時間：2022-08-30 18:25:11
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
(一)證據(jù)失權(quán)的構(gòu)成要件
(1)證據(jù)失權(quán)的主體。我國證據(jù)失權(quán)制度的主體是民事訴訟中的當事人，且是負有提交證據(jù)責(zé)任的一方訴訟當事人。至于民事訴訟中的第三人是否也受到證據(jù)失權(quán)的約束?這一點在立法中未見明示，從字面來看似乎該制度也僅僅是對當事人進行約束。但我們認為，第三人作為民事訴訟程序的參與人，其舉證行為同樣與當事人的利益和程序的順暢密切相關(guān)，因此，在相應(yīng)的失權(quán)告知保障的前提下，將民事訴訟中的第三人列入證據(jù)失權(quán)的對象也是尤為必要的。
(2)證據(jù)失權(quán)的期限。我國證據(jù)失權(quán)制度的期限是在舉證期限內(nèi)。這一舉證期限可由當事人約定，也可由法官指定不少于30天的一個期間。實務(wù)中若當事人約定期限過長，法官一般都會依職權(quán)進行指導(dǎo)，促使其從新約定合理的期限或為其指定相應(yīng)期限。在舉證限期內(nèi)，當事人應(yīng)就其負舉證責(zé)任的事實所收集到的證據(jù)進行舉證。
(3)證據(jù)失權(quán)的原因。證據(jù)失權(quán)的原因是當事人在約定或規(guī)定的舉證期限內(nèi)怠于向法院提交證據(jù)，從而因其行為不再認定該證據(jù)的可使用性及證明意義。這種“怠于舉證”的行為應(yīng)當理解為具有可歸責(zé)性的主觀懈怠，故意和重大過失的主觀因素可以視為證據(jù)失權(quán)的主觀原因，但一般過失以下或有正當理由逾期舉證的情況則應(yīng)區(qū)別對待。這一問題在證據(jù)失權(quán)的例外部分有所涉及。
(4)證據(jù)失權(quán)的后果。我國證據(jù)失權(quán)制度的后果是喪失證據(jù)的提出權(quán)利和證明權(quán)利。當事人承擔(dān)證明不能乃至敗訴的不利法律后果。當然，證據(jù)未能按時提交而喪失證明權(quán)利只是程序上的一種制裁，當事人的實體權(quán)利并未因此而喪失。
(5)證據(jù)失權(quán)的例外。為了靈活化處理實踐中的證據(jù)失權(quán)問題，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也規(guī)定了不受證據(jù)失權(quán)規(guī)制的例外情形，主要包括以下幾方面:(a)對方當事人同意質(zhì)證的，不發(fā)生失權(quán)后果。(b)當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致，人民法院通知當事人變更訴訟請求的，不發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果，相應(yīng)的人民法院應(yīng)當重新指定舉證期限。(c)當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，可以向人民法院申請延期舉證，是否準許由人民法院決定。人民法院準許延期舉證的，不發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果。(d)當事人在舉證期限屆滿后所提交的是新的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當通知當事人在合理的期限內(nèi)提出意見或者舉證。(e)當事人在延長的舉證期限內(nèi)因客觀原因不能提交的不是新的證據(jù)，但不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，應(yīng)當作為新證據(jù)予以審理。
二、民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度具體適用中存在的問題
1．證據(jù)失權(quán)的取舍。是否要實行證據(jù)失權(quán)制度?這要從兩個方面來講。第一是民事訴訟中是否必須要有證據(jù)失權(quán)制度。這個問題似乎已經(jīng)毋庸置疑。更為重要的是第二個問題，那么就是證據(jù)失權(quán)是否適合我國當下的國情?一方面，當前中國法制建設(shè)還不完善，在這種情況下推行證據(jù)失權(quán)制度確實存在著一定的阻力。對于法官來說，雖然有的法官可以嚴格依照規(guī)定將逾期證據(jù)拒絕，但是也有相當一部分的法官極不情愿用失權(quán)來制裁逾期舉證的當事人。即便如此，筆者認為，在中國實行證據(jù)失權(quán)仍然是有必要的。證據(jù)失權(quán)制度是舉證時限制度重要組成部分，如果沒有證據(jù)失權(quán)或者其他類似制度，那么舉證時限制度就等于一紙空文。因為這對于當事人來說，即使不按照法定或者約定的舉證時限舉證，也不會有任何不利后果，那么這一規(guī)定對他就毫無約束力可言，一旦遇到了需要使用拖延戰(zhàn)術(shù)或者證據(jù)突襲來獲得勝訴的時候，當事人就會毫不猶豫的使用那些手段，因為沒有任何不利后果。
2．證據(jù)失權(quán)審查程序的缺失《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第一款規(guī)定，“對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證，但對方當事人同意質(zhì)證的除外”。同時第四十三條第一款又規(guī)定，“當事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)，人民法院不予采納”。人民法院組織質(zhì)證，除對證據(jù)的內(nèi)容進行質(zhì)證外，還要對證據(jù)的形式，包括證據(jù)來源、產(chǎn)生的時間、證人的資格等進行質(zhì)證。雖然面對一方當事人逾期提交的證據(jù)，對方當事人持什么態(tài)度這一因素對于是否科以失權(quán)的制裁或效果具有決定性意義，但是第三十四條第二款規(guī)定逾期提交的證據(jù)不組織質(zhì)證，試問不組織質(zhì)證，如何能知曉該證據(jù)是否為“新證據(jù)”?可能有人會說，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》同樣對新證據(jù)的種類進行了界定，根據(jù)界定的范圍可確定是否為新證據(jù)。但是，不組織質(zhì)證如何知道該證據(jù)是否為舉證期屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，又怎么知道當事人在期限內(nèi)沒有舉證的客觀原因呢?可見，在制度上，缺少一種認定證據(jù)失權(quán)的審查機制，由雙方當事人來對逾期提交的證據(jù)進行質(zhì)證，由法官來居中裁判，對逾期的證據(jù)是否為新證據(jù)，是否失權(quán)做出裁決。這里可以借鑒美國立法的經(jīng)驗，即采用審前程序的模式來做為證據(jù)失權(quán)的審查程序。
3．原被告救濟途徑不對等在我國當前的訴訟體制下，法院準許原告撤回將使原告得以輕易規(guī)避證據(jù)失權(quán)制度所確定的不利后果。當原告有了一份超過舉證時效而失權(quán)的證據(jù)時，原告可以選擇撤訴，在法院做出準予撤訴的裁定后重新，此時那份證據(jù)仍然具有證據(jù)效力，即使它曾經(jīng)因為逾期舉證喪失了證據(jù)效力。也就是說，在民事訴訟中，原告在舉證期限內(nèi)既沒提交證據(jù)，又沒有申請延期舉證，為了避免產(chǎn)生對自己不利的后果，可以選擇撤回后重新來進行救濟，其損失不過是有限的訴訟費及相關(guān)費用。可一旦被告在舉證期限內(nèi)未舉證而且未提出延期申請，且其證據(jù)又不屬新證據(jù)時，該如何尋求同等程度的法律救濟呢?從《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定來看，是沒有辦法的。
4．證據(jù)失權(quán)的效力不明晰證據(jù)失權(quán)按照效力分為相對失權(quán)和絕對失權(quán)。從我國的立法規(guī)定中很難看出證據(jù)失權(quán)效力是相對失權(quán)還是絕對失權(quán)。對此，筆者認為將證據(jù)失權(quán)規(guī)定為絕對失權(quán)是不妥當?shù)模驗樽C據(jù)失權(quán)與民事訴訟中的其他失權(quán)諸如答辯失權(quán)、上訴失權(quán)、申請再審失權(quán)、提出管轄權(quán)異議失權(quán)有很大不同。其他失權(quán)有一個共同的特點是法律給當事人規(guī)定了一個合理的期限，當事人在這個期限里可以自主的決定是否行使某項權(quán)利，也不依賴于他人的配合。但是證據(jù)失權(quán)則不同。首先當事人提出證據(jù)，不論是否超出舉證時限，都說明了當事人有證明的意愿。然而證據(jù)并不同于其他文書，證據(jù)不是現(xiàn)成的，證據(jù)會隨著訴訟發(fā)展而產(chǎn)生新的需要。即便是在民事訴訟中有較大的主動權(quán)的原告，有時面臨被告提出的新的抗辯，可能也需要去尋找證據(jù)進行反擊，更不用說比較被動的被告了。而且證據(jù)失權(quán)的后果對當事人來說是相當嚴重的，提供證據(jù)的權(quán)利存在與否，很可能關(guān)系到最后訴訟的勝負。僅僅因為超過時間而讓本來可能勝訴的一方敗訴，似乎也略顯殘酷了。因此，證據(jù)失權(quán)規(guī)定的不明晰，將有可能被解讀為絕對失權(quán)，如此一來適用中必然會阻礙法官發(fā)現(xiàn)客觀真實，對那些缺少訴訟技巧的當事人也會造成實質(zhì)上的損害，這有違法律的公平與正義。
三、完善我國民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的建議
基于以上論述，筆者認為對我國民事訴訟證據(jù)失權(quán)應(yīng)做相應(yīng)完善。在宏觀上，應(yīng)當以修改民事訴訟法的方式將證據(jù)失權(quán)制度確定下來。微觀上，為使該制度更具操作性，宜從以下幾方面進行完善。
1．構(gòu)建遲延證據(jù)的救濟性審查程序?qū)τ谟馄谔峤坏淖C據(jù)，筆者建議不要當即發(fā)動失權(quán)制裁，可以考慮引入一個當事人雙方圍繞應(yīng)否失權(quán)進行辯論的程序，并在法官根據(jù)雙方辯論做出是否失權(quán)的裁決之后，對此再賦以當事人到一審程序終結(jié)時一并或單獨提起上訴的權(quán)利。一般來講，法官適用失權(quán)的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據(jù)的當事人一方是否存在延誤的故意或重大過失;其次是應(yīng)該權(quán)衡當事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內(nèi)容處理帶來的影響孰輕孰重;最后在一定情形下，還可以考慮當事人逾期提交證據(jù)的行為是否確實造成了訴訟的延誤。
2．完善庭前準備程序證據(jù)失權(quán)制度的適用要以當事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。因此應(yīng)完善庭前準備程序，讓盡量多的證據(jù)在開庭前就進行交換，使當事人之間在庭前在法官的主持和引導(dǎo)下，就證據(jù)情況進行充分的交流和溝通，使其明晰雙方的訴訟力量，盡可能多地壓縮證據(jù)突襲的空間。給予了當事人充分的舉證時間和空間后，證據(jù)失權(quán)制度才會不顯得那么殘酷。
3．限制原告的不當撤訴原告的撤訴是規(guī)避證據(jù)失權(quán)制裁的手段，但這無形中將加大被告的訴訟負擔(dān)。因此，原告撤回應(yīng)以被告接受為條件，方能在該問題上達到雙方的平衡。建議現(xiàn)行法撤訴制度的規(guī)定修改為“原告撤回，一般情況下要以被告同意為要件”。但是，如果法官認為被告沒有任何正當理由拒絕原告撤訴時，可以強制被告接受撤訴，被告不接受，則是濫用權(quán)利。但是，在原告提出撤訴要求時，如果被告還沒有采取任何實體上的防御行為，那么原告撤訴就不必以被告接受為要件。
論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規(guī)定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規(guī)定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規(guī)定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯(lián)民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規(guī)定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標題為“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中規(guī)定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。
一、辯論原則的含義
《民事訴訟法》第12條規(guī)定，人民法院審理民事案件時，當事人有權(quán)進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權(quán)益。
辯論原則是辯論式訴訟結(jié)構(gòu)的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權(quán)，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
二、辯論原則的內(nèi)容
辯論原則的具體下幾個方面的內(nèi)容：
1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權(quán)收集、提供證據(jù)，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質(zhì)證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現(xiàn)最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。
2、辯論的內(nèi)容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權(quán)、有沒有在法定期間內(nèi)不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關(guān)系有關(guān)的問題，如民事法律關(guān)系是否成立及是否有效、是否存在免責(zé)事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內(nèi)容。但無論涉及哪一方面的內(nèi)容，辯論都應(yīng)圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。
3、辯論的表現(xiàn)形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。
論文關(guān)鍵詞 法律監(jiān)督 執(zhí)行監(jiān)督 公益訴訟 民事訴訟法
一、機遇
民事訴訟法的本次修訂涉及面廣泛，內(nèi)容豐富，亮點較多，其中很大一部分修訂內(nèi)容是強化和完善檢察機關(guān)的法律監(jiān)督，這給基礎(chǔ)民行檢察工作創(chuàng)造了很好的條件、帶來了前所未有的機遇：
1．擴大了檢察監(jiān)督的范圍。修改前的民事訴訟法第十四條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督”，修改后的民事訴訟法第十四條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督”。雖然只有幾個個字的修改，但是其改變卻是全面的。修改后的民事訴訟法明確規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)對“民事訴訟”進行法律監(jiān)督，就明確授權(quán)檢察機關(guān)有權(quán)對民事訴訟的全過程（包括審判活動）和訴訟主體（包括法官、法院和訴訟參與人）進行全面的監(jiān)督。
2．豐富了監(jiān)督方式。修改前的民事訴訟法規(guī)定的檢察機關(guān)對民事審判活動實行監(jiān)督的法定方式只有抗訴，雖然檢察機關(guān)在實踐中也摸索出了諸于“檢察建議”、“糾正違法行為通知”等監(jiān)督方式，但是由于不是法律明確的授權(quán)，“建議”和“通知”能否被法院采納和授受，及其被拒絕后檢察機關(guān)該如何處置，法律均沒有規(guī)定，使得這些監(jiān)督手段的效力大打折扣。在本次民事訴訟法的修改中，增加了檢察監(jiān)督的方式和手段：修改后的民事訴訟法第208條不但規(guī)定了檢察機關(guān)可以對法院的生效判決、裁定和損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解進行抗訴，第三款還規(guī)定“各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議”。另外，為了強化檢察監(jiān)督，修改后的民事訴訟法還授予檢察機關(guān)有調(diào)查的權(quán)力①。
3．明確了檢察機關(guān)的執(zhí)行監(jiān)督權(quán)。“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”長期以來一直困繞著法院和勝訴的當事人，法院內(nèi)部甚至中央政法委為了解決法院的執(zhí)行問題都做出了很多改革和嘗試，但效果都不明顯。其中很重要的一個原因就是法院的執(zhí)行監(jiān)督一直缺乏一種有效的監(jiān)督，但是長期以來對于檢察機關(guān)對執(zhí)行活動的監(jiān)督一直都持不配合甚至是排斥的態(tài)度，而檢察機關(guān)對于法院的這種拒絕甚至排斥的態(tài)度卻又無可奈何，這其中最主要的原因就是法院一直以執(zhí)行活動不屬于“審判活動”為由，排斥檢察機關(guān)對法院的執(zhí)行活動進行監(jiān)督。修改后的《民事訴訟法》第235條規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督”，明確授予了檢察機關(guān)有權(quán)對法院的民事執(zhí)行活動進行監(jiān)督，解決了長期以來一直困繞著當事人申訴無門、檢察機關(guān)監(jiān)督無據(jù)的難題。
4．明確了公益訴訟制度。公益訴訟是經(jīng)濟發(fā)展到一定水平、社會發(fā)展到一定程度后的必然需求。但是根據(jù)修改前的《民事訴訟法》規(guī)定原告的資格條件是“與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。”而公共利益問題比傳統(tǒng)民法個體間矛盾和糾紛要復(fù)雜得多，往往無法確定具體的直接利害關(guān)系人，或者是直接利害人沒有能力起訴，而由于民事訴訟法關(guān)于原告資格的限制，使得熱心公益的組織、機構(gòu)和個人無權(quán)訴訟，這使大量涉及公眾利益的新興社會問題（例如環(huán)境污染問題、消費者權(quán)益保護問題等等）繞道司法途徑，引發(fā)群體事件，不利于和諧社會的建設(shè)。為此，《民事訴訟法》新增第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”，為檢察機關(guān)代表國家以原告身份提起公益訴訟提供了比較明確的制度基礎(chǔ)。
二、挑戰(zhàn)及應(yīng)對
民事訴訟法的修改在給基層民行檢察工作帶來機遇的同時，也對基層民行檢察工作提出了更大的挑戰(zhàn)：
1．監(jiān)督范圍的擴大，對基層民行檢察隊伍提出了更高的要求。民事訴訟法修改之前，民行部門的監(jiān)督范圍范圍限于生效物判決和裁定，監(jiān)督方式也限于抗訴，而根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，抗訴只能市級以上的檢察機關(guān)提出，基層檢察院沒有抗訴權(quán)，只能根據(jù)檢察一體化的原則，辦理由上級檢察院交辦的案件，只有建議上級檢察機關(guān)抗訴的權(quán)力，而其建議抗訴并不對外產(chǎn)生法律效力，當事人甚至于不知道自己的申訴案件是由基層檢察院所具體承辦，法律文書的制作也是由上級檢察機關(guān)做出，與當事人打交道的也是上級檢察機關(guān)的工作人員，基層民行檢察部門沒有工作的壓力和動力，加之刑事案件的壓力與日俱增，基層檢察機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)考慮到檢力的有限，往往把年輕、業(yè)務(wù)能力強、學(xué)歷較高的檢察官安排到公訴、偵查監(jiān)督或自偵部門，而將一些年紀較大，工作積極性和工作能力相對較弱的檢察官安排到民行部門工作，以應(yīng)付上級檢察機關(guān)交辦的案件，使基層民行檢察部門辦案能力很有限。民事訴訟法修改之后，監(jiān)督范圍擴大到整個民事訴訟的全過程，既包括生效的民事判決、裁定，也包括損害國家利益和社會公共利益的違法調(diào)解，既包括民事審判活動，也包括民事執(zhí)行活動，其中很多的職能都是基層檢察機關(guān)自身的職責(zé)所在，不再是替上級檢察機關(guān)“打工”的角色，其所作出的決定、所制作的法律文書，都是代表基層檢察機關(guān)所作出來的，很多工作已經(jīng)不再有上級檢察機關(guān)的“把關(guān)”和指導(dǎo)，這對于基層檢察機關(guān)民行部門來說，無疑將是民訴法修改后將面臨的一大挑戰(zhàn)。為了使基層民行檢察工作適應(yīng)民事訴訟法的修改，切實保障國家法律監(jiān)督權(quán)在基層檢察工作中行到落實，必須要加強基層檢察機關(guān)民行部門的人力資源配置，特別是要引進一批具有民事法律專業(yè)的法律人才，有條件的地方可以加大從法院引進審判人員的力度。
2．監(jiān)督手段的增加，監(jiān)督力度的加強，也會使基層檢察機關(guān)民行部門的工作壓力突增。民事訴訟法修改之前，檢察機關(guān)民行部門的有效監(jiān)督手段只有抗訴，而基層檢察院民行部門沒有抗訴權(quán)，所以其工作壓力不大。但是民事訴訟法修改后，監(jiān)督的手段除了抗訴，對基層民行檢察部門來說，是主要的監(jiān)督手段將是檢察建議（包括再審檢察建議），還有調(diào)查權(quán)，監(jiān)督的職責(zé)和結(jié)果都將由基層民行檢察部門自行來承擔(dān)。另外，基層民行部門也將會在履行監(jiān)督職責(zé)的過程中直接和同級法院及訴訟當事人打交道，使檢法兩家的關(guān)系從之前的注重配合到真正意義上的監(jiān)督和被監(jiān)督轉(zhuǎn)變，基層法院的心理上將會產(chǎn)生較大的抵觸情緒，這種情緒可能會通過不配合工作甚至于利用法律規(guī)定的不全面來拒絕接受監(jiān)督，這種局面往往是很難在短時間內(nèi)得到改變，一方面，檢察機關(guān)要嚴格履行法律監(jiān)督職責(zé)，充分運用民事訴訟法授予的監(jiān)督手段，另一方面，也要注重工作方法，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出溝通協(xié)調(diào)工作。另外，基層民行檢察部門也將與更多的當事人進行直接接觸，這毫無疑問將增加工作量和息訴的工作壓力。
一、民事訴訟法上應(yīng)當增設(shè)的制度
民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設(shè)計加以填補。筆者認為至少應(yīng)包括審前準備程序制度、舉證時效制度、強制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。
（一）關(guān)于審前準備程序
審前準備程序是開庭審理前的一個訴訟環(huán)節(jié)，是民事訴訟中一個非常重要的階段，其內(nèi)容和功能主要包括兩點：整理和確定訴訟爭點；獲取和固定證據(jù)。這兩項內(nèi)容對于開庭審理而言是必不可少的，因為開庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發(fā)生都意味著當事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應(yīng)，難以形成明確的焦點即爭點。由于形成爭點的過程比較復(fù)雜，加之當事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個專門的程序來整理和確定爭點。爭點是開庭審理和認定的對象，而審理和認定的方法主要是證據(jù)，證據(jù)也需要在開庭審理前由當事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規(guī)定審前準備程序，顯然是一種缺失。[1]
西方各國民事訴訟法對審前準備程序的規(guī)定和做法不盡相同，我認為我國審前準備程序的設(shè)計應(yīng)當注意以下幾點：
1.并非所有的案件都進入審前準備程序，對那些爭點簡單明了，當事人起訴和答辯階段已提出了充分證據(jù)的案件，可以直接進入開庭審理程序，只有對于較為復(fù)雜的案件，才進入準備程序。2.我國的審前準備程序應(yīng)由法官和當事人共同參與進行，爭點的確定、證據(jù)的提出，主要由當事人完成，但程序的控制、主導(dǎo)則依靠法官進行，由法官決定以何方式商定爭點，何時交換證據(jù)，法官在審前準備階段可試圖引導(dǎo)雙方當事人和解。
3.審前準備程序由一名法官（準備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔(dān)任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復(fù)，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導(dǎo)致庭審的功能前置，庭審作用虛化。
4.準備法官在訴答程序之后可以召集雙方當事人以預(yù)備庭的方式進行準備，包括商討爭點和交換證據(jù)。
5.為了配合審前準備程序，應(yīng)當建立強制答辯制度和舉證時效制度（后述）。
（二）關(guān)于舉證時效制度
舉證是當事人的義務(wù)，而且是一種具有時限性的義務(wù)，逾期舉證則失去證據(jù)效力，此乃舉證時效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務(wù)就是認定當事人存在爭議的事實，認定事實的手段主要在于證據(jù)，證據(jù)如果不預(yù)先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時舉證，必然導(dǎo)致開庭審理過程中無法認定事實，出現(xiàn)反復(fù)質(zhì)證、反復(fù)開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應(yīng)當在整理和確定爭點的基礎(chǔ)上限定舉證的期限，通常要求當事人在開庭審理前進行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質(zhì)證做好準備，保證庭審功能的正常發(fā)揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關(guān)于舉證時效制度的規(guī)定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗，最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋中先后規(guī)定了舉證時效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發(fā)揮。
（三）關(guān)于強制答辯制度
民事訴訟中當事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應(yīng)當是程序上的合作者，這種合作或基于當事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導(dǎo)致爭點不明，原告舉證無的放矢，進入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時限已過，這當然是不公平的。為此，有必要建立強制答辯制度。[3]
應(yīng)當在規(guī)定期間內(nèi)對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應(yīng)的權(quán)利。強制答辯制度與審前準備程序、舉證時效制度聯(lián)系緊密，三者配合適用，缺一不可。
我國《民事訴訟法》第113條第2款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。此條未規(guī)定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設(shè)，不是真正意義上的強制答辯制度。為了保證當事人平等地進行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據(jù)都有權(quán)充分了解。在修改民事訴訟法典時，增設(shè)強制答辯制度，其內(nèi)容應(yīng)包括答辯時間、答辯方式、答辯內(nèi)容和怠于答辯的法律后果等。被告應(yīng)在規(guī)定的時限內(nèi)提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實根據(jù)提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據(jù)原告的主張及提交的證據(jù)缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實認定，包括二審和再審中的事實認定，而法律適用則屬法院的職權(quán)處置范圍。
（四）關(guān)于小額訴訟制度
小額訴訟是指處理小額金錢財產(chǎn)爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設(shè)置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。
小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序?qū)徖恚怯捎诎讣旧砗唵危J定事實和適用法律比較容易，無需通過較為復(fù)雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結(jié)果公正。小額訴訟制度的設(shè)計理念與此不同，法律上設(shè)置非常簡單快捷的程序?qū)徖硇☆~訴訟案件，其根據(jù)在于價值權(quán)衡原則，既然爭議數(shù)額很少，就應(yīng)當考慮投入產(chǎn)出上的對應(yīng)。日本、臺灣等國家和地區(qū)專門規(guī)定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當事人合議選擇該程序，實行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節(jié)省了司法資源，同時充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應(yīng)當重點考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。
（五）關(guān)于公益訴訟制度
20世紀中后期西方各國社會迅速發(fā)展，社會關(guān)系越來越復(fù)雜，個人的民事權(quán)利爭議日益呈現(xiàn)出團體化、分散化、邊緣化的特征，傳統(tǒng)的民事訴訟方式不能適應(yīng)解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應(yīng)運而生。公益訴訟針對的是權(quán)利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費者、環(huán)境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團體化），每個受害者損失的利益較小（分散化），案件與每個受害者的關(guān)系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟，救濟社會弱勢群體分散化的、團體性的、邊緣性的權(quán)利。
公益訴訟的案件在我國也實實在在地存在著，如環(huán)境污染侵權(quán)案件、眾多消費者基本權(quán)利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)案件、保護食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發(fā)性勞動爭議案件等等。此外，國有資產(chǎn)流失案件在我國大量發(fā)生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應(yīng)作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個或某幾個與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關(guān)系的人員或特定機構(gòu)以訴訟主體資格，允許消費者協(xié)會之類的利益代表機構(gòu)乃至人民檢察院這樣的公權(quán)力機構(gòu)提起公益訴訟。
公益訴訟適用不同于傳統(tǒng)訴訟的某些規(guī)則，如限制當事人處分權(quán)，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費，裁判效力擴張等。民事訴訟法典的修改應(yīng)當增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。
二、民事訴訟法應(yīng)當廢棄的制度
民事訴訟法上某些現(xiàn)行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應(yīng)當加以廢棄。
（一）關(guān)于民事訴訟中的陪審制
我國民事訴訟法上規(guī)定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補專業(yè)法官知識結(jié)構(gòu)缺陷的功能。事實上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達公眾意愿，加之在我國現(xiàn)行的陪審制運作中，陪審員是在選拔后經(jīng)過培訓(xùn)上崗的，已帶有半專業(yè)的性質(zhì)，他們與社會實際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認可度很低。其二，陪審員如以其自身專業(yè)知識彌補專業(yè)法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業(yè)背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業(yè)傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時廢除和取消民事訴訟中的陪審制。
（二）關(guān)于對妨礙民事訴訟的強制措施
我國民事訴訟法上規(guī)定了對妨礙民事訴訟的強制措施，學(xué)界對這種強制措施的性質(zhì)一直存在爭論，主流的觀點認為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當事人以及案外人非經(jīng)法定程序進行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認為民事訴訟中的強制措施制度為我國所獨有，缺乏制度正當性。具體到個別的強制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔(dān)訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓(xùn)誡與責(zé)令具結(jié)悔過實踐中很少適用，沒有實際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規(guī)定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強制措施，還是執(zhí)行措施，實難分清，理論基礎(chǔ)不明，應(yīng)當在執(zhí)行程序中作為執(zhí)行措施加以規(guī)定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強制措施之規(guī)定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必擔(dān)心廢棄強制措施會導(dǎo)致訴訟秩序無法維持，偶爾發(fā)生極端事件，司法警察可依職權(quán)及時制止，也可提請公安機關(guān)按治安事件處罰，直接追究有關(guān)不法行為人之刑事責(zé)任。
三、民事訴訟法上應(yīng)當改革的制度
（一）關(guān)于二審終審制度
我國民事訴訟法中規(guī)定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發(fā)揮審級制度的正常功能，應(yīng)當改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機結(jié)合的審級制度，根據(jù)案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規(guī)定實行一審終審，一般案件實行二審終審，部分案件實行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質(zhì)等方面限制三審上訴的案件范圍，同時借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實行許可制，對特殊個案實行個別特殊救濟。采用三審實際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]
（二）關(guān)于再審程序
現(xiàn)行再審程序之弊端在法學(xué)界已經(jīng)形成共識，其改革之目標在于大力壓縮再審案件數(shù)量，改變“終審不終”的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規(guī)定為具體、明確的規(guī)定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴大；限定有權(quán)發(fā)動再審的主體，一般情況下只有當事人有權(quán)申請再審，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發(fā)再審，人民法院不得自行發(fā)動再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]
（三）關(guān)于合議制
現(xiàn)行民事訴訟法實行合議制，除按簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣捎锚毴沃仆猓溆喟讣捎煤献h制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費人力，而且還在于影響當事人乃至公眾對法院的信任。
綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨任制，美國聯(lián)邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數(shù)額以下的案件，采用獨任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨任審判。各國對較重大的一審案件實行合議制。此類規(guī)定對我國很有借鑒意義。筆者認為根據(jù)我國民事訴訟的現(xiàn)實情況，一審合議制的適用較為形式化，實效不大，應(yīng)加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨任制。
注釋：
[1] 在早先的民事審判方式改革中，“一步到庭”成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄“一步到庭”，建立審前準備程序。參見拙作《審前準備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準備程序研究》，載《中外法學(xué)》2000年第2期。
[2]參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[3] 參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[4] 筆者較早前對陪審制提出過質(zhì)疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32—36頁。
[5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強制措施》，載《法學(xué)季刊》1984年第2期。
[6] 臺灣學(xué)者楊建華認為在民事訴訟中規(guī)定強制措施，屬于刑民不分。參見楊建華著：《〈大陸民事訴訟法〉比較與評析》，1994年8月印刷，三民書局總經(jīng)銷，第92—94頁。
一、背景概述
2007年，在江偉教授主持下，修訂了“民事訴訟法修訂專家建議稿”。這雖然是一個建議稿，但卻在學(xué)術(shù)界引起了極大的反響，在這個建議稿中，明確提出了保護當事人訴權(quán)的主張。在十八屆四中全會《決定》中，改革法院的案件受理制度成為其一大亮點，這意味著要將立案審查制變?yōu)榱傅怯浿贫龋瑥亩鉀Q了當事人訴訟網(wǎng)專業(yè)教育教學(xué)論文和畢業(yè)論文以及服務(wù)，歡迎光臨難的尷尬司題。201 5年2月4日，《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》施行，確立了民事訴訟由立案審查制改為立案登記制。但是在民事訴訟司法解釋出臺之前，中國法院案件受理采取立案審查制。《民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定“須符合下列條件（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”第一百一十九條前兩款是對當事人的具體要求，第三款其實是涉及到實體司題的要求，即法院在面對當事人的立案時，需要審查訴訟請求和事實與理由，這往往導(dǎo)致實體前置，損害了當事人的訴權(quán)。并且，在最高人民法院《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》第八條至第十八條中對民事案件的和受理作出了這樣的規(guī)定，人民法院在立案審查過程中，要求原告提交證明其訴訟請求的主要證據(jù)，原告堅持的，應(yīng)當裁定不予受理。在這項規(guī)定中，不難看出，最高人民法院對當事人立案提出了更高的要求，并且如果當事人堅持，則會裁定不予受理。《民事訴訟法》規(guī)定的條件是針對當事人的；后者是從法院審查立案的角度，把民事訴訟的條件進一步具體化。
從上面的分析可以看出，由于法律規(guī)定的的條件過高、有的法律規(guī)定太過模糊再加上法官的自由裁量權(quán)，另外，法院之前實行結(jié)案率的評比，使得法院對那些可立可不立的案子往往會選擇不予立案，這些都是導(dǎo)致“立案難”的原因。在民事訴訟中，有的法官僅僅因為案件標的額太小而拒絕立案。由于存在指標考核管理，每年年末，一些法院為了考核達標，故意加重立案標準，通過各種理由和借口拒收案件，致使很多案件無法立案。在立案審查制度條件下，在很多情況下，公民的訴權(quán)并不能得到有效的保護，因為在立案階段，法官可能會以某些材料不真實或者不健全而拒絕立案，這實際上已經(jīng)介入到了實質(zhì)審查，在這種情況下，許多當事人狀告無門，就導(dǎo)致了或上訪性事件。
二、立案登記制度
民事訴訟法司法解釋規(guī)定，法院接到當事人提交的民事狀時，對符合法定條件的，應(yīng)當?shù)怯浟福粚Ξ攬霾荒芘卸ㄊ欠穹蠗l件的，應(yīng)當接收材料，并出具注明收到日期的書面憑證。這項規(guī)定不僅解決了難得司題，同時也避免了程序?qū)彶楹蛯嵸|(zhì)審查相混淆，從長遠來看，建立形式審查的立案登記制，由審判庭統(tǒng)一決定實質(zhì)司題（包括程序司題和實體問題），走向真正意義上的“立審分離”，才符合審判的規(guī)律和司法的內(nèi)在需求。
立案登記模式是當事人主義在民事訴訟法上的體現(xiàn)，典型代表國家有英國、美國。在美國，當事人立案都要填寫一個民事案件登記表：1.原告、被告的姓名；2.管轄根據(jù)，在民事案件登記表中進行選擇；3.主要當事人的州籍，也是在表格中提供的各種選項中進行選擇；4.訴因，即要求當事人簡單的陳述一下事實和理由；5.訴訟的性質(zhì)，在各種選項中進行選擇；6.案件來源，主要是指初審還是移送；7.訴訟要求，主要用來確定是否屬于集團訴訟；8.相關(guān)文件，如果法官正在審理與此案相關(guān)的案件，則要寫明處理該案的法官姓名和案卷號。由此可見，我國的立案登記表美國的登記表有諸多不同之處：首先，在美國，立案登記表是由當事人填寫的，而在我國，是由法官或書記員填寫的；其次，美國的立案登記表主要是用于司法統(tǒng)計，案件登記后由書記官利用電腦隨機分配，確定承辦法官；但是在我國，一般由法官或書記員填寫好登記表之后，由領(lǐng)導(dǎo)主觀分配案件，指派承辦法官。最后，在美國填寫登記表只涉及程序司題，但是在我國，既涉及程序司題又涉及實體司題。英美法系奉行的是當事人主義，在立案制度中實行立案登記制度，即只要當事人提交的材料符合規(guī)定，并不審查實質(zhì)的內(nèi)容，法院就辦理登記。《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第5條第5款規(guī)定“書記官不得僅因提交文件的格式不適當而拒絕接受所提交的任何文件。”
三、立案登記制度——一把雙刃劍
隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，轉(zhuǎn)型期的中國面臨著社會矛盾增多的局面，同時，伴隨著法治觀念的普及，人們的權(quán)利意識和訴訟觀念增強，這一系列的變化導(dǎo)致大量的訴訟涌入法院，并出現(xiàn)社會矛盾司法化的傾向，我國提前進入“訴訟社會”。現(xiàn)行民事訴訟法司法解釋規(guī)定立案登記制度，當事人只要想到法院提訟，遞交了狀，法院無需審查，法院不得拒收原告的狀。
一個國家的司法終局性能夠折射出該國的法治水平。如果一個國家的公民的合法權(quán)益受到侵害，不能夠?qū)で蟮剿痉ň葷D(zhuǎn)而去尋求別的救濟途徑，如通過上訪，通過一些暴力手段或自殘的方式求得社會的關(guān)注，這無疑是與現(xiàn)代法治精神是背道而馳的。立案登記制度相比立案審查制度來說，有著明顯的優(yōu)勢：是化解社會矛盾很好的改革措施；擴大了法院的受案范圍，有利于促進司法獨立；有利于提高法院的工作效率，維護當事人的合法權(quán)益。但是該模式在國外能夠得良好的施行是有著以下的社會環(huán)境和法制環(huán)境的1.英美國家等法治社會從公民素質(zhì)到整個法制環(huán)境都經(jīng)過數(shù)百年的法制觀念的逐漸沉淀，但是我國尚不具備這樣的條件；2.國外存在大量替代性糾紛解決機制，但是我國現(xiàn)階段并沒有真正的建立起替代性糾紛解決機制，民間其他解決糾
論文摘要：當事人的處分權(quán)是最基本的訴訟權(quán)利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。我國民事訴訟法的十三條規(guī)定當事人處分權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，所以說處分權(quán)不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權(quán)為名損害國家利益和他人合法權(quán)益以獲取非法利益的，必須給予監(jiān)督和制約。我僅從民事處分權(quán)的視角將再審程序一分為二，論述它在尊重當事人處分權(quán)的同時又對其進行必要的制約。
民事再審程序（以下簡稱再審程序），是指對于已經(jīng)作出確定裁判的民事案件，在有法律規(guī)定的情形時，對案件再次進行審理和裁判的程序。再審程序是民事訴訟法中的一種獨立的審判程序，它既不是人民法院審理民事案件必經(jīng)的審判程序，又不同于民事訴訟法中的一審程序、二審程序。就其性質(zhì)而言，再審程序是糾正人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序，即是不增加審級的具有特殊性質(zhì)的審判程序[1]。再審程序在設(shè)置上既要考慮維護終局判決的穩(wěn)定性、權(quán)威性，又要考慮通過糾錯來實現(xiàn)法的正義。我國《民事訴訟法》已明確賦予當事人對生效的錯誤裁判申請再審的權(quán)利，但當事人申請再審的權(quán)利在司法實踐中卻難以實現(xiàn)。直接原因有兩個：一是法律對申請再審的規(guī)定過于簡單，使申請再審沒有形成規(guī)范意義上的訴；二是法定再審事由模糊不清。因此在我國再審制度中應(yīng)確立當事人在再審程序中的主體地位，尊重當事人的民事處分權(quán)。
一、民事再審程序?qū)Ξ斒氯颂幏謾?quán)的保護與制約
（一）民事再審程序?qū)Ξ斒氯颂幏謾?quán)的保護
根據(jù)民事訴訟處分原則的要求，訴訟程序是否啟動應(yīng)該由當事人決定，在實踐中體現(xiàn)為“不告不理”原則。但再審程序的啟動主體有三方：法院、檢察院、當事人。在實踐中多由法院、檢察院啟動，當事人的處分權(quán)形同虛設(shè)。但從本質(zhì)上看，當事人的處分權(quán)是最基本的訴訟權(quán)利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。
我國民事訴訟法對當事人處分權(quán)的保護主要體現(xiàn)在以下幾方面：
1.當事人一方可以申請啟動再審程序。我國民事訴訟法第178條規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行”。該條的規(guī)定就是體現(xiàn)對當事人處分權(quán)的尊重，使申請再審得不到及時回應(yīng)的現(xiàn)象得以緩解，使當事人的程序參與程度有所改觀。但在實際操作中，由于當事人提出再審申請不能直接啟動再審程序，而必須依賴于法院決定再審，而法院卻往往對再審申請采取行政化、職權(quán)化的單方面審查方式，缺乏規(guī)范性、公正性，復(fù)查過程不公開、不透明，當事人參與度低，而且過程繁瑣復(fù)雜、周期漫長、效率低下，從而導(dǎo)致結(jié)果上不能及時保障當事人權(quán)利，過程上招致當事人不滿，紛紛尋求檢察院抗訴和人大、黨政領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督。
2.規(guī)定再審的法定事由。民事訴訟法第179條規(guī)定了當事人申請再審的法定原因，例如當事人有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的；原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的等13項規(guī)定。2007年民事訴訟法修改進一步規(guī)范了再審事由，把民事訴訟法規(guī)定的再審事由從5項情形具體化為13項情形，增強可操作性，減少隨意性，避免應(yīng)當再審的不予再審，疏通當事人申請再審的渠道，切實保障當事人申請再審的權(quán)利，從而保護當事人的處分權(quán)。
3.明確了特殊情形應(yīng)延長當事人申請再審的期間。民事訴訟法第184條規(guī)定：“當事人申請再審，應(yīng)當在判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出；兩年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當知道之日起三個月內(nèi)提出。”該條修改后明確了在兩年以后如果發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行規(guī)定的特殊事項，可不受判決、裁定生效后兩年的這個期間的限制，只要在知道或應(yīng)當知道這些特定事項之日起三個月內(nèi)提出即可。這在無形中擴大了當事人處分權(quán)的行使期間，使得當事人能更好地維護其合法利益。
（二）民事再審程序?qū)γ袷绿幏謾?quán)的制約
我國民事訴訟法第13條規(guī)定當事人處分權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，所以說處分權(quán)不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權(quán)為名損害國家利益和他人合法權(quán)益以獲取非法利益的，必須給予監(jiān)督和制約，最典型的例子如雙方串通侵吞國有資產(chǎn)，從表面上看是雙方當事人在行使處分權(quán)，實質(zhì)上卻是對處分權(quán)的曲解和濫用。由于審判權(quán)具有被動性、消極性的特征，對于濫用處分權(quán)的行為有時難以行使監(jiān)督權(quán)，而檢察權(quán)卻由于具有主動性、積極性的特征，彌補了審判權(quán)的這一不足，從而使民事訴訟法規(guī)定的處分原則能夠更好地得到貫徹執(zhí)行。
我國民事訴訟法是根據(jù)“事實求是，有錯必糾”的立法指導(dǎo)思想來設(shè)計再審程序的。這種立法指導(dǎo)思想的積極意義在于，它重視保護當事人的實體權(quán)利，充分體現(xiàn)了實體公正，尤其強調(diào)了個案的實體公正，目的是為了使每一個案件都得到正確的處理，使每一個錯案都得到徹底的糾正。但是這個立法思想不加分析地運用到民事訴訟程序上去，并不是絕對正確可行的。從立法上看，法院只要認為有錯誤，就可以依職權(quán)強制啟動再審程序而無需經(jīng)過當事人同意。可見，當事人的處分權(quán)在此受到了再審程序的制約，無法自由行使。
實踐中一般將處分權(quán)的范圍理解為當事人行使處分權(quán)不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權(quán)益。再審程序中當事人處分權(quán)受到明顯限制，主要體現(xiàn)在以下幾方面：
1．對于檢察院抗訴和法院依職權(quán)再審的，當事人無權(quán)撤回再審申請。因為無論是檢察院抗訴再審還是法院依職權(quán)再審，都不是基于當事人的處分權(quán)引起的再審，而是基于法院或檢察院的職權(quán)引起的再審。依職權(quán)再審是司法機關(guān)主動糾正裁判錯誤，貫徹有錯必糾原則，在這種情況下，當事人的處分權(quán)被司法機關(guān)的職權(quán)所掩蓋，當事人此時享有的訴訟權(quán)利是再審程序參與權(quán)和再審訴訟實體權(quán)利處分權(quán)。當事人只在再審程序中對實體問題有處分權(quán)，對再審程序沒有程序處分權(quán)，不能選擇以撤回再審申請的方式結(jié)案。
2．當事人除了受到訴訟程序?qū)徖矸秶南拗仆猓€要受到請求權(quán)本身的性質(zhì)所制約。人身關(guān)系一旦解除，就不能通過再審恢復(fù)，因為這樣就限制了當事人的處分權(quán)。例如在離婚案件中，離婚判決生效后，當事人只能對財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題申請再審，不能對婚姻關(guān)系進行再審。
二、再審程序中保障當事人行使處分權(quán)的重新建構(gòu)
（一）取消法院的再審啟動權(quán)
民事訴訟法第177條規(guī)定法院可主動啟動再審，這種規(guī)定在實踐中產(chǎn)生很大的負面影響。首先，這不符合訴審分離原則。法院不應(yīng)依職權(quán)去尋找糾紛而主動開啟訴訟程序。目前審判方式改革的趨勢是淡化法官職權(quán)主義色彩，即弱化法院干預(yù)訴訟的職權(quán)，強調(diào)裁判者的中立性，突出訴訟結(jié)構(gòu)的平等對抗原則。法院主動啟動再審，明顯與法院作為居中裁判的地位相悖，造成“自訴自審”的尷尬局面；其次是對當事人處分權(quán)的不當干預(yù)。在民事訴訟中，當事人處分權(quán)的享有和自主行使是其作為程序主體地位的要求。申請再審是當事人一項重要的訴訟權(quán)利，當事人可以在法律允許的范圍內(nèi)自主選擇解決糾紛的方式、途徑，是否放棄自己所享有的權(quán)利和利益，這主要是由當事人自己判斷發(fā)動再審程序是否符合自己的最大利益來決定。
民事訴訟程序的啟動應(yīng)當由當事人決定，法院不應(yīng)依職權(quán)去尋找糾紛而主動開始。這不僅是民事案件的性質(zhì)所決定的，而且是訴訟公正的必然要求。法院對訴訟程序的啟動只有堅持不告不理原則，才能維持其公正和中立的社會形象。若法院采取主動的行為，試圖積極地發(fā)現(xiàn)和解決社會中中出現(xiàn)的和潛在的的糾紛，勢必使自己卷入當事人之間利益的沖突之中而難以保持公正和中立的地位。
（二）限制檢察院提起民事抗訴的范圍
民事訴訟法第185條規(guī)定檢察院可以對法院生效裁判提起抗訴。民事抗訴制度的設(shè)計從出發(fā)點來講無疑是好的，是為了實現(xiàn)正義而設(shè)計，但檢察監(jiān)督權(quán)的行使不能毫無制約，否則會助長另一種權(quán)力的濫用。檢察機關(guān)以國家公權(quán)力對已生效的裁判進行抗訴，無疑是在代表國家支持一方當事人，反對另一方當事人，破壞了民事訴訟的當事人訴訟地位平等原則，使當事人在尋求公權(quán)力救濟時的力量對比失衡，與立法賦予檢察機關(guān)民事訴訟抗訴權(quán)的目的和檢察機關(guān)通過民事抗訴追求和維護司法公正的初衷相悖。
實踐表明，檢察院提出抗訴的案件大多源于當事人的申請，很少由檢察院自行發(fā)現(xiàn)而抗訴的。在沒有當事人申請的情況下，檢察院的抗訴與當事人的意思可能不一致，這樣就違背了民事訴訟法關(guān)于當事人依法有權(quán)處分自己訴訟權(quán)利的規(guī)定。所以應(yīng)該限制檢察院僅對生效裁判結(jié)果危及到國家利益或社會公共利益、第三人利益，當事人民事行為能力欠缺且其法定人怠于履行職責(zé)，致使當事人的民事權(quán)益受到嚴重損害等可提起抗訴，以免造成對當事人訴權(quán)的損害和對法院審判權(quán)的不當干預(yù)。
（三）彌補再審事由的缺陷
有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)否允許當事人申請再審？將發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)作為再審事由，大陸法系許多國家都有類似的規(guī)定，因為通過對新證據(jù)進行再審重新確定案件事實，無疑符合客觀真實與實體正義的基本要求，但無限制地承認新證據(jù)并作為再審事由，勢必給生效裁判的既判力造成重大沖擊。
對有新證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的可否作為當事人申請再審的條件，不能一概而論、應(yīng)區(qū)別對待，既不能只要有新證據(jù)足以推翻原判決、裁定就可以再審；也不能凡是以新證據(jù)足以推翻原判決、裁定的都不得再審。前者明顯不利于維護判決的權(quán)威性，也有違訴訟經(jīng)濟的原則，容易導(dǎo)致當事人纏訟；后者則忽視了司法實踐中客觀存在的一些狀況，例如重要證據(jù)為他人占有或?qū)Ψ秸加卸鵁o法獲得等客觀情況。
大陸法系許多國家的立法對新證據(jù)作為再審事由在種類或適用條件上均附加了相當嚴格的限制，如德國、法國和意大利將新證據(jù)限定為特定的書證或證書。同大陸法系國家有所不同，美國對作為再審事由的新證據(jù)則強調(diào)當事人的主觀狀態(tài)，即在原審中當事人未提交證據(jù)是否已盡注意。因此，我國民事訴訟法對其應(yīng)有借鑒，應(yīng)當對新證據(jù)的范圍加以限制，以顯現(xiàn)再審程序的嚴肅性，避免啟動再審程序過于隨意。
三 、結(jié)語
在訴訟制度中當事人處分權(quán)的作用使當事人具備了與法院審判權(quán)相抗衡的可能性。只有貫徹當事人處分原則，才能充分保障當事人的訴訟權(quán)利，使民事糾紛得到公正解決，體現(xiàn)民事訴訟的正義性。我國民事再審程序應(yīng)尊重民事處分權(quán)，在貫徹落實民事處分權(quán)的同時又對其進行必要的制約，將其行使限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。從總體上看，再審程序注重保護當事人的處分權(quán)，但保護的力度和強度有待加強和完善，以便于更好地執(zhí)行再審程序。
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由于《民事訴訟法（試行）》的上述瑕疵導(dǎo)致審判實踐中滋生出諸多難以在既有立法狀況下加以克服的弊端，更由于我國從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌變型之內(nèi)在動因的有力驅(qū)使，《民事訴訟法（試行）》關(guān)于人民法院全面調(diào)查收集證據(jù)之規(guī)定終于被1991年正式頒行的民事訴訟法中人民法院只能有限度地調(diào)查收集證據(jù)之規(guī)定所取代。現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條第1款和第2款分別規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集”。從前述規(guī)定所反映的立法意旨以及條文本身所蘊含的邏輯關(guān)系來看，我國現(xiàn)行民事訴訟法所設(shè)定的無疑是以當事人舉證為原則以人民法院調(diào)查取證為補充的證據(jù)收集范式。也就是說，在通常情況下，證據(jù)均應(yīng)由當事人負責(zé)收集并向法院提供，而人民法院則只是在某些特殊情況下才有調(diào)查取證之職責(zé)。由此看來，與《民事訴訟法（試行）》第56條之規(guī)定相比較而言，這似乎不失為已有較大改良故而較為理想且相對適應(yīng)國情的一種證據(jù)收集范式，然而明眼人仍可輕而易舉地發(fā)現(xiàn)，由于現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條第1款所規(guī)定的當事人應(yīng)負之舉證責(zé)任仍舊僅僅停留在行為要求的層面上，仍舊與訴訟結(jié)果的應(yīng)有制約相互分離，加之該條第2款中前一句式語義上的含混模糊和后一句式對適用情形的概括無度，無異于賦予了人民法院在證據(jù)的調(diào)查收集上擁有幾乎不受任何限制的自由裁量權(quán)。由此觀之，在當事人舉證與人民法院查證之間，實際上并未形成涇渭分明、各自獨立的適用畛域。此種立法現(xiàn)狀，直接致使審判實踐中的證據(jù)收集活動紊亂到了無以復(fù)加之地步，其主要表現(xiàn)是，要么在證據(jù)的收集上出現(xiàn)當事人與人民法院均拒絕涉足的“真空地帶”，從而致使相當一部分案件長期處于懸而未決的“梗阻”狀態(tài)，要么是人民法院近乎武斷地基于所謂審理案件的“需要”而在證據(jù)的調(diào)查收集上大包大攬，從而使當事人之舉證名存實亡，而這種大包大攬的背后，通常都與地方保護主義甚至枉法裁判之間有著若隱若現(xiàn)的聯(lián)系，這在相當大的程度上已是不爭之事實。此種狀況的客觀存在雖然尚不足以表明我國現(xiàn)行民事訴訟法所設(shè)定的證據(jù)收集范式就是《民事訴訟法（試行）》之原有規(guī)定的簡單復(fù)歸，但若要說二者之間存在多大的實質(zhì)性差異顯然也是一種自欺欺人的溢美之辭。關(guān)于這一點，始于數(shù)年以前的民事審判方式改革將強化當事人之舉證責(zé)任作為突破口，便為人人皆知之明證。
我們認為，無論目前審判實踐中各地人民法院對于強化當事人之舉證責(zé)任是如何進行“探索性”操作的，但有一點可以肯定，即盡快厘清當事人舉證與人民法院查證之間的相互關(guān)系并對二者的適用范圍予以明確的界分，顯然是民事審判方式改革得以順利進行的前提條件與關(guān)鍵所在。離開了這一點，任何試圖完善民事審判方式之舉措均將是勞而無功，甚至有可能是適得其反。而要廓清當事人舉證與人民法院查證之間的相互關(guān)系，則不能不以深入地剖析我國現(xiàn)行民事訴訟法中的制度性瑕疵作為切入點。
然而，在這一事關(guān)民事審判方式改革成敗與否的重大問題上，迄今為止似乎并未引起學(xué)者們足夠的重視與應(yīng)有的關(guān)注。這不僅表現(xiàn)在專就當事人舉證與人民法院查證之間的相互關(guān)系予以探究的學(xué)術(shù)論文很少，更表現(xiàn)為在為數(shù)不多的因論述舉證責(zé)任等問題而涉及到當事人舉證與人民法院查證之間的相互關(guān)系的理論文章中，對此問題的詮解也大抵皆為歌功頌德式的正面鋪陳而少有理智批判的佳論。因而，在我們看來，這一問題并未能夠在理論上得到真正的解決。為此，我們不揣冒昧，擬從另外一個較為獨特的視角對當事人舉證與人民法院查證之間的相互關(guān)系作一番粗淺的梳理，不當之處，尚祈學(xué)界同仁不吝賜教。
從我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條之規(guī)定可以得知，在通常情況下，證據(jù)均應(yīng)由當事人負責(zé)收集并向法院提供，而人民法院則只在遇有以下兩種特殊情況時，方可依職權(quán)主動地調(diào)查收集證據(jù)：其一，當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)；其二，人民法院認為因?qū)徖戆讣枰{(diào)查收集某些證據(jù)。這兩種特殊情況亦即人民法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)的法定前提條件，從表面上看，它似乎為當事人舉證與人民法院查證之適用畛域劃定了“楚河漢界”，然而這兩條“楚河漢界”卻因為立法上的含糊其辭或曰語焉不詳而在實際上變得不可捉摸，難以在審判實踐中加以精確的把握。具體就第一種情況而言，顯然就存在一個人民法院如何對造成當事人及其訴訟人不能自行收集證據(jù)的所謂“客觀原因”進行正確識別的問題。從理論上講，所謂客觀原因，乃是相對于主觀原因而言的，而主觀原因大抵是指行為主體在主觀上存在過錯（包括故意與過失）。由此可知，當事人及其訴訟人因客觀原因而未能自行收集證據(jù)實際上是一種客觀上的舉證不能，其中并不包括當事人及其訴訟人因主觀上的過錯而未能自行收集證據(jù)的情形。也就是說，在民事訴訟中，如若某一項或某幾項證據(jù)是由于當事人及其訴訟人因主觀上的過錯而未能自行收集的，人民法院同樣不能也無權(quán)去主動調(diào)查收集。道理固然簡單，然在審判實踐中人民法院對上述情況的認定則顯然會因其對所謂“客觀原因”的理解不同而結(jié)果迥異。其實，第一種情況中所存在的標準含糊之立法瑕疵在第二種情況那里同樣存在，甚至有過之而無不及。因為任何具有正常思維的人都可以想見，人民法院僅僅憑藉“認為審理案件需要”這一具有無限彈性，語義極為含糊且主觀色彩極為濃重之理由便可以主動調(diào)查收集證據(jù)，必將使得審判實踐中人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)之范圍因案件承辦法官的不同而大不相同。法官的個人情感、生活經(jīng)驗、認知能力以及業(yè)務(wù)水平，往往也就成了劃定人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)之范圍大小的決定性因素。甚至完全可以說，有多少個法官，就會產(chǎn)生多少個法院主動調(diào)查收集證據(jù)的實施標準。從這種意義上來講，人民法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)已經(jīng)在相當大的程度上成了法官“隨心所欲”的代名詞。
或許是出于消弭現(xiàn)行《民事訴訟法》在人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)的范圍上的含混不清并借以克服由此而在審判實踐中所生成的種種弊端之考慮，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第73條對立法規(guī)定作了相應(yīng)的補充性解釋。但令人感到遺憾的是，即便撇開因司法解釋本身所固有的剛性不足之弱點故而難以完全彌補立法上的缺漏不談，單就其內(nèi)容而言，其實亦遠未能夠做到對立法上的模糊規(guī)定作出富于操作性的精巧設(shè)計。為了更好地說明這一問題，不妨對該項司法解釋作更進一步的探究。《適用意見》第73條規(guī)定：“依照民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定，由人民法院負責(zé)調(diào)查收集的證據(jù)包括：(1)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的；(3)當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定的；(4)人民法院認為應(yīng)當由自己收集的其他證據(jù)。”綜觀該項司法解釋，若就其中所含之適用情形的數(shù)目而言，確實要較立法上的列舉為多，故而似乎已有改良，然而究其實際內(nèi)容，除去第(3)項之外，其余諸項所涵括的內(nèi)容與立法上之規(guī)定其實并無二致，不過是對立法規(guī)定的如實“復(fù)印”而已。具體來講，其中第(1)項顯然只是對民事訴訟法第64條第2款中前一句式所做的毫無實際意義的機械移植，而第(2)項、第(4)項則因均含有“人民法院認為”這一彈性十足且主觀色彩極為濃重的字眼而在實際上與《民事訴訟法》第64條第2款中之后一句式的內(nèi)涵如出一轍，亦無任何新意。就第(2)、第(4)兩項的彼此關(guān)系來講，前者充其量只是后者之徒具象征意義的“例證”而已。至于《適用意見》第73條第(3)項“當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定”之規(guī)定，雖然具有“擴充”立法規(guī)定之相對獨立內(nèi)涵，但將其列舉為人民法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)的第三種情形，顯然是直接有違舉證責(zé)任原理的。道理很簡單，因為在案件審理過程中，一旦出現(xiàn)“當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定”這種狀況，即表明此案件陷入了真?zhèn)尾幻鳌⑶彪y辨的狀態(tài)。在這種情況下，人民法院所要做的就是也只能是適用舉證責(zé)任規(guī)則對案件作出裁判，也即判決負有舉證責(zé)任的一方當事人敗訴，而不能越俎代庖地去主動調(diào)查收集證據(jù)。事實上，即便是人民法院置舉證責(zé)任機制于不顧而去越俎代庖地主動調(diào)查收集證據(jù)，也未必就能及時收集到足以打破因當事人提供的證據(jù)互相矛盾而使案情隱入真?zhèn)尾幻鳌⑶彪y辨狀態(tài)所需要的證據(jù)。基于“不得拒絕作出裁判”之?制，人民法院到頭來往往還得依照舉證責(zé)任規(guī)則對案件作出裁判。
正是由于我國《民事訴訟法》在人民法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)的前提條件上缺少內(nèi)涵明晰、易于操作的精確標準，且最高人民法院的司法解釋亦未能封堵住這一明顯的立法罅漏，故而使得人民法院在主動調(diào)查收集證據(jù)方面實際上擁有了幾乎不受任何限制的自由裁量權(quán)，并由此而在審判實踐中造成種種弊端：
首先，雖然我國現(xiàn)行《民事訴訟法》明確規(guī)定當事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)，但由于其僅僅停留在行為要求的單一層面上，并沒有與訴訟結(jié)果直接掛鉤，加之其與人民法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)之間的界域不清，故而常常使得相當一部分當事人及其訴訟人在自行收集證據(jù)的問題上產(chǎn)生懈怠心理，甚至當他們面對那些原本未必難以逾越的取證障礙時，也會借口出現(xiàn)了使他們不能自行收集證據(jù)的“客觀原因”而不加思索地放棄了自己的舉證努力，一味依賴人民法院對證據(jù)的調(diào)查收集。而人民法院對自己在主動調(diào)查取證方面所擁有的極大的自由裁量權(quán)的“積極行使”，無疑又在相當大的程度上助長了當事人及其訴訟人的懈怠心理。與此同時，與以上所述形成鮮明對照的另外一種情形則表現(xiàn)為，人民法院往往又以現(xiàn)行《民事訴訟法》已對當事人應(yīng)負舉證責(zé)任作出明確規(guī)定為由，對主動調(diào)查收集證據(jù)采取一種敷衍塞責(zé)的推諉態(tài)度。應(yīng)當承認，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》確已規(guī)定人民法院在特定情況下具有主動調(diào)查取證之職責(zé)，但正如前面所指出的那樣，由于人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)之適用范圍乃是一個彈性極大的空間，故其應(yīng)否調(diào)查取證實際上完全任由案件的承辦法官自由取舍。事實上，他們也常常可以毫不費力地找到種種堂而皇之且“體面”、“合法”的理由來為自己拒不調(diào)查收集證據(jù)的失職行為加以開脫。顯而易見的是，發(fā)軔于審判實踐中的民事審判方式改革又或多或少地強化了人民法院及其法官怠于查證的舊有“情結(jié)”。從訴訟理論上講，雖然證據(jù)完全由當事人來提供無疑十分契合舉證責(zé)任的內(nèi)在機理，但在目前我國尚未建立健全當事人舉證之保障機制的情況下，同時考慮到“人民法院為人民”之傳統(tǒng)社會心理的巨大拒斥作用，因此立即取消人民法院在特定情形下的查證職責(zé)而完全由當事人提供證據(jù)，顯然是難以切合實際的。由此觀之，發(fā)生于審判實踐中的人民法院及其法官對其查證職責(zé)的怠于履行，不僅會給相當一部分案件造成認定事實上的根據(jù)缺失和裁判障礙，而且也是一種嚴重失職的違法行為，必須加以糾正。
其次，與上已述及的人民法院及其法官在查證問題上的“作壁上觀”截然相左的是，也有一些法院及其法官往往憑藉其在調(diào)查取證方面所擁有的自由裁量權(quán)按照自己的主觀需要隨心所欲地“調(diào)查收集證據(jù)”。在當前的審判實踐中，由于地方保護主義以及其他種種形態(tài)之經(jīng)濟利益的驅(qū)使，一些法院及其法官毫無顧忌地公然站在某一方當事人的立場上“積極主動地”調(diào)查收集有利于該方當事人的各種證據(jù)而置有利于另一方當事人的各種證據(jù)于不顧的現(xiàn)象比比皆是。然而，由于人民法院及其法官的此類行為往往都被披上了“審理案件的需要”之合法外衣，故而常常使得由此而受到的不公正待遇的一方當事人敢怒而不敢言，甚至既不敢怒又不敢言。從這種意義上講，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條第2款之合理性尚不如《民事訴訟法（試行）》第56條第2款，因為后者畢竟強調(diào)了人民法院在調(diào)查收集證據(jù)時要恪守“依法”、“全面”、“客觀”之原則而不得偏袒任何一方當事人。
再次，從根本上講，人民法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)直接違背了程序正義之基本要求。依照我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第116條的規(guī)定，人民法院調(diào)查收集必要的證據(jù)應(yīng)當在審理前的準備階段來完成。也就是說，在開庭審理之前，人民法院就應(yīng)當對雙方當事人所提供的各種訴訟材料（當然包括證據(jù)材料）進行詳細的兼具程序性與實體性的雙重審查。并在此基礎(chǔ)上決定是否需要調(diào)查收集證據(jù)以及需要調(diào)查收集哪些證據(jù)。顯而易見，如此一來，人民法院便在案件正式開庭審理之前事實上就已經(jīng)對案件進行了書面審理并由此而形成了關(guān)于基本案情的先驗性認識，其所謂的調(diào)查收集必要的證據(jù)實際上已經(jīng)成為人民法院及其法官用以加強此前業(yè)已形成的案情結(jié)論的“理想手段”。既然人民法院早在開庭審理之前即已經(jīng)對案情有了先入為主的認識，那么，其后所進行的開庭審理等諸項程式統(tǒng)統(tǒng)不過是例行公事地走走過場而已。這樣做的結(jié)果，必然會使訴訟程序本身所具有的消解與制約審判權(quán)之濫用以最大限度地保障案件實體結(jié)果公正之功能被消蝕得蕩然無存，民事訴訟最為重要的價值目標——程序正義自然也就成了鏡花、水月。
最后，人民法院對訴訟證據(jù)的主動調(diào)查收集直接破壞了雙方當事人之間的攻守平衡，嚴重扭曲了民事訴訟的合理結(jié)構(gòu)。眾所周知，法院作為案件的裁判者行使訴訟指揮權(quán)，不偏不倚地對待雙方當事人并居中裁判，雙方當事人作為案件的直接利害關(guān)系人各執(zhí)一端而形成攻守關(guān)系，乃是現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家民事訴訟的基本運作模式。在此架構(gòu)之內(nèi)，民事訴訟直接表現(xiàn)為當事人雙方所提供的本證與反證之間相互較量的過程，而法院判決的作出亦完全取決于本證與反證之證明力的強弱。而在我國的民事訴訟中，由于人民法院主動“客串”了當事人之角色，故而使得原本只應(yīng)有本證與反證這兩方之間的直接較量異變成為本證、反證及人民法院主動調(diào)查收集所得之證據(jù)的三方混戰(zhàn)，從而在相當大的程度上改變了本證與反證之證明力的強弱對比，打破了雙方當事人之間的攻守平衡，審判權(quán)與訴權(quán)之間的良性運作樣式也因此而發(fā)生了嚴重的惡變。
綜上所述，我們認為，無論從哪個層面考量，人民法院皆不應(yīng)有主動調(diào)查收集證據(jù)之職權(quán)，然而囿于我國目前之國情，完全摒棄人民法院之調(diào)查取證（我們在此未用“主動”二字，有無“主動”二字，其所蘊含的意旨則有霄壤之別），也是非常不合時宜的。那么，應(yīng)當如何解決這二者之間的抵牾并借此厘清當事人舉證與人民法院查證之間的相互關(guān)系呢？我們認為，可以因循以下思路來完成這一任務(wù)：
首先，改人民法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)之規(guī)則為由當事人提出申請，人民法院予以審查決定之范式。也就是說，當事人之申請，乃為人民法院調(diào)查收集證據(jù)之先決條件。若無當事人提出申請，人民法院則不得依職權(quán)主動調(diào)查取證。當然，人民法院有權(quán)對當事人所提出之申請進行審查，以便決定是否接受當事人的申請。
其次，明確規(guī)定當事人申請人民法院查證之具體條件。在此類條件的設(shè)定上，應(yīng)當盡可能地做到語義清晰，內(nèi)涵明了，外延周全，便于操作。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；強制
中圖分類號：D915.2 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）11-0-01
一、民事訴訟強制制度的概念及內(nèi)涵
民事訴訟是指根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，人接受人民法院的指定或者當事人的委托，一方當事人并以被人的名義進行民事訴訟行為的活動。[1]訴訟制度就其本質(zhì)而言，是當事人為了充分維護自身的民事權(quán)益，而借助他人幫助獲得司法保護的一種訴訟制度。強制制度，是指糾紛進入訴訟程序后，當事人必須按照法律規(guī)定委托律師參加訴訟，否則可能面臨不利后果的一種制度。此舉在西方法律制度較為發(fā)達的歐美國家被普遍適用。
二、我國民事訴訟制度的現(xiàn)狀
我國新版《民事訴訟法》第五十八條規(guī)定：“當事人、法定人可以委托一至二人作為訴訟人。下列人員可以被委托為訴訟人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當事人的近親屬或者工作人員；（三）當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。”我國新版民事訴訟法關(guān)于訴訟人制度作出上述改變，體現(xiàn)了我國法律人才的現(xiàn)狀，即在基層和邊遠地區(qū)存在著大量的基層法律服務(wù)工作者。這一改變可以說是對我國法律現(xiàn)狀的妥協(xié)，但也提供了另一個不同于西方國家的提高我國法律制度水平的方向，即讓基層法律服務(wù)工作者成為當前律師缺乏的有益補充，是實行民事訴訟強制制度成為可能。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，民事訴訟案件趨向?qū)I(yè)化、復(fù)雜化，非專門從事法律行業(yè)的人是很難全面深刻了解法律問題。在民事訴訟中，一方是不了解法律的當事人，另一方是具有專業(yè)法律知識的法官、律師，形成不對稱的三角結(jié)構(gòu)，這種訴訟很難具有真正的對抗性和公正性。因此，我國現(xiàn)行民事訴訟制度不能滿足日趨專業(yè)化、復(fù)雜化的訴訟，且不能有效維護當事人的利益。
三、構(gòu)建民事訴訟強制制度的可行性和必要性
（一）律師數(shù)量和質(zhì)量的大幅提高、基層法律服務(wù)工作者的大量存在是可行性的客觀基礎(chǔ)。我國律師行業(yè)自恢復(fù)律師制度以來，發(fā)展迅猛，實力逐步壯大，但也存在地區(qū)分布不均衡的問題。在我國律師缺乏的地區(qū)，基層法律服務(wù)工作者是對實行強制制度的有益補充。我國基層法律服務(wù)工作者是因為某些地區(qū)律師的缺乏而產(chǎn)生的，經(jīng)過近30年的發(fā)展，其法律服務(wù)水平顯著提高，較好的滿足了中國邊遠地區(qū)和基層社會法律服務(wù)需求。新版民事訴訟法明確增加了基層法律服務(wù)工作者作為訴訟人，與律師地位并列。該法律規(guī)定可以有效解決因律師地區(qū)分布不均衡而不具備在全國實行民事訴訟強制制度這一客觀問題，為該制度的構(gòu)建增加了籌碼。
（二）保證訴訟程序公正，實現(xiàn)程序正義是實行民事訴訟強制制度必要性的公正體現(xiàn)。與實體正義一樣，程序正義是法律正義的另一重要組成部分。沒有程序正義，就沒有實體正義，實體正義必須由程序正義來保證。在訴訟過程中，當事人可以切實的感受到法院審理的程序，在追求實體公正的同時能夠體驗到法院的程序正義。在法院的審理過程中，當事人因為自身法制教育水平不高，雖然參與到訴訟程序中，但“當事人的程序參加如果不從參加后能做什么、應(yīng)該做什么的觀點來考慮就可能成為沒有實質(zhì)性內(nèi)容的口號。”[2]當事人在沒有專業(yè)人的情況下，由于自身缺乏專業(yè)的法律知識，一般很難完全了解法律賦予的權(quán)利，更難以有效的行使該權(quán)利。
（三）提高訴訟效率，降低訴訟成本是實行民事訴訟強制制度必要性的效率體現(xiàn)。針對當前大量的民事糾紛日趨專業(yè)化、復(fù)雜化，提高訴訟的效率，減少不必要的訴訟，避免訴訟資源的浪費是有效解決途徑。強制制度的實施，則可以減少法官保證當事人訴訟權(quán)利和實體權(quán)益而做的大量重復(fù)性的工作，從而實現(xiàn)訴訟效率的提高。強制使專業(yè)訴訟人有機會介入訴前或?qū)徢罢{(diào)解，促成當事雙方早日和解。這一做法，可改變民事訴訟傳統(tǒng)，由人主導(dǎo)案件的調(diào)解，和解工作，降低法官在審判中的直接控制作用和訴訟調(diào)解中的主動地位，從而實現(xiàn)審判資源的節(jié)約和訴訟效率的提高。
四、構(gòu)建我國民事訴訟強制制度相關(guān)內(nèi)容
（一）合理限定民事訴訟強制制度的案件范圍。在實行強制制度的國家，其案件范圍也是受到限制的，也不是所有民事訴訟案件都必須有律師的。德國民事訴訟法第七十八條規(guī)定：“在地方法院以上的法院進行訴訟，必須委托律師進行，當事人在州法院須由初級法院或州法院許可的律師作為訴訟人代行訴訟，在上級審法院必須由受訴法院所許可律師作為訴訟人代行訴訟。”在法國，對于在大審法院進行的訴訟，除了親權(quán)喪失案件、商事租賃案件、海關(guān)案件、公有財產(chǎn)案件以及稅收爭議案件之外，都要求當事人必須選任律師。[3]由此可見，強制制度既可有類型上的范圍限制，也可有審級上的范圍限制，但可以肯定的是往往只有部分案件實行強制。筆者認為實行強制的案件范圍應(yīng)該慢慢放寬，先行先試。對一些案情比較復(fù)雜、影響較大、較專業(yè)類型的一審案件和所有二審案件應(yīng)先行實行強制制度。
（二）根據(jù)我國國情，民事訴訟人資格實行以律師為主，基層法律服務(wù)工作者進行有益補充的制度。在我國，一些邊遠地區(qū)和基層社區(qū)還存在著大量的基層法律服務(wù)工作者，他們可對當?shù)芈蓭煻倘边M行有益補充。應(yīng)根據(jù)我國的實際國情，對民事訴訟人進行變通性規(guī)定。只有當?shù)胤ㄔ阂?guī)定的律師和基層法律服務(wù)工作者才具有民事訴訟權(quán)，普通公民不得從事訴訟業(yè)務(wù)。允許基層法律服務(wù)工作者的存在，但要逐步的減少其人數(shù)，使其向職業(yè)律師靠攏，最終實現(xiàn)司法資格認證一元化制度。考慮到我國尚有很多縣沒有律師的實際情況，可以借鑒國外有益經(jīng)驗，由全國律協(xié)和司法部等相關(guān)部門建立并完善律師援助制度、公職律師制度等相關(guān)制度，實施律師志愿者計劃工程，吸引更多的法律專業(yè)人員加入律師行業(yè)，壯大律師行業(yè)，以此夯實強制制度實施的人才儲備。
參考文獻：
[1]譚世貴，主編.律師法學(xué)[M].北京：法律出版社，1997.
一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展
（一）民事訴訟行為的概念
在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。
隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強調(diào)訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。
對于此類情況，應(yīng)依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應(yīng)視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應(yīng)當調(diào)查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆斒氯嘶虻谌藢嵤缃獬性V訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學(xué)者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據(jù)訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調(diào)當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當事人處分權(quán)的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當事人處分權(quán)的侵犯。
然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進行主義和干預(yù)主義，法院不受當事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應(yīng)當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項，法院應(yīng)依職權(quán)主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎(chǔ)的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當事人有權(quán)處分其實體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權(quán)利的自由。[6](P109)
我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。
根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導(dǎo)致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序?qū)扰惺马椩俅螌徟小?/p>
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人權(quán)利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設(shè)的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關(guān)當事人責(zé)問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責(zé)問事項主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責(zé)問事項的規(guī)范時，當事人或?qū)Ψ疆斒氯讼碛幸婪ㄖ鲝堅撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當事人違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當事人不得就同一事項行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟，也違背了誠實信用原則。
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從歷史淵源上看，一事不再理原則來自于古羅馬法中“訴權(quán)消耗”的理論。古羅馬人從樸素的唯物觀出發(fā)，將訴權(quán)也看作物質(zhì)的，由于在常識上物質(zhì)的運動必然帶來物質(zhì)的消耗，因而他們認為訴訟權(quán)的行使也將導(dǎo)致訴權(quán)的消耗。所謂訴權(quán)消耗，是指所有訴權(quán)都會因訴訟系屬而消耗，對同一訴權(quán)或請求權(quán)，不允許二次訴訟系屬。一旦限制同一訴權(quán)或請求權(quán)只能有一次訴訟系屬，那么即使允許當事人對同一案件提出訴訟請求，被告也可以提出既決案件的抗辯或訴訟系屬的抗辯，使當事人的訴訟請求無法成立。不管怎樣，對同一案件一旦訴訟系屬成立后，就不能再次對這一案件提出訴訟請求，這就是羅馬法中的一事不再理原則。據(jù)此，在羅馬法中，一事不再理的效力是自案件發(fā)生訴訟系屬后就產(chǎn)生的，而不是自判決確定時才產(chǎn)生。
現(xiàn)代民事訴訟理論一般認為“一事不再理”內(nèi)容包括兩層含義：其一是指訴訟系屬效力，即一訴已經(jīng)提起或正在訴訟中，該訴就不得再次提起。同一訴訟案件禁止重復(fù)起訴，不限于同一法院起訴的情形，向其他法院重復(fù)起訴亦受禁止。其二是指既判力的消極效力。即對一訴已經(jīng)作出了終局判決，不得再次提起或重新審判。在英美法系國家，當事人之間就某特定訴訟請求所有訴訟程序完畢后，法院也作出了最終判決，則敗訴當事人無權(quán)重新提起該訴訟。同時，如果某一訴訟程序?qū)δ骋皇聦崰幾h已作出了判定，則敗訴當事人也無權(quán)另行起訴，對該事實爭議進行重新審理。這個規(guī)則稱為既判決規(guī)定，也可稱為請求權(quán)禁止規(guī)則。該規(guī)則意味著原告無權(quán)以同一訴訟理由對同一被告分別起訴，而主張獲得更多的賠償數(shù)額，如在原訴中敗訴，則表明其前提出的訴訟請求被原判決所排除，其請求權(quán)歸于消滅。不論是成文法系國家還是判例法系國家，在民事訴訟中均禁止“一事再訴”。①
一事不再理原則作為一項古老的訴訟原則能夠延續(xù)至今，并成為近現(xiàn)代民事訴訟的一項基本原則，根源在于它對民事訴訟客觀規(guī)律的正確反映。它反映了民事訴訟的兩大基本目標公正與效率。如果允許當事人就同一糾紛反復(fù)提起訴訟，不僅會加重當事人的經(jīng)濟負擔(dān)，還會造成裁判機構(gòu)的人員、物力、財力的浪費，增加裁判機構(gòu)解決民事糾紛的成本，并且如果敗訴方相信他們可以再次提起訴訟，他們就永遠不會尊重法院的判決，并頑固地拒絕執(zhí)行對其不利的判決，無休止的訴訟，同時更刺激了對法院決定的不尊重，從而嚴重削弱了法院體系的效率，不符合效益的價值目標。同時，反復(fù)訴訟也會使當事人的正當利益不能及時取得，遲到的正義，也不符合公正的價值目標。正基于此，一事不再理原則在世界各國民事訴訟法律體系中都有著非常重要的地位。我國在立法上未明確確立一事不再理原則，審判實踐中對何謂“一事”理解不一，標準各異。研究一事不再理原則，對于解決我國民事訴訟實踐中存在的問題，促進公正效率這一價值目標的實現(xiàn)具有重要意義。
一、一事不再理原則與既判力理論的關(guān)系。
確定判決之判斷被賦予的共有性或拘束力就是既判力。②一事不再理原則與既判力理論存在承繼關(guān)系，這是學(xué)界共識。筆者認為，“一事不再理”與“既判力”是相互交叉的兩種制度，它們既互相區(qū)別，又有著密切的聯(lián)系。一事不再理是強調(diào)裁判一旦生效，無論其結(jié)果如何，同一案件的訴權(quán)即被消耗殆盡，同一當事人以同一事實和理由、同一請求再行起訴的，法院不再受理。同時一事不再理原則中的訴訟系屬效力也是既判力理論無法涵蓋的。一訴已經(jīng)提起或正在訴訟中，該訴就不得再次提起。同一訴訟案件禁止重復(fù)起訴，不限于向同一法院起訴的情形，向其他法院重復(fù)起訴亦受禁止。禁止重復(fù)起訴的形態(tài)，不限于后訴的獨立起訴的情形，也包括以反訴、參加訴訟、變更訴訟等方式達成的當事人的后訴與前訴成為同一訴訟的情形。
既判力則強調(diào)生效裁判的拘束力，生效裁判不僅對當事人（不僅指同一當事人）有拘束力，同時約束法院的行為，因為生效裁判所確定的事實是法律擬制的真實的事實，當事人有義務(wù)執(zhí)行生效裁判，不得再要求作出重新確定事實和進行利益分配的裁判，法院也不得就同一事項作出不同的裁判。可見，一事不再理側(cè)重于對當事人訴權(quán)的限制，既判力則側(cè)重于維護生效裁判的權(quán)威，二者在制度上的立足點不同。同時，一事不再理與既判力又不是毫無關(guān)聯(lián)的，因為一事不再理是從限制當事人訴權(quán)的行使方面來維護既判力，也正是由于既判力的存在，法院對同一糾紛才存在“不再理”的問題。所以說，一事不再理與既判力既有區(qū)別，又密切相關(guān)，二者在理論和實踐上是相輔相成的，不能互相取代。只有在正確認識“一事不再理”和既判力關(guān)系的基礎(chǔ)上，我們才能對“一事不再理”原則的適用進行深入地剖析。
二、一事不再理原則的具體適用。
（一）重復(fù)起訴的判斷標準。
一事不再理原則的適用，關(guān)鍵是要解決重復(fù)起訴的判斷標準。有的學(xué)者認為，一事不再理適用于同一當事人和同一案件，也就是說在法院已作出生效裁判后，同一當事人不能就同一案件再提起訴訟，這一般被稱為兩同的觀點。也有的學(xué)者將兩同概括為同一當事人和同一訴訟標的或同一當事人和同一訴訟請求。還有一種觀點是從三同的角度來考察所謂“一事”，持這種觀點的學(xué)者認為，適用一事不再理原則，應(yīng)滿足的條件是同一當事人、同一訴訟標的和同一訴訟請求。③
筆者認為，在上述學(xué)說中同一當事人和同一訴訟標的的衡量標準具有較大的科學(xué)性和可操作性。同一訴訟，一般只對訴訟系屬內(nèi)當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，所以以同一當事人作為判斷標準之一爭議不大。至于同一案件，過于籠統(tǒng)，是一種邏輯上的重復(fù)，讓人無從把握，少有認同，同一訴訟請求是可以為訴訟標的理論所包容的。訴訟請求是指當事人在訴訟過程中根據(jù)訴訟標的向法院提出的具體的權(quán)益請求。一般認為，訴訟標的是指當事人之間爭議的、原告請求法院裁判的實體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張或者要求（聲明）。訴訟標的是訴的構(gòu)成要素之一，是此訴區(qū)別于彼訴的本質(zhì)要素。訴訟標的是任何一個民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標的決定了案件如何審理裁判的一切訴訟程序問題。換句話說，訴訟標的是整個訴訟的核心，一切訴訟活動都是圍繞著訴訟標的來展開的。缺乏訴訟標的，該糾紛就不能成為一個獨立的訴，向法院提出。如果當事人提出的訴訟標的與以前法院已經(jīng)裁判過的另一案件的訴訟標的相同，無論該當事人提出了與前案如何不同的訴訟請求，法院同樣會以后案與前案訴訟標的相同而裁定“一事不再理”；相反，如果當事人提出的訴訟請求與以前法院裁判過的另一案件的訴訟請求完全相同，但只要訴訟標的不同，法院仍然應(yīng)當作為新訴予以受理。所以，訴訟請求不是判斷重復(fù)起訴的識別標準。
（二）訴訟標的理論的考察和選擇。
有了同一當事人和同一訴訟標的作標準，仍不能解決重復(fù)起訴的判斷問題。原因在于訴訟標的理論十分復(fù)雜，學(xué)說眾多。什么是同一訴訟標的呢？筆者在此試圖從考察訴權(quán)理論發(fā)展的歷史出發(fā)，提出對同一訴訟標的的識別標準。
1、訴訟標的理論的歷史發(fā)展。
訴訟標的的理論基礎(chǔ)是訴權(quán)學(xué)說。正如訴權(quán)理論經(jīng)歷了由私法訴權(quán)說到公法訴權(quán)說一樣，訴訟標的理論也隨著訴權(quán)理論的發(fā)展，經(jīng)歷了由實體法學(xué)說到訴訟法學(xué)說的歷程。
傳統(tǒng)訴訟標的理論也稱舊實體法說。這一理論認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的具體的實體法上的權(quán)利主張，判斷訴訟標的多少的標準是原告在實體法上享有多少個請求權(quán)。據(jù)此，凡實體法上發(fā)生競合的幾個請求權(quán)，即使給付目的相同，也可以成為幾個獨立的訴訟標的。以某甲乘坐電車時因電車突然剎車而致受傷這一事件為例，甲可以同時依侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)和違約行為產(chǎn)生的請求權(quán)訴請法院裁定電車公司賠償，這是兩個不同的訴訟標的，在同一訴訟中構(gòu)成訴的合并；甲由主張一個請求權(quán)而變更為另一個請求權(quán)，構(gòu)成訴的變更；如果一個請求權(quán)遭敗訴判決，甲可以依據(jù)另一請求權(quán)起訴，此時不發(fā)生違反既判力的問題。總的來看，舊實體法說以實體法上有不同評價、訴訟上就有不同的訴訟標的為其理論支點，因而有“便于法院裁判和當事人攻擊防御，既判力客觀范圍明確”的優(yōu)勢，但同時也存在著一個事件有幾個訴訟的重大缺陷，以致“增加當事人訟累，增加法院的案件，減損民事訴訟之功能，同一個事件可能有幾個判決并存。”④
新的訴訟標的理論是在批判舊理論的基礎(chǔ)上形成的，旨在解決舊理論所不能解決的請求權(quán)競合問題。新訴訟標的理論將訴訟標的從實體法關(guān)系中完全分離出來，構(gòu)成訴訟法上的訴訟標的概念。原告提起訴訟，只需主張所希望的法律效果或地位，而不是實體法上的權(quán)利，只需要講明自然事實即可，而不強求其說明到底基于哪一種法律理由。新訴訟標的理論經(jīng)歷了從二分支說到一分支說的演變。
二分支說也稱為訴的聲明及事實理由合并說。該說認為，訴訟標的應(yīng)以原告陳述的事實理由和訴的聲明為根據(jù)加以確認；凡訴的聲明與事實理由任何一種要素為多數(shù)時，則訴訟標的為多數(shù)，從而發(fā)生訴的合并、追加與變更。在實體法請求權(quán)競合時，只要訴的聲明和訴的事實理由合并構(gòu)成一個訴訟標的，則不論實體法上存在多少個請求權(quán)，也不發(fā)生多個訴訟標的問題。二分支說確立了實體法請求權(quán)競合時訴訟標的的識別標準，但也遇到了問題，即如果幾個請求權(quán)的發(fā)生是基于幾個不同的事實，而要求的是同一給付，訴訟標的應(yīng)如何識別？如原告以買賣的原因關(guān)系和票據(jù)關(guān)系同時向被告請求給付價金的訴訟。按照二分支說，買賣關(guān)系和票據(jù)簽發(fā)的事實各自成為不同的事實理由，此訴訟中應(yīng)為兩個訴訟標的。
一分支說也稱為訴的聲明說。該說認為，訴訟標的以訴的聲明或原告起訴的目的為識別標準。以同一給付為目的的請求即便存在著不同的事實理由，仍只是一個訴訟標的。一分支說不僅合理解釋了實體法請求權(quán)競合時訴訟標的的單一性，也解決了訴訟請求單一而有幾個事實理由時訴訟標的應(yīng)當如何識別的難題。但一分支說也同樣存在問題。首先在請求給付金錢或替代物的訴訟中，由于一分支說一味地追求純訴訟上的訴訟標的概念，在識別訴訟標的時不將事實理由考慮在內(nèi)，導(dǎo)致幾乎無法判斷訴訟標的是否同一。其次法院在審理時不論事實理由，只要是一個訴訟聲明就認定為一個訴訟標的，這無疑會擴大法院判決的既判力范圍。
新實體法說是主張訴訟標的理論研究應(yīng)回到實體法領(lǐng)域的一種學(xué)說，它與舊實體法說相對應(yīng)。該說認為，訴訟標的的一系列問題，本源出在實體法請求權(quán)競合上，因此應(yīng)當從根本上修正實體法競合理論。這一修正即，事實關(guān)系單一的數(shù)個實體法請求權(quán)競合，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合；因不同事實關(guān)系所發(fā)生的數(shù)個請求權(quán)競合才是真正的請求權(quán)競合。由于實體法理論中關(guān)于請求權(quán)競合和請求權(quán)基礎(chǔ)競合的區(qū)別標準并未能統(tǒng)一，新實體法說很難讓人信服。這一學(xué)說歸根到底還是認為訴訟標的的確定取決于實體法上的請求權(quán)，它只是力圖追求使其理論能具有新訴訟標的理論所具有的效果而已。
縱觀新舊訴訟標的理論的論爭，爭議的焦點主要是訴訟標的的識別標準。由于識別標準不同，導(dǎo)致不同理論在一事不再理和既判力問題上得出不同的結(jié)論。
2、二分支說的優(yōu)勢和完善。
筆者主張采納訴訟法學(xué)說中的二分支說。理由是二分支說體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展的方向，具有可操作性、合理性。
（1）相對于實體法說，二分支說體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展方向。
訴訟標的的舊實體法說產(chǎn)生于私法訴權(quán)說盛行的時代，那時學(xué)者們認為，民事訴訟法中的訴權(quán)不過是權(quán)利保護請求權(quán)的另一種形態(tài)，權(quán)利保護請求權(quán)本身就是訴訟標的，將私法上的請求權(quán)概念，移植到公法領(lǐng)域，就此提出了舊說理論。在這個時代，民法關(guān)系相對簡單，法典條目界定清晰，民法典能夠涵蓋私法社會的大部分內(nèi)容，人們普遍認為，法院只需要嚴格依法辦事就可以了。首倡舊說的威瓦哈教授就堅持認為，訴訟法不過是為了完成實體法規(guī)定的目標而在實體法的指導(dǎo)、約束下而形成的。舊說直接將實體法上的請求權(quán)概念移植到訴訟法領(lǐng)域的做法，符合了這個時代的要求。
1931年，羅森伯格教授發(fā)表了《民事訴訟法上的法律觀點之變更》和《訴訟標的》的論文，認為原告在訴訟中所關(guān)心的是訴訟的結(jié)果，而并非請求權(quán)或形成權(quán)在法律上有如何之性質(zhì)，原告只需要將其希望的法律結(jié)果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎(chǔ)。⑤此時，隨著社會的發(fā)展變化，民法典已經(jīng)沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發(fā)揮更大的作用，20世紀20至30年代出現(xiàn)的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋。由耶林的目的法學(xué)、法國的科學(xué)學(xué)派、德意志的自由法學(xué)和利益法學(xué)共同形成的自由法運動，對概念法學(xué)展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學(xué)方法得到了倡導(dǎo)。經(jīng)過一大批杰出的訴訟法學(xué)者的研究和富有創(chuàng)造性的努力，民事訴訟法學(xué)的理論基礎(chǔ)得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。
時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，科學(xué)技術(shù)、經(jīng)濟的發(fā)展以及由此所帶來的人們觀點的變化使私法社會的內(nèi)容變得無比復(fù)雜，穩(wěn)定而機械的成文法已經(jīng)無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學(xué)的統(tǒng)治地位已經(jīng)動搖，就連一直信奉“三段論”司法邏輯的德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。舊說在當代就顯得不合時宜，因為當代社會需要民事訴訟法發(fā)揮更大的作用，在貫徹民法所預(yù)設(shè)的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔(dān)起填補民法缺漏、修正民法謬誤的責(zé)任。相反，新說擺脫了民事實體權(quán)利與實體法律關(guān)系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象。在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經(jīng)為民事實體法所涵蓋，且民法的規(guī)定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關(guān)規(guī)定明顯不合理，法官則可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認新的民事權(quán)利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創(chuàng)造正義的私法秩序。
在我國，理論界與實務(wù)界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關(guān)系必須是依照民事實體法形成的社會關(guān)系，當事人主張的權(quán)利必須是由民事實體法規(guī)定的權(quán)利。于是一些新型的案件就無法為法院所受理，當事人的游離于實體法之外的正當權(quán)益便無法得到救濟。我國一些學(xué)者已經(jīng)認識到問題的嚴重性，主張擴大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護“形成中的權(quán)利”。筆者認為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關(guān)鍵是當事人在訴訟上的主張是否合理，而不是民法是否有所規(guī)定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。
（2）二分支說相對于一分支說更為合理，更具可操作性。
首先，沒有一種權(quán)利主張能夠脫離事實而存在，一分支說完全
不考慮原因事實，勢必使當事人的主張成為空中樓閣、無源之水。其次，一分支說也不符合司法審判的實踐規(guī)律，法官在審查案件時不可能脫離糾紛事實，只考慮抽象的權(quán)利主張。第三，二分支說相對于一分支說，在訴的聲明之外把當事人提出的原因事實也作為訴訟標的的識別標準之一，可以兼顧當事人主義和職權(quán)主義的優(yōu)勢。一方面可要求當事人圍繞請求裁判的事項充分提出訴訟資料以證實其事實主張，在強調(diào)當事人舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上把當事人的積極性調(diào)動起來，從而對發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實起著積極作用。另一方面也可使法院不完全受當事人事實主張的限制，而有權(quán)對案件事實進行必要的調(diào)查，并適當干預(yù)當事人的權(quán)利處分行為，以便維護社會的公共利益。
當然，二分支說并不是完美無缺的，沒有哪一個理論是能夠包治
百病，解決所有問題的。筆者認為，在二分支說適用過程中產(chǎn)生的有關(guān)問題，是可以克服和解決的。例如在基于買賣關(guān)系的給付訴訟和基于票據(jù)關(guān)系的給付請求中的問題，可以采取法律效果評判的方法，對產(chǎn)生同一法律效果的給付請求認定為重復(fù)訴訟，或基于一次損害不能得到兩次賠償?shù)姆稍瓌t予以駁回。同時，對于是否構(gòu)成同一事實的問題，在具體案件中如當事人已經(jīng)提出明確的法律主張，也可對該權(quán)利的事實依據(jù)加以觀察對照，不能機械地完全拋開明確的法律規(guī)定。大陸法系，特別是德國法，往往過于追求理論體系的完整和完美，希望能建立一種解決所有問題的法律理論，這也是不切實際的。總之，訴訟標的二分支說與其他學(xué)說比較，雖有不足，但更加合理實用，也體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展方向，應(yīng)當為我們所采納，并給予不斷的完善和發(fā)展。
綜上所述，一事不再理原則在適用中應(yīng)當以同一當事人和同一訴訟標的作為重復(fù)起訴的識別標準。對同一訴訟標的的判斷，應(yīng)在考慮訴的主張和原因事實的基礎(chǔ)上，結(jié)合有關(guān)法律原則和法律效果綜合判斷。
三、我國立法規(guī)定的不足和完善。
我國民訴法沒有對“一事不再理”作為訴訟原則加以明確化。學(xué)界一般認為，我國民訴法第一百一十一條第（五）項的規(guī)定，就是體現(xiàn)了“一事不再理”原則。該項規(guī)定：“對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外。”該規(guī)定不論在立法技術(shù)上還是在內(nèi)容上都存在問題。該條只規(guī)定對生效判決、裁定不得再訴，未包括調(diào)解書、支付令等正式的法律文書。其次“但書”條款內(nèi)容單一，沒有包括其他可以重新起訴的情形。民訴法實際規(guī)定的是“一案不得再次起訴”，而并非真正意義上的“一事不再理”原則。筆者認為，“一事不再理”作為一條古老的民事訴訟規(guī)則，司法實踐中已深入到法律職業(yè)者的法律意識之中，我國民事訴訟法在修訂時應(yīng)將其寫入民事訴訟法的基本原則中，并在文字表達上予以明確化、規(guī)范化。
注：
① 薛江明著《本案中原告的訴訟請求權(quán)不應(yīng)支持–––兼論處分原則與一事不再理》。
②高橋宏志著《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，法律出版社，2003年12月第1版，第477頁。
③周巖著《論民事訴訟中“一事不再理”原則的適用范圍兼談完善我國相關(guān)法律規(guī)定的設(shè)想》，載北京二中院《程序公正與訴訟制度改革》。
④楊建華《民事訴訟論文選集》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第421、422頁。
內(nèi)容提要: 我國無獨立請求權(quán)第三人制度具體改革方案的設(shè)計以及相關(guān)配套措施的推進，應(yīng)是引進大陸法系的從參加制度時，保障從參加人的訴訟權(quán)利，同時賦予從參加人一次性糾紛解決的選擇權(quán)；而引進關(guān)國的第三方被告制度時，則需要為第三人提供更有力的保護措施。此外，還應(yīng)增設(shè)交互訴訟制度，重新界定第三人的范圍，將可以作為本訴共同被告的人從第三人中分離出去。
由于無獨立請求權(quán)第三人制度中存在的突出問題，理論界及實務(wù)界要求對其改革的呼聲很高。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，近年來公開發(fā)表的相關(guān)論文就有200余篇。不過，令人遺憾的是，這些論文中雖不乏閃光之處，但總的看來，卻長期沒有實質(zhì)性的突破，也很難為即將進行的民事訴訟法修改提供一個成熟的方案。究其原因，主要在于研究者的重點多集中在現(xiàn)行制度弊端的剖析、國外相關(guān)制度的一般性介紹，以及改革主張的提出方面，而對域外制度所體現(xiàn)的價值、制度增設(shè)的具體方案、改革中的難點及其解決則缺乏深入、系統(tǒng)的研究。為此，筆者擬在學(xué)界已有研究的基礎(chǔ)上，就上述問題加以探討，以期拋磚引玉。
一、我國無獨立請求權(quán)制度之概觀
我國民事訴訟法第56條第2款規(guī)定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”這一條款規(guī)定了無獨立請求權(quán)第三人的概念、地位及其參加訴訟的方式。根據(jù)該規(guī)定，所謂無獨立請求權(quán)的第三人，是指對原被合雙方爭議的訴訟標的雖然沒有獨立的請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，因而參加到已經(jīng)開始的訴訟中來，以維護自己利益的人。
無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，形成了兩個法律關(guān)系：一是本訴原告和被告之間的法律關(guān)系；二是無獨立請求權(quán)的第三人和他所參加的一方當事人之間的法律關(guān)系。這兩個法律關(guān)系在法律上有著一定的牽連關(guān)系，人民法院可以將他們合并在一個訴訟程序里加以解決。在這個訴訟程序里，由于無獨立請求權(quán)的第三人與一方當事人有法律上的利害關(guān)系，如果該當事人勝訴，他就可能在法律上維護了自己的某種權(quán)利；如果該當事人敗訴，他就可能在法律上負有某種義務(wù)。因此，他參加訴訟支持一方當事人的主張，反對另一方當事人的主張。但是，無論他參加原告一方，還是參加被告一方進行訴訟，他既不是原告，也不是被告，而是具有獨立訴訟地位的一種訴訟參加人。他參加訴訟雖然維護一方當事人的主張，但在實質(zhì)上是為了維護自己的民事權(quán)益。他與他所參加的一方當事人之間的關(guān)系，形式上利益一致，實質(zhì)上又潛在著對立性。當他所支持的一方當事人勝訴時是統(tǒng)一的，敗訴時往往又是對立的。
無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的方式有兩種：一是第三人本人以書面或口頭形式向法院提出參加訴訟的申請，經(jīng)人民法院同意后通知其參加訴訟；二是由人民法院依職權(quán)通知其參加訴訟。無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，如果案件的處理結(jié)局不需要由他承擔(dān)民事責(zé)任，此時他只享有當事人的某些訴訟權(quán)利和義務(wù)，如委托人、收集和提供證據(jù)、查閱本案材料、進行辯論等，而不能享有當事人的放棄和變更訴訟請求、和解、上訴等訴訟權(quán)利和義務(wù)；如果案件的處理結(jié)局需要由他承擔(dān)民事責(zé)任，此時他享有當事人的全部訴訟權(quán)利和義務(wù)。
上述制度雖有利于糾紛的一次性解決，但在實施中也產(chǎn)生了不少侵犯當事人程序權(quán)利和實體權(quán)利的情形。在有些法院，無獨立請求權(quán)第三人制度甚至成了地方保護主義的一個重要工具。
二、其他國家和地區(qū)類似制度之考察
第三人制度是民事訴訟中一項重要的制度，各國民事訴訟法都允許第三人在特定情況下參加訴訟，以維護其合法權(quán)益。但有關(guān)第三人參加訴訟的規(guī)定又各有所異，不僅兩大法系之間的第三人制度存在差別，即使同一法系內(nèi)也不完全相同。
從第三人的分類來看，我國與前蘇聯(lián)民事訴訟法的分類相同，都是以對訴訟標的是否具有獨立請求權(quán)為標準，將第三人分為有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人兩大類。其中有獨立請求權(quán)的第三人類似于德國、日本民事訴訟中的主參加人，無獨立請求權(quán)的第三人則與德國、日本民事訴訟法中的從參加人或輔助參加人以及美國的追加第三人均有相似之處。我國有獨立請求權(quán)的第三人和德日的主參加人制度在理論和實踐中均不存在太大的問題，內(nèi)容上僅稍有差別。而我國的無獨立請求權(quán)第三人和國外的相關(guān)制度在理論和實踐中則存在較多問題和難點，內(nèi)容上亦有較大差別，這也是學(xué)界對第三人制度的研究主要集中在后者的主要原因。
（一）德、日等大陸法系國家和地區(qū)的類似制度
1．從參加訴訟
（1）所謂從參加訴訟，是指在他人間的訴訟中，對該訴訟的結(jié)果有法律上利害關(guān)系的第三人，為輔助一方當事人而參加的訴訟。原則上，訴訟僅能由當事人及其人進行，訴訟結(jié)果亦不能影響其他人。而如果于一定情形，當事人的訴訟結(jié)果對其他人發(fā)生影響時，對與此有利害關(guān)系的第王人，不能不賦予其自行進行訴訟程序，以保護自己的權(quán)益。此種為輔助一方當事人而參加訴訟的第三人，稱為從參加人。從參加人本身并非訴訟當事人，亦非訴訟人。從參加人系以自己之名義，以從參加人的地位輔助一方當事人為各種訴訟行為，這與訴訟人或輔佐人系以當事人本人名義為訴訟行為的情形不同。
（2）從參加訴訟的要件有：第一，他人間的訴訟正在進行中。只要雙方當事人間的訴訟在進行中，即得隨時為之。至于訴訟進行程度及其訴訟種類如何，均非所問。第二，從參加人須對訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。所謂法律上之利害關(guān)系，指從參加人的法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)將因其所輔助當事人的敗訴，依敗訴判決的內(nèi)容而直接或間接受到不利影響。
（3）從參加訴訟的程序為：輔助參加的申請，應(yīng)當向申請人可以實施參加訴訟行為的法院提出。該申請可以采用口頭或書面的方式。申請人在申請時必須闡明輔助參加的目的和理由，即輔助何方當事人、存在著什么樣的利害關(guān)系等。當參加人提出輔助參加的申請時，只要當事人對此未持異議地實施辯論或者在準備程序中進行陳述，該當事人就喪失了提出異議的權(quán)利。反之，當雙方或一方當事人提出異議時，法院就以決定的方式來裁判是否準許參加人的申請，在此過程中，輔助參加人必須說明參加的理由。
（4）從參加的效力在于，從參加人應(yīng)該按他參加時的程度進行訴訟。他有提出各種攻擊和防御方法、并且有效地為一切訴訟行為的權(quán)利，但他的陳述和行為不得與主當事人的陳述和行為相抵觸，否則無效（德國民事訴訟法67條、日本民事訴訟法45條2項）。
參加人與被參加人合作實施訴訟的同時，也應(yīng)在自己責(zé)任的范圍內(nèi)與被參加人分擔(dān)對其結(jié)果的責(zé)任。否則，參加人輔助被參加人共同訴訟敗訴時，僅由被參加人承擔(dān)其責(zé)任是不公平的。參加的效力與既判力相比，具有下列區(qū)別：第一，既判力源出于糾紛最終解決的要求，無論勝訴或敗訴均可產(chǎn)生。即既判力的存在與否，屬職權(quán)調(diào)查事項。反之，參加的效力立足于敗訴時的責(zé)任分擔(dān)思想，故專屬被參加人敗訴的問題。當事人加以援用后，法院予以采納即可。第二，參加的效力立足于參加人與被參加人之間的責(zé)任分擔(dān)思想，故僅作用于兩者之間，被參加人的對方當事人與參加人之間則無承認其效力的必要。
如上所述，參加的效力基于公平的考慮，具有讓參加人分擔(dān)參與訴訟的責(zé)任的目的。因此，其效力僅限于參加人為輔助被參加人所實施的必要訴訟行為的范圍。超出該范圍，則參加人不承擔(dān)責(zé)任。因此，下列任何一種現(xiàn)象均應(yīng)由被參加人單獨承擔(dān)責(zé)任，參加的效力被排除。第一，根據(jù)參加時的訴訟過度，輔助參加人不能為的訴訟行為。比如，在上訴審中首次參加的輔助參加人因不能再提出事實資料，從而不受判決中的事實認定的約束。第二，參加人的行為與被參加人的行為相抵觸而不產(chǎn)生效力之時。比如，被參加人自認后參加人對此持有異議也不發(fā)生效力。第三，被參加人妨礙參加人行為的情況。比如，撤回參加人提出的上訴、撤銷參加人提出的證人申請等。如有此行為，則將造成其他結(jié)果。第四，被參加人由于故意或過失使輔助參加人不能為的訴訟行為。
2．共同訴訟的輔助參加
所謂共同訴訟的輔助參加，屬于一種特殊參加形態(tài)，特指本訴訟判決的效力及于第三人時，該第三人進行的輔助參加。德國民事訴訟法第69條（共同訴訟的輔助參加）規(guī)定：按照民法的規(guī)定，主訴訟中所為的裁判對于輔助參加人與其對方的法律關(guān)系上發(fā)生既判力時，輔助參加人視為主當事人的共同訴訟人。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第62條亦做了類似的規(guī)定：訴訟標的，對于參加人及其所輔助之當事人必須合一確定者，準用第56條共同訴訟的規(guī)定。
由于此種從參加人將受到判決效力所及，此時，與通常的從參加人相比，從保護其利益的要求出發(fā)，其依附于被參加人地位的從屬性減弱，獨立性加強，并承認其處于必要共同訴訟人與輔助參加人之間的中間地位。
雖然解釋上認可共同訴訟輔助參加的形態(tài)，但有關(guān)參加人的地位依然留有或多或少的問題。該人一方面至多作為輔助人而保有其從屬性當事人的地位。另一方面又應(yīng)強化其獨立性，要求進一步認可其接近必要共同訴訟人的地位，而對此認可的限度則眾說不一。（1）首先，這種情況的輔助參加人非主要當事人，故在判決中應(yīng)表示為輔助參加人，受不得實施訴之變更或撤回的限制，并且詢問時不得采取當事人訪問的方式。（2）但是，又因其屬于受判決效力所及之人，故必須承認其進一步接近共同訴訟人的地位。所以，還必須認可該人可以實施與被參加人的行為相抵觸的行為，以及最低限的上訴期間獨自起算的原則。
3．訴訟告知
（1）所謂訴訟告知，是指當事人將訴訟進行的事實告知于可以參加訴訟的第三人。訴訟告知制度系為告知人的利益而設(shè)，其目的有二，一為使受告知的第三人能出面參加訴訟。另一為使受告知人亦受本訴訟判決結(jié)果的拘束，于告知人之訴訟敗訴時，使受告知人不得主張本訴訟的裁判不當。
（2）訴訟告知的要件有：第一，訴訟正在法院進行中；第二，應(yīng)被告知的第三人可以參加該訴訟，此處所謂的可以參加的關(guān)系不僅僅是指輔助參加的關(guān)系，而是指廣義的可以參加的關(guān)系（獨立參加、共同訴訟的參加），此外，即使是在具備上述各項要件的場合，當事人在訴訟法上也并不負有應(yīng)當進行訴訟告知的義務(wù)。
（3）訴訟告知的程序為：當事人欲進行訴訟告知時，必須向法院提出記載其理由及訴訟進行程度的書狀。由法院送達第三人，始生告知訴訟之效力。
（4）訴訟告知的效力在于，受訴訟告知后，因而參加于訴訟者的受告知人即為從參加人，此時，法院應(yīng)照從參加訴訟的規(guī)定辦理。參加人（即受告知人）對于其所輔助的當事人（即告知人），原則上不得主張本訴訟之裁判不當。倘受告知人受訴訟之告知而不參加或參加逾時，為貫徹告知訴訟之立法目的，法律不能不擬制受告知人亦受從參加效力之拘束。從而不論受告知人實際上有無參加訴訟，在告知人敗訴情況下，均受判決的參加效力，即原則上被告知人不能對告知人的敗訴判決中的判斷提出相反的主張。
（二）美國的類似制度
1．第三方被告
第三方被告制度是專門解決除了本訴訟的原被告當事人之外的、可能承擔(dān)某種責(zé)任的特定的人之參加的訴訟制度。民事訴訟最常見的訴訟形態(tài)是原告對被告的雙方當事人之間的訴訟。但在原告對被告的訴訟中，也有可能會節(jié)外生枝。例如，在原被告之間的訴訟中被告并沒有否認或完全否認自己應(yīng)當對原告承擔(dān)責(zé)任，但卻辯稱對于原告向自己提出的請求，第三人應(yīng)當對自己承擔(dān)全部或部分的責(zé)任，從而就此向第三人提出申請，導(dǎo)致在被告與第三人之間又形成一新的訴訟，該第三人由此而成為被告的被告，在法律上被稱為“第三方被告”（Third－party defendant），而原被告之間訴訟中的被告則被稱為“第三當事人原告”（Third－party plaintiff）。此種第三當事人制度主要由美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第14條加以規(guī)定。與反請求程序不同，第三人參加訴訟純粹是選擇性的；被告可以在一個完全單獨的訴訟中針對第三方當事人提出請求。
第三方被告的條件是，該第三人原來不是訴訟當事人，如果被告敗訴，該第三人對被告將承擔(dān)義務(wù)或可能承擔(dān)義務(wù)。換言之，該第三人應(yīng)賠償被告或分擔(dān)被告向原告支付的損害賠償。不必考慮該第三人是否對原告直接承擔(dān)義務(wù)，重要的是他必須對被告承擔(dān)某種法律上的責(zé)任。如果沒有第三方被告程序，被告必須等到他敗訴后才能向該第三人起訴。第三方被告參與訴訟不但能對被告對他的請求提出防御方法，亦能對主訴訟提出原先的被告沒有提出的防御方法。是否允許被告使第三方被告參加訴訟以及是否允許后者對其他當事人提出請求，其他當事人對第三人被告能否提出請求，這些問題由法院自由裁量。法院應(yīng)考慮這樣做會不會使訴訟復(fù)雜化以及推遲主訴訟的判決等因素，從而做出允許與否的決定。
2．訴訟參加
訴訟參加，是指原來不是當事人的人，為了保護自己的利益而要求參加他人系屬中的訴訟程序的訴訟行為。根據(jù)美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第24條的規(guī)定，訴訟參加有兩種形態(tài)：（1）作為權(quán)利的訴訟參加（intervention of right）；（2）根據(jù)法院的裁量被許可的任意的訴訟參加（permissive intervention）。
（1）權(quán)利參加是指根據(jù)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第24（a）的規(guī)定，只要訴訟參加人適時提出申請，在下列情況下必須允許其參加訴訟：（a）聯(lián)邦制定法無條件地承認其參加訴訟的權(quán)利。（b）要求參加的人提出該訴訟的結(jié)果對他的利益有損害或者現(xiàn)有的當事人不能充分代表他的利益。
（2）許可參加是指根據(jù)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第24（b）的規(guī)定，申請參加人的請求和抗辯與正在系屬中的訴訟有共同的法律上或事實上的利害關(guān)系，可以經(jīng)法院裁量決定是否允許其參加訴訟。
訴訟參加與第三方被告不同。第三方被告是基于法律關(guān)系中的責(zé)任或義務(wù)，由既存之訴中的被告通過實質(zhì)上的起訴行為將它追加進來的，他本人并無任何主動、積極參加訴訟的動因和利益。而第三人參加則是基于法律關(guān)系中的權(quán)利或利益，因而參加訴訟皆是出自主動、自愿，所以說是“參加”而不是“追加”。是否做出允許參加訴訟的決定，乃依賴于對參加者的需要或者權(quán)益與既有當事人的可能性負擔(dān)之間的權(quán)衡。
盡管上述兩大法系國家處理無獨立請求權(quán)第三人之類參加訴訟的方式并不相同，并各有優(yōu)劣，但二者有著共同的法理基礎(chǔ)：無論是讓與本案的處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人以輔助參加人的地位，還是以完全當事人的地位參加到既存訴訟中，都是由本訴當事人引進或由第三人主動申請參加而發(fā)生的。也就是說，要讓本訴當事人或第三人對是否通過一次訴訟解決相關(guān)爭議具備選擇權(quán)，而這正是當事人主導(dǎo)的訴訟結(jié)構(gòu)所具有的共同特征。
注釋:
本部分主要參考了德國、日本和我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法。
參見[日]三月章：《日本民事訴訟法》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第278頁。
參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局2004年版，第230頁以下。
參見蔡彥敏、洪浩：《正當程序法律分析--當代美國民事訴訟制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第271頁。
參見沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991年版，第88頁。
參見湯維建：《美國民事訴訟法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社2001年版，第376頁。
參見宋振玲：《無獨立請求權(quán)的第三人制度之比較研究》，《沈陽大學(xué)學(xué)報》2003年第3期。
參見趙鋼：《從司法解釋與現(xiàn)行立法之抵觸看無獨立請求權(quán)第三人訴訟地位之窘困及其合理解脫》，《法學(xué)》1997年第11期。
參見蔣為群：《論無獨立請求權(quán)的第三人》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2002年第6期。
參見張衛(wèi)平：《無獨立請求權(quán)第三人與第三人類型重構(gòu)》，http：//www．chinacourt．org．2003年11月17日訪問。張衛(wèi)平教授總的建議是根據(jù)糾紛解決的需要，將第三人劃分為原告型第三人、被告型第三人和輔第三人。原告型第三人即有獨立請求權(quán)的第三人。本文集中討論無獨立請求權(quán)制度的改革問題，故僅取其對該問題的看法。
參見肖建華：《論我國無獨立請求權(quán)第三人制度的重構(gòu)》，《政法論壇》2000年第1期。
參見《民事訴訟法之研討》第四冊，臺灣三民書局1995年版，第725頁以下。
[論文關(guān)鍵詞]民事訴訟 民事起訴 檢察機關(guān)
一、檢察機關(guān)代表國家提起民事訴訟的法理依據(jù)
首先，檢察機關(guān)本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官，這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在，大多數(shù)國家在設(shè)置檢察機關(guān)時都始終將其定位于公共利益代言人。其次，檢察機關(guān)的權(quán)威性說明它適合提起某類民事訴訟，如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強大經(jīng)濟、政治實力作后盾的企業(yè)、政府之間進行的是“不對稱”的訴訟，受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源，檢察機關(guān)完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序，使侵害者最終得到應(yīng)有的制裁。再次，檢察機關(guān)具有“超脫性”。在訴訟中，檢察機關(guān)與案件無直接利害關(guān)系，這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護公益權(quán)利，而不至于淪為專為受害方牟利的“人”，不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后，檢察機關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊伍，檢察機關(guān)人員熟悉法律，能有效地運用法律手段維護應(yīng)當被法律保護的利益。
我國《憲法》第129條規(guī)定：檢察機關(guān)是我國法律監(jiān)督機關(guān)，《民事訴訟法》第14條規(guī)定：檢察機關(guān)有權(quán)對民事審判活動實行監(jiān)督，第15條規(guī)定：機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規(guī)定：如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事起訴。此外，《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論：檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)；檢察機關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動；檢察機關(guān)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴；在刑事訴訟中，對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機關(guān)對事實認定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機關(guān)作為提起民事起訴的法律主體，既能最大限度地維護國家社會公益、維護法律秩序，又符合民事訴訟法的發(fā)展要求，無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機關(guān)提起民事起訴制度的立法例
檢察機關(guān)提起民事起訴這一制度，最早始于大陸法系的法國。18 世紀大革命后，法國就規(guī)定了檢察機關(guān)參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機關(guān)在公法秩序受到損害時，有權(quán)為維護公法秩序而提起民事起訴（法國現(xiàn)行《民事起訴法》第423條規(guī)定，除法律有特別規(guī)定之情形外，在實施妨害公共之訴時，檢察院得為維護公共秩序進行訴訟），檢察機關(guān)由此介入經(jīng)濟爭議的審理過程，隨后資本主義國家紛紛效仿，無論是大陸法系還是英美法系，檢察機關(guān)都作為“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保護公益為依據(jù)，對民事爭執(zhí)和經(jīng)濟糾紛進行干預(yù)。大陸法系和英美法系的國家都陸續(xù)規(guī)定了檢察機關(guān)可以作為國家的代表，提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規(guī)定，檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產(chǎn)案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟，或者參加訴訟，可以獨立地提出申訴并提起上訴。在英國，檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應(yīng)訴，私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權(quán)利，迫使被告遵守公共義務(wù)的情況提起訴訟。如今，檢察機關(guān)以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產(chǎn)法》、《非訟案件程序法》等法律中規(guī)定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處，專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外，社會主義國家也先后規(guī)定了該項制度。前蘇聯(lián)是率先實行檢察機關(guān)提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯(lián)之后，保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典，對檢察機關(guān)提起民事起訴，均做了明確的規(guī)定。越南檢察機關(guān)設(shè)有民事監(jiān)督局，負責(zé)對民事審判、行政審判等訴訟活動的監(jiān)督，檢察機關(guān)可以作為民事、行政原告起訴。
這些國家的立法和司法實踐表明，檢察機關(guān)提起民事起訴是切實可行的，且已成為世界立法的潮流和趨勢。雖然這兩大法系在檢察機關(guān)參與民事起訴的方式、作用、地位有不同之處，但在具體的法律規(guī)定中有三個相同點：一是檢察機關(guān)參與民事起訴的方式主要有直接提起訴訟和參與訴訟兩種方式；二是對檢察機關(guān)參與民事起訴的范圍，除前蘇聯(lián)規(guī)定的更為廣泛外，大多數(shù)國家都限制在涉及國家利益、社會公共利益和公民重大權(quán)益且可能影響公益的案件；三是關(guān)于檢察機關(guān)在民事起訴中的地位，一般規(guī)定檢察長可以成為訴訟當事人或訴訟參與人，并幾乎享有當事人和訴訟參與人一樣的權(quán)利，但不承擔(dān)任何實體后果。
三、檢察機關(guān)提起民事訴訟應(yīng)注意的問題
（一）不得違反正當程序的基本規(guī)則
按照程序公正的最低限度要求，法官在審判中不得存有任何偏私，而且須在外觀上使任何正直的人不對其中立性抱有任何合理的懷疑；法官必須給予所有與案件結(jié)局有著直接利害關(guān)系的人有充分陳述意見的機會，并且對各方的意見和證據(jù)平等對待，否則他所制作的裁判就不具有法律效力。在目前的司法體制下，由于檢察機關(guān)的多重身份和角色介入到民事訴訟中，其對民事審判活動的監(jiān)督權(quán)必然導(dǎo)致法院中立地位難保；其特殊的地位和訴訟權(quán)利（權(quán)力）也會使其與對方當事人之間的平等對話產(chǎn)生困難。因此檢察機關(guān)在現(xiàn)行法律框架下介入民事訴訟，不得違反正當程序的基本規(guī)則，避免對公眾嚴格依法辦事的法律意識產(chǎn)生消極影響。
（二）應(yīng)當遵循以下原則
第一，意思自治原則。檢察機關(guān)的起訴權(quán)畢竟不同于公民、法人的起訴權(quán)。不可能也沒必要所有的公益訴訟案件都由檢察機關(guān)來提起。檢察機關(guān)提起民事訴訟，必須堅持以“公益”為中心，嚴格限制其案件范圍，避免其不尊重當事人的意思自治或?qū)⒆约旱囊庵緩娂佑诋斒氯耍k當事人的一切事情。第二，最后與最佳救濟原則。對于危害國家、社會公益的民事違法案件不是一律要引入檢察機關(guān)民事起訴手段，而是原則上由政府主管部門主動處置為好。只有在政府監(jiān)管不力或存在救濟障礙的情況下，檢察機關(guān)才介入。第三，刑事附帶優(yōu)先原則。盡可能以刑事公訴作為優(yōu)先考慮的方向，并在刑事公訴中注意發(fā)現(xiàn)需要提起附帶民事訴訟的案源。
四、我國檢察機關(guān)民事起訴制度之構(gòu)建
檢察機關(guān)在國家機關(guān)中的法律監(jiān)督地位，決定了其是代表國家利益和社會公共利益最合適的訴訟主體，由檢察機關(guān)參與和提起民事公益訴訟，能夠彌補我國現(xiàn)行訴訟制度中的不足。然而，構(gòu)建我國的檢察機關(guān)民事起訴制度，無論在法律理念還是在法律制度方面都面臨一些困難。因此，當務(wù)之急是要根據(jù)我國的實際情況規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟的具體操作程序。
（一）管轄范圍
檢察機關(guān)提起民事訴訟的范圍應(yīng)當有一定的限制，它應(yīng)當區(qū)分主次、輕重，只對那些涉及國家利益、社會公共利益或公民重大權(quán)益而影響較大的案件提起民事訴訟。主要有以下幾類：第一，侵犯國有、集體所有的資產(chǎn)，造成國有、集體資產(chǎn)流失嚴重的案件；第二，破壞自然資源，造成環(huán)境污染的案件；第三，嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序，妨害國家宏觀經(jīng)濟管理，侵害社會公共利益的案件；第四，嚴重侵犯弱勢群體如婦女、老人和未成年人合法權(quán)益的案件等。
（二）案件來源
1.群眾舉報；2.檢察機關(guān)也可以自己發(fā)現(xiàn)線索，如與本院未檢、批捕、反瀆等部門建立聯(lián)系，及時提供此類案件線索。
（三）檢察機關(guān)提起民事起訴的法律地位
檢察機關(guān)是代表國家行使訴權(quán)，是公權(quán)力的行使者，在刑事訴訟中是刑事公訴人，在民事訴訟中就應(yīng)是民事公訴人。檢察機關(guān)在訴訟中享有類似于刑事公訴人的權(quán)利和義務(wù)，如陳述權(quán)、答辯權(quán)、向被告發(fā)問權(quán)、辯論權(quán)、最后陳述權(quán)，承擔(dān)舉證等義務(wù)。這樣可以便于檢察權(quán)的統(tǒng)一行使，避免出現(xiàn)訴訟程序混亂的問題，如對方提起反訴、訴訟費用的繳納等。特別需要說明的是，檢察機關(guān)提起民事起訴權(quán)，與民事訴訟法規(guī)定的對法院民事審判活動進行監(jiān)督的監(jiān)督權(quán)，必須分開。對于檢察機關(guān)提起公訴的民事案件，在法定期間內(nèi)，被告人不服一審裁判的，可以提出上訴；提起公訴的檢察機關(guān)如果不服，也可以向上級法院提起抗訴。這是上訴審的抗訴，與現(xiàn)行檢察監(jiān)督的抗訴不同。此外，當事人對檢察機關(guān)提起的民事公訴的生效裁判有現(xiàn)行《民事訴訟法》第179條規(guī)定情形的，仍然可以向人民法院申訴請求再審。檢察機關(guān)的民事檢察監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)法院生效裁判有現(xiàn)行《民事訴訟法》第185條規(guī)定情形的，也應(yīng)當依法按照檢察監(jiān)督程序提出抗訴。
