時間：2022-04-14 11:39:13
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法學(xué)博士論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
據(jù)德國媒體報道，德國國防部長古滕貝格18日宣布，“暫時放棄”法學(xué)博士頭銜，但同時表示不會辭去國防部長一職。
不久前，兩名德國大學(xué)教授在《法學(xué)批評》雜志上就古滕貝格在拜羅伊特大學(xué)提交的博士評論，指出該論文不僅水平“一般”，而且有多處抄襲。
古滕貝格隨后舉行記者會承認(rèn)他的博士論文中有“錯誤”，并表示“真誠的遺憾”，稱自己對此感到“不幸”，同時對可能因他未能標(biāo)明出處而引用其文章、因此受到傷害的人表示道歉。但他堅決否認(rèn)此舉是故意“欺騙”。
在德國期間，作為中國人，經(jīng)常會被問到2個截然相反的問題。
德國人經(jīng)常會問我們，準(zhǔn)備什么時候回去。當(dāng)然問題未必總是這么裸，可能是問你學(xué)習(xí)結(jié)束后有什么計劃，是否準(zhǔn)備返回中國，等等，不一而足，核心問題則是去留的問題。這種問題當(dāng)然無可厚非，但是問題背后暗含的潛文化意識卻是非常明確的。我們在這片土地上有著深深的隔離感，文化上的，語言上的，膚色上的。而他們對我們也有著根深蒂固的陌生感、隔閡感。這絕不是說他們排外，不，德國8000萬左右的人口僅土耳其裔移民就有200多萬。這種陌生感是文化上的。
中國人針對中國人的問題則截然相反。絕大多數(shù)人都在問，是不是準(zhǔn)備留下了？或者帶著驚訝的口吻反問，為什么不留下來呢？回國之后遇到的這樣的反問就更多了。通常情況下我都一笑置之，因為這個問題要回答實在太復(fù)雜了。
記得臨出國前好友叮囑：“一定要回來！”最初他這樣叮囑的時候我暗中還在想，我怎么可能不回來呢？父母之邦，怎忍離棄！隨著逐步融入德國生活，才開始領(lǐng)悟朋友的叮囑。這里的生活很舒適，很安逸，跟天堂一般。再比較一下國內(nèi)的現(xiàn)狀，很多人拼命往出走變得易于理解了。然而這不是我的生活。
我在德國5年有半，其中有5年時間天天讀德文報紙，都是我的德國朋友給訂閱的，最初讀《法蘭克福匯報》，后來讀《南德意志報》，特別是后者具有廣泛的影響力。最初的一兩年，有關(guān)中國的報道相對比較少，后來逐步增多，特別是北京奧運會那一年開始，德文媒體上開始大量出現(xiàn)對于中國的報道。當(dāng)然，幾乎所有的報道都是負(fù)面的。對此，我倒是很清醒，不會像很多人那樣認(rèn)為這是妖魔化中國。多年前我就知道西方新聞界的一個基本原則：good news is not news（好新聞不是新聞），報道負(fù)面新聞可以說是新聞界天經(jīng)地義的職責(zé)。從這些大量的負(fù)面報道中，我們才能真正理解西方人眼中的中國。而且，大量負(fù)面的報道本身就說明我們的受關(guān)注度在廣泛提高，而這背后正是我們綜合國力的大幅攀升。
雖然身處德國，但借助中國知網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫，也可以及時追蹤國內(nèi)學(xué)術(shù)界的新動態(tài)。雖然我主要研究民商法問題，但對于中國的高校體制也頗有興趣。國內(nèi)高校人員聘用近親繁殖、裙帶關(guān)系在有些地方已經(jīng)嚴(yán)重到了無以復(fù)加的地步，有鑒于此，我開始研究德國是如何防止這一點的，因此特別撰寫了《德國“留校任教授禁止”原則》一文，詳細(xì)介紹了德國高校防止近親繁殖的法律規(guī)定。文章寫成后有的朋友說，這種文章肯定發(fā)表不了的，沒想到投稿到《清華法學(xué)》，1周就被采納了。
這些年來，中國的暴力拆遷觸目驚心，實踐中也產(chǎn)生了很多的釘子戶。對此問題我雖身在國外，也常懷中夜之憂。作為學(xué)者，能夠做的，也就是做出一些研究。為此，我專門深入研究了國內(nèi)流傳甚廣而謬誤多多的德國釘子戶磨坊案，作了全面澄清，并且試圖借助此案來闡明司法獨立的重要性。文章取名《磨坊主阿諾德案考論》，后來發(fā)表在《比較法研究》上，可惜也許因為過于學(xué)術(shù)化，名字也太平常，影響力不大。后來我發(fā)現(xiàn)國內(nèi)很多房地產(chǎn)公司強拆，就專門寫了篇文章《德國土地征收中的公共利益》，介紹德國土地征收制度中的公共利益，力圖向國內(nèi)表明，不是隨便什么理由都可以強拆的。所幸文章傳播比較廣泛，產(chǎn)生了一定影響力。
在德國攻讀博士期間，我最關(guān)注的問題就是，怎樣作研究才有意義，特別是對中國有意義。我認(rèn)為中國當(dāng)下最嚴(yán)重的問題就是土地問題，所以我的視角從來沒有離開過這個問題。身處歐洲，自然就想到歐洲的經(jīng)驗，主要是東歐各國轉(zhuǎn)軌的經(jīng)驗。因為東歐各國包括俄羅斯曾經(jīng)都實行過社會主義土地制度，尤其是前蘇聯(lián)土地制度對我國產(chǎn)生了重大的影響，而劇變之后這些國家都進(jìn)行了，其中有成有敗，這些經(jīng)驗毫無疑問對我們有借鑒價值。經(jīng)過4年多的刻苦研究，我終于完成了論文。300多頁的博士論文出版之后，雖然也獲得了一些德國教授的好評，我卻沒有任何喜悅之感，因為我深知，這只不過是開始。
回國之后，在環(huán)境相對較差的日子里，自然是百般懷念德國，然而他鄉(xiāng)再好終歸是他鄉(xiāng)，關(guān)鍵還是要建設(shè)我們自己美麗的祖國！（作者系北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，德國法蘭克福大學(xué)法學(xué)博士，2011年度“國家優(yōu)秀自費留學(xué)生獎學(xué)金”獲得者。題圖攝影/修伯明）
關(guān)鍵字：解雇預(yù)告期；代預(yù)金；謀職假
解雇預(yù)告期是指用人單位通知員工解雇至解雇正式生效的期間。依照國際勞工組織1982年158號《終止雇傭公約》第11條，“工人被解雇時，應(yīng)有權(quán)在合理的期限內(nèi)得到通知或代替通知的補償，除非他犯了嚴(yán)重的不當(dāng)行為，即不當(dāng)行為的性質(zhì)在通知期內(nèi)要求雇主繼續(xù)他的工作變得不合理”。[]可見解雇預(yù)告期制度是解雇保護(hù)制度中重要的環(huán)節(jié)，是解雇的一般程序要件。
一、解雇預(yù)告期制度的價值
解雇預(yù)告期的設(shè)置對勞動合同雙方當(dāng)事人都具有重要的現(xiàn)實意義，主要表現(xiàn)為：
一方面，解雇預(yù)告期為勞動者創(chuàng)造了再就業(yè)準(zhǔn)備期或謀職期，是保護(hù)勞動者勞動權(quán)的表現(xiàn)。第一，解雇預(yù)告使勞動者對失業(yè)做好充分的心理準(zhǔn)備，以積極的心態(tài)為重新就業(yè)做準(zhǔn)備。第二，解雇預(yù)告期賦予了勞動者帶薪謀職的權(quán)利，對于被解雇者而言，尋找新的工作崗位需要一定的時間，特別是在勞動力市場供大于求的情況下，重新謀職的壓力很大。在解雇預(yù)告期間，被解雇者可以邊尋找工作邊享有正常的工資待遇，保障其就業(yè)聯(lián)系性，有利于保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者、維護(hù)社會穩(wěn)定，體現(xiàn)了用人單位應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。第三，在解雇預(yù)告期間內(nèi)，勞動者與用人單位的勞動關(guān)系依然存在，擬被解雇者享有與用人單位其他員工相同的合法權(quán)益及福利待遇。在解雇預(yù)告期內(nèi)如發(fā)生禁止解雇的事由，如勞動者負(fù)工傷，則用人單位不能以“已發(fā)出解雇預(yù)告” 為由對其行使解雇權(quán)。第四，如果勞動者認(rèn)為用人單位解雇行為不合法，解雇預(yù)告期的設(shè)置有利于被解雇者尋找非法解雇的證據(jù)。
另一方面，對用人單位來說，解雇預(yù)告期是崗位準(zhǔn)備期或覓人期。對用人單位來說，既需要一定的時間物色新的崗位接替人員，而新的崗位人員接替者也需要有充裕的時間與被解雇勞動者交接工作。解雇預(yù)告期的設(shè)置能避免因在崗人員突然空缺而導(dǎo)致企業(yè)利益的損失。
二、解雇預(yù)告期制度的比較法考察
（一）法定解雇預(yù)告期限的規(guī)定
國際上比較常見的預(yù)告期限的確定辦法與工作年限有關(guān)，也有一些國家與工種、解雇理由等有關(guān)。
1.根據(jù)工作年限確定解雇預(yù)告期長度
這是國際上比較通行的確定預(yù)告期限的辦法，一般工作年限越長，解雇預(yù)告期也就越長。德國、英國、法國、瑞士、瑞典、澳大利亞、荷蘭等國均采用此種模式，此方法實際上是以被解雇者對雇主的貢獻(xiàn)度來做為衡量標(biāo)準(zhǔn)。
德國對解雇預(yù)告期規(guī)定的比較詳細(xì)，根據(jù)《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定：雇員年資滿2年的，解雇預(yù)告期為1個月；滿5年的為2個月；滿8年的為3個月；滿10年的為4個月；滿12年的為5個月；滿15年的為6個月；滿20年的為7個月；集體合同可以約定延長成文法中規(guī)定的通知期。同時，對處于試用期的勞動者解雇也規(guī)定了兩個星期的解雇預(yù)告期。②
法國《勞動法典》對解雇預(yù)告期的規(guī)定比較簡單，分為三種：第一，在同一單位工作不到 6 個月的，依《勞動法典》第 L122-5 條③確定解雇預(yù)告期限；第二，工作 6 個月以上 2 年以下的，預(yù)告期限為 1 個月；第三，工作 2 年以上的，預(yù)告期限至少 2 個月。在具體實踐中，預(yù)告期限長短的依據(jù)集體勞動協(xié)議或協(xié)定、當(dāng)?shù)鼗蛐袠I(yè)慣例以及勞動合同約定等確定。同時會給予擬被解雇的勞動者每日 2 個小時休息時間以尋找新的工作。
英國也是按工作年限確定了不同的預(yù)告期：工作年限在1個月以上2年以下的，預(yù)告期不少于l周， 2年以上12年以下的，每滿1年通知期不少于1周(最長不超過12周)， 12年以上的，通知期不少于12周。雙方在此基礎(chǔ)上還可以延長。根據(jù)澳大利亞工作場所關(guān)系法，工齡9個月的預(yù)告期為1個星期；4年的為3個星期；20年的為4個星期；連續(xù)服務(wù)2年以上、年齡超過45歲的雇員有權(quán)獲得額外的1周預(yù)告期。瑞典《就業(yè)保護(hù)法中》也按照勞動者的工作時間將終止雇傭的預(yù)告期劃分為兩個月、三個月、四個月、五個月、六個月五個檔次來分別加以適用。④
2.其他確定解雇預(yù)告期的方法
其他確定解雇預(yù)告期長度主要有工種、解雇理由、企業(yè)規(guī)模等。如比利時根據(jù)不同的工種及工作年限確定了不同的預(yù)告期，藍(lán)領(lǐng)工人工齡9個月、4年、20年的通知期分別為35天、35天、112天；白領(lǐng)相應(yīng)的通知期分別為3個月、3個月、15個月。俄羅斯根據(jù)解雇理由確定解雇預(yù)告期，如鑒定結(jié)果證實員工的技能不足,不符合擔(dān)任的職務(wù)或完成的工作，而員工拒絕必要的工作調(diào)換或者雇主沒有相應(yīng)的崗位提供而解雇時，沒有通知期的要求；因單位清算或裁員或縮減單位編制而解雇的要求提前2個月通知擬解雇雇員。也有的國家預(yù)告期的長度與企業(yè)的規(guī)模有關(guān)，例如《印度產(chǎn)業(yè)爭議法》規(guī)定，雇傭50人以上的企業(yè)解雇通知期是1個月，雇傭100人以上的企業(yè)解雇通知期是3個月。⑤
3.固定解雇預(yù)告期
我國和日本解雇預(yù)告期都沒有因工齡、工種、解雇理由和企業(yè)規(guī)模的差異而作不同的規(guī)定,統(tǒng)一為30天。日本《勞動基準(zhǔn)法》第20條規(guī)定：用人單位解雇勞動者，須至少事先30日通知勞動者。如果沒有事前30日通知，必須支付30天的平均工資(解雇預(yù)告補償金)。但是，用人單位可以根據(jù)支付工資的日數(shù)來縮短預(yù)告的期間。⑥我國《勞動合同法》第40條規(guī)定：用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。
（二）關(guān)于“代預(yù)金”的規(guī)定
“代預(yù)金”是指用人單位解雇勞動者時支付的與預(yù)告期間相應(yīng)的勞動報酬，用以代替解雇預(yù)告期。世界上除了個別國家（例如奧地利和荷蘭），均允許在以預(yù)告期間相應(yīng)的勞動報酬來替代解雇預(yù)告期。例如上文提到的，日本《勞動基準(zhǔn)法》20條規(guī)定，如果用人單位沒有事前30日通知解雇，必須支付30天的平均工資。可見，這是賦予用人單位的“解雇預(yù)告”和“代通金”的選擇權(quán)。我國臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》16條也規(guī)定，雇主未依第 1 項規(guī)定期間預(yù)告而終止契約者，應(yīng)給付預(yù)告期間之工資。除此之外英國、法國也都規(guī)定允許支付給雇員補償金代替通知期履行。在美國聯(lián)邦和州的立法中沒有相關(guān)的規(guī)定，但是在許多集體談判協(xié)議中都規(guī)定了代替通知金的數(shù)額。
（三）關(guān)于“謀職假”的規(guī)定
“謀職假”是指在解雇預(yù)告期內(nèi)給予擬解雇者尋找新工作的時間。“謀職假”的設(shè)置對于保護(hù)勞動者權(quán)益有著特別重要的意義。例如土耳其《勞工法》第19條，在通知的期間內(nèi)雇主應(yīng)當(dāng)給予受雇人在工作時刻脫產(chǎn)尋找新雇傭職位的必要時間而不扣減其任何工資。為此給予的時間,應(yīng)不少于每天兩小時,而且如經(jīng)受雇人提出要求,還可以合并一起一次使用。盧旺達(dá)《勞工法》第39條規(guī)定，在通知期限內(nèi)，勞動者為了尋找新工作，每星期可自由選一天（依次或分次）自己使用，工資照付，這個自由時間最遲應(yīng)在前一天告訴資方。⑦我國臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》第16條也規(guī)定，勞動者在接到預(yù)告后，為另謀工作可于工作時間請假外出，請假時間每星期不得超過兩日之工作時間，請假期間工資照發(fā)。德國解雇保護(hù)立法也規(guī)定勞動者為了尋找新的工作機會可以在預(yù)告期限內(nèi)請假外出。法國習(xí)慣法中也規(guī)定允許雇員在通知期內(nèi)每日2小時用于尋找新工作。
三、我國解雇預(yù)告制度的缺陷與完善
我國現(xiàn)行勞動立法關(guān)于解雇預(yù)告期制度的規(guī)定過于僵化，“提前30日以書面形式通知”規(guī)定忽視了勞動者的個體差異，與勞動立法發(fā)達(dá)的國家相比，不利于保護(hù)勞動者的利益。
（一）法定預(yù)告期限的規(guī)定較為僵化
上文所述可以看出，國際上比較發(fā)達(dá)的國家對法定預(yù)告期限都根據(jù)工作年限、工種、解雇理由、企業(yè)規(guī)模等有所不同，而我國《勞動合同法》第四十條規(guī)定“用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者”“可以解除勞動合同”，并沒有對不同情況的勞動者區(qū)別對待。這樣僵化的規(guī)定不利于對不同勞動者的區(qū)別保護(hù)。一方面，對于年齡較大、工作年限較長且無特殊職業(yè)技能的員工來說，他們企業(yè)依賴性較強，在勞動力市場沒有競爭優(yōu)勢，很難找到新的工作，應(yīng)給予較長的解雇預(yù)告期；另一方面，對年齡較輕、工作能力較強又有一定的特殊技能的員工來說，30日的預(yù)告期有稍顯過長。因此很多學(xué)者主張我國的《勞動合同法》與國際接軌，根據(jù)勞動者的工作期限、年齡等確定解雇預(yù)告期的長短。
筆者認(rèn)為我國立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者的工作期限確定不同的預(yù)告期長短，同時賦予用人單位和勞動者協(xié)商確定預(yù)告期的權(quán)利。第一，要根據(jù)勞動者實際工作期限確定通知期的長短，而不是根據(jù)勞動者與用人單位簽訂的勞動合同的期限長短確定。這樣可以避免用人單位通過間斷性反復(fù)簽訂固定期限勞動合同，從而規(guī)避《勞動合同法》規(guī)定的解雇預(yù)告期以及應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)補償責(zé)任的行為。第二，建議以列舉的形式規(guī)定解雇預(yù)告最低期，可以以1個月、6個月、兩年、12年確定7日、30日、90日不等的預(yù)告期。第三，以立法規(guī)定為最低限，用人單位和勞動者可協(xié)商確定具體的通知期，在確定具體的通知期的時候勞資雙方可依據(jù)勞動者的勞動性質(zhì)、職位、勞動年限、年齡等確定合理的預(yù)告期。
（二）“代預(yù)金”的規(guī)定導(dǎo)致用人單位預(yù)告義務(wù)的免除和即時解雇權(quán)的濫用
《勞動合同法》第40條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”。允許在解雇預(yù)告期與代預(yù)金之間選擇是符合國際慣例的，可是用人單位的這種選擇權(quán)會使“解雇預(yù)告制度”流于形式，導(dǎo)致即時解雇的濫用。一方面，表面上看，“解雇預(yù)告期”與“代預(yù)金”起來在勞動者獲得經(jīng)濟(jì)利益的角度效果是一樣的，而且勞動者在此期間不用工作可以全身心尋找工作，“代預(yù)金”好像是勞動者不勞而獲的利益。但是，“代預(yù)金”并不包括預(yù)告期期間用人單位給予勞動者的各種福利待遇，僅僅包括勞動者的基本工資；同時也犧牲了勞動者解雇預(yù)告期內(nèi)的“勞動權(quán)”，不利于勞動者收集不當(dāng)解雇的證據(jù)。另一方面，解雇預(yù)告期制度既有利于保護(hù)勞動者的“勞動權(quán)”，也為用人單位提供了新舊人員交接的時間。
因此綜合兩方面的利益，筆者認(rèn)為單純地把“預(yù)告期”與“代預(yù)金”的選擇權(quán)給予用人單位或勞動者任何一方都是不合理的，因為如果把選擇權(quán)賦予用人單位，如上所述會導(dǎo)致即時解雇的濫用；而如果把選擇權(quán)賦予勞動者又不能保障用人單位新舊人員的交替。因此，建議我國法律應(yīng)將解雇預(yù)告期作為一般性規(guī)定，而如果用人單位想選擇“代預(yù)金”需征得勞動者地同意。
對于“代預(yù)金”的數(shù)額，我國《勞動合同法實施條例》第二十條規(guī)定：“選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。”單純以上個月工資數(shù)額確定“代預(yù)金”，可能會顯失公平。一方面，“上個月的工資標(biāo)準(zhǔn)”可能會因某些客觀原因明顯低于或高于勞動者的平均工資；另一方面，“工資標(biāo)準(zhǔn)”是單純的基本工資還是包括其他福利待遇，說法不明確。因此建議，按照解雇前勞動者一定時間的平均月收入確定“代預(yù)金”。
（三）應(yīng)當(dāng)規(guī)定勞動者在預(yù)告期內(nèi)享有謀職假
法定預(yù)告期制度的意義在于為勞動者提供尋找新工作的準(zhǔn)備期，而在預(yù)告期內(nèi)勞動者需要繼續(xù)履行勞動合同，導(dǎo)致沒有時間尋找新的工作。因此，許多國家都規(guī)定了在解雇預(yù)告期內(nèi)需給予勞動者尋找新工作的時間。鑒于此，我國勞動立法也應(yīng)賦予勞動者在解雇預(yù)告期內(nèi)的謀職假。在謀職假期內(nèi)，用人單位需照付勞動者薪資。按國際上的慣例，一般謀職假的長短為每星期兩天，勞動者需在使用謀職假前一天通知用人單位。謀職假的規(guī)定可是勞動者在解雇預(yù)告期內(nèi)享有一定的自由時間，帶薪尋找新的工作，體現(xiàn)解雇預(yù)告期的意義所在，縮短勞動者新舊工作的銜接時間，減少失業(yè)給勞動者帶來的損失。
注釋：
① 國際勞工組織網(wǎng)站webfusion.省略/public/db/standards/normes/appl/appl-displayConv.cfm?conv=C15
8&hdroff=1&lang=EN，訪問時間2011年5月18日。
② 參見陳衛(wèi)佐譯. 德國民法典［M］.北京：法律出版社，2004；第 622 條.
③ 參見羅結(jié)珍譯.法國勞動法典［M］.北京：國際文化出版公司，1996：28.
④ Ronnie Eklund、葉靜漪編：《瑞典勞動法導(dǎo)讀》，北京大學(xué)出版社 2008 年版，第 142 頁。
⑤ 印度1947年產(chǎn)業(yè)爭議法(THE INDUSTRIAL DISPUTESACT, 1947)〔DB/OL〕.
http: //pblabour. gov. in/pdf/acts_rules/in-ustrial_disputes_act_1947. pdf
⑥ 參見【日〕西谷敏:《勞功法》，}!本評論宇}2008年版，第413頁。
⑦ 國家勞動總局政策研究室編：《外國勞動法選》，北京：勞動出版社，1981年，第11-12頁。
參考文獻(xiàn)：
【1】林柏志.大量解雇勞工保護(hù)法之研究［D］.臺北：政治大學(xué)法律系碩士論文，2005：10。
【2】錢葉芳.個人解雇保護(hù)立法實踐的國際比較：回應(yīng)與建筑【J】.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）.2011（1）。
【3】李國慶.解雇權(quán)限制研究【D】.華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)博士學(xué)位論文.2010:5.
【4】王皎皎.解雇保護(hù)制度研究――以解雇要件為重心【D】.吉林大學(xué)民商法學(xué)博士論文.2010:6。
（河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封475001）
摘要：在WTO成立之初，對于其爭端解決機構(gòu)法律適用問題曾存在較大爭議，DSB專家組和上訴機構(gòu)的審判實踐對其所適用法律范圍的界定提供了生動的范例。將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源的做法與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆。十分有必要重新審視DSB適用法律淵源具體內(nèi)容、效力層級以及爭議產(chǎn)生的原因，這對指導(dǎo)成員國積極參與訴訟并合理預(yù)判結(jié)果具有重要的理論和實踐意義。
關(guān)鍵詞 ：WTO；DSB；法律適用；法律淵源；效力層級
中圖分類號：DF961
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1002-3933(2015)06-0086-11
收稿日期：2015 -01-04 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki．net) 2015年5月6日數(shù)字出版，全球發(fā)行
基金項目：2013年國家哲學(xué)社會科學(xué)青年項目《國際法視域下中國轉(zhuǎn)基因食品安全立法困境與出路研究》(13CFX109)；2011年教育部人文社會科學(xué)青年項目(11YJC820079)；2012年國家哲學(xué)社會科學(xué)一般項目( 12BFX142)階段性成果
作者簡介：陳亞蕓（1984-），女，苗族，湖南湘西人，河南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：歐盟法和世界貿(mào)易組織法。
一、WTO爭端解決機構(gòu)可適用法律淵源的爭論及評析
（一）“國際法律淵源”廣義論
David Palmeter and Petros C．Mavroidis是主張廣義WTO法律淵源的代表，其撰文指出“WTO各涵蓋協(xié)議屬于國際法院規(guī)約第38條第1款項下‘普通或特別國際協(xié)約’的范疇，是WTO爭端解決機制法律適用的起點，但其本身并未完全列舉WTO的淵源，而《國際法院規(guī)約》第38條第1款所規(guī)定才涵蓋WTO爭端解決法律適用的所有淵源……DSU第7條規(guī)定構(gòu)成《國際法院規(guī)約》第38條法律淵源規(guī)定的同義項，只是細(xì)節(jié)上做了必要的修改，因此WTO法律淵源應(yīng)該包括WTO各涵蓋協(xié)定、專家組和上訴機構(gòu)報告、國際習(xí)慣、權(quán)威公法學(xué)家學(xué)說、一般國際法原則和其它國際法協(xié)定。”將WTO爭端解決機構(gòu)法律適用淵源完全與國際法淵源等同，沒有突出WTO協(xié)定較一般國際法的特殊性。由于法律淵源界定的過寬，忽視了部分國際公約設(shè)定的法律義務(wù)可能與WTO項下法律義務(wù)的沖突，特別還將部分國際法的非正式淵源納入進(jìn)來，容易造成WTO法律適用的混亂，既不利于案件的裁決對WTO體制創(chuàng)新性發(fā)展和獨特性的維護(hù)也會產(chǎn)生負(fù)面影響。
（二）鮑威林“WTO所包括協(xié)定”論
鮑威林則在著述中指出“WTO法要素間最為重要的分界線是作為WTO‘所包括的協(xié)定’部分的WTO法與不屬于這些‘所包括協(xié)定’的WTO法。這一分界線是極其重要的，因為只有根據(jù)WTO‘所包括協(xié)定’提出的主張才屬于WTO專家組和上訴機構(gòu)的實體管轄范圍。WTO‘所包括的協(xié)定’只包括一些WTO協(xié)定。”具體“所包括的協(xié)定”包括：WTO協(xié)定、WTO機構(gòu)的法令、GATT/WTO“習(xí)慣”和“嗣后實踐”、WTO司法判例和原則、WTO成員的單方面立法。
該觀點有以下幾個方面值得商榷：首先，其所提出的“WTO所包括的協(xié)定”界限并不十分清晰，仍有很大的解釋空間。WTO部分協(xié)定規(guī)定了其他國際組織協(xié)定和標(biāo)準(zhǔn)的適用以及加強合作的條款。如SPS協(xié)定第5.7條規(guī)定了在科學(xué)證據(jù)不足情況下的臨時措施，“在有關(guān)科學(xué)證據(jù)不充分的情況下，一成員可根據(jù)可獲得的有關(guān)信息，包括來自有關(guān)國際組織以及其他成員實施的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的信息，臨時采用衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施。”在此情況下其他相關(guān)國際組織協(xié)定和標(biāo)準(zhǔn)能否成為“WTO所包括的協(xié)定”的一部分？如果納入應(yīng)該屬于歸于哪一個子范疇之中呢？在其所列的5種法律淵源中，似乎只有WTO協(xié)定最為接近，但是將其他國際組織協(xié)定和相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)劃人WTO協(xié)定項下，在管轄范疇、宗旨、目的和概念上很難兼容。事實上其他國際組織協(xié)定和標(biāo)準(zhǔn)（如CODEX）處于同一層級并沒有包容關(guān)系。其次，著重突出WTO體系內(nèi)獨特法律規(guī)定，忽略了國際法特別是一般國際法原則和習(xí)慣國際法在爭端解決中的重要地位。再次，是否存在GATT/WTO“習(xí)慣”和“嗣后實踐”仍存在爭議。即便存在這樣的特殊習(xí)慣和嗣后實踐也很難被證明。國際法院在尼加拉瓜案件中清楚是習(xí)慣法與條約是兩個相互獨立的法律淵源。言下之意是，即便部分國際習(xí)慣規(guī)則為條約法所確認(rèn)，習(xí)慣并不就此消滅，當(dāng)條約終止時習(xí)慣規(guī)則仍然存在。很難想象WTO所產(chǎn)生的習(xí)慣規(guī)則對非WTO成員國仍有法律拘束力。最后，其所稱的“WTO成員的單方面立法”，僅指美國301條款案中美國單方重申的“美國政府不會使用其301條款中規(guī)定的自由裁量權(quán)采取與DSU相反的行動”。該類立法并不具有代表性，可能鮑威林的本意在于強調(diào)大國做出的限制本國某重要條款適用聲明具有法律效力，能夠被DSB引用。但如從一般意義上理解，將所有成員國國內(nèi)立法視為國際法庭爭端解決的依據(jù)不符合國際法理論和實踐。國際法庭只會考慮各國公認(rèn)國際法原則而非具體的制度設(shè)計和條文規(guī)定。成員國由于文化傳統(tǒng)、法律體系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素存在差異，國家間法律沖突時有存在，將其國內(nèi)立法作為WTO爭端解決裁判的依據(jù)不合理也不現(xiàn)實。
（三）狹義論
支持狹義論的學(xué)者認(rèn)為專家組和上訴機構(gòu)可以適用的法律僅限于WTO法。狹義論普遍的理論依據(jù)是DSU第3.2條和第7條只是對非WTO條約適用表面的規(guī)定，這些非WTO條約只能作為解釋W(xué)TO相關(guān)規(guī)則的依據(jù)，而不能作為判斷案件直接的法律依據(jù)。特別是DSU第7條專家組的職權(quán)范圍的規(guī)定第2款“專家組應(yīng)處理爭端各方引用的任何適用協(xié)定的有關(guān)規(guī)定。”Thomas J．Schoenbaum認(rèn)為DSU第11條專家組職能中規(guī)定“專家組應(yīng)對其審議的事項作出客觀評估，包括對該案件事實及有關(guān)適用協(xié)定的適用性和與有關(guān)適用協(xié)定的一致性的客觀評估，并作出可協(xié)助DSB提出建議或提出適用協(xié)定所規(guī)定的裁決的其他調(diào)查結(jié)果”，其目的是賦予了專家組和上訴機構(gòu)隱含的權(quán)力可以判斷與案件有關(guān)的國際法律規(guī)則適用與否。言下之意在于可以根據(jù)案件實際排除一般國際法的適用。“DSU第3.2條在說明依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定，更為強調(diào)DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。如果將其他國際法協(xié)定規(guī)定的權(quán)利義務(wù)適用于WTO爭端解決，將與上述目的相悖，成員國在WTO項下的權(quán)利義務(wù)平衡容易被打破。”
狹義論的解釋似乎有點牽強。首先，在對DSU第3.2條的解釋上既承認(rèn)一般國際法規(guī)則在爭端解決案例中發(fā)揮解釋的功能，但卻否認(rèn)其可以直接適用。如不能直接適用至少可以間接適用，在個別案例中對于特定措辭、術(shù)語和概念的解釋往往會起到?jīng)Q定案件性質(zhì)的作用，如關(guān)于GATT第20條(g)款“保護(hù)可用竭的自然資源”解釋對于采取限制措施國家行為的認(rèn)定就十分關(guān)鍵，如所保護(hù)的對象確屬自然資源，那么限制措施就符合一般例外條款的規(guī)定，不構(gòu)成對國民待遇和非歧視原則的違反。而什么是可用竭的自然資源、什么措施被認(rèn)為是保護(hù)可用竭自然資源之必要措施都需要借鑒相關(guān)國際公約進(jìn)行解釋和限定。另外3.2條“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”只是對于依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定的合理限制，并不等于否定一般國際法的適用，只是在解釋和適用時不能減損成員國在WTO協(xié)定下權(quán)利和義務(wù)的平衡。其次，DSU第7條第2款的規(guī)定只是說明專家組和上訴機構(gòu)對爭端當(dāng)事方認(rèn)為可能適用的WTO協(xié)議一一審查，其審查的范圍并非僅限于案件所涉及的WTO協(xié)定。在實踐中，當(dāng)然包括對非WTO協(xié)定一般國際法規(guī)則的解釋和審查，不能由此推出專家組和上訴機構(gòu)不能對案件和一般國際法規(guī)則進(jìn)行審查。最后，DSU第11條只是賦予了專家組協(xié)定適用性與否的自由裁量權(quán)，同樣無法推導(dǎo)出專家組無法自由裁量一般國際法的適用，事實上基于案情，專家組都會就所涉及的WTO協(xié)定和一般國際法進(jìn)行甄別，以明確案件的實質(zhì)爭議。狹義論最大的特點是對上述條文進(jìn)行了擴大解釋，其觀點并不符合DSB的司法實踐。
（四）正式淵源和解釋淵源兩分法
我國學(xué)者趙維田老先生提出了類似國際法律淵源的兩分法。“第一層，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協(xié)議”的條款等）；第二個層次，按作解釋的習(xí)慣規(guī)則，即從《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的四個項目（條約、習(xí)慣法、一般法律原則、公法學(xué)說和判例》為淵源的國際法，作為司法解釋的資料。”按照其分層，WTO各涵蓋協(xié)定屬于第一法律層級應(yīng)優(yōu)先適用，當(dāng)其措辭和含義存在模糊和分歧時應(yīng)按照國際條約解釋相關(guān)規(guī)則，依據(jù)國際法淵源進(jìn)行解釋，解釋的結(jié)果將影響案件的最終結(jié)果。應(yīng)該說該觀點客觀地反應(yīng)了DSB的實踐，即維護(hù)了WTO協(xié)定的特殊性，又給WTO和國際法間建立起了自然的法律紐帶。同時還對WTO淵源做出效力層級的劃分，并未將一般國際法凌駕于WTO協(xié)定之上，而是優(yōu)先考慮WTO協(xié)定特殊含義保證其適用的優(yōu)先性。
該學(xué)說唯一的缺陷沒有討論先前專家組和上訴機構(gòu)裁定的效力。雖然WTO并未賦予其爭端解決機構(gòu)判例法律效力，認(rèn)為其只對當(dāng)事國有效，對其他國家的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生影響。WTO官方多次否認(rèn)判決的先例效力，如上訴機構(gòu)在美國羊毛衫案中表示“DSU并沒有試圖鼓勵專家組或上訴機構(gòu)在解決某一特定爭端的規(guī)定之外通過解釋現(xiàn)有WTO協(xié)定來‘制定法律”，日本酒稅案中“已通過的專家組報告是GATT的重要組成部分，他們通常為后來的專家組所顧及。已通過的專家組報告在成員中創(chuàng)設(shè)合理預(yù)期因此任何爭端只要與它們有關(guān)聯(lián)，都應(yīng)該考慮它們。但是除了對特定爭端當(dāng)事方它們是沒有拘束力的”②。由于創(chuàng)設(shè)了合理的預(yù)期，對于未來爭端當(dāng)事方法庭的選擇具有重要影響。現(xiàn)實中專家組報告，特別是上訴機構(gòu)針對案件法律問題做出的解釋往往被成員國在之后的案件中作為辯護(hù)的依據(jù)，專家組和上訴機構(gòu)很少在后來案件中推翻之前的立場，因此事實上具有先例的效力。因此，至少應(yīng)將其納入輔助解釋淵源的行列。
我國另外一位學(xué)者倪建林也主張正式淵源和解釋淵源兩分法，只是具體涵蓋的內(nèi)容不同。“WTO -攬子協(xié)議是WTO法律的主要淵源，已采納的專家組報告和上訴機構(gòu)報告最大程度只起到‘輔助淵源’的作用。至于國際習(xí)慣和一般法律原則，由于對其實體內(nèi)容認(rèn)定上的困難，他們能否成為WTO法的法律淵源，尚不明確。權(quán)威學(xué)者的學(xué)說非正式解釋只能作為輔助淵源。”。該觀點注意到了專家組報告和上訴機構(gòu)報告在解釋相關(guān)條款時的輔助作用，但認(rèn)為國際習(xí)慣和一般法律原則由于內(nèi)容不能確定因此能否作為WTO法律淵源而未可知的觀點值得商榷。應(yīng)該說國際法原則和國際習(xí)慣法具體內(nèi)容的不確定性并不能否認(rèn)其在WTO爭端解決中的作用。從過去十年WTO爭端解決機構(gòu)的實踐看，多次提及國際法中的主權(quán)、善意、禁止反言、條約必須遵守、國家責(zé)任、禁止權(quán)利濫用、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)等一系列公認(rèn)的國際法原則。這些原則曾在WTO協(xié)定討論和簽署過程中發(fā)揮重要作用，并體現(xiàn)于WTO最終文本之中。
以國際法善意原則為例可以清晰窺見二者的關(guān)系。對國際法上善意原則最為權(quán)威的論述為鄭斌教授博士論文《國際法院和國際法庭所適用的一般法律原則》，其強調(diào)“善意原則是每一個法律體系的基本原則是國際法的基本原則……在為權(quán)利目的在合適又必要的情況下，要合理的善意行使權(quán)利。”馬爾科姆．N．肖認(rèn)為善意原則是規(guī)制遵守現(xiàn)行國際法規(guī)則并約束這些規(guī)則被合法使用的一項背景原則。派內(nèi)森認(rèn)為WTO法中的善意原則體現(xiàn)在以下幾個方面：善意的一般法律原則、條約必須信守的習(xí)慣規(guī)則、善意協(xié)商的規(guī)則、禁止反言的一般原則、保護(hù)合法預(yù)期的原則。善意原則不僅體現(xiàn)在WTO協(xié)定文本之中，在爭端解決案例中更是得以靈活而充分的運用。美國海龜案上訴機構(gòu)報告中指出“CATT1994第20條序言是善意原則的一種表達(dá)方式，該原則不但是法律原則也是國際法一般原則。該原則的另一種實施方法即禁止權(quán)利濫用……一成員方濫用他自己的條約權(quán)利引起對其它成員方條約權(quán)利的破壞也違反了該成員方的條款義務(wù)。”除此之外歐盟荷爾蒙牛肉案上訴機構(gòu)報告(1998)提及《實施衛(wèi)生與動植物衛(wèi)生措施協(xié)定》中的善意原則、美國棉紗案上訴機構(gòu)報告(2001)涉及《保障措施協(xié)定》中的善意義務(wù)、美國日本熱軋鋼案專家組和上訴機構(gòu)報告(2001)與安吉鋼筋案上訴機構(gòu)報告中都對反傾銷調(diào)查中的善意原則進(jìn)行論述、美國第211章條款（“哈瓦那俱樂部”）案專家組及上訴機構(gòu)報告對TRIPs協(xié)定的善意履行展開了細(xì)致分析。
雖然國際習(xí)慣的內(nèi)容至今尚未明確規(guī)定，但是毋庸置疑其作為國際社會各國普遍接受并實踐的規(guī)則當(dāng)然會對WTO裁判產(chǎn)生影響，特別是部分強行法的規(guī)定對WTO成員方具有當(dāng)然的拘束力，法律位階高于一般國家間條約和協(xié)定。正如韓國政府采購案中專家組所言“WTO協(xié)議與國際習(xí)慣法的關(guān)系比DSU第3條第2款的規(guī)定更為廣泛……在沒有沖突或不符或者WTO涵蓋協(xié)議沒有不同表示時，習(xí)慣國際法規(guī)則應(yīng)適用。”DSB專家組和上訴機構(gòu)還就部分規(guī)則是否構(gòu)成國際習(xí)慣從而約束WTO成員國行為問題進(jìn)行過討論。1996年美國汽油安安上訴機構(gòu)直接道破二者間的等同關(guān)系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則已獲得‘習(xí)慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經(jīng)是‘解釋國際公法的慣例”’。荷爾蒙牛肉案中歐盟曾主張預(yù)防原則構(gòu)成國際習(xí)慣法從而說明對進(jìn)口荷爾蒙牛肉進(jìn)行限制符合國際習(xí)慣法的規(guī)定。專家組駁回了歐盟這一主張，指出預(yù)防原則不構(gòu)成國際習(xí)慣法不能成為歐盟采取限制措施的依據(jù)，違反了SPS協(xié)定第5.1、5.2和5.7條的規(guī)定。WTO案例不僅涉及DSB條約解釋和DSB功能，同樣包含國際習(xí)慣法和一般法律原則的內(nèi)容。
二、爭論產(chǎn)生的原因：對WTO自足性認(rèn)識的差異
WTO協(xié)定并未明確列明具體適用的法律及效力層級，事實上WTO爭端解決機構(gòu)可適用的法律范圍與WTO是否為自足體制有著密切的聯(lián)系，對后者的回答不同得出的WTO法律淵源范圍必然有所不同。DSU并沒有明確對該問題做出解釋和限定，國內(nèi)外學(xué)者對其范圍認(rèn)識也不相同。
什么是自足制度呢？截至目前國際社會并沒有對自足制度給出明確的定義，總體上說它解決的是國際法特殊法律部門與一般國際法規(guī)則原則之間的關(guān)系。更確切地說當(dāng)二者發(fā)生沖突時，前者能否構(gòu)成一個自給自足的特殊法律體系而排除后者適用的問題。自足制度概念的萌芽可以回溯至20世紀(jì)70年代，最早由國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責(zé)任時提出，“很有必要明確創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的主要規(guī)則作為判斷不同形式、內(nèi)容和程度責(zé)任違反一般國家責(zé)任后果的依據(jù)”“這些規(guī)定了不同形式、內(nèi)容和程度責(zé)任的公約可能通過例外條款排除一般國家責(zé)任法的適用，使其成為剩余規(guī)則(a residual body of rules)”其后常設(shè)國際法院溫布爾頓案中認(rèn)為與《凡爾賽合約》中的基爾運河有關(guān)的條款被稱為“自足”條款，含義是不能借助其他有關(guān)德國內(nèi)陸航行水道的條款來進(jìn)行補充或解釋②。國際法院于1980年德黑蘭人質(zhì)案中重申了自足制度，指出“外交法規(guī)則簡言之構(gòu)成了一個自足制度，一方面接受國應(yīng)給予外交使團(tuán)便利、特權(quán)和豁免的義務(wù)。另一方面預(yù)見到外交使團(tuán)濫用這種便利、特權(quán)和豁免的可能性并指明接受國在應(yīng)對這種濫用的處理手段。”
國際法委員會曾對自足機制也展開討論，早期對國家責(zé)任領(lǐng)域自足機制概念和適用的態(tài)度經(jīng)歷了一系列的變化，由Riphagen報告員時期的支持至Arangio-Ruiz報告員時期的質(zhì)疑，再到最后Crawford報告員的折中實用性立場。20世紀(jì)70年代，國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責(zé)任法草案時首次界定自足制度，其所稱的特殊爭端解決機制排除一般國際法救濟(jì)適用即是自足制度的重要表現(xiàn)形式。下一任報告員Arangio - Ruiz將爭議的重點放在自足機制的影響上，特別是對一般國際法參加國權(quán)利的影響，最后得出結(jié)論任何被視為自足機制的系統(tǒng)都不能排除一般國家責(zé)任法的適用。后來特別報告員Crawford并沒有試圖解決前兩任報告員的爭論而是轉(zhuǎn)向國際法委員會的另一議題“國際法碎片化”上來，既不一味地推崇自足機制的優(yōu)先適用性，也不完全否定自足機制的存在！而是用“特殊制度”取而代之。國際法委員會還對什么是自足機制進(jìn)行了三種不同范圍的界定：首先，對特定初級規(guī)則的違反由于次級規(guī)則作出了特殊安排，最為突出的是國際不法行為國家責(zé)任第55條項下的規(guī)定。該界定局限于國際責(zé)任法領(lǐng)域，正如國際法院德黑蘭人質(zhì)案所稱外交關(guān)系法中的特殊責(zé)任規(guī)定優(yōu)先于一般國家責(zé)任法規(guī)定。其次，圍繞一個特殊議題和事項形成的特殊法律制度，該制度往往涉及一個特定的地理區(qū)域（如保護(hù)特定河流的條約）和主題事項（關(guān)于武器使用的條約）。該類法律制度體現(xiàn)于單獨條約、條約群以及條約、嗣后實踐和國際習(xí)慣法之中。國際法院主要援引了國際常設(shè)法院溫布爾頓案的論述，在同一條約殊具體規(guī)則優(yōu)先于一般規(guī)則適用。最后，規(guī)范特定問題領(lǐng)域的規(guī)則和原則所構(gòu)成的部門法形成特殊法律制度，如海洋法、人道法、人權(quán)法、環(huán)境法、貿(mào)易法等，其作為一個整體具有特殊性。特殊法律制度優(yōu)先適用于一般國際法，國際法只起到補充的作用，當(dāng)特殊規(guī)則出現(xiàn)真空時一般國際法才能發(fā)揮作用。
（一）狹義論過于強調(diào)WTO體制的自足性
國際法院對自足制度的認(rèn)定也遭致學(xué)者的反對，約斯特，鮑威林在其著作中指出國際法院在德黑蘭人質(zhì)案中僅在國家責(zé)任方面采納了自足制度這一概念，法院認(rèn)為外交法構(gòu)成自足制度僅指外交法本身規(guī)定了對外交人員或領(lǐng)事館人員的違法行為進(jìn)行抵御的必要手段和支持，包括宣布這些人為不受歡迎的人，不包括占領(lǐng)大使館或?qū)ζ渎殕T進(jìn)行監(jiān)禁。因此法院并沒有裁定外交法完全與其他國際法規(guī)則隔絕，而是在特定情況下對于違反外交法而采用的救濟(jì)必須局限于那些根據(jù)外交法可以適用的救濟(jì)而不能采用任何其他救濟(jì)方式。鮑威林的觀點似乎并不贊同個別法律體制與一般國際法的完全決裂，而是將其歸于特殊法與普通法的關(guān)系，當(dāng)特殊法有著特殊而具體的適用條件和適用方式時應(yīng)排除國際法一般規(guī)則的管轄。而其他學(xué)者對于自足制度也有思考，如Homsi和Simma都主張自足制度排除一般國際法救濟(jì)，不同的是Homsi主張絕對排除，Simma認(rèn)為并不能排除一般國際法對當(dāng)事方的最終救濟(jì)，其中包括WTO；Crawford強調(diào)自足制度只有符合強行法規(guī)定時才具備自足的功能。
狹義論的觀點主要出現(xiàn)于WTO成立早期，可能出于維護(hù)WTO法律體系的特殊性目的，突出較GATT爭端解決機制和其他國際法爭端解決制度的優(yōu)越性，將WTO法律體系與一般國際法區(qū)分開來，不愿意再將二者混為一談。加之WTO剛成立，司法實踐十分有限，學(xué)者們還沒有注意到將二者割裂的弊端。隨著實踐的發(fā)展，對DSB適用法律的解釋更為寬泛。不論學(xué)者承認(rèn)與否專家組和上訴機構(gòu)已經(jīng)廣泛地引用國際法原則、習(xí)慣法、條約甚至是其他國際法庭的判例作為判案的重要參考。不論上述非WTO法在此過程中是用來解釋特定術(shù)語和規(guī)則，還是作為裁定的佐證，其已經(jīng)廣泛地進(jìn)人人們的視野。
（二）廣義論完全否定了WTO的自足性
廣義論的核心觀點將WTO爭端解決機構(gòu)法律適用淵源完全與國際法淵源等同．這種等同完全否定了WTO法律體制宗旨和規(guī)則的特殊性，在具體法律適用上也會造成混亂。隨著實踐的發(fā)展，WTO已經(jīng)由早期單純的貿(mào)易規(guī)則，逐步擴展至與貿(mào)易相關(guān)的服務(wù)、環(huán)境保護(hù)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、人權(quán)保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)等眾多其他國際法規(guī)則，而與已有的調(diào)整環(huán)境、人權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等既有規(guī)則存在沖突。如果將其都納入WTO爭端解決適用法律范圍，其本身都存在矛盾和沖突，無益于WTO目標(biāo)的實現(xiàn)和具體爭端的解決。
實際上，廣義論和狹義論走了兩個極端，前者泯滅了WTO制度的特殊性和適用的優(yōu)先性，沒有突出該體制較先前國際法律制度的創(chuàng)新。后者則過于強調(diào)和彰顯其個性，沒有考慮到一般國際法給其發(fā)展提供的宏大理論和實踐背景。事實上，WTO制度的產(chǎn)生離不開GATT時期的實踐，更離不開眾多已經(jīng)形成的國際法規(guī)則，一般國際法規(guī)則不僅在WTO談判和簽署過程中深入人心，對約文產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，還會一直影響WTO新一輪的談判。因此，任何否定一般國際法適用性的觀點是經(jīng)不住實踐檢驗的，任意放大法律適用范圍將WTO法與一般國際法等而視之的看法也是不可取的。
（三）正式淵源和解釋淵源兩分法：WTO自足性合理認(rèn)識
由我國學(xué)者趙維田先生提出的正式淵源和解釋淵源兩分法，在尊重WTO特殊性的基礎(chǔ)上又保持了其與一般國際法原則的不可割舍的聯(lián)系。其根本在于對WTO自足性的合理界定，既不完全泯滅WTO作為特殊的國際多邊貿(mào)易規(guī)則的優(yōu)越性，又不過于夸大其特殊性。基本認(rèn)為其是一個開放的但是又是高度自足的法律體系。總體上說，對WTO的這種定位是最為合理的，更有利于其發(fā)展。兩分法不僅從理論上有助于澄清WTO爭端解決機制法律適用的范圍和效力層級，在司法實踐中也有利于爭端解決機構(gòu)順利進(jìn)行裁判。
三、WTO爭端解決機構(gòu)法律適用范圍的合理界定
本文認(rèn)為WTO制度較一般國際法存在特殊性，特別是WTO爭端解決機制的準(zhǔn)司法性和強制性，更使其獨樹一幟。但是不能就此認(rèn)為WTO完全獨立于一般國際法，與先前國際法規(guī)則完全隔絕，WTO應(yīng)是一個開放的體系。正如學(xué)者所說的那樣“WTO具有較高的自足性，但并非完全自足。恰恰相反，WTO是另外一個更大范疇‘國際法’的一部分。”。可以從以下幾個方面得到佐證：
（一）WTO在相關(guān)協(xié)定中明確與其他國際標(biāo)準(zhǔn)的聯(lián)系
《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第2條指出“為實現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)決策的更大一致性，WTO應(yīng)酌情與國際貨幣基金組織和國際復(fù)興開發(fā)銀行及其附屬機構(gòu)進(jìn)行合作。”第5條強調(diào)：“總理事會應(yīng)就與職責(zé)上同WTO有關(guān)的政府間組織進(jìn)行有效合作作出適當(dāng)安排。總理事會可就與涉及WTO有關(guān)事項的非政府組織進(jìn)行磋商和合作作出適當(dāng)安排；總理事會可就與涉及WTO有關(guān)事項的非政府組織進(jìn)行磋商和合作作出適當(dāng)安排”。SPS協(xié)定第5.3條“各成員應(yīng)在力所能及的范圍內(nèi)充分參與有關(guān)國際組織及其附屬機構(gòu)，特別是食品法典委員會，國際獸疫組織以及在《國際植物保護(hù)公約》范圍內(nèi)運作的有關(guān)國際和區(qū)域組織，以促進(jìn)在這些組織中制定和定期審議有關(guān)衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施所有方面的標(biāo)準(zhǔn)、指南和建議。”TBT協(xié)定第5.5條“為使合格評定程序在盡可能廣泛的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)一致，各締約方應(yīng)盡可能參加相應(yīng)國際標(biāo)準(zhǔn)化機構(gòu)制定合格評定的指南或建議的工作”。GATS第26條重申“總理事會應(yīng)就與聯(lián)合國及其專門機構(gòu)及其他與服務(wù)有關(guān)的政府間組織進(jìn)行磋商和合作作出適當(dāng)安排。”TRIPs協(xié)定關(guān)于商標(biāo)權(quán)的規(guī)定指出：“第1款不得理解為阻止一成員以其他理由拒絕商標(biāo)的注冊，只要這些理由不背離《巴黎公約》(1967)的規(guī)定。”
實際上在WTO成立之前，關(guān)于環(huán)境保護(hù)、文化傳統(tǒng)、人權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等方面已有成熟的國際法律制度，只是隨著貿(mào)易一體化的深入，越來越多的非貿(mào)易問題凸顯與公平貿(mào)易有著直接或間接聯(lián)系。WTO運行模式和爭端解決機制有其他國際組織無法比擬的優(yōu)勢，因此成員國更愿意將非貿(mào)易問題納入WTO系統(tǒng)之內(nèi)，WTO職能范圍呈擴大趨勢。同時，還應(yīng)看到在加入WTO之前，諸多成員國也是相關(guān)國際公約的締約國，其國內(nèi)立法與現(xiàn)有國際公約趨同，因此WTO相關(guān)規(guī)則的制定無論如何不可能完全脫離現(xiàn)有國際公約而獨立存在，只能說其制度存在創(chuàng)新之處。過于強調(diào)WTO的不同之處，只會加深國際間公約的沖突和成員國履行公約義務(wù)的矛盾，不利于國際法理論和實踐的發(fā)展。
（二）在司法判例中也多次將習(xí)慣國際法、國際法一般原則和其他國際機構(gòu)判例作為判案或解釋相關(guān)協(xié)定的依據(jù)
DSU第3條第2款規(guī)定：“各成員國認(rèn)識到它（爭端解決制度）可用來保護(hù)各成員在各個涵蓋協(xié)定中的權(quán)利與義務(wù)，并用按國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則來闡明這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。”其中最為典型的是“善意原則”和“條約解釋規(guī)則”在WTO司法判例中的適用。對于WTO相關(guān)條約的解釋，專家組和上訴機構(gòu)在具體案件中不止一次地引用《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋的規(guī)定。值得注意的是DSU第3條“總則”第2款規(guī)定“WTO爭端解決體制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測性方面是一個重要因素。各成員認(rèn)識到該體制適于保護(hù)各成員在適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。”其中并未明確提及《維也納條約法公約》，主要原因是DSU起草者顧及美國的態(tài)度，美國至今還沒有加入《維也納條約法公約》。但實際上所謂的解釋國際公法的慣例指的就是《維也納條約法公約》這一點在司法實踐中得到證實。1996年美國汽油安安上訴機構(gòu)直接道破二者間的等同關(guān)系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則獲得‘習(xí)慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經(jīng)是‘解釋國際公法的慣例’。”言下之意即不論成員國是否簽署了該公約，由于其已經(jīng)獲得國際習(xí)慣法地位，因此都應(yīng)適用。在印度專利保護(hù)案中，上訴機構(gòu)強調(diào)：在美國汽油規(guī)則案中，“我們確立了根據(jù)維也納公約第31條規(guī)則適用于解釋W(xué)TO協(xié)定的適當(dāng)方法。這些規(guī)則必須在解釋TRIPs協(xié)定或任何其他覆蓋（即“一攬子”）協(xié)定時得到尊重與適用②。在日本酒精飲料稅案中，上訴機構(gòu)指出：“從該第31條確定之通則中引申出的條約解釋基本原則是有效原則。”即“當(dāng)某一條約存在兩種解釋時，其中之一能夠使該條約產(chǎn)生合適效果，另一則不能，那么善意以及條約的目的宗旨要求采納前者。”
（三）在實踐中仍有案例同時提交至WTO和其他相關(guān)國際機構(gòu)
盡管DSU規(guī)定了其對WTO相關(guān)爭議管轄權(quán)的排他性，但是現(xiàn)實中仍出現(xiàn)了管轄權(quán)的沖突。如智利箭魚案就是典型一例，歐共體認(rèn)為智利1991年《漁業(yè)法》“禁止在毗鄰其200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域違反智利環(huán)境保護(hù)規(guī)則捕撈箭魚的本國和外國捕撈船在智利港口卸貨與過境”，違反了關(guān)貿(mào)總協(xié)定GATT1994第5條“過境自由”和第11條“數(shù)量限制的一般取消”的規(guī)定，于2000年4月將爭議提交WTO爭端解決機構(gòu)。智利則根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》將爭端提交國際海洋法庭，要求確認(rèn)歐共體是否履行了第64條（確保高度洄游魚種的養(yǎng)護(hù)的國際合作）、第116 - 119條關(guān)于公海生物資源的養(yǎng)護(hù)和第300條誠信和禁止權(quán)利濫用原則所規(guī)定的有關(guān)義務(wù)。國際海洋法庭于2000年12月成立特別分庭審理此案。雖然通過磋商雙方于2001年1月達(dá)成臨時解決方案，WTO和聯(lián)合國海洋法庭都沒有對該案作出裁決，但是雙方都保留恢復(fù)在WTO和聯(lián)合國海洋法庭申訴的權(quán)利。該案是WTO爭端解決機構(gòu)與其他國際爭端解決機構(gòu)管轄沖突最直接的體現(xiàn)，隨著貿(mào)易自由化的深入發(fā)展和國際法治間碎片化程度的加深，未來這種沖突將有增無減。
事實上WTO法是國際公法的一部分。“現(xiàn)在越來越多的學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到WTO規(guī)則從本質(zhì)上講就是國際公法規(guī)則，因而絕對不能脫離一般國際法秩序及其社會基礎(chǔ)的宏大背景來研究WTO法。”“如國際環(huán)境法和國際人權(quán)法一樣，WTO法也‘確實’是國際公法的分支……WTO規(guī)則應(yīng)該被視為正在創(chuàng)造國際公法一部分的國際法律義務(wù)。”將WTO脫離出國際法范疇的做法不僅不符合實際，對WTO法的發(fā)展也不利。國際法成熟的理論范式和豐富的實踐經(jīng)驗給WTO法的發(fā)展提供了宏大的研究背景和發(fā)展動力。WTO協(xié)定本質(zhì)上仍為國際條約，各國合意的產(chǎn)物，同時由于吸取了現(xiàn)有相關(guān)國際法治監(jiān)管和執(zhí)行力的不足，創(chuàng)設(shè)出了獨具特色的爭端解決機構(gòu)。這些創(chuàng)新離不開國際法長期實踐經(jīng)驗總結(jié)，并且其創(chuàng)新始終也沒有超出國際法理論和實踐框架。“以一般國際法為依托來研究WTO法不僅可以準(zhǔn)確把握WTO法的全貌，還有助于國際社會駕馭這一多邊貿(mào)易機構(gòu)及其法律秩序在21世紀(jì)朝著正確的方向發(fā)展。”如果專家組漠視對爭端當(dāng)事方具有約束力的非WTO法，這不僅使?fàn)幎俗兊秒y以解決，而且使當(dāng)事國之間的關(guān)系也可能變得異常復(fù)雜甚至緊張。
因此，WTO爭端解決機構(gòu)適用法律范圍最為合理的界定應(yīng)將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源：正式淵源包括WTO涵蓋的各協(xié)定，解釋淵源包括條約、習(xí)慣法、一般法律原則、公法學(xué)說和判例以及先前專家組和上訴機構(gòu)裁定。在效力層級上正式淵源優(yōu)先適用，如措辭含糊的術(shù)語和規(guī)定并不十分清晰的規(guī)則是在考慮適用解釋淵源來明確相關(guān)措辭、術(shù)語和概念。這種觀點與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆，對DSB案件裁判的順利進(jìn)行和維護(hù)一般國際法法律地位都有裨益。
結(jié)論
從上文分析不難得出以下結(jié)論：
首先，由于WTO成立早期并沒有明確規(guī)定其爭端解決機構(gòu)的法律適用范圍，因此留給機構(gòu)和學(xué)者很大的解釋空間，造成廣義論、狹義論、正式淵源和解釋淵源兩分法等眾多主張。這些主張歸根結(jié)底思考的是WTO與一般國際法到底是什么樣的關(guān)系，在這種關(guān)系中是應(yīng)該賦予WTO更為特殊自主的地位還是與其他部門法規(guī)則同等地位，彰顯了機構(gòu)和學(xué)者不同的預(yù)期和野心。
其次，對WTO自足制度認(rèn)識的不同是分歧產(chǎn)生的重要原因。狹義論過于強調(diào)WTO自足性，廣義論則相反否定了其自主性，走了兩個極端。
