時間：2023-01-25 13:19:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動立法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關(guān)鍵詞：職業(yè)教育；校企；法律關(guān)系；研究綜述
職業(yè)教育中的校企法律關(guān)系研究涉及到教育學(xué)和法學(xué)兩個方面，職業(yè)教育的校企合作是職業(yè)教育實現(xiàn)質(zhì)量發(fā)展的保證，而怎樣通過法律關(guān)系的界定來明確職業(yè)教育過程中學(xué)校、學(xué)生與企業(yè)的關(guān)系，是本研究的目的?，F(xiàn)就國內(nèi)外有關(guān)職業(yè)教育中校企法律關(guān)系的相關(guān)研究進行梳理。
一、對國外職業(yè)教育校企法律關(guān)系的研究
從文獻檢索情況來看，《中華人民共和國職業(yè)教育法》頒布之前，對于我國職業(yè)教育立法的研究極少，自1996年頒布之后，特別是2000年以來，對于職業(yè)教育立法的探討和比較研究的成果逐漸增多，但還是有一定的滯后，迄今以“職業(yè)教育立法”為標(biāo)識的論文只有50多篇，而專門研究職業(yè)教育校企合作法律關(guān)系的文章則鮮有出現(xiàn)。在現(xiàn)有的研究成果中，很大程度上是對于其他發(fā)達國家職業(yè)教育立法的借鑒研究。
（一）職業(yè)教育校企關(guān)系立法概況研究
此類研究將關(guān)注點放在職業(yè)教育立法宏觀的層面，研究的是職業(yè)教育立法在各國發(fā)展的歷程，以及對于我國職業(yè)教育立法的借鑒與啟示，更多的是探討職業(yè)教育立法在我國的必要性，缺乏我國應(yīng)該怎樣立法、應(yīng)該考慮哪些關(guān)系等這些具體問題的研究。但從各國職業(yè)教育立法的發(fā)展?fàn)顩r看，都非常強調(diào)職業(yè)教育的發(fā)展與企業(yè)的相關(guān)性。
1.強調(diào)職業(yè)教育校企合作立法的必要性。姜大源在《職業(yè)教育立法的跨界思考——基于德國經(jīng)驗的反思》一文中論及被譽為世界上最為成功的德國“雙元制”職業(yè)教育，成功的關(guān)鍵在于構(gòu)建了一個法制化的校企合作的辦學(xué)模式。認為“職業(yè)教育作為一種開放的教育類型，跨越了職業(yè)與教育、企業(yè)與學(xué)校、工作與學(xué)習(xí)的界域。”“職業(yè)教育的立法，必須打破在企業(yè)里辦培訓(xùn)或者在學(xué)校里辦教育的思維，形成系統(tǒng)集成、跨界的理性思維?！?/p>
2.強調(diào)職業(yè)教育立法企業(yè)方面的責(zé)權(quán)利。石麗艷、李卉、王紅林、劉育鋒等，分別分析了德國、美國、英國、澳大利亞幾個國家在不同時期的職業(yè)教育相關(guān)立法中，企業(yè)對于職業(yè)教育的責(zé)任。通過這些文獻可以看出：
第一，職業(yè)教育企業(yè)的責(zé)權(quán)利不僅僅體現(xiàn)在職業(yè)教育立法中。如德國1869 年的《企業(yè)章程》明確了企業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利、義務(wù)，1965 年的《手工業(yè)條例》，規(guī)范了手工業(yè)行業(yè)的職業(yè)培訓(xùn)，1972年《企業(yè)基本法》，規(guī)范企業(yè)的職業(yè)教育，1960 年《青年勞動保護法》，規(guī)定青年享有接受職業(yè)培訓(xùn)權(quán)利、完成法律規(guī)定的職業(yè)教育義務(wù)。美國1862 年《莫雷爾法案》規(guī)定聯(lián)邦政府以撥地方式支持農(nóng)工教育，標(biāo)志著校企結(jié)合的開始，1917 年的《史密斯-休士法》，將職業(yè)教育擴展到工、商、家政等領(lǐng)域，奠定美國職業(yè)教育制度的基礎(chǔ)，《合作訓(xùn)練法案》鼓勵企業(yè)參與職業(yè)教育。如英國的《就業(yè)與訓(xùn)練法》對英國職業(yè)教育與勞動市場之間的關(guān)系進行了有效的協(xié)調(diào)，1890年政府頒布的《地方稅收法》，允許各地方政府可以從某些物品稅收中提成發(fā)展職業(yè)教育。
第二，職業(yè)教育法直接明確企業(yè)對于職業(yè)教育的責(zé)任。如德國《職業(yè)教育法》，用法律的形式將“雙元制”職業(yè)教育制度加以規(guī)定；澳大利亞的職業(yè)教育法確定了行業(yè)企業(yè)在制度層面和實際操作層面參與職業(yè)教育的方式方法，規(guī)定了雇主參與職業(yè)教育的方式及雇主對于學(xué)徒的義務(wù)，昆士蘭州的《職業(yè)教育、培訓(xùn)和就業(yè) 2000 年法案》中提出雇主要為學(xué)徒提供設(shè)施，還要求TAFE 學(xué)院委員會（其一個重要功能是明確和批準(zhǔn)學(xué)院的發(fā)展方向）的15位成員除一位成員為教育管理者外，其它成員可以來自任何與學(xué)院運行密切相關(guān)的行業(yè)、地方社區(qū)、行業(yè)工會或雇員等等。
（二）職業(yè)教育經(jīng)費來源立法的研究（企業(yè)方面）
通過分析文獻，可以得出各國職業(yè)教育經(jīng)費來源立法大概有三種：
1.經(jīng)費來源于所有企業(yè)，最終再返還給參與培訓(xùn)的企業(yè)。張惠梅、王紅林分析了德國、英國企業(yè)對職業(yè)教育的經(jīng)費籌措所賦予的責(zé)任。德國《職業(yè)教育促進法》，規(guī)定德國所有國營和私營企業(yè)，無論是培訓(xùn)企業(yè)還是非培訓(xùn)企業(yè)，在一定時期內(nèi)必須向國家繳納一定數(shù)量的中央基金，然后再由國家統(tǒng)一分配和發(fā)放該基金，只有培訓(xùn)企業(yè)和跨企業(yè)培訓(xùn)中心才有資格獲得培訓(xùn)資助。一般情況下，企業(yè)可獲得占其凈培訓(xùn)費用 50%- 80%的培訓(xùn)補助，當(dāng)所培訓(xùn)的職業(yè)符合發(fā)展趨勢時，企業(yè)可獲得100%的培訓(xùn)補助。如英國在1964年頒布的《產(chǎn)業(yè)訓(xùn)練法》中規(guī)定，國家通過征收培訓(xùn)稅對參與產(chǎn)業(yè)訓(xùn)練的企業(yè)主給予經(jīng)費資助。
2.由雇主分擔(dān)職業(yè)培訓(xùn)費用。張惠梅論及，法國的《雇主分擔(dān)基本職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)費用法》是其主要職業(yè)教育法之一；1991年，法國《職業(yè)培訓(xùn)與就業(yè)法》中規(guī)定，超過 10人的企業(yè)至少要拿出該年工資總額的1.4%作為在職人員的培訓(xùn)經(jīng)費。
3.經(jīng)費來源于企業(yè)內(nèi)部培訓(xùn)經(jīng)費。陳夢遷在其論文中提到，日本企業(yè)的職業(yè)培訓(xùn)從公共職業(yè)教育體系中分裂出來，并隨著政治、經(jīng)濟、科技、文化的發(fā)展在許多方面都超過了公共職業(yè)訓(xùn)練，企業(yè)內(nèi)部培訓(xùn)經(jīng)費是主要來源，政府資助僅是一種補充。
（三）職業(yè)教育校企分工與合作立法的研究
對于職業(yè)教育校企分工與合作立法的研究更多的著眼于德國的“雙元制”模式，在文獻檢索中，以“雙元制”為關(guān)鍵詞的論文有643篇，其中比較詳細的闡述如雷小波的《從聯(lián)邦德國職業(yè)教育立法引發(fā)的思考》（2002），其在文中從德國《職業(yè)教育法》、《青少年勞動保護法》、《職業(yè)培訓(xùn)條例》、《框架教學(xué)計劃》等條款對德國的雙元制進行了分析，認為德國職業(yè)教育的立法確定了企業(yè)在職業(yè)培訓(xùn)中的主導(dǎo)作用，對于學(xué)生與企業(yè)的關(guān)系、企業(yè)對學(xué)生的責(zé)任、培訓(xùn)的專業(yè)名稱、培訓(xùn)年限、培訓(xùn)學(xué)校、培養(yǎng)目標(biāo)、培訓(xùn)內(nèi)容和考試要求等都有統(tǒng)一規(guī)定。
其他的發(fā)達國家也注重職業(yè)教育校企合作，以美國為例，高慧在其文中論及，“美國 1963 年的《職業(yè)教育法》規(guī)定開展工讀課程，要求大學(xué)階段的學(xué)生一部分時間參與校園學(xué)習(xí)，另一部分時間參加有薪專職工作，二者交替輪換，并且要求各州的職業(yè)教育部門與企業(yè)要相互合作。校企合作成為美國職業(yè)教育的重要途徑。美國1982年的《職業(yè)訓(xùn)練協(xié)作法》明確規(guī)定，職業(yè)訓(xùn)練計劃由州和地方政府制定，政府和企業(yè)共同參與成人職業(yè)訓(xùn)練課程的制定、修改及實施。1983 年的《就業(yè)培訓(xùn)合作法》又將職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)力下放給地方私人企業(yè)，聯(lián)邦只起協(xié)調(diào)指導(dǎo)和資助作用。1994 年《從學(xué)校到工作機會法》規(guī)定，企業(yè)負責(zé)延伸的學(xué)習(xí)活動，如提供合作學(xué)習(xí)課程，向高中學(xué)生提供實習(xí)職位，以及提供實地工作指導(dǎo)，學(xué)校和企業(yè)必須一同工作以創(chuàng)造合作關(guān)系，建立就業(yè)及學(xué)校之間的溝通?！?/p>
（四）職業(yè)資格和證書制度的研究
1.發(fā)達國家的職業(yè)資格制度都有強有力的法規(guī)體系保障。如德國以《職業(yè)教育法》為基本法，以不同行業(yè)的《培訓(xùn)條例》和《考試條例》為內(nèi)容依據(jù)，確定各職業(yè)的職業(yè)資格認證內(nèi)容和方式；日本在建立產(chǎn)業(yè)、行業(yè)立法的同時，特別注意將職業(yè)資格規(guī)范寫入法律文件中；英國在標(biāo)準(zhǔn)制定、考核組織、考評人員管理都有嚴格的制度與規(guī)章，英國國家職業(yè)資格委員會還主持制定了《證書機構(gòu)共同協(xié)議》和《英國國家職業(yè)資格規(guī)范與指導(dǎo)》兩個文件；美國不同的職業(yè)資格有著不同的單項法規(guī)，這些法律、法規(guī)不僅明確規(guī)定了職業(yè)名稱的定義、受控制的專業(yè)行為、注冊資格的條件，還規(guī)定了政府行業(yè)主管的職責(zé)，專業(yè)性學(xué)會及其專門工作機構(gòu)的成員資格、任期、補貼與開支等。同時還明確雇主責(zé)任、代雇單位的責(zé)任等。
2.發(fā)達國家的職業(yè)資格證書通常與普通教育文憑對等。如英國職業(yè)資格證書與普通學(xué)院教育文憑在地位上具有對等的關(guān)系，全國約90%的工作崗位都實行了職業(yè)資格證書制度；澳大利亞，職業(yè)資格獲得者可以實現(xiàn)跨部門的資格銜接。
二、對我國職業(yè)教育校企法律關(guān)系的研究
近幾年，國家才開始意識到校企合作立法的必要性，關(guān)于此項專題的研究開始起步，這使得這項研究有了很大的探討空間。這些文獻主要從以下幾個方面研究我國職業(yè)教育校企法律關(guān)系：
（一）對現(xiàn)行中國有關(guān)法律文件的解讀，分析現(xiàn)狀。此類文獻多從國家層面、地方層面對我國的憲法、教育法規(guī)涉及到校企法律關(guān)系的條款進行詳細分析，總結(jié)中國職業(yè)教育校企合作、企業(yè)承擔(dān)職業(yè)教育責(zé)任法律制度嚴重缺失的現(xiàn)狀。
（二）對職業(yè)教育校企合作法律關(guān)系利益主體的分析。“職業(yè)教育校企合作立法難題初探”一文就提出校企合作立法涉及的利益主體非常廣泛，校企合作立法是一項艱巨龐大的系統(tǒng)工程?！奥殬I(yè)教育校企合作立法的思考”一文也提出需要協(xié)調(diào)職業(yè)教育校企合作廣泛的利益主體的利益關(guān)系。
（三）提出職業(yè)教育校企合作立法的具體構(gòu)想和措施?！奥殬I(yè)教育校企合作立法的具體問題探究”一文提出從促進職業(yè)教育校企合作的財政支出政策、稅收政策、信貸政策以及政府職能部門的公共服務(wù)保障等方面立法，給予職業(yè)教育校企合作扶持和引導(dǎo)?！奥殬I(yè)教育校企合作立法的思考”一文提出校企合作不是一般意義上的產(chǎn)學(xué)結(jié)合，是指學(xué)校和企業(yè)合作培養(yǎng)人才的一種制度，是通過共同履行責(zé)任和義務(wù)來實現(xiàn)共贏。
（四）對于地方層面職業(yè)教育校企合作立法的解析?！皩幉ㄊ新殬I(yè)教育校企合作立法之啟示”一文就對開創(chuàng)了我國地方職業(yè)教育校企合作立法先河的《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》進行探討，從其立法背景、立法特點對其各條款解讀，以總結(jié)經(jīng)驗。
三、國外對校企法律關(guān)系的研究
職業(yè)教育校企合作法律關(guān)系的研究、確定，在主要發(fā)達國家尤其是德國已經(jīng)有了100多年的歷史，并且取得了很好的成果。其他國家也都形成了適合本國國情的職業(yè)教育法律法規(guī)，基本完成了對于職業(yè)教育企業(yè)與學(xué)校合作法律關(guān)系的研究、選擇、制定。通過Google搜索職業(yè)教育立法，可以看出國外的研究因為各國職業(yè)教育立法已趨于成熟，基本是對于立法歷史脈絡(luò)的梳理，而甚少對于某項專題的研究。
（一）對德國雙元制系統(tǒng)的研究。其中《Germany’s Vocational Education at a Glance》一文對于職業(yè)教育雙元系統(tǒng)有較全面的解析，F(xiàn)ederal Ministry of Education and Research（BMBF）在分析雙元系統(tǒng)的基本要素中，從七個方面闡述了企業(yè)為何參與職業(yè)教育的原因，以及根據(jù)企業(yè)不同的規(guī)模，企業(yè)不同參與職業(yè)教育的模式，并且強調(diào)參加雙元系統(tǒng)的企業(yè)必須符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，而且需提供給受訓(xùn)者酬勞，分析了企業(yè)參與職業(yè)教育的花費及收益，及在雙元系統(tǒng)中，聯(lián)邦政府的投入，企業(yè)的責(zé)任及與職業(yè)學(xué)校的合作，對于研究國外的先進的職業(yè)教育企業(yè)參與方式提供了有價值的借鑒。Culpepper’s book （2003）也詳細地闡述了雙元制能否在歐洲廣泛實施的原因。在書中闡述的眾多原因中，最重要的一點是企業(yè)應(yīng)能看到它參與其中的利益和回報。其在書中以中國為例，分析了雙元制在中國無法實行的原因，是因為廉價勞動力及勞動用工的流動性使得企業(yè)很少有參與雙元制系統(tǒng)的興趣。
（二）對美國、日本模式的研究。此類文獻將美國、日本職業(yè)教育模式歸為一類。他們的職業(yè)教育都基本以高等教育為主，他們的職業(yè)人才基本都來源于高等學(xué)校，美國的職業(yè)教育人才主要來源于社區(qū)學(xué)院，而日本更強調(diào)企業(yè)培訓(xùn)，有實力的大公司一般都由自己辦學(xué)，如松下電氣的“松下電氣工學(xué)院”、“松下電氣商學(xué)院”，豐田公司的“豐田工業(yè)大學(xué)”，日立公司的“日立工業(yè)專科學(xué)校”等。無力辦學(xué)的小型企業(yè)則采取與政府、其他企業(yè)或職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校合作的方式對員工進行職業(yè)培訓(xùn)。日本的經(jīng)濟奇跡主要靠的是企業(yè)職業(yè)培訓(xùn)，而不是公辦職業(yè)學(xué)校，是一種企業(yè)內(nèi)的職業(yè)教育。
（三）對韓國、馬來西亞、新加坡的“人力資源開發(fā)”體系的研究。這種體系的核心就是稅收政策，即政府從企業(yè)收取一定費用，然后容許企業(yè)使用這些費用在自己企業(yè)內(nèi)部進行培訓(xùn)，政府的作用就是通過稅收等形式不斷刺激企業(yè)對員工的培訓(xùn)。在這些東亞國家，政府在決定企業(yè)職業(yè)培訓(xùn)方面起著重要的作用，政府將決定企業(yè)花費在“人力資源開發(fā)”中的多少。
四、總結(jié)與評析
綜合各種對職業(yè)教育立法的研究，具體而言，現(xiàn)有的國內(nèi)外研究成果主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
（一）現(xiàn)有文獻理清了企業(yè)與職業(yè)教育之間的關(guān)系，闡明了企業(yè)在職業(yè)教育發(fā)展中所起的重要作用，深入探討了德國、日本等職業(yè)教育相關(guān)立法的成功典范。
（二）現(xiàn)有文獻更多的是研究各國職業(yè)教育立法的進程和優(yōu)勢及對我國職業(yè)教育立法的啟示，強調(diào)我國進行職業(yè)教育法制建設(shè)的必要性，研究的深度不夠，事實性的描述多，比較欠缺系統(tǒng)、具體地就職業(yè)教育立法細節(jié)條款及校企合作之間法律關(guān)系的深層次分析。
（三）從研究視角來看，現(xiàn)有文獻側(cè)重于從教育學(xué)、歷史學(xué)的角度進行比較研究，忽視了立法學(xué)的角度。職業(yè)教育校企法律關(guān)系這一命題涉及了教育學(xué)和法學(xué)兩個領(lǐng)域，因此，對它的研究要突出其跨學(xué)科性質(zhì)；從研究成果來看，以職業(yè)教育與企業(yè)相關(guān)性為研究對象的成果較多，但以職業(yè)教育校企法律關(guān)系為研究對象的就非常少。
（四）通過比較研究，可以為本研究在校企法律關(guān)系多方利益主體的均衡、經(jīng)費來源、立法與監(jiān)督等方面的研究提供借鑒。
一、標(biāo)題
題目有三個要點：一是選題要小；二是選題要專業(yè)；三是選題要新。
選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個具體條文的立法、司法或執(zhí)法；碩士生也不要大于三個條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當(dāng)然，也可以是法律條文中的一個概念。
但無論如何，本科生與碩士生不要來一個制度的設(shè)計。在一萬字或五萬字內(nèi)完成一個制度的設(shè)計，一般而言，不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實在了。
社會問題與法律問題不是對應(yīng)的，社會問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個題目不專業(yè)，因為它涉及民商法問題如侵權(quán)責(zé)任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復(fù)雜性。在法學(xué)上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當(dāng)先將一個社會問題對應(yīng)于某一個具體部門法制度。
選題最好在新的領(lǐng)域，因為從中容易發(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領(lǐng)域沒有開發(fā)過，容易找到空白處，填補空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題，至少問題已經(jīng)老了，你難以發(fā)現(xiàn)新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對新手而言，新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過，老手不應(yīng)當(dāng)太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當(dāng)注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。
題目字數(shù)不能太多。所有標(biāo)題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達你的問題與解決方案。
二、摘要與關(guān)鍵詞
摘要是文章的要點、亮點的摘編。
它與中心思想不同，因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是，它能夠表達文章的中心思想。本選題在當(dāng)今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯。
文章的標(biāo)題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標(biāo)題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因為只有這樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細節(jié)。
關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯，包括核心術(shù)語、制度與理論。
它往往在文章標(biāo)題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標(biāo)題不準(zhǔn)確，要么你的關(guān)鍵詞有錯誤。
關(guān)鍵詞一般3-5個，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創(chuàng)新很大的文章，也最好只有一個新術(shù)語和一個新理論。否則，太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內(nèi)容一般如下：
一、什么現(xiàn)狀與什么問題
(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)
(二)既有的文獻(對策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)
對此提綱，有幾點說明：
任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對此有所變化，但內(nèi)在的思路總是這樣的。
反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進路。如果不能這樣，提綱就失敗了。
提綱必須具體，不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題，下面也是這樣。論文的標(biāo)題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國內(nèi)文獻、國外文獻”之類，這種標(biāo)題任何論文都能用，是沒有特別性的。
注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻。簡言之，文獻太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻是極為有限的!
四、文章第一部分：必須綜述文獻再提出問題
第一部分最前面，可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內(nèi)容，也不將這部分寫得太長(200字以內(nèi)，最好的50個字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個引子。
對新手而言，第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國內(nèi)外)、關(guān)于某一問題的既有觀點綜述(國內(nèi)外)，既有觀點的問題，本文想研究的問題，研究思路。
在以上內(nèi)容中，要注意的是：
第一，現(xiàn)實問題不等于本文想研究的問題，對策(即文獻)仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現(xiàn)實問題已經(jīng)有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點。再說，現(xiàn)實問題可以從社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等其它學(xué)科去研究，你無意于此。
注意，現(xiàn)實問題不是真正的問題，判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發(fā)現(xiàn)了一個問題，可是這個問題已經(jīng)被人家解決了，而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。
第二，必須有文獻綜述(即國內(nèi)外既有觀點、立法、適用等的述評)，指出其不足，本文的真正問題才能產(chǎn)生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價值。文獻綜述最核心的部分往往是對現(xiàn)實與法律制度問題的既有解決方案。文獻綜述包括簡述、評與轉(zhuǎn)三方面。述，介紹其觀點；評價，說出文獻的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡潔準(zhǔn)確；評要說出后一個文獻與前一個文獻相比，觀點的進步或退步之處。在評價的后面，要對所有文獻作出總結(jié)，即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)，往往是肯定其貢獻，指出其不足，轉(zhuǎn)向自己的想討論的問題。
既有的司法、執(zhí)法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關(guān)注了現(xiàn)實問題，而沒有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。
法律制度也是文獻。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中，這是很多學(xué)生的做法，比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的，也是需要評述的，它不能直接成為我們的標(biāo)準(zhǔn)。
只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻綜述是重要的，它可以避免重復(fù)勞動和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)注意尊重前人成果，要作注釋。正是因為這樣，學(xué)校往往將文獻綜述作為獨立的附件上交。可是，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點，你的觀點是什么呢？是前人沒有的觀點，還是重復(fù)？只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學(xué)不作文獻綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學(xué)，根本不來文獻綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。
在上述文獻綜述的基礎(chǔ)上，你應(yīng)當(dāng)指出既有文獻的問題，從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應(yīng)當(dāng)說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強調(diào)，任何沒有認真作過上述文獻綜述的人，他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。
應(yīng)當(dāng)說，任何正規(guī)的論文應(yīng)當(dāng)如上，但是，從高中的論文開始，我們就學(xué)會了橫空出世，這確實是一個根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩：不要那樣，人應(yīng)當(dāng)尊重前人的觀點，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標(biāo)志所在。
此后晚輩要討論任何嚴肅話題，都應(yīng)當(dāng)知道，你先說別人有什么樣的觀點，他們的觀點有什么好與不好，再談你自己的觀點，你不要將別人的觀點暗暗當(dāng)作自己的，你是一個獨立的人，你應(yīng)當(dāng)有自己的觀點。否則，去做點別的事情吧。
本科生很難指出文獻的缺陷，也不太可能提出自己的觀點？經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點，這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā)，才導(dǎo)致只會記憶。退一步說，局部性建議總會有吧？這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經(jīng)說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。
五、第二三部分：深入的論證
分析人家觀點缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷；提出自己的解決理論，進行論證。
這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準(zhǔn)確，這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應(yīng)當(dāng)找一兩篇好論文來學(xué)習(xí)。
這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應(yīng)當(dāng)對應(yīng)，不一定一一對應(yīng)，但必須對應(yīng)；要運用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨立性價值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等，要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認為”，也不能僅僅根據(jù)誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結(jié)論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣，不能有大的跳躍；從幾個方面論證時，這幾個方面的分類要周延，分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個？)
六、最后：具體解決方案
根據(jù)上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規(guī)范性
有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻時一次性記錄下來。
文章內(nèi)容必須具有可分性，即文章的內(nèi)容或觀點要么是自己的，要么是別人的，要能區(qū)分，反對你中有我、我中有你的文風(fēng)。
論文關(guān)鍵詞：農(nóng)村；社會保障；養(yǎng)老保險；立法
我國憲法賦予了我國公民依法享受相應(yīng)的保障待遇的權(quán)利。黨的十六大報告指出：“建立、健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障體系，是社會穩(wěn)定和國家長治久安的重要保證。”所謂社會保障，是指政府和社會為確保勞動者和社會成員的基本生活和醫(yī)療等需要．通過國民收入分配和再分配提供的物質(zhì)幫助和社會服務(wù)。
社會保險制度是社會保障制度的一個方面．是指勞動者在年老或者退休、患病、生育、傷殘、失業(yè)等喪失勞動能力或者中斷勞動．本人及其供養(yǎng)家屬因此失去生活來源時，能夠從社會獲得一定物質(zhì)幫助的制度。社會養(yǎng)老保險制度是國家根據(jù)人民的體質(zhì)和勞動力資源情況，當(dāng)勞動者達到某個年齡界限時解除其勞動義務(wù)，由同家和社會提供物質(zhì)幫助，保障其晚年基本生活的一種社會保障制度。我國農(nóng)村的養(yǎng)老保險制度正逐步建立．目前還存在許多需要研究解決的問題。
一、農(nóng)村養(yǎng)老保險的國內(nèi)外立法觀察
長期一來，我國社會經(jīng)濟的發(fā)展是以城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)為主導(dǎo)的，所以我國的社會養(yǎng)老保險制度也是從“城市一農(nóng)村”這個二元結(jié)構(gòu)為基本劃分的依據(jù)．即根據(jù)保險對象的不同。劃分為城市養(yǎng)老保險和農(nóng)村養(yǎng)老保險。隨著我國社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，人們的生活水平日益提高，人們的預(yù)期壽命也越來越長．并出現(xiàn)了人口老齡化的趨勢。原有的家庭養(yǎng)老模式已經(jīng)失去了同有的根基，農(nóng)村養(yǎng)老也逐漸走向社會化。
隨著農(nóng)村養(yǎng)老問題的社會化，一般的管理手段已經(jīng)遠遠不能解決我國目前農(nóng)村養(yǎng)老保險面臨的一系列問題。運用法律的手段，完善農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度已是必然的選擇。
(一)國外關(guān)于農(nóng)村養(yǎng)老保險的基本立法
為了了解我國農(nóng)村養(yǎng)老保險立法的相關(guān)問題。有必要先對國外的一些典型的農(nóng)村養(yǎng)老保險立法的經(jīng)驗予以觀察。對于農(nóng)民這一特殊群體的養(yǎng)老保險問題的立法，不同的國家根據(jù)各自國家不同的現(xiàn)實國情，有不同的規(guī)定。比如美國和英國等國家，將農(nóng)民養(yǎng)老保險問題與工業(yè)勞動者養(yǎng)老問題實行一體化的立法。日本和德國等則針對農(nóng)民這個特殊的群體．采用了單獨的立法。日本在1993年頒布了《農(nóng)民年金基金法》，德國1957年頒布了《農(nóng)民老年救濟法》。
(二)我國關(guān)于農(nóng)村養(yǎng)老保險的立法現(xiàn)狀
我國關(guān)于農(nóng)村養(yǎng)老保險的立法還顯得很單一。我國到目前不僅沒有關(guān)于社會保障的基本法．而且也沒有關(guān)于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的單獨立法?，F(xiàn)在各地農(nóng)村推行社會養(yǎng)老保險，主要是依據(jù)民政部于1992年頒布的《縣級農(nóng)村社會養(yǎng)老保險基本方案》以及以此為原則而制定的關(guān)于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的地方性法規(guī)。
民政部根據(jù)《縣級農(nóng)村社會養(yǎng)老保險基本方案》確定的原則，先后制定了《農(nóng)村社會養(yǎng)老保險編號辦法》《農(nóng)村社會養(yǎng)老保險會計制度》《農(nóng)村社會養(yǎng)老保險養(yǎng)老金計發(fā)辦法》等一系列規(guī)范性文件，初步規(guī)范了農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的業(yè)務(wù)、財務(wù)、基金和檔案管理。各地在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，也制定了適應(yīng)實際工作需要的一些具體管理規(guī)定，如上海市的《農(nóng)村社會養(yǎng)老保險工作辦法》、黑龍江省的《農(nóng)村社會養(yǎng)老保險規(guī)定》、湖北省的《農(nóng)村社會養(yǎng)老保險工作暫行辦法》等。這些地方性法規(guī)在一定程度上起到了暫時彌補我國農(nóng)村養(yǎng)老保險法律空白的作用。
目前，制約我國農(nóng)村養(yǎng)老保險制度發(fā)揮有效作用的問題主要有以下兩點：
第一，缺乏統(tǒng)一的社會保障基本法律，農(nóng)民基本社會保障權(quán)利缺失。農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度是整個社會保障制度中一個重要組成部分，它是針對農(nóng)民這個特殊群體來制定的。在此意義上，農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的完善對于社會保障制度的構(gòu)建有著重要的意義。農(nóng)村養(yǎng)老保險制度以及立法的完善又是以整個社會保障制度的構(gòu)建作為基礎(chǔ)的，兩者是整體和局部的關(guān)系。社會保障制度作為農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的上位概念。本身仍然存在著諸多不合時宜和不合“地宜”之處．急需一部關(guān)于社會保障的基本法律來予以規(guī)范但是，我國目前還沒有這樣一部專門的基本法律，一定程度上導(dǎo)致了我國居民(包括農(nóng)民)基本社會保障權(quán)利的缺失。缺乏統(tǒng)一的基本法律，這對農(nóng)村養(yǎng)老保險的立法產(chǎn)生了根源性的影響。
第二，農(nóng)村養(yǎng)老保險立法層級不高．導(dǎo)致適用困難。從目前我國關(guān)于農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的管理現(xiàn)狀而言。雖然國家民政部和各地相繼制定了一系列關(guān)于農(nóng)村養(yǎng)老保險的法律和規(guī)章。卻沒有一部專門調(diào)整社會保障關(guān)系的基本法律和農(nóng)村社會保障關(guān)系的基本法律。更沒有一部關(guān)于農(nóng)村養(yǎng)老問題的專門法律。我國目前關(guān)于農(nóng)村養(yǎng)老保險立法的層級總體不高，只有一部民政部1992年頒發(fā)的《縣級農(nóng)村社會養(yǎng)老保險基本方案》在起著有限的作用。
筆者認為．我國農(nóng)村養(yǎng)老保險立法之所以存在以上問題，主要是和我國經(jīng)濟發(fā)展的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)有關(guān)。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)過多年的改革開放和建設(shè)，我國的經(jīng)濟已經(jīng)有了跨越式的發(fā)展，但是發(fā)展中也拉大了東西部之間的差距以及城鄉(xiāng)之間的差距目前這些差距已經(jīng)日益引起人們的重視，但如果不能科學(xué)地解決這些差距，將會對我國的經(jīng)濟發(fā)展所取得的成就和國家的穩(wěn)定產(chǎn)生重大的影響。
農(nóng)村養(yǎng)老保險立法的不足還和我國幾千年來傳統(tǒng)的農(nóng)耕文化有一定的關(guān)系。我國是一個農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)民一直在國家人口中占絕對多數(shù)。農(nóng)民擁有一定的生產(chǎn)資料如土地．所以一般都是以家庭保障為基礎(chǔ)，而很少涉及社會保障的問題。但是目前我國農(nóng)村的社會化和城鎮(zhèn)化速度日益加快。傳統(tǒng)的家庭保障方式已經(jīng)遠遠不能滿足現(xiàn)在農(nóng)村發(fā)展的需要．必須在農(nóng)村社會保障方面進行積極的變革。
二、解決農(nóng)村養(yǎng)老保險法治困境的建議
[關(guān)鍵詞]外資；非正常撤離；文獻分析
外資非正常撤離的行為會產(chǎn)生社會關(guān)系的變化。法作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，也會對外資非正常撤離產(chǎn)生的社會關(guān)系進行規(guī)制。但是，由于社會關(guān)系之間的牽連性和社會關(guān)系的復(fù)雜性，會逐步擴展到社會其他層面和領(lǐng)域。這就導(dǎo)致了需要我國法律對外資非正常撤離相關(guān)問題進行系統(tǒng)化規(guī)制。
一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景
完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，對于保護損害主體的合法權(quán)益，維護我國社會經(jīng)濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補，或者隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時調(diào)整，這就主要依靠立法者的科學(xué)立法以及立法技術(shù)的完善。
立法是一項系統(tǒng)性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關(guān)系的法律規(guī)制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術(shù)問題。因此，筆者希以對于相關(guān)論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學(xué)論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。
二、對相關(guān)文獻中立法問題觀點的整理
（一）立法技術(shù)與法的價值
對于相關(guān)法律原則和規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出法的價值。張輝通過對于相關(guān)領(lǐng)域立法與法的價值之間的關(guān)系進行論證，認為價值判斷是相關(guān)立法的理論基礎(chǔ)。[2]
（二）立法技術(shù)與法的社會基礎(chǔ)
法的產(chǎn)生以及規(guī)范的制定均需要一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，并不能完全憑借立法機關(guān)的主觀臆斷而產(chǎn)生。魏漢濤指出現(xiàn)實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關(guān)涉及區(qū)域的相關(guān)立法要看到我國各區(qū)域之間的發(fā)展差異，并依此確定不同的法律調(diào)整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經(jīng)濟發(fā)展情況是立法的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此，在立法時要進行充分的社會調(diào)查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關(guān)地方性法規(guī)出現(xiàn)突破現(xiàn)有法律規(guī)范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規(guī)的同時，通過制定全國統(tǒng)一的規(guī)范予以規(guī)制。[6]除了考慮立法的客觀基礎(chǔ)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮立法的主觀基礎(chǔ)。李店標(biāo)認為，我們必須關(guān)注公民參與立法的效度，設(shè)計科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)進行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運轉(zhuǎn)。[7]
（三）立法技術(shù)與法律規(guī)范的表達
法律應(yīng)具有一定的抽象性以保障規(guī)范的能夠針對一般情況反復(fù)適用，但條文的抽象程度過高可能會導(dǎo)致相關(guān)權(quán)力（權(quán)利）濫用的情況發(fā)生。鄭寧指出，立法主體應(yīng)該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權(quán)，降低相關(guān)權(quán)力行使隨意性過強的情況發(fā)生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關(guān)條文、制度能夠保持穩(wěn)固。[9]
（四）立法技術(shù)與法的發(fā)展方向
我們還應(yīng)當(dāng)考慮具體部門法的相關(guān)立法趨勢，保持一定的先進性和前瞻性。如，李春斌認為國家介入民法領(lǐng)域時應(yīng)當(dāng)保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權(quán)力手段已經(jīng)不能滿足相關(guān)主體的需求，這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉(zhuǎn)變。[11]此外，在制定相關(guān)法律，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際對于此類立法的相關(guān)趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務(wù)犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網(wǎng)，使職務(wù)犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當(dāng)然刑事立法方面我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現(xiàn)反映出相關(guān)法律需要對于不同的法益保護的要求，對此應(yīng)當(dāng)正確認識保護對象的基本價值傾向，以此來進行科學(xué)劃定犯罪類別。[13]
（五）立法技術(shù)與法律移植
在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風(fēng)險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩(wěn)定性。[14]但在進行法律移植的過程中，也應(yīng)當(dāng)注意保護我國的相關(guān)法律權(quán)益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)突出強調(diào)國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預(yù)見性的針對可能出現(xiàn)的各種情況進行相關(guān)的立法，能夠更好的維護我國的相關(guān)權(quán)益。[17]劉繼勇強調(diào)涉及到國際民商事糾紛，應(yīng)當(dāng)充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規(guī)范，以保護國家的重大利益，維護本國社會經(jīng)濟發(fā)展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當(dāng)初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]
（六）立法技術(shù)與法的預(yù)見能力
我們在對于加強事后懲戒力度的同時，應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重對于風(fēng)險的評估、監(jiān)控和預(yù)防，節(jié)約司法成本，及時防治違反相關(guān)法律規(guī)范的行為發(fā)生。趙春指出要對于可能產(chǎn)生風(fēng)險的相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重視風(fēng)險預(yù)防原則，建立相應(yīng)的防范預(yù)案機制，防止風(fēng)險的發(fā)生。[20]
（七）立法技術(shù)與法的運行
立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)實經(jīng)濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調(diào)任何良好制度都依賴和仰仗于人的執(zhí)行。[21]
三、相關(guān)文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示
通過我們對于相關(guān)論文的分析和梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，一部規(guī)范性文件的制定需要多個角度的立法技術(shù)進行考察，而一套規(guī)范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產(chǎn)生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關(guān)法律體系的構(gòu)建我們可以得到以下幾點啟示。
（一）法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)法的價值
法的價值體現(xiàn)著法對于該領(lǐng)域調(diào)整的應(yīng)然性和正當(dāng)性。外資非正常撤離不僅使得我國應(yīng)有的經(jīng)濟秩序造成沖擊，也嚴重損害了債權(quán)人和相關(guān)撤資企業(yè)勞動者的合法權(quán)益。因此，對于外資非正常撤離的規(guī)制具有充分的正當(dāng)性。
（二）立法是應(yīng)當(dāng)考慮法所依托的社會基礎(chǔ)
一定的具體的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與其所處的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)相互適應(yīng)。因此，立法者在制定相關(guān)法律依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)考察該法律規(guī)范所處的具體社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和各地區(qū)的實際經(jīng)濟社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎(chǔ)，因此，對涉及國民經(jīng)濟命脈的行業(yè)和企業(yè)應(yīng)當(dāng)堅持控股權(quán)的公有制屬性，對于相關(guān)戰(zhàn)略投資者應(yīng)當(dāng)采取謹慎引入的態(tài)勢，并且需要進行嚴格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現(xiàn)外資非正常撤離對于我國經(jīng)濟命脈的沖擊。
（三）立法應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)范的抽象性程度處于適度的范圍
法律規(guī)則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候，應(yīng)當(dāng)注意對于規(guī)范抽象性程度的把控。對于規(guī)制重點和可能出現(xiàn)權(quán)力（權(quán)利）濫用之處，應(yīng)當(dāng)明確而清晰地使用立法規(guī)范語言予以闡釋；對于原則性規(guī)范和非規(guī)制重點領(lǐng)域，可適當(dāng)予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進行進一步規(guī)范。
（四）具體部門法的制定應(yīng)當(dāng)考慮部門法的發(fā)展方向和立法趨勢
由于經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，法律可能對于一定的社會現(xiàn)象產(chǎn)生之后才會予以規(guī)制，容易導(dǎo)致法律產(chǎn)生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發(fā)展，則有可能導(dǎo)致法律規(guī)范處于朝令夕改的不穩(wěn)定狀態(tài)。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關(guān)注具體部門法的發(fā)展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注現(xiàn)有的規(guī)制方式，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際社會相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。
（五）采取法律移植的技術(shù)時應(yīng)當(dāng)注意保護我國的權(quán)益不受侵犯
法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經(jīng)驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應(yīng)當(dāng)注意，在采取法律移植之類的立法技術(shù)時，應(yīng)當(dāng)首先確立保護我國的權(quán)益不受侵犯。對于涉及到影響我國權(quán)益問題的法律引用，應(yīng)當(dāng)首先審查是否與我國的相關(guān)權(quán)益相互沖突。對于相互沖突的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時予以排除；對于部分沖突的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實際情況予以調(diào)整。
（六）立法規(guī)范應(yīng)當(dāng)加強對于規(guī)制對象的風(fēng)險預(yù)見和預(yù)防能力
法律對于社會現(xiàn)象的規(guī)制不僅在于對于違反法律的責(zé)任追究，同時還包括對于可能出現(xiàn)違反法律的行為予以及時調(diào)整。相比較而言，事前預(yù)防容易減輕外資非正常撤離發(fā)生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應(yīng)當(dāng)充分考察外資準(zhǔn)入時相關(guān)資信情況；對于出現(xiàn)異常情形的外資采取預(yù)警方式，及時采取措施，防止出現(xiàn)外資非正常撤離的情況發(fā)生。
（七）立法應(yīng)當(dāng)注意與法的有效運行相結(jié)合
在立法的過程，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)法律是否得到有關(guān)執(zhí)法機構(gòu)或者司法機構(gòu)有效運行。外資非正常撤離產(chǎn)生的原因之一就是由于現(xiàn)有規(guī)范對于外資撤離程序過于繁瑣，導(dǎo)致出現(xiàn)外資突破現(xiàn)有法律規(guī)范直接撤資的情況發(fā)生。因此，立法者應(yīng)當(dāng)在立法過程中注意相關(guān)法律規(guī)范能夠得到有效運行并進行及時調(diào)整。
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作者簡介
1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學(xué)國際教育學(xué)院副院長、副教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向：國際法學(xué)、訴訟法學(xué)、教育法學(xué)研究；
論文關(guān)鍵詞 罷工權(quán) 權(quán)利與利益 審慎規(guī)制
一、 罷工行為及其合法性評判
罷工“通常是指某個雇主的全體雇員或相當(dāng)大一部分同時一致地停止工作。罷工一般發(fā)生于勞資糾紛。” 也就是說，罷工是一定數(shù)量的雇員為了改善勞動待遇而采取的在工作場所集體停止勞動的行為。中國正處于向市場經(jīng)濟的過渡中，由于勞資矛盾的激化和勞工訴求得不到正當(dāng)保障，我國的集體勞動爭議有明顯的上升趨勢，其中不乏一些自發(fā)性的罷工事件。由于我國現(xiàn)行的法律沒有禁止罷工，卻也并沒有明確規(guī)定公民享有罷工的權(quán)利，頻繁出現(xiàn)的罷工事件也就引起了學(xué)界對于我國自發(fā)罷工之合法性的爭論。
對于勞動者自發(fā)罷工的法律性質(zhì)，大致上有兩種截然相反的意見，即“合法說”和“違法說”?！昂戏ㄕf”的代表人物是常凱、陳志武等，它是當(dāng)前學(xué)界比較占主流的觀點，認為我國的憲法并沒有明確禁止罷工行為，而按照民權(quán)“法無禁止即自由”的觀點，我國的罷工行為并非違法。而面對學(xué)界對自發(fā)罷工的群起支持，董保華、侯玲玲等人則保持了謹慎地態(tài)度，并對勞動者自發(fā)罷工的違法性進行了深入的剖析?！斑`法說”與“合法說”的爭辯很大一部分是關(guān)于是否合法的判別標(biāo)準(zhǔn)問題，即在我國法律并無規(guī)定的情境下是支持“法無明文即自由”還是“法無授權(quán)即禁止”。
經(jīng)過對罷工性質(zhì)的分析，筆者傾向于支持“罷工違法說”。罷工權(quán)并不同于一般的自由權(quán)或人權(quán)，因為在國際的罷工研究中，它被公認為一種勞動者集體行使的違背勞動契約并對雇主的經(jīng)濟權(quán)造成一定侵害的特權(quán)。罷工權(quán)的規(guī)定是基于勞資集體協(xié)商過程中雙方力量的不對等而產(chǎn)生的，即在協(xié)商中資方因其對生產(chǎn)資料的所有地位往往處于強勢，必須相應(yīng)賦予勞動者以相應(yīng)的制約手段從而實現(xiàn)力量對等狀態(tài)下的平等協(xié)商，因此，本是違法和違約行為的罷工一經(jīng)確定為權(quán)利，就必須相應(yīng)地免除其民法和刑法上本應(yīng)擔(dān)負的責(zé)任，也就是說，罷工權(quán)的本質(zhì)并不是一種天然的權(quán)利，而是對侵權(quán)行為應(yīng)負法律責(zé)任的免除。由于罷工對正常的社會秩序和法律秩序也造成了很大的破壞，各國法律對罷工權(quán)都采取十分謹慎的態(tài)度，所以不應(yīng)該采取“法無禁止即自由”的法理邏輯，所以在憲法和法律對這種免責(zé)沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)的部門法律和勞動契約，只有在法律明確賦予罷工權(quán)的情況下，勞動者才能夠取得這種“妨害勞動契約的特權(quán)”。
當(dāng)然，對于“違法說”的支持并不是說我們應(yīng)該禁止罷工，恰恰相反，其實主張兩種觀點的學(xué)者都提倡對現(xiàn)行的制度安排進行改革，也就是說“合法說”和“違法說”在強化罷工行為的規(guī)范、保障勞動者罷工權(quán)上是達成共識的。
二、 權(quán)利爭議和利益爭議辨析
（一）罷工只能存在于利益爭議
在市場雇傭關(guān)系下，按照爭議的內(nèi)容來劃分，可以將勞資爭議劃分為權(quán)利爭議和利益爭議。利益爭議往往是因為確定原有協(xié)議或者變更現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)關(guān)系而發(fā)生的爭議，在這類爭議之中，雙方并不存在明確的約定，而爭議的發(fā)生一般源于雙方對即將確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有不同的要求。權(quán)利爭議屬于“履約”的爭議，在權(quán)利爭議中雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)事先被法律和契約進行了規(guī)定，而利益爭議是“締約爭議”，是勞動者和資方就將來的利益安排和分配發(fā)生的爭議，在利益爭議中，雙方的爭議不存在可以作為裁判標(biāo)準(zhǔn)的契約或者法律制度安排，因此在利益爭議中才允許雙方采取罷工或者關(guān)廠等壓力手段以達成妥協(xié)。我們不能夠過分重視和夸行為的意義，日本勞動學(xué)界的主流觀點強調(diào)“勞工三權(quán)”應(yīng)該以團體協(xié)商權(quán)為核心，其他的兩項勞動基本權(quán)只不過是達成團體協(xié)商之手段，因此所謂正當(dāng)之爭議行為僅限于團體交涉事項之達成為目的，此即罷工行為的目的正當(dāng)性要件。罷工行為是附屬于勞動者團體協(xié)約制度而存在的，罷工并非獨立存在的一種基本權(quán)利，而是附屬于團體協(xié)商制度的一種保障制度，而團體協(xié)商制度是達成利益爭議之妥協(xié)的主要手段，所以罷工只應(yīng)該存在于利益爭議中。
（二） 罷工不能與權(quán)利爭議相聯(lián)系
我國的一些學(xué)者在一方面了解許多國家的立法都對罷工進行了嚴格的限制并且罷工只限于以訂立集體合同為目的，另一方面卻又對罷工行為進行不加分別的支持，認為“罷工作為一種市場經(jīng)濟客觀存在的社會現(xiàn)象，由于企業(yè)長期對勞動者利益的侵害和不合理的管理，使得工人無法忍受，這種爭議難以通過仲裁和法律途徑徹底解決，所以不得不走向罷工” ，認為“工人爭取自己權(quán)利的最后手段是什么呢？就是罷工” 。企業(yè)不履行《勞動法》、拖延發(fā)放工資、不符合勞動條件等行為屬于權(quán)利爭議范疇，權(quán)利爭議是執(zhí)行既定的契約和法律所產(chǎn)生的爭議，如果雙方按照各自的責(zé)任合法合約地作為，爭議是不會發(fā)生的，即使?fàn)幾h發(fā)生了也可以通過調(diào)節(jié)、仲裁、訴訟等方式進行解決。在一個法治國家，公權(quán)力是爭議當(dāng)事人通過國家所指定的制度和程序來解決矛盾的最后保障，爭議解決的最后手段應(yīng)該是憑借法律這一主權(quán)者的意志。
三、我國罷工問題的制度局限與法律規(guī)制
在當(dāng)前市場經(jīng)濟不斷發(fā)展、勞資爭議不斷涌現(xiàn)的情況下，我國的勞資群體性爭議相關(guān)制度及立法已經(jīng)相對落后，不能夠很好地調(diào)整社會上不斷出現(xiàn)的集體性勞動爭議以及停工罷工行為，這就必然要求我們改進立法，在完善相關(guān)條件的基礎(chǔ)上賦予勞動者團體協(xié)商中的罷工權(quán)，并且嚴格規(guī)范其合法性要件，既保障勞工權(quán)利又維護社會穩(wěn)定。
（一）改造工會，促進工會作用的發(fā)揮
不難發(fā)現(xiàn)，我國近年發(fā)生的諸多罷工事件都有一個相同的特點，即罷工基本上是自發(fā)的夜貓罷工，很少有工會組織的領(lǐng)導(dǎo)或幫助。在國際社會中，工會一般是勞動者自發(fā)組織的團體，代表勞動者利益并領(lǐng)導(dǎo)勞動者參與集體協(xié)商和團體行動，只有工會領(lǐng)導(dǎo)的罷工才符合主體正當(dāng)性要件，受到法律保護。相較之下，我國工會則是按照“自上而下”的方式組織，盡管工會是以社會團體的名義組織行動，但是我們看到的卻是完完全全的行政化組織和行政化行為。工會作為一個社會團體，是介于政府和市場之間的，在應(yīng)對市場失靈和政府失敗中是不可替代的力量，如果我們將工會定位成政府的附屬機構(gòu)，那就僅僅是擴大了政府行政的廣度，而當(dāng)政府失靈發(fā)生時，工會組織就只能擴大這種失靈。在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和工會的一元化基礎(chǔ)上，我們要改造工會就應(yīng)該做到促進工會的民主化、社會化以及工會的去行政化。
（二）確立罷工權(quán)并嚴格規(guī)范其合法性要件
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和勞資沖突的不斷顯現(xiàn)，我國應(yīng)該盡快將罷工的合法化提上日程，而將罷工立法引入制度設(shè)計層面，我們應(yīng)該認真確立罷工的合法性要件，勞動者的罷工行為如果是符合要件的，那就屬于合法罷工，受到法律的免責(zé)，勞動者的行為不構(gòu)成侵權(quán)或者違約，而企業(yè)應(yīng)該正常承擔(dān)其勞動法上的義務(wù)。相反，如果罷工不符合合法性要件，則為非法。
我國臺灣的學(xué)者主張結(jié)合日德兩國立法的原則，從主體正當(dāng)性、手段正當(dāng)性、目的正當(dāng)性和程序正當(dāng)性四個要件來概括罷工行為的合法性。我們可以從這四個方面入手，對我國的罷工立法進行相應(yīng)的制度安排。
首先是主體正當(dāng)性。一般具備罷工的正當(dāng)性權(quán)利的主體應(yīng)該是集體交涉的主體，在大多數(shù)發(fā)達國家，集體交涉的主體只有工會，因為集體利益的爭取必須應(yīng)該由廣大工人建立的代表工人利益的自治組織實現(xiàn)，并且以工會為主體行使罷工權(quán)也避免了“野貓罷工”的混亂對社會穩(wěn)定造成的破壞。
其次是目的正當(dāng)性。罷工行為本質(zhì)上是附屬于集體協(xié)商制度的，所以只有以達成集體協(xié)議為目的時，罷工行為才具有目的上的正當(dāng)性。履行合同發(fā)生的爭議屬于權(quán)利爭議，權(quán)利爭議已經(jīng)存在相應(yīng)的法律規(guī)定和契約合意，因此應(yīng)該訴諸于司法程序，不應(yīng)當(dāng)允許私力救濟對法制的干涉。
再次是程序正當(dāng)性。原則上罷工發(fā)起之前，勞工應(yīng)該首先組織與雇主的集體協(xié)商并且雇主拒絕了勞工的具體要求。
最后是手段的正當(dāng)性，即罷工應(yīng)當(dāng)遵循和平罷工、非暴力的原則。勞動者組織的罷工應(yīng)該僅僅維持在勞動提供的不作為方面，而不應(yīng)該延續(xù)至其他具有社會危害性或不可補救的暴力行為上。
對罷工權(quán)的立法規(guī)定并非鼓勵罷工，而是變堵為疏，通過法律的規(guī)制，更好地對罷工行為進行管理，嚴格取締非法罷工行為，在保障勞資力量平等的基礎(chǔ)上將罷工的社會破壞性盡可能地降到最低。
[論文摘要]基于勞動法律關(guān)系主體現(xiàn)實的不平等性，勞動法越來越多地表現(xiàn)出“私法公法化”的趨勢。我國《勞動法》不僅要符合私法原理，而且從某種意義上說還帶有行政法的色彩，呼喚更多的公權(quán)力的介入。我國勞動合同制度中，關(guān)于勞動合同關(guān)系建立的規(guī)定并不能保證勞動合同的要式主義，對于勞動合同解除的規(guī)定也略顯寬泛，所以應(yīng)在完善勞動立法的基礎(chǔ)上。加強行政執(zhí)法，以保障勞動關(guān)系的穩(wěn)定性和當(dāng)事人的合法權(quán)益。
勞動合同制度是社會主義市場經(jīng)濟體制下勞動用工制度的基礎(chǔ)，是保護勞動者和用人單位合法權(quán)益的基礎(chǔ)。但是我國《勞動法》遠不健全，行政部門對于勞動合同制度的規(guī)定也存在一些不足。我們結(jié)合我國勞動法司法實踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題，不揣淺見，以拋磚引玉。
一、勞動合同制度中勞動關(guān)系建立之規(guī)定的缺憾
我國《勞動法》第十六條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立合同?！泵鞔_了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護。勞動法對勞動合同形式的嚴格規(guī)定體現(xiàn)了法律調(diào)整勞動關(guān)系規(guī)范化的趨勢，顯然是進步的。在大量事實勞動關(guān)系存在的前提下，勞動部的有關(guān)解釋規(guī)定：“事實勞動關(guān)系不符合勞動法規(guī)定的，企業(yè)和職工應(yīng)盡快補辦或續(xù)訂勞動合同的手續(xù)。”勞動部《對浙江省關(guān)于勞動合同問題的復(fù)函》中指出應(yīng)承認事實勞動關(guān)系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關(guān)系的認可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規(guī)章和《勞動法》相比顯然是下位法規(guī)，換言之。勞動部的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件和勞動法沖突時應(yīng)適用《勞動法》?！秳趧臃ā饭倘皇菍嶓w法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實體性規(guī)范，具體的適用還要依靠行政規(guī)范中程序性的規(guī)定。但是。在勞動合同的訂立上，相關(guān)行政規(guī)范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進一步說，實體性的規(guī)定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規(guī)定用人單位與勞動者訂立合同的義務(wù)，完美的立法期望在僵硬的現(xiàn)實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發(fā)生勞動糾紛，勞動者的權(quán)益常無從保障。
通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務(wù)時，如何追究其法律責(zé)任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權(quán)利救濟的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應(yīng)是勞動法律關(guān)系主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的載體和記錄，也是勞動法律關(guān)系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應(yīng)的“責(zé)任條款”便意味著第十六條成了實質(zhì)上的任意性規(guī)范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規(guī)定第一義務(wù)而無第二義務(wù)即相應(yīng)的法律責(zé)任是殘缺的。
這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關(guān)的規(guī)定。根據(jù)《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！辈⑶?995年勞動部《關(guān)于違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第二條規(guī)定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)定合同的，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任”對這兩項規(guī)定的理解中，有4個問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規(guī)定用人單位主動訂立勞動合同的義務(wù)，而司法實踐中，絕大多數(shù)勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實，由此我們可以得出《勞動法》在這一點上是有缺憾的結(jié)論。其次，勞動法律關(guān)系的主體在現(xiàn)實中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關(guān)系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機關(guān)和法院在對“拖延”衡量時亦缺乏標(biāo)準(zhǔn)。再次，作為弱勢群體，在當(dāng)今就業(yè)形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求?！秳趧臃ā穼嵸|(zhì)上是私法，但從其發(fā)展的進程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關(guān)系主體之間存在著現(xiàn)實的不對等性，在這一前提下，對用人單位規(guī)定更多的義務(wù)，是符合平等的內(nèi)在要義和公平的法律價值的。《勞動法》需要公權(quán)力的合理干預(yù)?！秳趧臃ā穬H僅規(guī)定用人單位不履行訂立合同的義務(wù)時，由“勞動行政部門責(zé)令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”沒有對用人單位的強制性規(guī)定，勞動合同還處于“拖延狀態(tài)”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機制的復(fù)雜性——姑且不談其中的不合理的規(guī)定——更是讓勞動者維權(quán)路漫漫。
在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論：“公平的實現(xiàn)本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現(xiàn)，這一點至關(guān)重要?！绷⒎ㄕ叩拿篮贸踔詤s因為沒有“被人們能夠看見的”程序性規(guī)定(在這里指的是期間的規(guī)定——筆者按)而難以實現(xiàn)。勞動行政部門不僅要充當(dāng)調(diào)解員、指導(dǎo)者的角色。還要在必要的時候介入，加大對用人單位的強制性規(guī)范，以平衡勞動法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的對比。
二、勞動合同制度中解除勞動合同相關(guān)規(guī)定的不足
1．我國勞動法第二十條規(guī)定：“勞動合同的期限分為固定期限、無勞動期限和以完成一定的工作為限?！眲趧硬康南嚓P(guān)規(guī)章對無固定勞動期限合同規(guī)定了3種情況：(1)勞動者在同一用人單位連續(xù)工作l0年以上。(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在l0年以內(nèi)。(3)復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)。相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內(nèi)。勞動期限關(guān)系到勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性甚至整個國民經(jīng)濟的穩(wěn)定性?？疾鞂嵭惺袌鼋?jīng)濟體制的國家的做法，發(fā)現(xiàn)國外勞動法對勞動者獲得穩(wěn)定的職業(yè)和收入予以法律的“關(guān)心和重視”。如《法國勞動法典》規(guī)定嚴格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵不定期勞動合同(相當(dāng)于我國的無固定期限勞動合同)。臺灣《勞動基準(zhǔn)法》如出一轍，其第九條規(guī)定：臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約；有繼續(xù)性工作應(yīng)為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續(xù)工作，雇主不立即反對者。(2)雖經(jīng)另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴大不定期合同的范圍，穩(wěn)定勞動關(guān)系。
這些國家和地區(qū)，在通過競爭優(yōu)化人力資源配置的同時，非常重視穩(wěn)定勞動關(guān)系。一方面通過法律手段賦予勞動者更多的權(quán)利，另一方面，通過勞動立法使勞動者團體獲得和用人單位相抗衡的力量，以促進勞動法律關(guān)系的和諧與平衡，值得我們借鑒。建國后相當(dāng)長的一段時間里，我國實行計劃經(jīng)濟體制，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，日益暴露出其弊端。我國在建立市場經(jīng)濟體制中，加強勞動力市場的建設(shè)，勞動力作為生產(chǎn)力的要素在市場上自由地流動，限制無固定期限勞動合同，應(yīng)該說是進步的。但是，透過立法者的善意構(gòu)想，我們從更理性的視角看到了矯枉過正的歷史再現(xiàn)。立法者煞費苦心，卻不知不覺走向了另一個極端，忽視了勞動關(guān)系穩(wěn)定性對經(jīng)濟的作用甚至可以說有悖于勞動法的價值追求。按照功利主義和實證主義法學(xué)的觀點，對無固定期限勞動合同過分限制，顯然是因噎廢食的做法，不利于勞動者權(quán)益的保障反而事實上加大了勞動者相對于用人單位的弱勢，最終不利于社會的穩(wěn)定。
2．我國勞動法對于用人單位解除勞動合同的約束不足。在司法實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除勞動合同，這在私營企業(yè)和民營企業(yè)中尤為明顯?！秳趧臃ā返诰攀藯l規(guī)定：“用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”勞動行政部門的“責(zé)令改正”，在實踐中難以產(chǎn)生效力，而且這里的責(zé)任也并不能有效地約束用人單位。司法救濟畢竟是最后的一道屏障。盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任，但是在就業(yè)機會不多，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優(yōu)勢地位的用人單位提前解除合同而僅承擔(dān)補償責(zé)任，對勞動者來講，顯然是不公平的。
實際履行在性質(zhì)上是一種救濟制度，無論英美法系還是大陸法系，學(xué)理均將其在救濟制度中作為一種救濟手段論述。我國《合同法》賦予實際履行制度一席之地，《勞動法》對此從未予以規(guī)定，但從勞動合同制度的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中，適用實際履行原則意義重大。
3．對勞動者解除勞動合同的條件規(guī)定過于寬泛。根據(jù)我國《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位”，從合同法理論上講，勞動者實際可以通過行使單方解除權(quán)，使合同效力滅失。我國學(xué)者多認為這是以保護勞動者為目的和歸宿的，但是這樣的規(guī)定恰恰忤逆民法原理。
“約定必須信守”是羅馬法的一條基本的法律原則，誠實守信至今依然是一切私法不可違背的公理。合同一旦發(fā)生了法律效力，雙方當(dāng)事人必須誠實守信地適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。依照合同法原理，合同的單方解除是指解除權(quán)人不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要將意思表示直接通知對方或通過人民法院或仲裁機關(guān)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生法律效力。作為那條古老原則的補充和修正，單方解除權(quán)只有在法定的條件下才可以行使，否則便是違約。勞動法不附加條件地賦予了勞動者單方解除合同的權(quán)利，違背了民法的原理，也會使勞動者和用人單位之間勞動合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者“跳槽”往往以單位的利益損害為代價。
綜觀各國勞動法立法，大多嚴格限制單方解除權(quán)。另外，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同。國外的立法體例值得我們借鑒。
三、關(guān)于完善我國勞動合同制度的幾點建議
針對上述合同制度中的兩個問題，我們提出下列建議：
1．《勞動法》規(guī)定，勞動關(guān)系由勞動行政部門主管。具體適用自然依照《勞動法》、行政法規(guī)、勞動部的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件。《勞動法》作為勞動行政部門的法律依據(jù)，具有明顯的行政法性質(zhì)。但是立法者為保證其獨立的法律價值，排斥了行政主管部門的強制干預(yù)。由于這種排斥被過分強調(diào)，勞動法律關(guān)系當(dāng)事人尤其是勞動者只能在權(quán)益受侵害后提出仲裁或訴訟，救濟固然是維權(quán)的強有力手段，但也因其事后性、補償性，難以及時、有效地維護當(dāng)事人權(quán)益。在救濟之前增設(shè)一道“預(yù)防”的屏障—百過行政強制力及《勞動法》對于當(dāng)事人相關(guān)責(zé)任規(guī)定的完善，就會減少違約、侵權(quán)的發(fā)生。這便意味著一旦發(fā)生勞動糾紛，其中有過錯的一方不僅要承擔(dān)《勞動法》上的責(zé)任，某些情況下，要首先承擔(dān)行政處罰。勞動合同的違約無論侵害了當(dāng)事人現(xiàn)實的權(quán)利與否，都會侵害對方當(dāng)事人可期待的權(quán)益，而且后果往往是勞動者更大的顧慮。所以，行政力的更多介入，以保障當(dāng)事人可期待的權(quán)益是必要的。
我國《勞動法》中，行政部門的強制約束卻僅體現(xiàn)在“責(zé)令改正”上。勞動合同制度的法理淵源，并不等同于合同法原理，勞動合同也不同于民法上的勞務(wù)合同、雇傭合同，其中一點在于勞動合同并不以雙方約定或當(dāng)事人的合意為惟一要義，而是需要介入必要的公權(quán)力的干預(yù)。對此，我國《勞動法》中的合同制度沒有很干脆地體現(xiàn)出來。
針對上述第一個問題完全可以規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)，并明確規(guī)定用人單位簽訂書面合同的期限相應(yīng)責(zé)任的追究。有的學(xué)者還提出建立用人單位勞動合同登記和申報制度，也是比較有見地的。
2．在勞動合同糾紛中，強調(diào)實際履行制度是必要的，并應(yīng)當(dāng)在勞動合同制度中限制雙方當(dāng)事人單方解除勞動合同的法定情形，以穩(wěn)定勞動關(guān)系。勞動合同制度作為《勞動法》的組成部分不同于合同法中的合同制度，但《勞動法》未做明確規(guī)定的除可依照相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件外，還可依照《民法通則》及《合同法》的規(guī)定?？梢娝c民法上原理存在著密切聯(lián)系，從某種意義上·說，它也應(yīng)符合《合同法》的部分原理。
實際履行和賠償損失都是在一方當(dāng)事人違約時，另一方當(dāng)事人提請公力救濟的手段，《勞動法》排斥了前者，我們不能追尋立法者的初衷，但我們認為建立實際履行制度，穩(wěn)定勞動關(guān)系應(yīng)該是現(xiàn)實可行的。
論文關(guān)鍵詞 懲罰性賠償 法缺陷 完善策略
一、懲罰性賠償?shù)暮x
“懲罰性賠償”從英語“punitivedamages”翻譯而來，《牛津法律大辭典》將其解釋為“系一個術(shù)語，有時用來指判定的損害賠償金，它不僅是對原告人的補償，而且是對故意加害人的懲罰?！眎由于，在英美法系中，損害賠償?shù)念愋陀泻脦追N，因此，筆者認為，與僅僅重視補償功能的“compensatorydamages”相比，“punitivedamages”不單單具有補償受害者所受損失之功能，更重要的是其具有懲罰加害者，防止其和其他人再次違法的價值。由此，筆者認為，我國法律界對于“懲罰性賠償”概念的理解與英美法系的理解基本是一致的，即為了彌補受害者所受損失，懲罰不法侵害者，并防止其他人再犯此類不法行為，而由法院判處侵害者給與受害者的超過其本身所受損失的一定數(shù)額的金錢。
二、懲罰性賠償制度的特點
1．主觀惡意性。主觀惡意性是應(yīng)用懲罰性賠償制度的前提，是對行為人進行歸責(zé)的基礎(chǔ)，即只有在行為人明知自己的行為會給相對人造成損害或者侵權(quán)的情況下，才能對其適用懲罰性賠償制度。
2．懲罰性。根據(jù)懲罰性賠償制度的定義不難發(fā)現(xiàn)，其基本目的不是在于補償受害者的損失，而在于對不法行為者進行超過彌補受害者損失的懲罰，以期達到防止不法行為者再犯之目的及一定程度上降低其他同類人進行該不法行為的作用。
3．增補性。從總體上看，懲罰性賠償制度本身處于介于公法責(zé)任和私法責(zé)任二者的中間灰色地帶，一方面具有二者各自的某些特點，另一方面無論是在民事責(zé)任制度中，還是在行政責(zé)任和刑事責(zé)任制度中，懲罰性賠償制度都具有彌補性的作用和特點。
4．實現(xiàn)方式的私法性。雖然懲罰性賠償制度的“懲罰性”在一地程度上具有公法的性質(zhì)，但是在實現(xiàn)的程序和方式上，懲罰性賠償制度具有明顯的私法性。一方面，在訴訟程序上，懲罰性賠償制度依賴民事訴訟法的程序進行；另一方面，在懲罰性賠償?shù)乃美嫔?，該懲罰性利益歸屬于受害者，而非刑事責(zé)任和行政責(zé)任中的利益歸屬于國家。
三、現(xiàn)行法律中，有關(guān)懲罰性賠償?shù)臈l文
1．1993年的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第四十九條規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！?/p>
2．2003年由勞動與社會保障部制定的《最低工資規(guī)定》的第十三條規(guī)定“用人單位違反本規(guī)定第十一條的規(guī)定，由勞動保障行政部門責(zé)令限期改正；違反本規(guī)定第十二條規(guī)定的，由勞動保障行政部門責(zé)令其限期補發(fā)所欠勞動者工資，并可責(zé)令其按所欠工資的1至5倍支付勞動者賠償金。”
3．2009年《食品安全法》第九十六條規(guī)定“違反本法規(guī)定，造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款10倍的賠償金”。
4．2010年7月實施的《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條規(guī)定“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！?/p>
四、目前我國立法中對于懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄈ毕?/p>
縱觀我國當(dāng)前的民商事實體法立法中的懲罰性賠償措施，可以發(fā)現(xiàn)，其在維護良好的社會秩序和市場秩序中發(fā)揮著重要作用。但是，筆者認為其立法的不完善以及缺陷也是顯而易見的，突出地表現(xiàn)在一下幾個方面：
（一）懲罰性賠償?shù)倪m用范圍過于狹窄
環(huán)顧西方國家法律中有關(guān)“懲罰性賠償?shù)摹钡倪m用范圍，不難發(fā)現(xiàn)，其在制度設(shè)計上已經(jīng)相對完善和成熟，其在適用的范圍上也較為寬廣，拿美國來說，各個州的法律基本都承認了“懲罰性賠償”制度，其適用涵蓋了幾乎所有的侵權(quán)領(lǐng)域，甚至在某些特殊的合同領(lǐng)域也能適用這一制度。通過對我國當(dāng)前的立法中關(guān)于懲罰性賠償制度的觀察，可以看出，該制度僅僅分布在零星的幾個單行法中，而作為懲罰性賠償制度本應(yīng)適用的最主要的“陣地”——侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，其存在的境況讓人有些無奈，目前，我國的懲罰性賠償主要適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域中的“產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任”中，其相對于我國《侵權(quán)責(zé)任》中數(shù)量眾多的侵權(quán)種類來說，應(yīng)該說是沒有做到“物盡其用”。首先，懲罰性賠償制度是一個能夠補償受害者所受損失，同時讓加害者得到懲罰，起到以期防止其再犯的作用，對于這樣一個能夠在刑事、行政和民事三種處罰之間尋找到最佳平衡點的好的制度，僅僅用在侵權(quán)責(zé)任中的“產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任”中，不免“大材小用”，其適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍遠遠不足以說明其適用價值。
（二）懲罰性賠償金的計算方式不合理
懲罰性賠償金的計算方式是懲罰性賠償制度中較為困難的問題，計算模式的好壞，直接關(guān)系到對不法行為人的懲罰性程度，進而關(guān)系到立法質(zhì)量和立法目的。因此，各國在懲罰性賠償金的計算上有著不同的模式，主要分為三種：一種是有固定的數(shù)額模式。一般而言規(guī)定以受害者的損失的一定倍數(shù)作為懲罰性賠償金的數(shù)額，如2003年由勞動與社會保障部制定的《最低工資規(guī)定》第十三條和2009年《食品安全法》第九十六條均采用的是這一方式。一種是規(guī)定范圍的模式。懲罰性賠償金的數(shù)額僅規(guī)定一定的范圍限制，在此范圍內(nèi)法官或者陪審員可以自由裁量。還有一種是在立法中沒有任何的數(shù)額要求，其數(shù)額的確定權(quán)力完全交由法官或者陪審員，我國《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于懲罰性賠償就是這樣的模式。雖然在三種模式的選擇上各有好壞，但是，筆者認為在中國，第三種模式顯然不可取，采取這樣的模式一方面不利于法官在辦案中的具體操作，另一方面使得對于案件的處理結(jié)果有時會不利于社會公正的實現(xiàn)，甚至?xí)?dǎo)致相同的案件在不同的法官手中出現(xiàn)天壤之別的處理結(jié)果。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于懲罰性賠償?shù)慕痤~的計算方式不能很好地適應(yīng)當(dāng)前我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展。但是，僅僅規(guī)定一定數(shù)額的第一種模式（如上文所說的2009年《食品安全法》第96條規(guī)定），雖然操作簡單，保證效率，但是其操作不免過于死板，法官的自由裁量權(quán)被完全剝奪，不能針對具體的案情作出具體的合乎實際的處罰結(jié)果。
五、關(guān)于完善我國立法中懲罰性賠償措施的建議
（一）關(guān)于懲罰賠償金的適用范圍
我國與西方國家比，懲罰性賠償制度研究和設(shè)計雖然不夠完善和成熟，但是這并不是其適用范圍狹窄的理由。特別是對于懲罰性賠償制度本應(yīng)該“安營扎寨”的《侵權(quán)責(zé)任法》，筆者認為不應(yīng)該將其僅僅局限于“產(chǎn)品責(zé)任”領(lǐng)域，對于人身侵權(quán)，環(huán)境污染等領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)逐步地使該制度在其侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的適用，一方面這是完善立法，健全社會主義法治制度的需要，另一方面也是促進社會和諧穩(wěn)定發(fā)展，保障公民權(quán)益和社會整體利益的需要。
（二）關(guān)于懲罰性賠償金的計算方式
[論文關(guān)鍵詞]商業(yè)秘密；國際保護；國內(nèi)保護
一、商業(yè)秘密國際保護的現(xiàn)狀與趨勢
商業(yè)秘密的國際保護最早可以追溯到1883年的保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》中，《巴黎公約》1967年文本第10條之二規(guī)定：“本聯(lián)盟各成員國，有義務(wù)對國民提供有效保護，反對不正競爭?！彪m然其規(guī)定只要求各成員國承擔(dān)反不正當(dāng)競爭的一般義務(wù)和應(yīng)特別禁止的三種不正當(dāng)競爭行為，沒有單獨提及商業(yè)秘密概念，但《巴黎公約》1967年文本卻成為以后幾個國際公約關(guān)于商業(yè)秘密保護的基準(zhǔn)性法案。此后，國際商會制定了《有關(guān)保護know-how的標(biāo)準(zhǔn)條款》，聯(lián)合國也于1974年制定《聯(lián)合國國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則草案》，都有涉及商業(yè)秘密保護的規(guī)定。而真正開啟商業(yè)秘密國際保護先河的還是與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（Trips），Trips將商業(yè)秘密定義為“未披露的信息”（unclosed information），并以巴黎公約1967年的文本為基礎(chǔ)，要求成員在依巴黎公約為反不正當(dāng)競爭提供有效保護的過程中，保護未披露信息，保護向政府或政府的機構(gòu)提交的數(shù)據(jù)。隨著Trips協(xié)定的生效，實際上完成了商業(yè)秘密保護的國際化任務(wù)。Trips將商業(yè)秘密保護納入到知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)議中，確立了商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性；將具有商業(yè)價值和一定程度秘密性的信息，只要合法控制人采取了合理步驟以保持其秘密性，都作為商業(yè)秘密加以保護，因而又統(tǒng)一了商業(yè)秘密的國際保護范圍。
在Trips確立了商業(yè)秘密保護的一系列國際標(biāo)準(zhǔn)之后，區(qū)域性的商業(yè)秘密保護公約也隨之而來，尤其是在一些傳統(tǒng)經(jīng)濟區(qū)域組織內(nèi)部，為了加強商業(yè)貿(mào)易和技術(shù)交流客觀上也要求確立商業(yè)秘密統(tǒng)一保護體系。美國、加拿大、墨西哥三國簽訂了北美自由貿(mào)易協(xié)定，其中有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定內(nèi)容與Trips基本一致。而在南美，安第斯條約第344號法令是工業(yè)產(chǎn)權(quán)立法，其中第7280條規(guī)定了商業(yè)秘密保護的內(nèi)容，條約中以實業(yè)信息（industrial information）代替了商業(yè)秘密的表達方式，但總體來講，也基本沿用Trips關(guān)于商業(yè)秘密保護的標(biāo)準(zhǔn)。除了多邊性的國際公約，一些雙邊的國際協(xié)議中也有關(guān)于商業(yè)秘密保護的規(guī)定，如1992年《中美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》、《日美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》等。
歐盟自從1957年《羅馬條約》訂立以來，也從未停止過對商業(yè)秘密問題的關(guān)注。《羅馬條約》第81條第3款有關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的原則性規(guī)定，但當(dāng)時商業(yè)秘密僅僅被間接地納入知識產(chǎn)權(quán)保護范疇，各成員國只是依據(jù)歐共體的有關(guān)”指示“和相關(guān)競爭法規(guī)則來保護商業(yè)秘密。歐盟對商業(yè)秘密的統(tǒng)一保護真正開始于有關(guān)專有技術(shù)（know-how）的規(guī)定，歐盟法律將專有技術(shù)看成是一組來源于經(jīng)驗和測試實踐的非專利信息，要求必須具有秘密性、實用性以及采用了保密措施，僅允許所有人在不違反競爭法的前提下向他人許可其專有技術(shù)。但至1989年，歐盟準(zhǔn)許專有技術(shù)使用協(xié)議可以排除競爭法規(guī)則的適用；1996年，歐盟又規(guī)定對于技術(shù)轉(zhuǎn)讓同樣可以排除競爭法規(guī)則的適用，至此，商業(yè)秘密以專有技術(shù)的形式在知識產(chǎn)權(quán)法中的獨立地位得以間接承認。此后，歐盟又有關(guān)于商業(yè)秘密的一系列規(guī)定，如1996年歐洲議會通過的關(guān)于數(shù)據(jù)庫的直接保護，其中承認了商業(yè)秘密權(quán)的存在。1998年，歐盟在關(guān)于隱私權(quán)保護的指示中規(guī)定，在保護個人信息權(quán)的同時，不能損害既存的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)，此也間接地承認了商業(yè)秘密權(quán)的獨立地位。
結(jié)合世界商業(yè)秘密保護的歷史進程看，從最原初的羅馬私法中有關(guān)商業(yè)事務(wù)秘密的規(guī)定，到現(xiàn)代各國商業(yè)秘密立法體系的建立，再到當(dāng)今以Trips為代表的一系列國際性、區(qū)域性商業(yè)秘密保護公約、協(xié)議的訂立，商業(yè)秘密保護立法呈現(xiàn)出“保護范圍日益寬泛，保護力度日益加強，國際化和全球化的趨勢也日益明顯”的特點。
二、商業(yè)秘密國際保護面臨的問題
商業(yè)秘密在經(jīng)濟全球化的背景下，在各國經(jīng)濟關(guān)系日益緊密的今天，建立其國際統(tǒng)一保護體系應(yīng)是不爭的趨勢。但是，由于各國經(jīng)濟發(fā)展程度、歷史文化和法律傳統(tǒng)的差異，以及各國商業(yè)秘密立法模式、保護范圍等具體制度設(shè)計上的不同，都必然會影響到商業(yè)秘密的國際統(tǒng)一保護進程。因此，在各國商業(yè)秘密立法水平不斷提高，國際保護趨勢愈加明顯的同時，矛盾和問題同樣存在。
（一）商業(yè)秘密保護國際公約與國內(nèi)立法的協(xié)調(diào)問題
從當(dāng)前世界商業(yè)秘密的立法總體狀況來看，各國關(guān)于商業(yè)秘密的立法模式、理論基礎(chǔ)以及保護標(biāo)準(zhǔn)上存在較大差異。
論文摘要：勞動合同的解除關(guān)系著雙方當(dāng)事人的重大利益，當(dāng)然也最容易引起法律糾紛，在解除勞動合同的過程中涉及到很多法律問題，如何更好地注意和解決這些問題應(yīng)當(dāng)引起勞動合同雙方當(dāng)事人的高度關(guān)注。
論文關(guān)鍵詞：勞動合同；解除權(quán)；法律問題
1 解除勞動合同的基本概述
根據(jù)我國《勞動合同法》規(guī)定，解除勞動合同的方式有雙方協(xié)議解除、勞動者單方面解除、用人單位單方面解除等。由于《勞動合同法》的定位是保護作為弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益，因此立法者賦予了勞動者很大的單方面解除勞動合同的權(quán)利，而對用人單位的單方面解除權(quán)進行嚴格限制，不論從勞動合同的建立、勞動合同的解除還是勞動合同解除去的經(jīng)濟補償以及損害賠償?shù)鹊?，都無一例外地體現(xiàn)了這一立法精神。對于雙方當(dāng)事人協(xié)議解除合同相對比較簡單，只要雙方在不違背法律法規(guī)和不損害國家利益、社會利益和不特定第三人的合法利益的前提下自愿達成一致意見，那么就可以解除勞動合同，法律不會進行過多的干涉，所以在這種情況下一般不會引起法律糾紛。而對于單方面解除勞動合同而言，因為勞動合同的雙方之間存在著利益上的沖突，所以在解除勞動合同的時候往往會發(fā)生很多法律糾紛，這也是利害關(guān)系人所應(yīng)該重視的地方。
2 勞動者單方面解除勞動合同
《勞動合同法》從充分保護勞動者合法權(quán)益的角度出發(fā)，賦予了勞動者很大的單方面解除勞動合同的權(quán)利，對勞動者解除勞動合同的行為不存在太多的限制?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，勞動者提前三十日以書面的形式通知用人單位即可解除勞動合同。另外，勞動者在試用期內(nèi)只要提前三日通知用人單位，也可以解除勞動合同。這條規(guī)定的適用前提是用人單位不存在侵害勞動者合法權(quán)益的情況，在這個大前提下勞動者如果有意離開本工作單位，那么只需要完成相應(yīng)的通知義務(wù)便可以達到目的。本條規(guī)定的勞動者的通知義務(wù)是為了給用人單位提供足夠的時間去應(yīng)對因職位空缺所帶來的不便，使用人單位將勞動者辭職所造成的損害降低最低。
在用人單位存在過錯的情況下勞動者同樣有權(quán)利解除勞動合同，《勞動合同法》第38條規(guī)定了六種情況下的勞動者享有的解除權(quán)，它們分別是：用人單位沒有按照勞動合同的約定提供勞動保護或者勞動條件；用人單位沒有及時履行支付勞動報酬的義務(wù)；用人單位沒有依法為勞動者繳納相應(yīng)的社會保險；用人單位所制定的工作規(guī)章違反法律法規(guī)，損害了勞動者得合法權(quán)益；因用人單位的過錯使得勞動合同無效的；如果用人單位存在以暴力、威脅、非法強制以限制人身自由等手段強迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮和強令勞動者冒險作業(yè)等危害勞動者人身安全等情況的，勞動者有權(quán)不事先通知用人單位而直接解除勞動合同以及時維護自己的合法權(quán)益。本條法律規(guī)定與第37條相比更加具體，以列舉的方式規(guī)定了用人單位存在過錯的若干情形，在特定的情況下法律直接賦予勞動者解除勞動合同的權(quán)利，勞動合同的解除權(quán)屬于形成權(quán)，該權(quán)利的行使只要以通知的方式到達對方當(dāng)事人即具有法律效力，而不以用人單位的同意為生效要件。在用人單位存在過錯的情況下，勞動者解除勞動合同之后還有權(quán)利去追究用人單位的侵權(quán)法律責(zé)任，并要求用人單位進行相應(yīng)的損害賠償。 轉(zhuǎn)貼于
3 用人單位單方面解除勞動合同
用人單位的單方面解除權(quán)被《勞動合同法》嚴格限制，只有在極為特殊的情況下，用人單位才可以行使勞動合同解除權(quán)，在實踐中用人單位需要有足夠的證據(jù)證明確實存在著法定的解除事由，否則將很可能存在著侵權(quán)風(fēng)險。《勞動合同法》第39條規(guī)定用人單位在六種情況下可以行使勞動合同解除權(quán)以單方面終止勞動合同，這些情況是：勞動者在試用期間被證明不符合工作要求的；勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，造成惡劣影響的；勞動者嚴重失職，徇私舞弊，給用人單位造成損失的；勞動者同時與其他的用人單位建立勞動合同關(guān)系并且對本職工作造成重大影響的，或者在經(jīng)過用人單位的提醒之后仍然拒不改正的；因勞動者的過錯造成勞動合同無效的；勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。通過分析可知，以上六種情況中除了第一款存在客觀因素外勞動者均存在著嚴重的過錯，法律對過錯行為是進行消極評價的，因此在這些特定的情況下《勞動合同法》賦予了用人單位單方面解除勞動合同的權(quán)利，用人單位一旦行使解除權(quán)便可以立即終止與勞動者的勞動合同關(guān)系，這在一定程度上也是對用人單位所遭受損害的一種補償，如果勞動者確實因自己的不當(dāng)行為給用人單位帶來了巨大的損害，那么用人單位在享有勞動合同解除權(quán)的同時也享有要求過錯勞動者進行損害賠償?shù)臋?quán)利。
4 用人單位單方面解除權(quán)的限制
《勞動合同法》對用人單位單方面解除權(quán)的嚴格限制不但從正面對適用解除權(quán)進行明確規(guī)定，而且從反面規(guī)定了用人單位不得單方面解除勞動合同的若干情形，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：勞動者因患職業(yè)病或者因公負傷而喪失或者部分喪失勞動能力或者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在產(chǎn)期、孕期、哺乳期；在該單位連續(xù)工作滿15年，并且距離法定退休年齡不足5年的。在以上這些情況下勞動者在一定程度上喪失了勞動能力，處于更加不利的弱勢地位，因此法律通過特別規(guī)定來限制用人單位解除權(quán)的行使來加強對勞動者的法律保護，這一規(guī)定符合《勞動合同法》全面保護勞動者合法權(quán)益的立法精神。
關(guān)鍵詞：人事保證；基本理論；現(xiàn)狀與爭議；制度構(gòu)建
隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，勞動關(guān)系大量建立，實踐函待法律的規(guī)范和調(diào)整。勞動用工過程中不斷遇到的新問題無法得到法律的及時調(diào)整，如用人單位為避免在任用勞動者期間勞動者可能給其造成的損失，要求勞動者提供保證人，由保證人承諾代其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這便是理論界所稱的“人事保證”現(xiàn)象，俗稱“求職擔(dān)?！?。然而這一制度在實踐中卻面臨運行的困境：一方面是有的勞動者認為提供人事保證加重了自己的負擔(dān)而頗有怨言，另一方面是將要使用或已使用了人事保證措施的用人單位不知道此舉是否為傾斜保護勞動者利益的勞動法所允許而時時心存顧慮。不誠信的員工給企業(yè)招致的損失有時也是相當(dāng)嚴重的，如何解決勞動者與用人單位在這個問題上的矛盾，實現(xiàn)利益平衡，成為現(xiàn)實中一個值得被關(guān)注的問題。
關(guān)于人事保證的性質(zhì)，學(xué)界主要有三種觀點。第一種觀點認為人事保證是一般保證。此觀點認為人事保證契約以雇用契約為前提，為從契約，與一般保證同具從屬性。[1]（P.883）
第二種觀點認為人事保證是特殊保證。人事保證是保證而非損害擔(dān)保契約，并且是就職務(wù)關(guān)系或其他人事關(guān)系所為的一種特殊保證。[2]（P.386）第三種觀點認為人事保證是損害擔(dān)保契約之一種。[3]
此觀點認為人事保證契約具有獨立性，即使雇傭人與受雇人之間的雇傭契約無效，當(dāng)受雇人具有侵害雇傭人之情事時，雇傭人仍得依據(jù)損害擔(dān)保契約向擔(dān)保人請求賠償。[2]筆者較贊同人事保證是一種特殊保證的觀點。第一，人事保證不同于一般保證。二者雖都具有從屬性，但在其他方面存在很大區(qū)別。其次，人事保證以保證人對被保證人的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，因而具有專屬性，而一般保證則不具有專屬性；再次，人事保證之債是廣泛而不明確的，保證人的責(zé)任難以預(yù)先知悉或確定，而一般保證之債是明確的。
我國學(xué)者對于是否應(yīng)建立人事保證制度存在頗多爭議。反對的理由大概總結(jié)為以下幾點：
1.人事保證違反公平原則。[4]
2.人事保證損害勞動者的就業(yè)權(quán)，構(gòu)成就業(yè)歧視。[5]
3.人事保證不符合我國現(xiàn)行法律。
4.人事保證違反合理分散風(fēng)險的理念。[4]
5.人事保證不利于用人單位提高管理水平。[5]
6.人事保證的作用有限。[4]
7.企業(yè)可以采用誠實保證保險[6]代替人事保證。
8.已經(jīng)立法的國家和地區(qū)對該制度同樣存有爭議。
相對于諸多的反對理由，我們?nèi)耘f有支持的理論依據(jù)來說明應(yīng)當(dāng)建立合理的人事保證制度。首先，人事保證在歷史上就已存在。[7]我們可以追溯到秦朝的“保任連坐”制度，明清時期的學(xué)徒制使人事保證廣為發(fā)展。
[8]其次，人事保證已被當(dāng)前社會所接受。[9]建立人事保證制度是解決法律適用問題的需要。[10]人事保證是有一定風(fēng)險的，如果沒有法律來維持雙方利益的平衡，用人單位很容易利用其優(yōu)勢地位在訂立合同時侵犯保證人的利益，況且其他國家和地區(qū)已有可以借鑒的先例。
[7]如日本的《關(guān)于身元保證之法律》，臺灣和瑞士則是以專門的條文特別的規(guī)定在人事保證制度中。再次，人事保證制度的構(gòu)建可以解決當(dāng)前社會人與人之間的誠信問題，并且人事保證有其成立的理論依據(jù)。
[10]在當(dāng)今就業(yè)緊張的局勢下，用人單位面對陌生的勞動者，對其狀況一無所知，無法立即建立對其的信任感，雙方之間毫無誠信可言，一些勞動者違背誠信，透漏商業(yè)機密，攜款潛逃等一系列狀況便頻頻發(fā)生，用人單位損失慘重，用人風(fēng)險與日俱增。而人事保證制度的建立，可以以第三人的信用做擔(dān)保，使用人單位敢于雇傭合適的陌生的勞動者，增強了雙方的誠信關(guān)系，同時也緩解了就業(yè)的壓力。另一方面，對于民事活動，法律沒有明文禁止即意為自由，人事保證的對象是損害賠償之債，并沒有被法律明文禁止，因此可以設(shè)定擔(dān)保。人事保證是對將來不確定之債的擔(dān)保，符合《擔(dān)保法》中最高額擔(dān)保的立法精神。
對于我國現(xiàn)階段嚴峻的就業(yè)形勢，筆者認為有必要在我國建立適當(dāng)?shù)娜耸卤ＷC制度。一是有利于勞資雙方建立互信關(guān)系，二是符合現(xiàn)實需求和各國立法的選擇，三是有利于緩解當(dāng)今的就業(yè)壓力更有利于穩(wěn)定勞資關(guān)系并促使勞動者履行好義務(wù)。雖然在勞動法中保護勞動者的利益是最重要的一個價值理念，在用人單位和勞動者利益發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮作為弱勢群體的勞動者的利益，但如果過分的強調(diào)保護勞動者的利益，而忽略用人單位的利益，不利于構(gòu)建和諧的勞資關(guān)系，使得用人單位和勞動者的關(guān)系緊張。用人單位讓勞動者提供人事保證的目的其實很單純，只是為了避免在用人期間勞動者的肆意違約、泄密等有損于用人單位利益的行為出現(xiàn)時防止自身利益不合理的減少。而此類保證的建立也并不是針對每一位勞動者，只是就用人單位相對重要的工作崗位設(shè)立。在訂立條款的同時，用人單位并沒有把自身的利益擴大化，不合理的占取勞動者的利益，所以，人事保證制度的構(gòu)建，并沒有違反公平原則，用人單位要求勞動者提供保證屬于其意思自治，應(yīng)給予保護。[11]（P.301）
司法實務(wù)中對我國勞動法領(lǐng)域人事保證糾紛的的法律規(guī)制處理結(jié)果常常大相徑庭，有認定人事保證無效而保證人無需擔(dān)責(zé)的，也有認定人事保證有效而保證人需擔(dān)責(zé)的。這種判決不一的后果就是勞資雙方在履約過程中無所適從，司法的指引作用大打折扣。因此，研究人事保證制度的構(gòu)建，對于推動勞動法律制度的進一步建設(shè)，及時發(fā)揮法律的指引作用，平衡勞資雙方利益，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系都具有重要意義。
隨著社會主義經(jīng)濟的不斷完善，各種所有制經(jīng)濟主體進入經(jīng)濟大市場，有關(guān)人事保證糾紛的案件日益增多，此類案件大多需經(jīng)歷基層人民法院、中級人民法院，甚至是高級人民法院和最高人民法院已近部分檢察院的反復(fù)裁量，有些至今還未有定論。因人事保證在法律上尚沒有一個明確的說法，各方的爭議從未平息，其性質(zhì)及相關(guān)效力也未明確，而長時間的的人事保證糾紛裁判思路與使用法律的混亂，顯然已危及司法裁定的權(quán)威性、法律的安定性已近民眾對法律的信仰。況且，構(gòu)建人事保證制度不僅有利于我國的法律體系，更有利于我國的信用體系，對于司法實務(wù)都是有利而無害的。因此，立法者應(yīng)總結(jié)實踐經(jīng)驗，在現(xiàn)實需要的基礎(chǔ)上，就現(xiàn)實中的人事保證糾紛現(xiàn)象，抽象出對未來人事保證制度的構(gòu)建具有指導(dǎo)意義的東西，將會更加有利于社會的發(fā)展。
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論文摘要 《勞動合同法》第92條規(guī)定的勞務(wù)派遣合同中關(guān)于用人單位與用工單位連帶責(zé)任的規(guī)定最大限度地保障了被派遣勞動者的合法權(quán)益，但是該規(guī)定也有其自身的缺陷，如連帶責(zé)任規(guī)定滯后，用工單位在無義務(wù)、無過錯情況下承擔(dān)連帶責(zé)任有悖于公平原則和無義務(wù)無責(zé)任的法律理念，連帶責(zé)任規(guī)定降低了訴訟效率、增加了當(dāng)事人的訴累等。應(yīng)當(dāng)通過改進勞動爭議程序法、細化用工單位與用人單位的責(zé)任等方面入手，完善勞務(wù)派遣連帶責(zé)任的各項規(guī)定。
論文關(guān)鍵詞 勞動合同法 連帶責(zé)任 立法價值 問題與完善
一、《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定概述
《勞動合同法》第92條規(guī)定：“給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。也就是說，不論用工單位是否存在故意或過失，一旦勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者造成了損害，都有與勞務(wù)派遣單位一起承擔(dān)連帶責(zé)任的法定義務(wù)。連帶責(zé)任制度是中國民事立法中一項十分重要的制度，其目的在于補償救濟，根據(jù)產(chǎn)生原因的不同被分為法定和約定兩種。《民法通則》規(guī)定，凡是承擔(dān)連帶責(zé)任的債務(wù)人都有義務(wù)清償債務(wù)，也就是說，債權(quán)人可以同時請求全體連帶責(zé)任債務(wù)人或者部分承擔(dān)連帶責(zé)任的債務(wù)人履行全部或者部分的清償責(zé)任，該被請求承擔(dān)清償責(zé)任的債務(wù)人無權(quán)行使先訴抗辯權(quán)。只要債務(wù)尚未全部清償，無論連帶債務(wù)人是否已經(jīng)清償過債務(wù)，對于未清償完畢的那部分債務(wù)都負有連帶清償?shù)牧x務(wù)。連帶責(zé)任制度的特殊性表現(xiàn)在對外效力、對內(nèi)效力以及訴訟效力三個方面，除了上面提到的對外效力，對內(nèi)效力和訴訟效力的相對于其他責(zé)任制度也有所不同。在訴訟效力方面，債權(quán)人可以將數(shù)個連帶債務(wù)人列為共同被告，也可以將所有連帶債務(wù)人列為共同被告，甚至允許其僅僅起訴所有債務(wù)人中的某一個連帶債務(wù)人。在連帶責(zé)任人中的一人或數(shù)人在民事訴訟中作為原告或被告時，所有連帶責(zé)任人作為共同訴訟人出席。所有連帶責(zé)任人對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，但是承擔(dān)對外給付義務(wù)的一人或數(shù)人有權(quán)向其他連帶責(zé)任追償相應(yīng)份額，連帶責(zé)任人無權(quán)以無過錯或無責(zé)任為由對債權(quán)人的請求權(quán)主張抗辯權(quán)。
用工單位和勞務(wù)派遣單位之間關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定使被派遣勞動者受到損害時，可以向勞動派遣單位和用工單位中的一方或者全體提出全部或者一部分給付，無論是勞務(wù)派遣單位還是用工單位都不能以超出自己應(yīng)付份額為由，提出抗辯。用工單位和勞務(wù)派遣單位這樣的連帶責(zé)任對被派遣勞動者的權(quán)益提供了雙重保障。
二、《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定的立法價值
（一）有利于保護被派遣勞動者及用工單位內(nèi)部的和諧勞動關(guān)系
用工單位對被派遣勞動者事實上的支配和使用使得用工單位承擔(dān)對被派遣勞動者的部分法定用人義務(wù)以及依派遣協(xié)議之約定而產(chǎn)生的用人義務(wù)成為當(dāng)然，而勞務(wù)派遣單位基于勞動合同是被派遣勞動者事實上的用人單位，承擔(dān)所有的用人義務(wù)理所應(yīng)當(dāng)。依基本法理可知，有義務(wù)才有責(zé)任，無義務(wù)就無責(zé)任，按照這個法理進行邏輯推理，如果用工單位已經(jīng)履行自己應(yīng)該履行的部分法定用人義務(wù)和約定用人義務(wù)，那么它就不應(yīng)該去承擔(dān)法律上的不利后果。按照這樣的法律邏輯才能實現(xiàn)法律自身的和諧性，行為人才能指導(dǎo)自己可以做什么，不能做什么，才能在法律的框架內(nèi)正?；顒?。
然而《勞動合同法》第92條中關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定顯然是和這一邏輯推理結(jié)論相悖的。它通過法定連帶責(zé)任的規(guī)定對用人單位設(shè)定了無義務(wù)的責(zé)任。這似乎有些不合法理，但這恰恰體現(xiàn)了立法者追求的立法價值。《勞動合同法》第1條規(guī)定“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法”?！秳趧雍贤ā返?2條所規(guī)定的連帶責(zé)任正是可以體現(xiàn)這一立法目的：（1）通過綁定用工單位和勞務(wù)派遣單位的責(zé)任從而對被派遣勞動者的權(quán)益保護提供更為全面的保障。（2）勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者的損害要由用工單位與其一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這很大一部分程度上提高了用工單位的成本風(fēng)險，用工單位進過細致比較如果發(fā)現(xiàn)使用被派遣的勞動者對于本單位經(jīng)濟上沒有益處，就會減少甚至不會使用被派遣勞動者。立法者認為這樣是有益處的，因為被派遣勞動者作為編制外人員對于用工單位里的編制內(nèi)人員基本處在“同工不同酬”的地位上，無論《勞動合同法》做出何種修改，這種事實上的身份差別都難以消除，用工單位過度的依賴被派遣勞動者不利于用工單位營造和諧的內(nèi)部勞動關(guān)系。
（二）有利于維護社會穩(wěn)定
勞資關(guān)系在起初始是由民法來進行調(diào)整的，但隨著社會的不斷演變，生產(chǎn)力的逐漸發(fā)展，市場經(jīng)濟的自由競爭規(guī)則使得社會資源迅速的向著少數(shù)壟斷集團集中。人類社會的經(jīng)濟發(fā)展形式由自由主義進入壟斷主義，勞動法的屬性也在不斷變換，從“個人本位”發(fā)展到“國家本位”再進一步進入了我們所謂的“社會本位”，勞動法不再僅僅維護個人的利益，也不再僅僅保護國家利益，而是開始對社會利益進行關(guān)注?！皠趧臃òl(fā)端于民法，又超越了民法。”這樣的發(fā)展致使勞動法本身既不屬于私法，也不屬于公法，而是成了介于兩者之間的存在。
我國擁有近14億人口，在勞動力方面長期處在供過于求的狀態(tài)，按照一般經(jīng)濟原理，供過于求只會將市場導(dǎo)向買方市場，在勞動力處于買方市場時，用工單位和勞務(wù)派遣單位往往處于優(yōu)勢地位，勞動者相對于用人單位普遍缺乏經(jīng)濟力量和社會力量，因而在訂立勞動合同時沒有平等的談判地位。勞動者相對于用人單位的這種明顯弱勢導(dǎo)致了社會的不穩(wěn)定。因此，《勞動合同法》在履行維護勞資雙方利益義務(wù)的同時，應(yīng)更多的將天平向相對弱勢群體加以傾斜?！秳趧雍贤ā吠ㄟ^第92條中連帶責(zé)任的規(guī)定將用工單位與勞務(wù)派遣單位進行了的責(zé)任捆綁，對被派遣勞動者進行雙重保障，以國家干預(yù)的形式側(cè)面維護社會穩(wěn)定。
（三）有利于實現(xiàn)實質(zhì)上的公平
《勞動合同法》第92條的連帶責(zé)任的當(dāng)事人沒有主動聯(lián)絡(luò)的主觀意思，是基于法律規(guī)定而承擔(dān)的責(zé)任，“一個人應(yīng)當(dāng)就其自身所犯的過錯，在其理性能夠預(yù)期或者應(yīng)當(dāng)預(yù)期的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”，但是法律的創(chuàng)制并不總是以理論上的合理性為出發(fā)點的，既要考慮國家的政策，又要考慮勞動法本身維護社會利益的“社會本位”屬性，因此對于弱勢群體利益的保護是任何一個國家法律實現(xiàn)實質(zhì)上的正義的一定要走的路。“權(quán)利本身的正當(dāng)性決定了對所有權(quán)利都應(yīng)同等保護，但現(xiàn)實生活卻要求在經(jīng)常和正常沖突的權(quán)利中必須犧牲其中一方（或一些）?！眲趧雍贤ǖ?2條中連帶責(zé)任的規(guī)定，將不屬于用工單位的責(zé)任加給用工單位，這顯然是一種加重責(zé)任的表現(xiàn)。第92條中這樣規(guī)定的原因是：由于“同工不同酬”現(xiàn)象越來越多，勞務(wù)派遣單位和用工單位將被派遣勞動者夾在其中，其權(quán)利的保護更加困難。第92條中連帶責(zé)任的規(guī)定通過綁定用工單位和勞務(wù)派遣單位責(zé)任的辦法，對于處在弱勢地位的被派遣勞動者來說，其救濟途徑得到強化，從社會正義的角出發(fā)，對于被派遣勞動者權(quán)利的傾向性保護，以及立法者科以勞務(wù)派遣單位與用工單位更多責(zé)任，在一定的程度上促進了中國社會的和諧發(fā)展，進而在這個基礎(chǔ)上實現(xiàn)實質(zhì)上的社會公平。
（四）有利于實現(xiàn)效率價值
我們講的效率，即“從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果”，對于效率的追求從來就是法律的價值目標(biāo)之一。生活中人與人的交流來自于信息，監(jiān)督也是。用更低的成本達到觀察的效果，那么讓這些成本優(yōu)勢更低的單位行使監(jiān)督的權(quán)利則更有利于節(jié)約監(jiān)督成本?；谂c勞務(wù)派遣單位的特殊關(guān)系，加之用工單位本身處于勞動力市場信息掌握者的地位，用工單位能對勞動派遣單位是否遵守《勞動合同法》施加一定的監(jiān)督。正是基于用工單位對獲得信息之便利，92條連帶責(zé)任的規(guī)定，可以促使用工單位居安自危，努力監(jiān)督勞務(wù)派遣單位，從而實質(zhì)上維護了被派遣勞動者的利益。在用工單位和勞務(wù)派遣單位之間設(shè)定連帶責(zé)任，此方式降低了被派遣勞動者維護自己合法利益的成本，實質(zhì)上也提升了社會經(jīng)濟運行的效率。除此之外，第92條連帶責(zé)任的規(guī)定使得用工單位在選擇上更傾向于那些社會聲譽好、體制完備的勞務(wù)派遣單位。這種優(yōu)勝劣汰的選擇方式使得那些不符合規(guī)定的勞務(wù)派遣單位被淘汰。
三、《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定的不足和完善
（一）《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定的不足和問題
《勞動合同法》及其《實施條例》實施以來，在平衡被派遣勞動者權(quán)益和用人、用工單位使用勞務(wù)派遣制度的積極性兩個方面取得了很好的成效，但也暴露了不少問題，需要對法律規(guī)制的缺陷進行完善。本文所研究的《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定也不例外。
1.勞動爭議程序法相對于第92條的連帶責(zé)任規(guī)定稍顯滯后
《勞動合同法》的生效使得用工單位作為勞務(wù)派遣中勞動爭議當(dāng)事人有了程序法上的實體法需求。惟其如此，2007年12月29日通過的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》其目的便是要解決勞動爭議法相對于第92條的連帶責(zé)任規(guī)定顯得滯后。這部法的問世，不僅有利于勞動調(diào)節(jié)和仲裁程序在相關(guān)案例中的明晰，且有利于仲裁和訴訟程序之間的有效銜接。
在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，能成為勞動法意義上的用人單位和勞動者的且具備勞動爭議當(dāng)事人資格的只有基于勞動合同而形成的勞動關(guān)系。對于只有基于勞務(wù)派遣協(xié)議而形成的事實上的被使用和使用關(guān)系的被派遣勞動者和用工單位來說，兩主體并不像用人單位和勞動者那樣具備當(dāng)事人資格，用工單位和被派遣勞動者之間的爭議也因此并不由勞動爭議處理程序受理?？墒怯霉挝挥捎诘?2條中和勞務(wù)派遣單位的責(zé)任綁定，當(dāng)面對被派遣勞動者要求其履行連帶賠償時缺少程序法上的保障，所以將用工單位排除在勞動爭議當(dāng)事人范圍之外并不合理。被派遣勞動者若要想對用工單位啟動勞動爭議處理程序，用工單位即必須有法律賦予的當(dāng)事人主體資格。即便是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條對將用工單位也納入到了當(dāng)事人范圍，但事實上來說，用工單位畢竟并非被派遣勞動者的用人單位，所以從本質(zhì)上來說不存在勞動關(guān)系。因此，用工單位作為獨立的勞動爭議當(dāng)事人仍舊缺乏法理基礎(chǔ)?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第22條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位或用工單位與被派遣勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。按照實體法來看，《勞動合同法》第92條的規(guī)定，當(dāng)被派遣勞動者是被申訴人的時候，存在著哪一方為申訴人的問題。勞務(wù)派遣單位是被派遣勞動者的用人單位，只有勞務(wù)派遣單位可以對被派遣勞動者提起勞動仲裁申請。勞務(wù)派遣單位派遣勞動者到用工單位提供勞動，被派遣勞動者受到用工單位的管理和支配。被派遣勞動者未履行勞動義務(wù)，對于用工單位而言，是勞務(wù)派遣單位違反勞務(wù)派遣協(xié)議；對于勞務(wù)派遣單位而言，是勞動者違反勞動合同約定。因此如果被派遣勞動者對用工單位造成損害，用工單位只能提出民事訴訟。倘若被派遣勞動者與本案有著直接的利害關(guān)系，應(yīng)該以第三人的身份參加訴訟。無派遣單位與勞動者發(fā)生勞動爭議時，勞務(wù)派遣單位可以直接對被派遣勞動者提出勞動仲裁申請，而倘若用工單位與本案有直接利害關(guān)系的話，也應(yīng)該作為第三人參見。因而難以推出用工單位和勞務(wù)派遣單位作為共同申訴人的合理性。
2.用工單位在沒有義務(wù)、沒有過錯的情況下也要與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任存在爭議
有義務(wù)才有責(zé)任，無義務(wù)無責(zé)任，這是基本的法理，但用工單位僅對被派遣勞動者的使用存在義務(wù)，對其它的部分無義務(wù)。對于這些無義務(wù)的部分也要承擔(dān)責(zé)任，這違反了公平的法律精神。并且會導(dǎo)致以下實際問題，如用工單位不敢使用勞務(wù)派遣工，不利于促進就業(yè)；勞務(wù)派遣單位無所畏懼勞務(wù)派遣單位有恃無恐，將責(zé)任推給用工單位而大肆損害被派遣勞動者的利益；政府部門推卸了監(jiān)管責(zé)任，《勞動合同法》第92條在客觀上要求用工單位對勞務(wù)派遣單位進行監(jiān)督，這本應(yīng)該是由政府部門來承擔(dān)的，政府相關(guān)職能部門應(yīng)切實負責(zé)監(jiān)督用工單位和勞務(wù)派遣單位依法用工，履行對勞動者的法定義務(wù)。
3.相關(guān)規(guī)定在現(xiàn)實操作中存有歧義
盡管《勞動合同法》第92條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定立法者立法價值的實現(xiàn)具有很大的益處，可是在實際操作的過程中，92條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定仍有歧義：第92條沒有規(guī)定倘若用工單位違反《勞動合同法》，勞務(wù)派遣單位是否應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的問題。本條將連帶賠償責(zé)任的適用條件限制為勞務(wù)派遣單位的違法行為，但卻忽略了用工單位的違法行為也可能甚至更加易于造成被派遣勞動者的損害。比如《勞動合同法》第58條僅規(guī)定：勞務(wù)派遣單位有按月支付勞動報酬的法定義務(wù)，第62條規(guī)定：用工單位有支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇的法定義務(wù)。勞務(wù)派遣單位違反第58條規(guī)定沒有按月支付派遣勞動者的勞動報酬造成損失的，勞動者可依據(jù)第92條規(guī)定，請求用工單位對該損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是，針對用工單位違反第《勞動合同法》62條規(guī)定未支付加班費、績效獎金以及提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇，給派遣勞動者造成財產(chǎn)損失的，勞務(wù)派遣單位是否也承擔(dān)相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任，如果僅僅看第92條的規(guī)定無法得出確定的答案。按照本條的文意解釋，勞務(wù)派遣單位對于用工單位造成的損害是不需要承擔(dān)連帶責(zé)任的，但是如果這樣規(guī)定了，立法者本身所要追求的立法價值又從何處體現(xiàn)？肯定是相沖突的。所謂的雙重保障又變成了一紙空文。
4.降低了訴訟效率，增加了當(dāng)事人訴累
由于混淆了用工單位和勞務(wù)派遣單位在勞動基準(zhǔn)法上各自對被派遣勞動者所應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的分工，并且，無論是勞務(wù)派遣單位還是用工單位，對于另一方的違反勞動法職責(zé)都是難以掌握控制的。所以不加區(qū)別一概由兩個雇主承擔(dān)連帶責(zé)任不僅顯失公平，也混淆了兩個雇主對勞動者所應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)分工。由于連帶責(zé)任人之間的責(zé)任、份額不分，義務(wù)、分工不明確，往往是“官了民未了”，又產(chǎn)生了連帶責(zé)任人之間的內(nèi)部求償糾紛，從而形成循環(huán)訴訟，循環(huán)執(zhí)行。并且如果不考慮當(dāng)事人的過錯和責(zé)任一律“連坐”，導(dǎo)致“欠債者逍遙法外”，“不欠債者卻要還錢”，代償人總有一種做“替罪羔羊”的委屈。這種情況極易造成代償人與執(zhí)行機關(guān)的沖突，造成執(zhí)行難。
（二）第92條連帶責(zé)任規(guī)定存在的法律問題現(xiàn)狀的改善對策
針對勞動爭議程序法相對于第92條中的連帶責(zé)任規(guī)定稍顯滯后的問題，筆者認為要建立與《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定相稱的勞動爭議程序法實乃當(dāng)務(wù)之急。在勞動爭議法的程序法的制定中，尤其要應(yīng)進一步完善《中華人民共和國勞動爭議仲裁法》，對勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者和用工單位之間的訴訟關(guān)系進一步明確，減少實踐中存在的用工單位和勞務(wù)派遣單位作為共同申訴人的不合理問題，從而更好地解決勞動爭議程序法相對滯后的問題。
用工單位在沒有過錯的情況下也要與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，立法者將這無義務(wù)責(zé)任強加給用工單位，其目的之一無非是想通過讓用工單位在考慮風(fēng)險成本的情況下減少被派遣勞動者的使用來達到抑制社會雇傭被派遣勞動者的效果。因為他們認為被派遣勞動者無論如何也不能實現(xiàn)和正式員工的“同工同酬”。不能“同工同酬”就會對社會和諧穩(wěn)定造成威脅。然而認為法律無法解決“同工不同酬”的問題的觀點是站不住腳的。相對于抑制這一雇傭形式，從而對經(jīng)濟發(fā)展造成不利影響，不如以法律的手段解決更為合適。筆者的意見是，一方面以法律法規(guī)的形式進一步確定被派遣勞動者與用工單位內(nèi)部員工之間的的同工同酬，同時也將用工單位的責(zé)任限定在過錯責(zé)任之中。
針對第92條連帶責(zé)任的規(guī)定在現(xiàn)實操作中存有歧義的問題，筆者的建議是：立法者應(yīng)該對第92條連帶責(zé)任規(guī)定中的歧義，即“用工單位違反《勞動合同法》，勞務(wù)派遣單位是否應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”加以解釋，并且對于“因用工單位過錯造成被派遣勞動者損害，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任”的情形，應(yīng)細化把握用工單位給被派遣勞動者造成損害的“度”，即至何種程度的損害情形下勞務(wù)派遣單位和用工單位才一并承擔(dān)連帶責(zé)任。
針對第92條連帶責(zé)任的規(guī)定降低了訴訟效率，增加了當(dāng)事人訴累的問題，筆者認為應(yīng)該在明確勞務(wù)派遣單位、用工單位與被派遣勞動者三者之間的法律關(guān)系上，進一步細化損害被派遣勞動者的情形，區(qū)分勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，在兩方連帶責(zé)任人內(nèi)部對于不同的情形規(guī)定不同的內(nèi)部份額，可以有效防止連帶責(zé)任人內(nèi)部追償糾紛的頻繁發(fā)生。
論文關(guān)鍵詞 勞動教養(yǎng) 教育矯治 司法化
唐慧事件、任建宇事件經(jīng)媒體曝光后，勞動教養(yǎng)制度改革及違法行為教育矯治法的立法問題再一次成為輿論焦點。全國政法工作會議于2013年1月7日召開，會議明確今年政法工作重點推進“四項改革”，其中包括勞教制度改革。勞動教養(yǎng)報人大批準(zhǔn)后停止使用是對此制度自身存在缺陷的正面回應(yīng)，也是我國違法犯罪治理理念變化的直接結(jié)果。但游走于犯罪邊緣的違法行為如何得到有效的控制這一問題并不因為勞動教養(yǎng)制度的停用而消失。既然存在問題，那么就需要解決，由此衍生出路徑選擇問題——是使用現(xiàn)有的制度資源，還是設(shè)計一個全新的制度來滿足社會的這種需求？本文認為通過制定《違法行為教育矯治法》，實現(xiàn)教育制矯治制度的法治化是相對理性和現(xiàn)實的選擇。
一、勞動教養(yǎng)制度變革的基礎(chǔ)
縱觀勞動教養(yǎng)制度產(chǎn)生、發(fā)展變化的歷史，可以發(fā)現(xiàn)法律制度的變革是基于歷史和現(xiàn)實條件設(shè)計的結(jié)果。對勞動教養(yǎng)制度而言，這其中還蘊涵著更深一層的意義，它在某種程度上折射出中國社會的現(xiàn)代化進程和社會觀念的變革。從社會結(jié)構(gòu)角度進行分析，我國正由傳統(tǒng)的一元政治社會向公民社會與政治國家分立的二元社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。一元社會結(jié)構(gòu)的特點是政治國家和市民社會完全重合，社會高度政治化，法律以國家本位為其取向，強調(diào)社會控制，至于這種控制是否合理、是否有利于社會和個體的進步則不在其優(yōu)先考慮的范疇。二元社會結(jié)構(gòu)的特點是市民社會與政治國家分立，社會群體、個人的權(quán)利要求得到法律的優(yōu)先承認和保護。法律制度是以社會為基礎(chǔ)的，它維護和反映某一時期的社會結(jié)構(gòu)。勞動教養(yǎng)制度可以視為一個標(biāo)本，它的出現(xiàn)、發(fā)展、變革深刻地反映了這種社會結(jié)構(gòu)變化?；蛘哒f特定的社會背景孕育了這樣一個制度，而社會結(jié)構(gòu)的變化也決定了這一制度的最終命運。
從法律文化角度分析，我國傳統(tǒng)的法律文化為倫理主義型法律文化，根植于自然經(jīng)濟土壤的宗法社會組織，宗教倫理觀念“禮”滲透于國家法律之中，從最初神祗本位到家族本位再到國家本位，從國家本位到國家——家族本位，再到國家——社會本位。但是由于社會轉(zhuǎn)型使得原有的社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了整體的嬗變，而這一嬗變的核心正是社會價值觀念的變化。我國“集體本位”的法律觀隨著生產(chǎn)社會化水平的提高和現(xiàn)代化的進程，逐漸向雙向本位靠攏，個人的權(quán)利也逐漸受到法律的重視和保護，并且不得以犧牲個體權(quán)利為代價實現(xiàn)犯罪控制?？梢哉f，在犯罪控制和人權(quán)保障的關(guān)系上，勞動教養(yǎng)體現(xiàn)出的是中國傳統(tǒng)法律文化中的“國家——社會本位”，更注重的社會利益的保護，強調(diào)有效地懲罰和預(yù)防違法犯罪，忽視個體權(quán)利的保障。在法律價值觀發(fā)生變化的背景下，勞動教養(yǎng)制度的正當(dāng)性和合理性等問題逐漸浮出水面，尤其是近幾年通過媒體曝光的一些個案更是將勞動教養(yǎng)制度置于一個尷尬的境地?！吧鐣皇且苑蔀榛A(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)?！蓖Ｖ故褂脛趧咏甜B(yǎng)制度可以被視為對這一觀點最佳的注腳。
二、違法行為教育矯治制度設(shè)計的原則
為了避免“換湯不換藥”或“新瓶裝舊酒”，違法行為教育矯治制度絕對不能將原有的勞動教養(yǎng)制度通過立法的方式予以合法化，制度設(shè)計必須體現(xiàn)以下幾個原則：
（一）法治化原則
勞動教養(yǎng)制度作為一個標(biāo)本折射出中國法治建設(shè)的進程，在建設(shè)社會主義法治國家背景下，法治化是制度設(shè)計中首先要堅守的基本原則，也是必須達到的最低目標(biāo)。所謂法治化并非通過立法實現(xiàn)制度形式意義的合法化，而是以法治的要求審視制度的正當(dāng)性問題。制度設(shè)計必須要遵循法定原則、必要性原則和成比例性原則，這也是公法領(lǐng)域的“黃金條款”。
（二）人道性原則
人道性是指教育矯治制度的確立與適用應(yīng)當(dāng)立足于人性，與人的本性相符合，可歸結(jié)為以下幾點：要關(guān)心和改善教養(yǎng)人員的物質(zhì)生活以滿足其生物性需要；要尊重教養(yǎng)人員的人格以滿足其社會性需求，教養(yǎng)人員作為人同樣擁有人格的尊嚴，對于教養(yǎng)人員的任何非人對待都是不人道的；要在管理教育過程中注重改善教養(yǎng)人員的人格以實現(xiàn)實現(xiàn)其作為人的價值，這也是一種特殊的人道要求，是人道要求的最高層次。
（三）教育矯治原則
要確定教育矯治制度的功能定位并不是懲戒或排害，而是救助與保護。教育矯治的目的可以通過建立特殊的管理關(guān)系和設(shè)施內(nèi)安排的各種處遇措施來實現(xiàn)。這就要求尊重教養(yǎng)人員的人格、保障其基本權(quán)益，盡量消除限制自由狀態(tài)下對人格產(chǎn)生的消極性影響，使被教育矯治者盡早適應(yīng)正常的社會生活。教育矯治的核心理念是教育、矯治和康復(fù)。教育矯治模式包括治療康復(fù)和再社會化兩種。
（四）文化性原則
勞動教養(yǎng)制度的重構(gòu)應(yīng)符合我國的法律文化類型，特別應(yīng)該反映出社會轉(zhuǎn)型時期我國法律文化的變遷和“法統(tǒng)”的兼容性。這就要求在制度設(shè)計過程中既要有創(chuàng)新又要有繼承，它是一個文化整合的過程。繼承要求符合我國國情，正確對待傳統(tǒng)法律文化中優(yōu)秀的成分并將其在法律制度中體現(xiàn)、傳承下來；創(chuàng)新要求符合時代精神，在“法統(tǒng)”兼容性特點之下吸收借鑒它國法律文化中的精髓，并與我國的法律文化有機統(tǒng)一融合為一體。
三、違法行為教育矯治制度的設(shè)計
（一）法律地位問題
違法行為教育矯治制度的定位問題一直有不同的觀點。例如：準(zhǔn)司法化模式主張其定位為帶有強制性教育性質(zhì)的行政措施，這種模式雖然承繼了勞動教養(yǎng)制度的行政高效性，但是未觸及深層次的制度實質(zhì)合理性問題。司法化模式則主張將此制度納入刑事法治的軌道，將其保安處分化。從世界各國保安處分的立法規(guī)制來看，無論是采取一元制立法模式，還是采取二元制立法模式，保安處分都是作為刑罰的補充或替代被納入刑事制裁的范疇。保安處分的適用對象主要指具有社會危險性的精神病人、有癮癖者和某些傳染病人，這與目前我國現(xiàn)行勞教制度適用的對象有很大不同。本文認為違法行為教育矯治制度可定性為司法措施或司法性強制教育矯治措施。這種措施游離于法律制裁體系之外，可將其作為一種預(yù)防措施納入違法犯罪的預(yù)防體系之中。
（二）調(diào)整對象問題
“勞動教養(yǎng)是個筐，什么都可以往里裝”是對勞動教養(yǎng)適用對象混亂狀態(tài)的形象表述。建議對目前勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、收容教育、強制隔離戒毒等制度的適用對象進行梳理基礎(chǔ)，再依據(jù)處分法定原則對違法行為教育矯治制度要對調(diào)整對象做出明確規(guī)定。該剔除的剔除，比如上訪人員，該收納的收納，并且明確法定的標(biāo)準(zhǔn)。建議對以下幾類對象適用：一是嚴重違法，危害社會治安，屢教不改又尚未構(gòu)成犯罪的。這類人被形容為“大法不犯、小錯不斷、難死公安、氣死法院”。對此類對象必須設(shè)置違法行為次數(shù)、類型等限制性條款；二是實施了刑法所禁止的行為但不負刑事責(zé)任的未成年，也就是現(xiàn)在《刑法》規(guī)定的政府收容教養(yǎng)對象。也行為已構(gòu)成嚴重犯罪，但是沒有達到相應(yīng)法定責(zé)任年齡的少年，主要指目前的未成年收容教養(yǎng)人員。我國《刑法》規(guī)定14歲以下不負刑事責(zé)任，14-16歲只對特別嚴重的犯罪負刑事責(zé)任。因不滿16周歲不予刑罰處罰的，責(zé)令家長或監(jiān)護人加以管教，在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。這體現(xiàn)出了對未成年人的保護，但是一定要對何為“必要時”做出明確的規(guī)定且決定要由法院作出；三是因癮癖而實施了違法行為且存在實施更嚴重違法犯罪危險的。癮癖包括服用含酒精飲料或其他麻醉劑。建議強制隔離戒毒的決定權(quán)同樣交給法院，執(zhí)行則統(tǒng)一交給司法行政機關(guān)；四是者。建議取消公安的收容教育，但對行為也要區(qū)別對待，不能全部一罰了事。如我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定了強制治療處分，規(guī)定明知自己有花柳病或麻風(fēng)病而隱瞞、與他人進行猥褻行為或奸，以致傳染給他人的，可以判令其進入特定處所強制治療。
（三）適用程序問題
2011年11月8日，根據(jù)最高人民法院等十部委關(guān)于印發(fā)《違法行為教育矯治委員會試點工作方案》，試點期限為一年。對此做法有觀點認為：全國性立法難以破冰，通過地方試點積累實證經(jīng)驗以修補法案，兼打消反對者的顧慮，也算是務(wù)實的穩(wěn)妥改革之道。但是問題的焦點在于作為勞教制度的替代品如何既能納入法治的軌道，又破除勞教“自偵自審自判自執(zhí)”的弊端。若僅僅將“勞教”換成“違法行為教育矯治”這一新鮮的名詞，而在程序設(shè)計上仍沿襲以往，則將仍是“穿新鞋，走老路”的新瓶舊酒，注定難以得到公眾的支持。因此，對于違法行為教育矯治制度而言，司法化是一條不可突破的底線，將教育矯治的決定權(quán)交給人民法院，不僅是必須的也是可行的。較之行政程序而言，司法程序在制度設(shè)計方面更為合理、嚴密和公平，更有利于保障公民權(quán)利和自由，但是在控制和處理違法犯罪方面，司法程序則遠不及行政程序那樣高速快捷有效。那么，在我國治安形勢依舊十分嚴峻、犯罪率日益攀升、司法資源十分有限的背景下，強化權(quán)利保障是否不利于打擊違法犯罪，或者影響打擊的效果，導(dǎo)致社會秩序出現(xiàn)失控，影響社會治安和穩(wěn)定？事實上，在“單向本位”向“雙向本位”模式演變的法律觀影響下，追求在法定程序下統(tǒng)一實現(xiàn)犯罪控制和人權(quán)保障的雙重目的，已經(jīng)成為世界各國法律制度發(fā)展和完善的共同目標(biāo)。如果還單方面強調(diào)犯罪控制而忽視人權(quán)保障，勢必會對國家的政治形象造成不良影響。
