段，我們實(shí)施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責(zé)任問題我們應(yīng)該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點(diǎn)。
四、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制
首先看一則報(bào)道，據(jù)國家稅務(wù)總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實(shí)盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。目前，各國及國際社會(huì)沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定。跨國公司的法律規(guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價(jià)問題、避稅問題等等。
4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析
4.1.1對跨國公司管制的種類
（1）法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應(yīng)又常常導(dǎo)致這些國家之間的矛盾，并給國際社會(huì)造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動(dòng)進(jìn)行法律管制。
（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。
（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因?yàn)榻M成跨國公司的各個(gè)實(shí)于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進(jìn)行有效的管制。這就需要加強(qiáng)國家間的協(xié)調(diào)和合作，進(jìn)行區(qū)域管制和國際管制。
4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動(dòng)守則
早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會(huì)就開始擬訂《跨國公司行動(dòng)守則》，由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關(guān)系等問題存在嚴(yán)重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。但是，制定行動(dòng)守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因?yàn)椋鐕拘袆?dòng)守則可以對跨國公司的消極活動(dòng)予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮積極作用，同時(shí)確立關(guān)于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進(jìn)建立新的國際經(jīng)濟(jì)新秩序。
4.2對跨國公司國際管制的微觀分析
通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價(jià)和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。
4.2.1對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價(jià)的管制
對跨國公司轉(zhuǎn)移定價(jià)行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上，許多國家對這個(gè)問題的管制都實(shí)行正常交易的原則，即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機(jī)構(gòu)與分支機(jī)構(gòu)、母公司與子公司，以及分支機(jī)構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系，當(dāng)作獨(dú)立競爭的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國家在確定正常交易價(jià)格時(shí)都規(guī)定按以下方法進(jìn)行：比較非受控價(jià)格法、轉(zhuǎn)售價(jià)格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會(huì)擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進(jìn)行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價(jià)的管制。《守則》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補(bǔ)償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會(huì)上仍未通過。
4.2.2對跨國公司避稅行為的管制
隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴(yán)重，各國政府也越來越意識(shí)到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強(qiáng)國際合作，綜合運(yùn)用國內(nèi)國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達(dá)到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報(bào)交換制度，使各國稅務(wù)機(jī)關(guān)了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動(dòng)和財(cái)產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設(shè)反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。
五、對在華投資跨國公司的管制的必要性
幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個(gè)新情況、新動(dòng)向。伴隨跨國公司的進(jìn)入，將雄厚的資金、先進(jìn)的技術(shù)、科學(xué)的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進(jìn)我國。跨國公司來華投資，有效地推動(dòng)了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)生產(chǎn)力的提高，同時(shí)為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認(rèn)跨國公司在華投資期間會(huì)出現(xiàn)一些違法行為，比如前面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波以及跨國公司分支機(jī)構(gòu)在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。
5.1是維護(hù)我國公有制主體地位的需要
跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設(shè)立合營企業(yè)時(shí)，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實(shí)行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán)，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進(jìn)一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu)，為實(shí)現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟(jì)建設(shè)急需的資金，引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族工業(yè)，實(shí)現(xiàn)本國經(jīng)濟(jì)騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標(biāo)與東道國引資意圖是存在著矛盾的。
我國公有制在國民經(jīng)濟(jì)中的主體地位不容動(dòng)搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行有效宏觀調(diào)控，為維護(hù)和加強(qiáng)公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進(jìn)行管制。
5.2是我國有序進(jìn)行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的需要
目前我國正處于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初期，企業(yè)剛剛擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的束縛，尚未完全適應(yīng)競爭規(guī)律和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導(dǎo)跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。
5.3是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要
產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)品品種不適應(yīng)市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進(jìn)行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進(jìn)外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進(jìn)入了一個(gè)新階段，我們應(yīng)該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點(diǎn)發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗(yàn)不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準(zhǔn)入限制，排擠民族工業(yè)。
5.4是保護(hù)我國民族工業(yè)的需要
由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況，導(dǎo)致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎(chǔ)十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會(huì)對其產(chǎn)生強(qiáng)烈沖擊，甚至?xí)髿⑦@些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟(jì)的整體利益的損害。從西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進(jìn)行保護(hù)。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護(hù)措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟(jì)。因此，從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。
六、我國應(yīng)對跨國公司來華投資的政策及法律原則
黨的政策是社會(huì)主義法制定和實(shí)施的基本依據(jù)；社會(huì)主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅(jiān)持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時(shí)又是完善和建立我國外資立法的指導(dǎo)原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會(huì)主義國家，進(jìn)行社會(huì)主義建設(shè)的兩個(gè)不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進(jìn)一步對外開放的擴(kuò)大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進(jìn)外資的價(jià)值目標(biāo)協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應(yīng)充分利用政策的及時(shí)性和靈活性的特征，完善我國外資政策內(nèi)容，同時(shí)也更好地彌補(bǔ)我國現(xiàn)行外資立法上的不足。
根據(jù)上面對跨國公司責(zé)任管制的分析與研究，筆者認(rèn)為，應(yīng)對跨國公司來華所制定和應(yīng)用的政策及法律原則應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）積極引進(jìn)的政策及其法律原則。（2）加強(qiáng)引導(dǎo)的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴(yán)密監(jiān)督的政策及法律原則。上述四項(xiàng)政策及法律原則是有機(jī)聯(lián)系在一起的，我國引進(jìn)外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時(shí)間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會(huì)相應(yīng)調(diào)整和變動(dòng)，進(jìn)行不同的組合，但是上述四項(xiàng)政策及法律原則是我國始終堅(jiān)持的。忽視或放棄其中的任何一項(xiàng)都將損害我國引進(jìn)外國跨國公司的事業(yè)。
七、結(jié)論
總而言之，跨國公司的活動(dòng)對世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展可以起積極作用，因?yàn)榭鐕緭碛行酆竦馁Y本和先進(jìn)的技術(shù)，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計(jì)劃、有步驟、有選擇地引進(jìn)跨國公司的資金和技術(shù)，就能夠彌補(bǔ)本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術(shù)水平，增加就業(yè)機(jī)會(huì)，改善國際收支，達(dá)到促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當(dāng)?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應(yīng)給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進(jìn)國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時(shí)制訂國際統(tǒng)一的行動(dòng)綱領(lǐng)，這樣就會(huì)更多的維護(hù)廣大第三世界國家利益，促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立。
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