時間：2022-01-26 18:22:49
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政立法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
法治國家的最重要的指標(biāo)之一是依法行政，而依法行政的最重要的指標(biāo)之一是行政主體行使職權(quán)在程序上有法可依，行政主體實施行政行為遵循和符合體現(xiàn)公開、公正、公平的正當(dāng)法律程序。
我國已經(jīng)通過憲法確立了依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)。實現(xiàn)這一目標(biāo)所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務(wù)即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務(wù)，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統(tǒng)一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統(tǒng)一的行政程序法典，調(diào)整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內(nèi)部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關(guān)實體原則和規(guī)則？此外，如制定統(tǒng)一的行政程序法典，其性質(zhì)如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關(guān)行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關(guān)行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優(yōu)于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規(guī)則式”法律？
對于上述問題，我們已經(jīng)爭論了好幾年，現(xiàn)在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設(shè)法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統(tǒng)一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者認為，制定統(tǒng)一行政程序法典至少在下述方面優(yōu)于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別立法可能導(dǎo)致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導(dǎo)致的法制在一定時期內(nèi)的殘缺、漏洞（在某些領(lǐng)域、某些事項上有法可依，在其他相關(guān)領(lǐng)域、相關(guān)事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權(quán)力和腐??；其三，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復(fù)立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應(yīng)該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權(quán)、委托等）導(dǎo)致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標(biāo)準的“操作規(guī)則”，以防止濫權(quán)和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。
當(dāng)然，行政程序的統(tǒng)一立法并不完全排除有關(guān)行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規(guī)和規(guī)章制定程序法、行政復(fù)議法等。統(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規(guī)范和程序規(guī)范為一體的行政管理法規(guī)定。
統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為實體規(guī)則。目前學(xué)界和實務(wù)界的大多數(shù)人對于我國應(yīng)制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調(diào)整的范圍和應(yīng)包括的內(nèi)容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為的有關(guān)實體規(guī)則。筆者屬主張應(yīng)規(guī)定實體規(guī)則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差別很大，故在實體規(guī)范上很難制定或編篡成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關(guān)基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關(guān)一般規(guī)則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領(lǐng)域的各類行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有行政領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實體規(guī)則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多；其三，現(xiàn)代行政程序立法，在程序法典中規(guī)定有關(guān)實體規(guī)則已成為一種發(fā)展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關(guān)的實體問題。
行政程序法典是否應(yīng)調(diào)整內(nèi)部行政行為。許多學(xué)者認為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對人關(guān)系，即外部行政關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實際情況并非如此，不要說大多數(shù)國家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的。筆者主張我國行政程序法典應(yīng)適當(dāng)規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權(quán)益，但間接影響其權(quán)益，有時甚至影響甚巨，如授權(quán)、委托、、公務(wù)協(xié)助等。因此，行政程序法典對這類內(nèi)部行政行為應(yīng)與外部行政行為一道規(guī)范；其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對人的權(quán)益，但對公務(wù)員或其他公職人員的權(quán)益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)進行一定限制，以及開除公職等，對這類內(nèi)部行政行為，行政程序法典應(yīng)規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當(dāng)程序原則等；其三，內(nèi)外行政程序有時很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政程序法對之規(guī)范，自然應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范，而不應(yīng)（實際也不可能）對二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。當(dāng)然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應(yīng)該區(qū)分的，行政程序法主要應(yīng)規(guī)范外部行政行為的程序，內(nèi)部行政行為程序則主要應(yīng)由專門的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。
行政程序法典是否應(yīng)規(guī)范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為）與其他規(guī)范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現(xiàn)已有立法法和國務(wù)院的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規(guī)定；而對于行政機關(guān)其他規(guī)范性文件的行為（這類行為在數(shù)量上大大超過行政立法行為），目前尚無統(tǒng)一的法律或法規(guī)加以規(guī)范。對此，行政程序法典應(yīng)如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，其他規(guī)范性文件行為則另制定專門單行程序法規(guī)范；其二，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定行政立法程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，但對現(xiàn)在仍無程序法規(guī)的其他規(guī)范性文件的行為則設(shè)專節(jié)予以規(guī)定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統(tǒng)一規(guī)范，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序可繼續(xù)適用的，在法典里予以重新規(guī)定；現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的程序不宜繼續(xù)適用的或現(xiàn)行法律，法規(guī)沒有規(guī)
定而應(yīng)該規(guī)定的程序；法典對之作出新的規(guī)定，今后抽象行政行為的程序一律以法典為準；其四，在行政程序法典里對抽象行政行為程序予以統(tǒng)一規(guī)范，但現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的行政立法程序可繼續(xù)適用，行政立法即遵守統(tǒng)一程序法典規(guī)定的抽象行政行為程序的一般原則，又遵守立法法和兩個行政法規(guī)規(guī)定的行政立法具體程序規(guī)則，至于對現(xiàn)行法律法規(guī)尚未規(guī)范的其他規(guī)范性文件的行為，法典則應(yīng)予以具體規(guī)定。筆者建議立法者做第四種選擇，此既有利于保障法制統(tǒng)一，又不致使行政程序法典過于龐大，還有利于保障現(xiàn)行法制的一定的穩(wěn)定性。
行政程序法典是否應(yīng)調(diào)整特殊行政行為。行政程序法典通常以一般行政行為（抽象行政行為和具體行政行為）為調(diào)整對象，對于某些特殊行政行為，如行政合同、行政指導(dǎo)等，是否可納入和應(yīng)納入其調(diào)整范圍，是一個值得研究的問題。行政合同具有雙方性，而一般行政行為具有單方性；行政指導(dǎo)具有非強制性，而一般行政行為具有強制性，對二者很難確立完全統(tǒng)一的程序規(guī)則。對此，有人主張對行政合同、行政指導(dǎo)等特殊行政行為單獨立法，在統(tǒng)一的行政程序法典里對之不作規(guī)定。但是國外、境外的一些行政程序法典有專章規(guī)定行政合同、行政指導(dǎo)的趨勢。之所以在統(tǒng)一程序法典里規(guī)定，是因為這些行政行為在現(xiàn)代社會，在民主化、市場化的條件下，具有了越來越重要的地位和作用；之所以設(shè)專章規(guī)定，是因為這些行政行為確實有不同于一般行政行為的特殊性，很多問題難于對之作統(tǒng)一規(guī)范。筆者主張我國行政程序法典應(yīng)設(shè)專章對行政合同、行政指導(dǎo)作出規(guī)定。單獨立法可能難于在短時間內(nèi)提上立法日程，而對這兩種行為的規(guī)范卻具有迫切性。在行政程序法調(diào)整的各種行政行為中，除了行政合同、行政指導(dǎo)對于一般行政行為具有較大的特殊性外，各種一般行政行為相互之間也具有一定的特殊性，如行政許可、行政征收、行政給付、行政處罰、行政強制等。行政程序法典對這些一般行政行為，自然只是，或主要是規(guī)定其具有共性的程序，對于某些具有較大特殊性的行政行為的程序，只能留待各相應(yīng)單行程序法或?qū)嶓w、程序一體的行政管理法（如行政許可法、行政處罰法、行政強制法等）去規(guī)范。因此，行政程序法并不完全取代各行政程序單行法，對于某些具有較大特殊性，或需要很多具體程序規(guī)則規(guī)范的行政行為領(lǐng)域，個別單行行政程序法仍有存在的必要。行政程序法典是否應(yīng)規(guī)范大量非行政機關(guān)的組織所實施的公法行為。在現(xiàn)代社會，除行政機關(guān)實施公法行為以外，大量的非行政機關(guān)組織也實施各種公法行為。如村民委員會、居民委員會等基層群眾自治性組織對村民、居民實施的有關(guān)管理；律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會對其成員實施的紀律制裁行為；公立學(xué)校對學(xué)生實施的紀律處分行為；法律、法規(guī)授權(quán)的組織和行政機關(guān)委托的組織實施的各種具體行政行為等等。這些公法行為要不要受行政程序法拘束，行政程序法典要不要對這些公法行為進行調(diào)整，學(xué)界和實務(wù)界對之均有不同意見。對于法律法規(guī)授權(quán)的組織和行政機關(guān)委托的組織實施的行政行為，現(xiàn)行法律是將之作為行政機關(guān)的行為對待的，人們一般認為應(yīng)適用與行政機關(guān)適用的同樣的行政程序。至于對其他社會公權(quán)力組織或私法組織實施的公法行為（如供應(yīng)水、電、氣的企業(yè)決定對部分消費者停止供水、供電、供氣的行為），很多人則認為不應(yīng)適應(yīng)行政程序法，這些組織的行為不應(yīng)受統(tǒng)一的行政程序法拘束，而只應(yīng)受相應(yīng)組織的內(nèi)部章程、規(guī)則（如村規(guī)民約、協(xié)會章程、學(xué)校及公用事業(yè)企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度等）規(guī)范。這種意見雖然有一定道理，但不完全符合現(xiàn)代法治的理念和人權(quán)保障的要求。根據(jù)現(xiàn)代法治的理念和人權(quán)保障的要求，非行政機關(guān)的組織（無論是社會公權(quán)力組織還是私法組織）實施公法行為，雖然不完全受行政程序法的拘束和不必完全遵循行政程序法的規(guī)則，但要滿足最低限度的正當(dāng)程序要求，如自己不做自己的法官（實行回避制度）；對組織成員做出不利行為要事先告知相對人，向相對人說明理由，聽取相對人的陳述和申辯；做出嚴重影響相對人權(quán)益的行為要為之提供聽證的機會，并事后給相對人提供救濟途徑等。筆者認為，對于這些限度的正當(dāng)程序，行政程序法典應(yīng)作出規(guī)定，非行政機關(guān)的組織在實施公法行為時應(yīng)予遵循。
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【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效應(yīng)一般來講，一個完整的程序都要經(jīng)歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環(huán)節(jié)。在每一個環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權(quán)。我們將以此為出發(fā)點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產(chǎn)生的效應(yīng)。
【關(guān)鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應(yīng) 一個完整的程序都要經(jīng)歷啟動程序 選擇適用程序 選擇行為手段
【本頁關(guān)鍵詞】論文寫作 期刊征稿 論文投稿
【正文】
二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應(yīng)一般來講，一個完整的程序都要經(jīng)歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環(huán)節(jié)。在每一個環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權(quán)。我們將以此為出發(fā)點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產(chǎn)生的效應(yīng)。（一）是否啟動程序的裁量行政執(zhí)法程序的啟動通常有兩種方式，一是依職權(quán)啟動，一是依相對人申請啟動。依職權(quán)啟動程序主要存在于損益性行政行為（也稱負擔(dān)性行政行為）當(dāng)中，如行政強制、行政處罰、行政收費等。依申請啟動程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動為考察對象?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，工商行政機關(guān)依據(jù)職權(quán)或者根據(jù)當(dāng)事人的申訴、控告等途徑發(fā)現(xiàn)、查處違法行為。第十三條規(guī)定，工商行政管理機關(guān)查處違法行為，應(yīng)當(dāng)立案；適用簡易程序的除外。根據(jù)上述規(guī)定我們可以看出，達到什么標(biāo)準才能啟動程序，法律、法規(guī)、規(guī)章都沒有明確規(guī)定。行政處罰程序的啟動，通常要建立在對案件線索判斷的基礎(chǔ)上，如日常檢查中當(dāng)事人的行為是否有違法的嫌疑，當(dāng)事人的舉報是否切實可靠等等。在此，行政執(zhí)法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對普通程序和簡易程序的選擇適用。在工商行政處罰領(lǐng)域，法律、行政法規(guī)從立法的角度規(guī)定了適用簡易程序的標(biāo)準，除此之外的則適用普通程序。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》，適用簡易程序必須符合的條件是：1.違法事實確鑿；2.有法定依據(jù)；3.對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經(jīng)歷以下幾個環(huán)節(jié)：啟動程序現(xiàn)場檢查（初步調(diào)查）選擇適用程序（是否需要立案調(diào)查）調(diào)查取證作出處罰決定。通過這個流程圖我們可以得出以下結(jié)論：首先，工商執(zhí)法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實是否確鑿、情節(jié)是否簡單”。由于案件還沒有經(jīng)過調(diào)查取證環(huán)節(jié)，因此對案件情節(jié)的判斷很大程度上取決于執(zhí)法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執(zhí)法人員的經(jīng)驗判斷。濫用該程序性裁量將導(dǎo)致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調(diào)研中翻閱了大量的案卷，發(fā)現(xiàn)濫用該程序性裁量的情況在執(zhí)法中普遍存在。在筆者搜集到的當(dāng)場處罰決定書中，有些處罰決定遠遠超出了法律、法規(guī)的范圍，最多的一例罰款額達三萬元。這些現(xiàn)象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設(shè)計的首要目的在于保護相對人的合法權(quán)益不受國家行政權(quán)力的非法侵害。法律規(guī)定行政機關(guān)在作出對相對人不利的決定前，不僅要有事實依據(jù)和法定依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)給予相對人陳述、申辯的權(quán)利，為此，立法專門規(guī)定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當(dāng)事人的相關(guān)程序性權(quán)利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對行為手段、方式的選擇，是行政執(zhí)法中最典型的程序性裁量之一。
【文章來源】/article/43/6390.Html
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【摘要】人性化執(zhí)法的內(nèi)涵是指堅持以人為本，充分尊重其人格，切實維護其權(quán)利，給予其人文關(guān)懷，促使其自覺配合解決城市管理中存在的諸多矛盾，從而實現(xiàn)公正執(zhí)法與執(zhí)法效果的統(tǒng)一。
【關(guān)鍵詞】人性化執(zhí)法的內(nèi)涵是指堅持以人為本 充分尊重其人格 切實維護其權(quán)利 給予其人文關(guān)懷
【本頁關(guān)鍵詞】雙刊號CN期刊 論文寫作
【正文】
一、人性化執(zhí)法的內(nèi)涵與意義人性化執(zhí)法的內(nèi)涵是指堅持以人為本，充分尊重其人格，切實維護其權(quán)利，給予其人文關(guān)懷，促使其自覺配合解決城市管理中存在的諸多矛盾，從而實現(xiàn)公正執(zhí)法與執(zhí)法效果的統(tǒng)一。正確推進人性化執(zhí)法工作，對法制社會的進步具有積極意義。首先，人性化執(zhí)法有利于法律的有效實施。法制社會的前提是有效地實施法律，推行人性化執(zhí)法的最終目的正是要增強廣大群眾的法制文明和城市管理意識，對城市管理執(zhí)法行為能自覺認同和支持，并積極參與城市管理決策、實施和監(jiān)督。只有廣大群眾都知法、守法，法制社會才有堅實基礎(chǔ)。其次，人性化執(zhí)法也是城管執(zhí)法的自身需要。法制社會的保障是正確地執(zhí)法。隨著社會的進步，人們對城市管理中文明執(zhí)法要求越來越高。
二、城管執(zhí)法的主要問題及人性化執(zhí)法需要突破的誤區(qū)（一）城管執(zhí)法存在的主要問題目前城管執(zhí)法的問題和矛盾比較多，諸如執(zhí)法體制、權(quán)限、依據(jù)、手段、環(huán)境等問題，這里僅就三個突出問題略加討論。1．城管執(zhí)法暴力問題城管執(zhí)法權(quán)力具有雙重性，既能用于維護城市管理秩序，為行政相對人提供行政服務(wù)，也可能被濫用，對行政相對人合法權(quán)利造成傷害。以暴力執(zhí)法為例，一些城管執(zhí)法人員不合法、不恰當(dāng)?shù)夭捎脧娭拼胧┣址感姓鄬θ撕戏?quán)益；有的無法定授權(quán)而采取強制措施；有的不依照法定程序采取強制措施等，這都造成了城管執(zhí)法機關(guān)與行政相對人的緊張關(guān)系，大大影響了人民政府的形象。根本原因在于某些地方的城管行政權(quán)力沒有受到有效約束， 執(zhí)法機關(guān)及執(zhí)法人員和行政相對人的關(guān)系沒有擺正所致。2．城管執(zhí)法程序問題程序公正是實體公正的一個保障機制。我國行政法制建設(shè)過程中長期存在重實體輕程序的問題，缺乏程序意識、程序立法不足、違反執(zhí)法程序的現(xiàn)象比較突出。在城管執(zhí)法中主要表現(xiàn)為: 某些城管執(zhí)法人員不表明其合法身份，不告知行政處理的事由、原因和依據(jù)，不告知行政相對人的申告權(quán)利和救濟渠道，不提供所需信息資料和陳述申辯機會，不遵守時間、步驟和順序方面的要求，等等。3．城管執(zhí)法責(zé)任問題城管執(zhí)法責(zé)任是指違法或不當(dāng)?shù)某枪軋?zhí)法行為所引起的一種法律后果，它是基于行政法律關(guān)系而產(chǎn)生的一種獨立的法律責(zé)任。從實際情況看， 城管執(zhí)法責(zé)任制不落實的問題遠未根本解決。主要表現(xiàn)在執(zhí)法責(zé)任意識淡漠、職權(quán)與職責(zé)脫節(jié)、執(zhí)法責(zé)任界限不清、執(zhí)法責(zé)任難以認定和難以具體追究責(zé)任等等。因此，在城市管理實務(wù)中常可見到上下級城管執(zhí)法機關(guān)相互推諉扯皮，城管執(zhí)法與經(jīng)濟利益掛鉤，城管執(zhí)法的考核評價與落實執(zhí)法責(zé)任相脫節(jié)等現(xiàn)象，這些都制約了推進依法行政和建設(shè)責(zé)任政府的進程。
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關(guān)鍵詞：行政從屬性，環(huán)境刑法，行政犯
一、自然犯與行政犯分類之探求
要解決環(huán)境刑法的行政犯化問題本質(zhì)上歸結(jié)于對環(huán)境犯罪性質(zhì)的認定。要理解這一點就必須從自然犯與行政犯的劃分理論開始。在羅馬法中就有“自體惡”和“禁止惡”的劃分法。以后，加洛法洛等人就依次把犯罪劃分為自然犯與法定犯，認為自然犯是具有反社會性、反倫理性的特征，而法定犯卻不具有這些特征?？萍颊撐?。法定犯只是由于違反了行政規(guī)章，被法律認為是犯罪的，所以，又稱為是行政犯。有些著述也認為行政犯具有較弱的反倫理性。
一般認為刑事犯在法規(guī)范制定以前，其行為自身就具有反道德反社會性。但是在理論上看，行為本身不具有反道德性和反社會性。如殺人行為在戰(zhàn)爭中或在正當(dāng)防衛(wèi)時即為合法行為?？萍颊撐?。同一行為在某種社會關(guān)系中或在某種場合有時合法有時不合法。同樣的，在某種場合合乎道德，而在另一場合卻極可能與道德不符。因此，我們不是對行為自身進行評價而是將行為的社會意義作為評價的對象。所以，對某一種行為的評價應(yīng)該有歷史、社會來決定。從對犯罪社會學(xué)的考察來看，那種認為自然犯就是反道德反社會的行為在法規(guī)制定之前就已被視為犯罪的觀點，不能得到法理思維的支持。不管是行政犯，還是自然犯，都只是基于法規(guī)違反的犯罪。所以我們也不能以是否違反社會倫理道德作為行政犯性質(zhì)的認定標(biāo)準。
筆者認為，對于行政犯與自然犯的區(qū)分還應(yīng)該著眼于立法目的上法益的機能的考察。立法者把國家基本生活秩序的維護與保持作為目的來制定法規(guī)范，稱為自然犯。為了特定的行政目的而制定法規(guī)范，稱為行政犯。行政犯多數(shù)是基于行政目的之必需，因而隨意性較大，所以時間也可能是短期的。為了達到財政、經(jīng)濟、文化等等特定目的，必須制定出符合這些特殊性目的的臨時措施。
二、環(huán)境刑法行政從屬性的表現(xiàn)
在環(huán)境刑法中，行政犯是一個普遍的現(xiàn)象。在2005年3月的《綠化與生活》雜志的議案說法欄目中就有一個環(huán)境刑法中行政犯的典型案例：大興區(qū)某村年近八旬的劉老漢一輩子勤懇吃苦，老實忠厚?？汕安痪?，人民法院認定老漢濫伐林木罪，依法判處其有期徒刑三年并處罰金2000元。原因是劉老漢法制觀念不強，在沒有辦理林木采伐許可證的情況下，砍伐了自己種的樹林。科技論文。根據(jù)《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國森林法》的規(guī)定，由于砍伐數(shù)量巨大（被砍伐林木的蓄積達86立方米之多），老漢的行為已經(jīng)涉嫌濫伐林木罪，因此森林公安機關(guān)立案偵查并向人民檢察院移送起訴。此后人民法院依法認定劉老漢未取得采伐許可證就決定砍伐自己所有的林木，而且數(shù)量巨大，其行為觸犯了刑法第345條第2款之規(guī)定，構(gòu)成濫伐林木罪，依法應(yīng)當(dāng)予以懲處。在這個典型的案例中，劉老漢的行為之所以被認定為犯罪行為的主要原因不是因為他砍了自己所有的樹有如何的罪大惡極，更主要是因為這樣的行為在現(xiàn)今的社會中違反了社會秩序和行政規(guī)定。當(dāng)然，正如前文所述，環(huán)境倫理發(fā)展至今也越來越得到人們的認同，劉老漢的犯罪行為在這種意義上很難說不是反倫理化的表現(xiàn)。故，筆者認為從是否違反社會倫理道德以及其文化價值為基準著手劃分自然犯與行政犯，這樣的劃分方法在適用環(huán)境刑法的行政犯問題中是缺乏科學(xué)性的。
對于自然犯與行政犯的分類，日本學(xué)者福田平的觀點具有借鑒意義，他認為國家的社會生活秩序，可以分為規(guī)制市民社會的基本生活構(gòu)造的基本性生活秩序以及雖然與這種基本生活秩序直接結(jié)合而與市民社會相隔離的外圍性派生性生活秩序兩種?；趪一旧顦?gòu)造的維持而形成的基本生活秩序具有相對的穩(wěn)定性，侵害、破壞這一秩序會使國家的存亡陷入危險之中。違反基本性生活秩序的行為就是自然犯。與此相對的，個別派生的生活秩序作為個別派生的關(guān)系，同基本的生活秩序相結(jié)合，對國家的存亡關(guān)系不大。違反這種派生性生活秩序的行為就是行政犯。
三、對環(huán)境刑法的重新定位
故而筆者認為在這樣的行政犯理論基礎(chǔ)上，在現(xiàn)代刑法中，自然犯和行政犯的區(qū)分沒有倫理學(xué)上的依據(jù)。在現(xiàn)代社會隨著行政不法的非倫理化，使得行政犯與自然犯更難以區(qū)分。環(huán)境犯罪在當(dāng)今社會愈演愈烈。環(huán)境犯罪行為的反道義性反社會性正逐步的滲透到國民的意識之中。環(huán)境倫理學(xué)的興起，環(huán)境的獨立法益的提出，無不在告訴我們：環(huán)境這一人類賴以生存的要素，與國家社會生活秩序、國家安全、市民社會的基本性生活秩序息息相關(guān)。環(huán)境犯罪不僅僅是觸犯了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，更是侵害了環(huán)境的獨立法益，其所侵害的對象的派生性生活秩序正在向基本性生活秩序過渡。
然而，環(huán)境犯罪能否成為傳統(tǒng)意義上的自然犯？能否真正擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性？筆者認為答案是否定的。環(huán)境犯罪的罪狀構(gòu)成、可罰性都依賴于環(huán)境行政法的相關(guān)規(guī)定，這種依賴是環(huán)境犯罪成立必不可少的組成部分，所以讓環(huán)境犯罪真正擺脫環(huán)境刑法行政從屬性的影響是不現(xiàn)實的。正如世界上的任何事物的分類都有其模糊地帶一樣，如果隨著環(huán)境刑法與行政刑法領(lǐng)域的發(fā)展，將來有一天我們能夠看見一種介于自然犯與行政犯之間的犯罪形態(tài)的產(chǎn)生，那么這個問題就能夠迎刃而解了。
環(huán)境犯罪的罪狀構(gòu)成、可罰性都依賴于環(huán)境行政法的相關(guān)規(guī)定，而環(huán)境行政法的執(zhí)行效能直接影響刑罰的適用，也常常阻礙環(huán)境刑法的刑罰功能。這一矛盾關(guān)系體現(xiàn)了環(huán)境刑法本身矛盾的不可調(diào)和性和由此體現(xiàn)的不甚完美性，決定了對于環(huán)境刑法只能在一定限度內(nèi)完善、發(fā)展，而不能期望刑法對環(huán)境犯罪的規(guī)制如傳統(tǒng)犯罪那樣游刃有余。
但是，我們并不能就此忽視環(huán)境刑法在處理環(huán)境問題、保護環(huán)境和自然資源中的功效和地位，尤其在環(huán)境獨立法益的刑法保護的提出之后，要求環(huán)境刑法更有效的發(fā)揮其刑罰權(quán)威的作用。如上所述，環(huán)境刑法在保護環(huán)境中有其自身存在的價值及其他手段不可比擬的嚴厲性和威懾性。正如我們雖然不能期望一個人長生不老，但卻可以盡可能地通過各種方法使其延年益壽。盡管環(huán)境刑法本身存在一個難以解決的矛盾，但其自身仍有一定可以加以完善的空間和諸多可以解決的不足。我們完全有可能在這些可能的范圍內(nèi)，對環(huán)境刑法進行不斷充實、完善和發(fā)展，以發(fā)揮其最大功效。
參考文獻：
[1]張梓太．環(huán)境法律責(zé)任研究[M]．北京：商務(wù)印書館．2003．
[2]周訓(xùn)芳.環(huán)境權(quán)論[M].北京:法律出版社，2003.
[3]王秀梅，杜澎．破壞環(huán)境資源保護罪[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998．
[4]王燦發(fā)．環(huán)境糾紛處理的理論與實踐[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002．
【論文摘要】隨著我國電力體制改革的不斷深化，電力行政執(zhí)法過程中的困難，為社會和電力企業(yè)帶來了諸多問題。其成因主要是：電力立法滯后于體制改革，造成電力行政執(zhí)法主體事實上缺位；受制于上位法致使地方電力立法難以突破電力行政執(zhí)法的基礎(chǔ)——執(zhí)法隊伍構(gòu)建及執(zhí)行力。因此，電力行政執(zhí)法需從立法層面予以突破，從中央層面明確電力行政執(zhí)法主體；在立法一時難以突破的情況下，需要在實踐中探索有效的應(yīng)對之策。
引 言
近年來全國各地妨礙電力建設(shè)、破壞電力設(shè)施的違法事件頻頻發(fā)生，竊電現(xiàn)象也呈頻發(fā)之勢，這不僅嚴重影響電力建設(shè)項目進程，危急供電安全，而且也嚴重擾亂了正常的供用電秩序，使國家和供電企業(yè)蒙受巨大的經(jīng)濟損失。
就目前的法律規(guī)定來看，《刑法》等法律法規(guī)對于電力設(shè)施和電能的法律保護遠不能涵蓋實踐中所存在的相關(guān)行為，對現(xiàn)實中存在著的妨礙電力建設(shè)、破壞電力設(shè)施及盜竊電能、侵犯社會公眾和電力企業(yè)利益的涉電違法行為，其中尚未構(gòu)成刑事犯罪的，需要通過行政執(zhí)法予以制裁和規(guī)范。但由于我國電力立法滯后于電力體制改革，《電力法》、《電力設(shè)施保護條例》及其實施細則的相關(guān)規(guī)定與政企分開后的電力體制不相適應(yīng)，存在著電力行政執(zhí)法體制始終沒有理順、電力行政執(zhí)法主體事實上缺位、無法形成一支有力的電力行政執(zhí)法隊伍等問題。
本文試圖通過對我國電力行政執(zhí)法體系及實踐情況的分析，探討形成這一難題的原因和解決之策。
1.當(dāng)前我國電力行政執(zhí)法面臨嚴峻形勢
破壞電力設(shè)施和偷竊電能現(xiàn)象，不僅使國家和人民財產(chǎn)遭受巨大損失，嚴重侵害電力企業(yè)的合法權(quán)益，而且也嚴重侵害了廣大用戶的合法權(quán)益。破壞電力設(shè)施和竊電行為還擾亂了供用電秩序，造成許多危害電力運行安全、危害人民群眾人身和財產(chǎn)安全的隱患，直接威脅到電網(wǎng)的安全運行。
2007年，在全國“三電”（指加強電力、電信、廣播電視設(shè)施安全保護工作）專項斗爭中，查處“三電”治安案件2.5萬余起。涉電案件劇增，嚴重危害了電網(wǎng)安全運行，無法保證電網(wǎng)正常供電和電力用戶正常用電，還可能危害人民群眾生命財產(chǎn)安全。由于電力執(zhí)法力度的不足，涉電違法行為得不到追究和懲處，無法保證電力執(zhí)法部門公信力和電力相關(guān)法律法規(guī)的威懾力。
2.電力行政執(zhí)法內(nèi)容分析
電力行政執(zhí)法是指電力行政執(zhí)法主體按照法律、法規(guī)的規(guī)定，對相對人采取的直接影響其權(quán)利義務(wù)，或者對相對人的權(quán)利義務(wù)的行使和履行情況直接進行監(jiān)督檢查的行為，是保證電力相關(guān)法律、法規(guī)實施的直接性的、管理性的行為。
按照行政執(zhí)法行為對相對人權(quán)利義務(wù)所引起的直接效果，電力行政執(zhí)法主要有以下方式：電力行政處理、電力行政處罰、電力行政檢查、電力行政處置。
3.導(dǎo)致我國電力行政執(zhí)法難題的原因
電力行政執(zhí)法出現(xiàn)的嚴峻形勢，固然是多種因素的綜合作用，但執(zhí)法保護力度缺乏是最重要的因素。由于電力體制改革不斷推進，電力立法滯后于電力改革，現(xiàn)行電力法律法規(guī)中許多方面不適應(yīng)我國當(dāng)前電力工業(yè)發(fā)展與改革的現(xiàn)狀。
3.1 執(zhí)法主體事實上的缺位是電力行政執(zhí)法難的根本原因
3.1.1我國現(xiàn)行法律中對電力行政執(zhí)法主體的規(guī)定不明確
法律法規(guī)授權(quán)的組織既可以自己的名義在法定權(quán)限內(nèi)從事電力行政執(zhí)法活動，承擔(dān)法律后果，也可以根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，在法定權(quán)限內(nèi)再委托符合法律規(guī)定的其它社會組織行使電力行政執(zhí)法權(quán)。受委托的組織并非電力行政執(zhí)法主體，它只能以委托機關(guān)的名義從事行政執(zhí)法活動，相應(yīng)的行政執(zhí)法后果即法律責(zé)任應(yīng)由委托機關(guān)承擔(dān)。
《電力設(shè)施保護條例》于1998年1月7日修訂后，諸如北京、天津、青海、山東、四川、新疆等地都紛紛出臺了有關(guān)電力設(shè)施和電能保護及反竊電方面的地方性法規(guī)和行政規(guī)章，但在電力設(shè)施保護的行政執(zhí)法主體方面，無一例外地沿襲了上位法《電力法》、《電力設(shè)施保護條例》的相關(guān)規(guī)定，即明確了由各?。ㄖ陛犑小⒆灾螀^(qū)）的電力管理部門作為相應(yīng)的行政執(zhí)法主體。如此看來，電力設(shè)施與電能保護的行政執(zhí)法主體似乎并不存在缺位情況，但事實上，現(xiàn)行法律的規(guī)定并未明確由哪一個政府組織具體來行使行政執(zhí)法職能，有的電力行政事務(wù)有多個部門在具體行使行政執(zhí)法職能。
3.1.2 電力行政執(zhí)法主體的變遷導(dǎo)致執(zhí)法效能弱化
1996年4月1日《電力法》實施后，國務(wù)院國[1996]48號《關(guān)于組建國家電力公司的通知》指出，為有利于轉(zhuǎn)變政府職能、實行政企職責(zé)分開、深化電力工業(yè)體制改革，國務(wù)院決定組建國家電力公司。按照這一決定，新成立的國家電力公司負責(zé)原電力工業(yè)部管理的國有資產(chǎn)經(jīng)營管理，不再具有政府行政管理職能，國家經(jīng)貿(mào)委作為電力行政管理部門負責(zé)電力行業(yè)的行政管理與監(jiān)督。由此，改制后的電力行政執(zhí)法職能完全由政府部門承擔(dān)。
3.1.3 政府部門作為電力行政執(zhí)法主體能力不足
通過考察電力行政執(zhí)法主體前后的變化差異，不難看出：在電力體制改革之前，電力局不僅具有行政執(zhí)法權(quán)，而且具有與之相配套的豐富的人力、物力資源和經(jīng)驗。電力體制改革后的地方綜合經(jīng)濟管理部門雖然取得行政執(zhí)法權(quán)，但其限于人力、物力、經(jīng)驗等方面的不足，不能做到及時、有效地行使行政執(zhí)法權(quán)，也因為同樣的原因，使得無法形成一支與其所在行政區(qū)域內(nèi)電力設(shè)施和電能安全保護相匹配的行政執(zhí)法隊伍。
由此看來，執(zhí)法主體執(zhí)法能力的欠缺是導(dǎo)致電力執(zhí)法難的根本原因，或者說是因為執(zhí)法主體的能力不足使得行政執(zhí)法主體事實上的缺位，并直接導(dǎo)致了電力行政執(zhí)法之難。
3.2電力立法難以突破導(dǎo)致難題持續(xù)
3.2.1電力相關(guān)法律規(guī)定與其他法律銜接不到位
我國《電力法》的修訂與完善滯后于電力體制改革，面對電力行業(yè)改革和發(fā)展中出現(xiàn)的發(fā)電與電網(wǎng)企業(yè)的技術(shù)配合問題、預(yù)購電、欠費停電期限、用電檢查權(quán)等方面的新問題，《電力法》及其配套法律規(guī)定與相關(guān)行政法的規(guī)定沒有銜接，與《刑法》規(guī)定的破壞電力設(shè)備罪、盜竊罪等罪名條款沒有相銜接，法律的適用出現(xiàn)了許多真空。
3.2.2 相關(guān)電力法律法規(guī)缺少可操作性
涉電案件在進入行政執(zhí)法程序后，由于相關(guān)電力法律法規(guī)在實踐中缺少可操作性，使得行政執(zhí)法主體無法對許多案件進行行政執(zhí)法處理。如在破壞電力設(shè)備案件中所涉及的電力設(shè)備范圍的具體指向、盜竊和破壞電力及設(shè)施所造成的經(jīng)濟損失如何計算等等問題，行政執(zhí)法部門與電力企業(yè)和公檢法部門的認識存在著很大的差距。
3.2.3 上位法的限制使地方立法難以突破
基于法律效力等級理論，上位法的效力高于下位法的效力?！峨娏Ψā?、《電力設(shè)施保護條例》都規(guī)定電力管理部門作為電力設(shè)施和電能保護的行政執(zhí)法部門和監(jiān)督管理部門，全國大部分省市的相關(guān)地方性法規(guī)和行政規(guī)章也就無一例外地沿襲了這一規(guī)定，即明確了由各自?。ㄊ校┑碾娏芾聿块T作為相應(yīng)的行政執(zhí)法主體，而無法形成新的突破，因此在地方立法中很難解決電力行政執(zhí)法主體事實上缺位的問題。
4.現(xiàn)行體制下破解電力行政執(zhí)法困難的對策
4.1 修改與完善電力法律體系，加強行政執(zhí)法保護內(nèi)容
《電力法》修改要與《民法通則》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《刑法合同法》、《農(nóng)業(yè)法》、《森林法》、《土地管理法》、《公路法》、《環(huán)境保護法》等法律協(xié)調(diào)。國家立法機關(guān)、司法機關(guān)也應(yīng)根據(jù)電力產(chǎn)品的特殊性和電力行業(yè)的特殊情況，在制定與《電力法》配套的法律、法規(guī)、立法解釋、司法解釋時，要對竊電等違法行為的違法金額的認定、處理等具體問題作出明文規(guī)定。
隨著我國電力體制改革的逐漸深化，也應(yīng)隨之建立一套有機的電力法律、法規(guī)框架，其中應(yīng)更多地體現(xiàn)對電力設(shè)施和電能保護的行政執(zhí)法內(nèi)容，并形成切實可行的和完整的行政執(zhí)法保護制度。
4.2 開展電力行政執(zhí)法模式的探索與實踐
在立法層面尚難有較大突破之前，在地方實踐中探索具有本地特色的電力行政執(zhí)法模式，不失為在當(dāng)前解決和破解電力行政執(zhí)法難題的一種切實有效的辦法。如《寧夏電力設(shè)施安全保護處罰條例》的出臺，就是一種良好而有益的探索。
電力體制的改革對電力行政執(zhí)法資源提出了重新配置的要求，能否將有關(guān)資源再行配置與組合，在符合經(jīng)濟性的同時也具備操作性，是探索電力設(shè)施與電能保護行政執(zhí)法模式的原則。
4.3 深入宣傳電力法律法規(guī)
相對于電力主管部門，就電力法律宣傳工作來說，電力企業(yè)在人力、物力、經(jīng)驗方面具有相對優(yōu)勢，而在有關(guān)宣傳內(nèi)容上、時間上、形式上，也更容易把握實際、靈活機動、貼近生活，使宣傳工作不至于流于形式。當(dāng)然，作為行政執(zhí)法主體的電力主管部門，也應(yīng)就電力行政執(zhí)法的相關(guān)內(nèi)容進行宣傳，切實提高群眾遵守電力法律法規(guī)的意識，才能達到群防群治的效果，減少涉電案件的發(fā)生。
第一章，行政程序與訴訟程序。筆者首先分析了行政程序的定義，認為行政程序是行政機關(guān)行使行政權(quán)力的程序，在現(xiàn)代社會具有雙層含義，包括技術(shù)層面的行政程序和制約行政權(quán)力層面的行政程序。其次，對行政程序與訴訟程序作了比較研究，指出二者的異同及行政程序?qū)υV訟程序的吸收、借鑒。提出行政程序不能完全司法化，只能結(jié)合行政程序自身的特點，適當(dāng)吸收司法程序，在一定程度上實現(xiàn)司法化。
第二章，行政程序法的基礎(chǔ)理論。筆者從批駁“程序法等于訴訟法”的觀點入手，闡述了行政程序法的概念、淵源和功能。行政程序法作為程序法的一種，是指規(guī)范行政機關(guān)和相對人在行政程序中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其中，又以行政機關(guān)的程序義務(wù)為規(guī)范的重點，主要規(guī)定了行政機關(guān)在行政程序中所應(yīng)履行的程序義務(wù)。行政程序法的淵源包括憲法、行政程序法典、單行行政程序法律和程序與實體規(guī)范并存的單行法律文件。在現(xiàn)代社會，行政程序法具有以下三項功能：保證實體法正確實施、行政程序公正和實現(xiàn)資源優(yōu)化配置、提高行政效率。
第三章，行政程序法的歷史發(fā)展。筆者分析了行政程序法產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實條件和行政程序法發(fā)展的三個階段，認為行政程序法的產(chǎn)生以法治理論、權(quán)力制約理論
、人的主體性理論和程序正義理論為理論基礎(chǔ)，而行政權(quán)力在現(xiàn)代化進程中的擴張帶來的制約行政權(quán)力、提高行政效率的現(xiàn)實需要直接促使了行政程序法的出臺。行政程序法的產(chǎn)生，是20世紀以來人類社會經(jīng)濟、政治以及法律文化深刻變革的綜合產(chǎn)物。行政程序法的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：第一階段以奧地利為代表，立法的目的主要是提高行政效率；第二階段以美國和德國為代表，這一階段較之第一階段，更強調(diào)對公民權(quán)利的保護；第三階段以日本為代表，仍以促進行政的公開、透明，保護公民權(quán)利為主要內(nèi)容，但立法的重心由歐美轉(zhuǎn)移至亞洲。筆者最后概況總結(jié)了中國行政程序立法發(fā)展的三個階段及相應(yīng)的特點。
第四章，行政程序法的目標(biāo)模式和體例模式。關(guān)于目標(biāo)模式，筆者明確了目標(biāo)模式的劃分標(biāo)準，指出目標(biāo)模式的劃分具有相對性，并對權(quán)利模式與效率模式進行了比較研究，提出中國未來行政程序法應(yīng)該選擇權(quán)利效率并重模式。關(guān)于體例模式，筆者明確了體例模式的劃分標(biāo)準，分析了分散規(guī)定式和統(tǒng)一法典式兩種體例模式各自的優(yōu)缺點，提出中國未來行政程序立法應(yīng)選擇統(tǒng)一法典式，但目前制定統(tǒng)一行政程序法典的時機尚未成熟，可以先在行政許可法、行政強制執(zhí)行法中規(guī)定相應(yīng)的行政程序，同時著手制定行政程序法的準備工作，等到時機成熟，不再制定單行的行政程序法律，轉(zhuǎn)入制定統(tǒng)一的行政程序法典。
第五章，行政程序法的適用范圍、基本內(nèi)容和立法架構(gòu)。關(guān)于適用范圍，筆者分析了適用范圍的規(guī)定方式，適用行政程序法的主體和事項。關(guān)于基本內(nèi)容，筆者指出行政程序法與行政法法典化的關(guān)系，認為行政程序法的基本內(nèi)容可從三個方面界定：1、是否包括實體法；2、是否包括內(nèi)部行政程序；3、是否包括行政復(fù)議程序。關(guān)于立法架構(gòu)，筆者分析了程序與實體并存型行政程序法的立法架構(gòu)和行政程序法程序性規(guī)定的立法架構(gòu)，并對我國未來行政程序法的立法架構(gòu)作出設(shè)想。
第六章，行政程序法的基本原則。筆者在總結(jié)我國行政程序法基本原則研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，首先對基本原則作了定位研究，指出：一方面，基本原則是行為準則，體現(xiàn)了公平、正義等法的價值追求，另一方面，基本原則又具有根本性，往往由思想原則和法律理論轉(zhuǎn)化而來，需要通過具體原則和制度加以貫徹和執(zhí)行，才具有可操作性；其次，對行政程序法基本原則體系作了總結(jié)，指出行政程序法基本原則與行政法的基本原則相吻合，具有兩大特點：1、并不限于程序原則，還包括實體原則；2、并不限于公法原則，還包括私法原則；最后，詳細論述了其中的程序性原則行政公開原則、參與原則、作出決定原則、程序及時原則。
第七章，行政程序法的核心制度──聽證。本章分兩部分：聽證概述和正式聽證制度，其中以正式聽證制度為重點。因為聽證在中國是一個使用非?；靵y的概念，所以在聽證概述部分明確了聽證的含義、種類，分析了聽證的功能和聽證的適用范圍。在正式聽證部分，考慮到中國《行政處罰法》雖然規(guī)定了正式聽證制度，但由于規(guī)定過于原則，給下一位階的行政處罰程序立法和執(zhí)法帶來很大困難，因此，這一部分對國外正式聽證制度進行了系統(tǒng)的比較研究，分析了國外行政程序法關(guān)于正式聽證的適用范圍、主體及正式聽證中的各項具體制度，具有很強的實用價值。
第八章，行政程序法的法律責(zé)任機制。筆者提出行政程序權(quán)利義務(wù)的概念，指出行政機關(guān)違反行政程序義務(wù)，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。針對行政程序違法責(zé)任要視實體是否違法而確定的觀點，筆者提出行政程序不僅保證了實體法的實施，也保證了程序的公正，因此，程序并非實體的附庸，而是具有獨立存在的價值，與此相對應(yīng)，行政程序違法應(yīng)承擔(dān)獨立的法律責(zé)任，不應(yīng)視實體是否違法而確定。最后在分析國外關(guān)于程序違法法律后果規(guī)定的基礎(chǔ)上，筆者提出我國應(yīng)改變現(xiàn)行單一的行政程序違法責(zé)任機制，區(qū)別不同性質(zhì)的行政程序，建立多樣化的行政程序違法責(zé)任機制，論文對此提供了具體的規(guī)則。
關(guān)鍵詞： 民事公益訴訟 原告主體 檢察機關(guān)
一、公益訴訟之特性
公共利益作為一個在法律中常見的用詞--例如我國《憲法》第10條、《民法通則》第7條、《物權(quán)法》第42條、《合同法》第7條、《證券法》第1條等諸多法條中都直接出現(xiàn)了公共利益一詞--其范疇在學(xué)理上并無通論，但究其特征爭議不大，大多數(shù)學(xué)者都承認公共利益是適用于一個群體內(nèi)普遍的個體且在群體內(nèi)一般難以做出區(qū)分的，例如約翰·羅爾斯認為公共利益就是不可分和公共的，戴維·米勒表述公共利益的基本特征就言及其相關(guān)性與公共性。4當(dāng)發(fā)生諸如環(huán)境污染等涉及公共利益之事件的同時，其特質(zhì)不在于對每個個體的影響，而在于對一個群體以及自然環(huán)境的影響。
鑒于公共利益在概念上的模糊，若要將此概念使用于法律實踐，就有必要通過立法機關(guān)將之轉(zhuǎn)換為實在的法律規(guī)范，在實踐中往往可以采取多種方式進行列舉與排除，針對我國民事公益訴訟案件的具體類型，有學(xué)者總結(jié)包括有國有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染公害訴訟、特定弱勢群體權(quán)益受損引發(fā)之訴訟、反壟斷訴訟、特定人事訴訟、消費者保護訴訟以及擴散性利益受損的群體性糾紛等七類。5在具體區(qū)分了其類型后可以發(fā)現(xiàn)公益訴訟可以從不確定的法律概念具象到確定的對象與范疇，而當(dāng)新事件產(chǎn)生后也可以由立法機關(guān)、行政機關(guān)等進行規(guī)制從而賦予其較強的可操作性。
二、支持原則適用失格
在民事公益訴訟的主體討論中，對于檢察機關(guān)等參與民事訴訟所尋求之法律支持多言及《民事訴訟法》第十五條之規(guī)定"機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院"。因該條款在民事公益訴訟學(xué)理討論的普遍性先對其進行探討。首先，支持制度雖是我國民事訴訟法教材上普遍認同的原則，但支持的方式、程序以及支持者所處的訴訟地位和訴訟權(quán)利義務(wù)等問題缺乏具體規(guī)定。其次，匆忙將支持原則放入民事公益訴訟領(lǐng)域并認為《刑事訴訟法》第77條第2款之"如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候也可以提起附帶民事訴訟"作為訴訟之法律依據(jù)有操之過急、求馬唐肆之嫌。訴諸法律是維護公共利益最后屏障，在訴之前，從前文所引用之案件具體類型可以看出，基本上列出的每個類別國家都有相關(guān)之立法以及行政機構(gòu)社會團體對公共利益進行規(guī)范化的保護與救濟，監(jiān)督與管理。尤其對于環(huán)境公益訴訟，探究制度上的預(yù)防和避免要重要于事后的救濟，民事公益訴訟在效益上并非屬于最優(yōu)選擇，而在新制度尚未確立之時從現(xiàn)有難以適用制度中尋求突破必然會產(chǎn)生先天之缺陷。第三，支持原則并無法解決民事公益訴訟之問題，按照我國現(xiàn)行流行教科書的觀點，其支持制度的建立是"在列寧關(guān)于社會主義的民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而不是私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)上的，它是國家干預(yù)民事法律關(guān)系的補充，體現(xiàn)了依靠社會力量維護國家法制的思想，故也稱社會干預(yù)原則。"6而我國的民事訴訟法關(guān)于支持的規(guī)定與社會干預(yù)原則有著很大區(qū)別，"按照社會干預(yù)原則，干預(yù)者在受其保護的人發(fā)生民事爭議時有權(quán)，不需要征得受其保護的權(quán)益人同意。依社會干預(yù)原則，干預(yù)者有和參加訴訟的權(quán)力，而依支持的規(guī)定，支持者只有抽象的支持權(quán)，不能直接提訟和參加訴訟。社會干預(yù)原則允許負有保護責(zé)任的個人實施干預(yù)行為，或者參加訴訟而我國不允許個人支持。"7同時，也應(yīng)認識到，作為市場主體，國有企業(yè)等有能力聘請律師并提訟，國有資產(chǎn)的管理機構(gòu)雖沒有公訴職能，但有權(quán)力監(jiān)督國有企業(yè)，在監(jiān)督權(quán)怠于履行之時檢察院等有權(quán)監(jiān)督，其中監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)置與監(jiān)督機制的訂立發(fā)揮的作用會遠大于有公權(quán)力介入私權(quán)力之虞的檢察院行為。檢察院其自身參與訴訟會面臨更多的問題，諸如檢查機關(guān)在民事訴訟中與相對人之間地位是否平等；檢察機關(guān)若作為主體參與訴訟其本身作為法律監(jiān)督機關(guān)是否缺失公平，會不會公權(quán)干預(yù)私權(quán)，會不會干預(yù)審判權(quán)，該如何規(guī)避；檢察院提訟的依據(jù)是出于國家賦予了其法律監(jiān)督的權(quán)力還是作為民事訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)；檢察機關(guān)提訟后其與負有監(jiān)督職能的特定行政機關(guān)需要怎樣合作或分配資源等等。
三、公益訴訟制度主體制度猜想
對于公益訴訟的概念，常見概念定義如"通常是指任何組織個人都可以根據(jù)法律的授權(quán)對違反法律法規(guī)侵犯國家利益社會利益或不特定多數(shù)人利益的行為向法院提訟，由法院依法追求其負法律責(zé)任的活動。"8，或"公益訴訟是指特定國家機關(guān)、社會團體和相關(guān)公民根據(jù)法律規(guī)定對違反法律而侵犯國家利益和社會公共利益的行為提訟，由法院通過司法程序追究法律責(zé)任的一種法律制度。"9從這兩個定義中可以發(fā)現(xiàn)，對待公益訴訟，法律的授權(quán)是某主體能提起公益訴訟的必要條件，從這點出發(fā)結(jié)合當(dāng)今的立法可以對各類民事訴訟主體進行評估。
1.直接受害人。我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定"原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其它組織"，這種以"直接利害關(guān)系人"理論規(guī)范原告之訴的理論使得公益訴訟中直接受害人當(dāng)然可以提訟。
2. 檢察院。公益訴訟往往有不可逆、涉及面廣的特點，甚至有時候受損對象無提訟之資格，公益訴訟尤其在環(huán)境公益訴訟中，事件產(chǎn)生的后果難以通過經(jīng)濟補償進行補救，所以在公共利益處于危險階段的時候的是否有訴訟之可能亟需認定，同時，某些受損對象，例如濕地破壞中某些動植物瀕危又需要保護的情況下，誰能提出訴訟也需要認定，在2005年12月7日賀衛(wèi)方等人就以鱘鰉魚、松花江、太陽島為共同原告進行環(huán)境民事公益訴訟，要求中石油賠償100億用以建立松花江治理基金。20世紀70年代的美國就有相關(guān)人士代表帕里拉屬鳥夏威夷土地與資源管理局，最終當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥Q帕里拉屬鳥勝訴。但在此類案件中，檢察院如若能作為訴訟之主體是具有優(yōu)勢的。首先，《人民檢察院組織法》第5條規(guī)定了人民檢察院刑事公訴、偵查和法律監(jiān)督職能，在法律上有部分依據(jù)，其次，人民檢察院作為監(jiān)督機關(guān)，擁有大量具備專業(yè)知識的法律人才也有調(diào)查取證的能力。再次，檢察機關(guān)在刑事公訴案件中便代表國家進行訴訟，在民事公益訴訟中，其涉及的范圍遠大于一般民事訴訟，檢察機關(guān)代表群體性利益是出于對公眾或者國家負責(zé)，在這點上看檢察院是適格的。但是正如前文提及的，如果檢查機關(guān)能提起民事公益訴訟，那么其一家便獨有偵查的權(quán)力、抗訴的權(quán)力以及檢察長列席人民法院審判委員會等權(quán)力，如果這些權(quán)力都在訴訟中行使，不啻將對被告產(chǎn)生不利影響，使得被告反倒成為了弱勢的一方，有可能影響審判的公正。對此還有很多制度上的要求需要完善，但是不能否認檢察院是一個良好的遞補提訟之機關(guān)，只是需要法律在授權(quán)同時嚴格認定其訴訟之范圍。
3.行政機構(gòu)。在《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》第90條第一款規(guī)定"造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除威海并承擔(dān)賠償責(zé)任"，在同條第二款規(guī)定"對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求。"這里如何提出損害賠償要求，提出之損害賠償是基于行政行為抑或是通過訴訟需要嚴格的區(qū)分。
行政機關(guān)作為公益訴訟的原告是有數(shù)例現(xiàn)實案例的，如2007年貴陽政府機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟并勝訴，2010年云南昆明環(huán)保局作為原告訴養(yǎng)豬場違規(guī)排放污水得以立案審理。行政機關(guān)作為公益訴訟的原告在原理上同檢察機關(guān)相類似，其本身便對公共利益擔(dān)負著行政責(zé)任，往往公共利益所涉及的事件原先便應(yīng)當(dāng)由政府機關(guān)進行監(jiān)督。此外，由行政機構(gòu)提起行政公益訴訟有助于嚴格限定檢察院作為民事公益訴訟主體時案件的范疇。但是行政機關(guān)作為訴訟主體也有不當(dāng)之處，最明顯的不過與行政主體過于明顯的公權(quán)力性質(zhì)和與公益所產(chǎn)生的利益一致，行政機關(guān)的不能排斥勝訴后得到公共利益遠遠超出其實際得到的利益。行政機關(guān)充當(dāng)原告可能不僅會破壞私法的自愿平等，而且也更有可能造成訴訟雙方訴訟地位不平等。此外，環(huán)境監(jiān)督部門等涉及公益的部門沒有獨立人格，而且其組織形式上也缺乏能夠代表國家參與訴訟的能力。
4.公民及社會團體。我國的《社會團體登記管理條例》中社會團體的定義是"中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性的社會組織"。社會團體作為一個有組織的有共同目標(biāo)的公民集合，在組成、財力和精力上是能與公益訴訟可能涉及到的被告相平衡的，而且社會團體進行公益訴訟能夠更簡潔高效規(guī)避當(dāng)事人適格的限定，社會團體中的人更容易與案件產(chǎn)生直接關(guān)聯(lián)，讓某些社會團體作為群體訴訟的適格當(dāng)事人，一方面有助于保障受害人的實體權(quán)益，另一方面可以減少訴訟環(huán)節(jié)和訴訟浪費而有助于減少程序利益的耗費。
總而言之，就民事法律訴訟之主體而言有幾處亟待立法確立的地方，一是對公共利益的認定，認定了公共利益的范疇之后才能使得理論上的檢察院之權(quán)與其監(jiān)督權(quán)得到嚴格的限定并賦予之至權(quán)力；二是行政機構(gòu)與其他潛在訴訟主體之間的分野，行政公益訴訟能夠有效區(qū)分出國家層面與社會層面在公益訴訟中的分野，從而將民事公益訴訟嚴格限定在私法領(lǐng)域；三是法律制度的變革需要，只有法律授權(quán)之后各類潛在訴訟主體，尤其是檢察院才能對民事公益訴訟在實體和程序上有所作為，否則以現(xiàn)行制度缺乏完善的實行與監(jiān)督體系。
注釋：
[1]【英】，邊沁，《道德與立法院里爭論》，葉殷弘譯，商務(wù)印書館，2000年版第58頁.
[2] Weustenfeld之觀點，轉(zhuǎn)引自李建良，《從公法學(xué)之觀點論公益之概念與原則》，臺灣中興大學(xué)1986年6月碩士論文，第132頁.
[3] Deborah Stone， Policy Paradox：the art of political decision making， w.w. Norton & company Inc. 2001.p.23.
[4] 戴維米勒，《市場、國家和社群》，牛津大學(xué)出版社，1999年版第81-82頁.
[5]潘申明，《比較法視野下的民事公益訴訟》，華東政法大學(xué)博士論文，第60頁.
[6]譚兵主編，《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第106頁.
[7]何文燕，《調(diào)節(jié)和支持兩項民訴法基本原則應(yīng)否定》，載《法學(xué)》1997年第4期，第36頁.
[8]蘇家成、明軍著，《公益訴訟制度初探》，法律適用2000年版.
[論文關(guān)鍵詞]行政法 比例原則 缺陷 完善路徑
一、行政法上比例原則的概述
比例原則源于德國，經(jīng)過不斷地發(fā)展，時至今日，已成為行政法領(lǐng)域的一條基本原則。比例原則主要是用來規(guī)范、限制、約束行政自由裁量權(quán)，是大陸法系國家行政法的一項重要原則，它的要求是：“目的和手段之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有客觀的對稱性；禁止任何國家機關(guān)采取過度的措施；在實現(xiàn)其法定目的的前提下，國家活動對公民的侵害應(yīng)當(dāng)減少到最低限度。”在保證行政目的實現(xiàn)的前提下，盡可能減少對行政相對人的利益造成一系列的損害，并且對行政相對人造成的不利影響降到最低。當(dāng)前的比例原則就是要從保障人權(quán)的目的出發(fā)，使行政權(quán)的行使不至于過分傷害公民個人的合法利益。
筆者認為行政法上的比例原則就是指國家行政機關(guān)適用自己手中的權(quán)力采取行政措施以實現(xiàn)一定的目的時，其實施的手段不僅要達到目的，而且要保證選擇的手段對行政相對方傷害最小，且實施該手段給相對方造成的侵害不能與目的達成后帶來的益處不成比例。
比例原則的內(nèi)涵結(jié)合我國行政法學(xué)的研究成果，將其劃分為三個子原則。妥當(dāng)性原則關(guān)注手段對目的的實現(xiàn)作用，必要性原則注重手段的最小侵害性，而狹義比例原則則是對采取該手段所欲實現(xiàn)的目的價值進行考量。三個子原則相輔相成，密切聯(lián)系地構(gòu)成了廣義比例原則。
二、行政法上的比例原則存在的問題
從內(nèi)容上看，我國學(xué)界對比例原則的討論已經(jīng)幾乎涵蓋了比例原則的方方面面。在比例原則的引進方面，有些著作區(qū)分了立法、司法、行政各階段，指出了比例原則在上述各階段適用的具體情形，也討論了比例原則如何與我國現(xiàn)行法律體系對接的問題。但是與此同時，我國的教科書對比例原則的介紹卻顯粗糙。雖然現(xiàn)在通行的教科書中，多認可比例原則是行政法上的一項基本原則，但是，在具體的介紹上，多限于對比例原則三階理論的解釋，至于比例原則如何在司法中得到適用，以及如何與我國行政法相銜接的問題，教科書中基本不涉及。
在目前我國行政訴訟實踐中，可以看到，在某些案件中，法官對比例原則進行了較好的適用和解讀，但有些案件中則存在如下問題：法官對比例原則幾項子原則的內(nèi)容缺乏準確理解；法官對于比例原則子原則的適用缺乏層次性；法官對“比例原則”的認識多停留在較為抽象、較為理論的層面；法官在對比例原則功能的認識上，由于受到多個法系理論介紹的影響，出現(xiàn)了混淆的狀況。導(dǎo)致這一狀況的原因在于我國對比例原則理論的介紹尚很薄弱。
三、國外行政法比例原則對我國的啟示
比例原則產(chǎn)生于德國。由于在限制行政權(quán)濫用方面的有效性、合理性、可操作性，使得我們可以在許多國家的行政法中找到比例原則的身影。也正是在各國對比例原則的借鑒與運用的過程中，在不同國情實踐與不斷發(fā)展的時間的洗禮中，比例原則超越了國家和法系的限制，體系內(nèi)容更加完善，應(yīng)用領(lǐng)域更加廣闊。
各國對比例原則的借鑒與運用對于我國的行政立法、司法、審判中都給予不同程度的啟示。根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則， 國家機關(guān)在進行行政立法時， 必須考慮這項行政立法是否可以達到“欲求之目的”，若達不到目的， 則無需立法。而某項行政立法可以達到“欲求之目的”， 但是否是將產(chǎn)生最少不良作用的方式。可據(jù)比例原則之必要性原則， 對不符合必要性標(biāo)準的加以變更， 直至達到必要性標(biāo)準。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。比例原則的提出對于指導(dǎo)行政司法， 也是有意義的?！氨壤瓌t”在行政審判中的適用，可以彌補成文法律的不足，使法官在對某一具體行政行為作判斷時，可以依據(jù)較客觀的判斷標(biāo)準。同時，比例原則也可以約束法官的自由裁量權(quán)，從而實現(xiàn)公正裁判，保護公民的合法權(quán)益。
四、比例原則的完善路徑
（一）法律解釋路徑
倘對《行政訴訟法》進行細致解讀，則會發(fā)現(xiàn)，通過法律解釋的路徑將比例原則導(dǎo)入我國行政法中，并非不可行。同時，這樣的方式具有較大的靈活性，可以在考慮法制發(fā)展的基礎(chǔ)上，對比例原則的內(nèi)容進行調(diào)整。而且，這樣的方式避免了對法律的修訂，從時間和物質(zhì)上講，都是一種比較經(jīng)濟的選擇。
（二）立法、修法的路徑
在解釋法律之外，立法、修法也是將比例原則導(dǎo)入我國的一種選擇。在這種路徑之下，立法者具有很大選擇的空間，他們不必再為《行政訴訟法》所規(guī)定的結(jié)構(gòu)而費心解釋。在這種路徑之下，立法者有兩種選擇：一是直接在法律中規(guī)定比例原則，即將比例原則的內(nèi)容和適用作出規(guī)定；二是僅提出比例原則的概念，并認為比例原則是一項應(yīng)當(dāng)遵守的
法律原則，同時消除比例原則適用的制度性障礙，將對比例原則內(nèi)容、適用方式的規(guī)定交由司法解釋來完成。
（三）判例路徑
亦有論者提出了引入比例原則的判例路徑，并論證了我國行政法實行判例法的必要性和可行性。但是，從我國的實際出發(fā)，現(xiàn)在看來，這樣的思路卻并不可行。判例法是英美法上的一項重要技術(shù)，其中并非簡單的案例援引。要掌握判例法需要一定的訓(xùn)練。在我國目前的法學(xué)教學(xué)中，我們雖然已經(jīng)開始倡導(dǎo)案例教學(xué)法，但是，這種方法的適用還只在局限的范圍內(nèi)，更何況，案例教學(xué)法也并不同于英美法的判例法。
大體說來，法律解釋路徑、立法修法路徑較為可行，而判例路徑則由于其技術(shù)上的困難，不太容易實現(xiàn)。其中法律解釋路徑相對而言，可以及時而經(jīng)濟地將比例原則引入我國，同時能使比例原則的適用保持一定的靈活性。但是，由于司法機關(guān)的這種嘗試，可能會遇到來自立法和行政的阻力。而立法修法路徑，由于獲得立法機關(guān)的肯定，其在推行上面對的障礙更少，更容易得到貫徹。但是，這種路徑則相對滯后，并不能滿足我們現(xiàn)在對比例原則的需求。
各位領(lǐng)導(dǎo)，各位嘉賓：
很榮幸參加今天的舟山地方立法論壇！根據(jù)《立法法》和行政監(jiān)管職責(zé)，市住建局需要承擔(dān)城鄉(xiāng)建設(shè)、歷史文化保護等方面的立法任務(wù)。從2015年國家修訂《立法法》，賦予設(shè)區(qū)市制定地方法規(guī)的權(quán)力以來，我局先后完成《舟山市城市綠化條例》、《舟山市物業(yè)管理條例》等法規(guī)的組織起草任務(wù)，參與了《舟山市文明行為促進條例》、《舟山市戶外廣告和招牌設(shè)置管理條例》等數(shù)部法規(guī)的起草。根據(jù)計劃，我局還要承擔(dān)《舟山市物業(yè)管理條例》修訂和《舟山市海島歷史文化街區(qū)和歷史建筑保護條例》的組織起草任務(wù)，立法任務(wù)非常繁重。我局的立法工作得到了浙江海洋大學(xué)經(jīng)管學(xué)院和舟山市地方立法研究中心的大力支持，在此我深表感謝！希望我們在以后的立法工作中繼續(xù)加深合作，進一步提高立法質(zhì)量！
回顧過去幾年的立法進程，我市地方立法工作取得了巨大的成績，拓寬了地方依法治理的空間，為促進舟山地方經(jīng)濟社會持續(xù)發(fā)展作出了重要貢獻。但是，我們也發(fā)現(xiàn)在法規(guī)的起草制定過程中也存在著一些不足，主要體現(xiàn)在：一、立法問題導(dǎo)向還不夠明確，立法需求調(diào)研不充分，法規(guī)項目儲備不足，法規(guī)的針對性和可操作性不夠強，體現(xiàn)舟山地方特色的內(nèi)容較少，與社會的需求存在差距。二、群眾參與度不夠高，目前我市的法規(guī)起草主要由行政部門在主導(dǎo)，內(nèi)容過多考慮行政監(jiān)管的便利性，對公民權(quán)力保障方面考慮較少。而且在立法過程中對于立法計劃、立法調(diào)研、審議活動等宣傳不到位，不能引起群眾的關(guān)注、關(guān)心。公民除了被動參與立法機關(guān)公開征求意見的活動外，參與地方立法的積極性不高，主動向立法機關(guān)提出建議的很少，法規(guī)出臺后也很少關(guān)注。這種“不接地氣”的情況一定程度上會影響立法和執(zhí)法效果，從而造成地方性法規(guī)的影響力降低。三、立法質(zhì)量有待進一步提高。部門中參與立法的同志一般來說相關(guān)專業(yè)技術(shù)素養(yǎng)很高，但往往缺乏法律專業(yè)知識和立法技術(shù)知識，導(dǎo)致立法成果存在制度設(shè)計不夠嚴密、法規(guī)結(jié)構(gòu)不夠合理、文字表述不夠恰當(dāng)?shù)荣|(zhì)量問題。四、立法后評估機制不夠完善。目前我市立法的工作重點放在集中力量制訂出臺相關(guān)法規(guī)上面，立法效果評估機制尚未完全建立。立法后評估工作的實施主體、開展方式、實施程序、評估標(biāo)準、結(jié)果審查、成果應(yīng)用等方面都沒有建立明確的規(guī)范標(biāo)準，立法后評估工作缺乏可操作性。
針對上述問題，我們認為可以通過以下措施進一步規(guī)范我市的地方立法行為，提高立法質(zhì)量。
一、加強地方立法調(diào)研。調(diào)查研究是地方立法的基礎(chǔ)，要制定有針對性、有地方特色的立法，必須通過基層立法調(diào)研，掌握地方的實際情況。建議立法機關(guān)建立地方立法調(diào)研制度，收集整理立法調(diào)研任務(wù)，制訂調(diào)研計劃，廣泛發(fā)動各級人大代表、政協(xié)委員、行政部門、群團組織、科研院校等組織和人員參與到立法調(diào)研中。要充分發(fā)揮立法研究中心的作用，將調(diào)研成果歸納提煉，整理建庫，實現(xiàn)信息共享，為立法研究提供材料積累。立法機關(guān)根據(jù)立法調(diào)研成果統(tǒng)籌立法資源，科學(xué)合理安排立法項目，優(yōu)先安排重點領(lǐng)域立法。
二、提高公民的立法參與度。堅持以立法公開促進立法民主，充分運用法規(guī)草案公開登報、立法聽證會、座談會、論證會等各種形式，廣泛征求社會各階層、各方面的意見。不斷改進和完善立法公開制度，拓展人民群眾參與地方立法活動的途徑和渠道，擴大人民群眾對立法工作的知情權(quán)，保障人民群眾通過多種形式參與地方立法計劃的制定、法規(guī)草案的起草、審議和修改等活動，實現(xiàn)立法機關(guān)與社會公眾的互動。
三、加強立法隊伍建設(shè)。立法工作是一個系統(tǒng)工程，涉及政治、經(jīng)濟、文化和社會管理等各個領(lǐng)域，立法工作人員的素質(zhì)，對立法質(zhì)量影響很大。要注重提高立法工作隊伍的綜合素質(zhì)，打造一支政治堅定、業(yè)務(wù)精通、務(wù)實高效、作風(fēng)過硬、團結(jié)協(xié)作、勤政廉潔的立法干部隊伍。利用各種機會加強學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，組織開展地方立法技術(shù)研究會、創(chuàng)辦論文期刊等活動，及時總結(jié)立法工作經(jīng)驗，學(xué)習(xí)立法知識，加強立法工作理論研究和討論，不斷提高立法人員的立法素養(yǎng)和立法水平。
四、完善立法后評估等制度。對實施了一段時間的法規(guī)，應(yīng)當(dāng)進行立法短期效果評估，分析有關(guān)法規(guī)的實際運行效果，這樣有利于保證所制定的法規(guī)具有可執(zhí)行性和操作性，判斷是否需要對法規(guī)進行修改或者廢止，有助于立法主體自身糾偏。
立法工作任重道遠，以上是我個人一點淺見，拋磚引玉。最后，值此2021年元旦佳節(jié)來臨之際，我在此向于會的各位領(lǐng)導(dǎo)各位嘉賓恭賀新禧！祝各位在新的一年里身體健康、闔家幸福、萬事如意！
一、當(dāng)前高校管理涉及的法律問題
各式教育訴訟層出不窮，但主要與高校發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證行為，招生行為，紀律處分行為這三個高校管理中最主要的部分有關(guān)。其中涉及的法律問題是多樣的，但就其共性分析包括以下幾種：
1.相關(guān)法律、法規(guī)的混亂及缺位。雖然《教育法》、《高等教育法》、《學(xué)位條例》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》等法律、法規(guī)都授予了高等學(xué)校學(xué)生管理的權(quán)利，但相互之間的關(guān)系不夠明確，且低位法缺乏可操作性。如《教育法》規(guī)定學(xué)校及其他教育機構(gòu)應(yīng)執(zhí)行國家教學(xué)標(biāo)準，保證教學(xué)質(zhì)量;《學(xué)位條例》規(guī)定，國務(wù)院已批準授予學(xué)位的單位，在確認不能保證所授學(xué)位的學(xué)術(shù)水平時，可以停止或撤銷其授予學(xué)位的資格。但在這些法律、法規(guī)中卻沒有規(guī)定保證教學(xué)質(zhì)量的方法和不授予學(xué)位的情形，也沒有授權(quán)高等學(xué)校不授予學(xué)位的權(quán)利。高等學(xué)校為了保證教學(xué)質(zhì)量和所授予的學(xué)位而制定的校內(nèi)規(guī)章制度，又多次在司法審查中被認定為沒有法律依據(jù)。由此出現(xiàn)了對有學(xué)位授予權(quán)的高等學(xué)校而言，其對所有層次的畢業(yè)生，不授予學(xué)位都是沒有法律依據(jù)的現(xiàn)象。因為法律、法規(guī)沒有不授予學(xué)位的具體規(guī)定。由于法律、法規(guī)的缺陷，學(xué)生畢業(yè)時獲得學(xué)位的權(quán)利與高等學(xué)校履行管理義務(wù)不授予不符合學(xué)校規(guī)定條件的學(xué)生學(xué)位的權(quán)利之間出現(xiàn)法律沖突，產(chǎn)生糾紛也就是必然的了。
2.規(guī)章制度的陳舊和不規(guī)范。在高等學(xué)校自行制定的各項規(guī)章制度中，我們不僅看到有立法技巧上的不足，而且其本身在制定過程中也存在著許多不規(guī)范。主要表現(xiàn)有：(1)規(guī)章、制度設(shè)定的內(nèi)容不規(guī)范。如對受教育者的知情權(quán)、申辯權(quán)、申訴權(quán)規(guī)定不明確;有些規(guī)定過于模糊，沒有具體規(guī)定，不便于操作;而有些規(guī)定又因太過于具體，不能包括現(xiàn)實生活中新出現(xiàn)的具體現(xiàn)象，使自己在進行管理時缺乏依據(jù)。(2)規(guī)章、制度設(shè)定的形式不規(guī)范。如有部分規(guī)章、制度是以《……規(guī)定》、《……制度》的形式出現(xiàn)的，有一部分卻并不是以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)的，而是以《……通知》、《……意見》等形式出現(xiàn)的，即不規(guī)范也不嚴肅，卻仍在發(fā)揮著規(guī)范性文件的效用。(3)缺乏程序性的規(guī)范。高等學(xué)校在對學(xué)生進行管理時，對某一項管理活動需要的程序缺乏規(guī)定。如對學(xué)生的處分如何申辯、申訴;在什么時間內(nèi)進行;向哪一級組織申辯、申訴等缺乏程序，性規(guī)定。從法院判決學(xué)校敗訴所采用的法律依據(jù)上看，這一部分的內(nèi)容往往是高校容易忽視或不容易做好的地方。
3.高校與學(xué)生之間模糊的法律關(guān)系。首先，學(xué)校對學(xué)生的管理是一種內(nèi)部的管理行為，還是一種外部的管理行為的法律關(guān)系模糊。從理論上看，學(xué)校與學(xué)生之間到底是一種什么樣的法律關(guān)系，還沒有一個明確的共識。從司法實踐來看也不明確。如：在劉燕文訴北京大學(xué)案中法院認定高等學(xué)校對學(xué)生的管理行為是外部行政行為;而在六名學(xué)生訴湖南外語外貿(mào)學(xué)院案中，法院認定學(xué)校對學(xué)生的管理行為適用的又是屬于內(nèi)部行政管理行為的法律、法規(guī)。由于不能準確判斷學(xué)校對學(xué)生的管理行為到底適用內(nèi)部行政管理行為還是外部管理行政行為，又導(dǎo)致了學(xué)校與學(xué)生之間的管理與被管理者的法律關(guān)系模糊。這從另一方面來看，也表現(xiàn)了司法界內(nèi)部亦對高校管理行為可訴范圍存在爭議。
其次，權(quán)利和義務(wù)之間的關(guān)系模糊。高等學(xué)校根據(jù)《教育法》、《學(xué)位條例》等法律、法規(guī)要承擔(dān)保證教學(xué)質(zhì)量和學(xué)位授予水平的義務(wù)，實現(xiàn)這一義務(wù)的對象是高校的學(xué)生，即是通過學(xué)生的學(xué)習(xí)成績和學(xué)業(yè)水平來體現(xiàn)的，但是，對學(xué)校通過什么途徑來履行這一義務(wù)，法律、法規(guī)規(guī)定模糊。其表現(xiàn)形式是學(xué)校規(guī)定的學(xué)位授予條件沒有法律、法規(guī)確認。由此，高等學(xué)校是否需要制訂自己的學(xué)位授予條件，有沒有權(quán)利規(guī)定，高等學(xué)校規(guī)定什么樣的條件是合法的等問題仍然模糊不清。從學(xué)生方面講，學(xué)生的合法權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保護，但他們需要履行哪些義務(wù)并不清晰。由此引出學(xué)校合法的規(guī)定他們是不是應(yīng)該遵守，遵守學(xué)校的合法規(guī)定是不是他們的義務(wù)等與此相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系也是模糊的。
二、當(dāng)前高校管理涉及的管理問題
法律法規(guī)、規(guī)章制度是硬性的管理規(guī)則，高校的管理活動引起諸多的法律糾紛也顯示出，高校在管理活動中存在的一些問題和漏洞：
1.高校管理理念滯后于高等教育體制改革。由于在教育活動中，受教育者是教育的對象，處于受動的地位，因此，在教育法律關(guān)系中，受教育者的權(quán)利一直得不到充分重視。長期以來，我國的教育事業(yè)都是國家舉辦的，學(xué)校作為國家授權(quán)舉辦教育的單位，在計劃經(jīng)濟體制下，內(nèi)部管理一直沿用行政管理體制，校內(nèi)的各種主體關(guān)系，如學(xué)校與老師、學(xué)校與學(xué)生之間一般是“我命令，你服從”的行政隸屬關(guān)系。隨著教育體制改革的深入，這種關(guān)系得到了逐漸的調(diào)整，但是高校的管理理念仍跟不上這種調(diào)整的需要。
2.高校管理行為脫節(jié)于依法治校。在依法治校方面，高校從主觀上來講仍存在一些誤區(qū)，如認為依法治校就是用法規(guī)治理學(xué)校，再由學(xué)校用法規(guī)治老師和學(xué)生，卻忽視了依法治校的主體應(yīng)是所有教育法律關(guān)系的主體，管理者依法得到授權(quán)也要受制于法，因此出現(xiàn)了有的高校自行制訂的一些內(nèi)部規(guī)定與現(xiàn)行法律法規(guī)明顯相違背的現(xiàn)象。這種依法治校的管理理念相對滯后于教育體制改革的矛盾，使得管理者與被管理者之間產(chǎn)生法律糾紛成為必然。
3.高校管理職能設(shè)置存在越位和不合理。由案例可見，職能設(shè)置上最明顯的已產(chǎn)生沖突的是答辯委員會和學(xué)位(術(shù))委員會。答辯委員會是一個學(xué)術(shù)性的專家組織，其決議不應(yīng)為其他組織推翻，除非其組織成員不合格，答辯中有弄虛作假或違反程序的情形。學(xué)位(術(shù))委員會是一個具有行政權(quán)能的機構(gòu)，它代表學(xué)校作出是否授予學(xué)生學(xué)位的決定。它雖然也是由專家組成，但其在審查非本專業(yè)的論文時則是外行。因此，學(xué)位委員會一般不應(yīng)審查學(xué)生論文的學(xué)術(shù)質(zhì)量，而應(yīng)只審查學(xué)生的學(xué)習(xí)成績表、論文答辯委員會的組成、資格、答辯程序等。但是高校在學(xué)位管理中兩者往往職能混淆，以致學(xué)位委員會多數(shù)委員不得不去評價、審查非本人專業(yè)領(lǐng)域，從而自己完全不懂或僅懂得某些皮毛的天書式的論文，并還要盲目地去就其論文學(xué)術(shù)質(zhì)量是否合格投上一票。
4.高校管理中責(zé)任機制的缺失容易使民主流于形式。一個學(xué)校如何創(chuàng)造一個責(zé)任機制的問題，也就是責(zé)任要明確的問題，高校現(xiàn)行的委員會制度、無記名投票制度，使得最終決策責(zé)任的相關(guān)承擔(dān)者不易分辯，極易出現(xiàn)爭功諉過的現(xiàn)象，沒人負責(zé)亦成為此類集體主義制度最大的缺陷之一。責(zé)任沒有人負，榮譽也不能夠得到特定化，懲罰和獎勵都不能產(chǎn)生很好的穩(wěn)定和激勵效用，對高校的長遠發(fā)展而言存在負面影響。
三、解決高校管理問題的對策
高校的管理，既是法律行為，亦是管理行為。在這一層面上，教育法律體系與高校管理是密不可分，相互影響的。如何針對上述高校管理中諸多問題來提出對策，需要法律界人士與教育學(xué)、管理學(xué)專家的共同努力。筆者認為可以嘗試在以下方面來綜合構(gòu)建一個高校的法律管理體系：
1.要建立健全高等學(xué)校管理法律體系。首先，要通過修改《學(xué)位條例》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》等教育行政管理的法律法規(guī)，明確國家對大學(xué)生管理的具體要求，特別是要明確哪些相應(yīng)的規(guī)章制度可授權(quán)給高等學(xué)校制定等問題，并進一步明確國家立法與學(xué)校制定校紀校規(guī)的法律關(guān)系，從而使高等學(xué)校的規(guī)章制度真正具有法律賦予的權(quán)威，性;其次，要清理與現(xiàn)行的法律法規(guī)相抵觸的規(guī)章制度。在長期的教育管理活動中，各高等學(xué)校根據(jù)自身的情況，制定了一些行之有效的規(guī)章制度。這些規(guī)章制度對于穩(wěn)定學(xué)校的各項工作起到了十分重要的作用，但是，這些規(guī)章制度存在著不足或逐漸的不合時宜也是可以確定的。對高等學(xué)?，F(xiàn)行的規(guī)章制度中的那些不符合或者違背法律法規(guī)的部分要取消，對那些規(guī)章制度中不完善的部分要根據(jù)現(xiàn)實情況予以完善，使之適應(yīng)法律規(guī)定和公民道德準則的要求;第三，要通過建立健全的法律制度明確高等學(xué)校與大學(xué)生之間的法律關(guān)系。高等學(xué)校與大學(xué)生之間既有民事法律關(guān)系的內(nèi)容又有行政法律關(guān)系的內(nèi)容。高等學(xué)校與大學(xué)生之間作為民事法律主體的權(quán)利保護，我國《民法通則》及其相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)有了明確而具體的規(guī)定，而他們作為行政法律主體的權(quán)利保護，還需要制定相應(yīng)的法律法規(guī)加以明確，以形成一個完整的高等學(xué)校學(xué)生管理的法律體系。
2.要加強法制教育，牢固樹立依法治校的觀念。加強法制教育包括兩個方面，一方面是要提高高等學(xué)校的管理者的法律意識。要在高等學(xué)校的管理者中樹立對學(xué)生進行管理要立法有據(jù)，并嚴格按照法律、法規(guī)的規(guī)定進行管理的法律意識。既要嚴格要求又要規(guī)范管理。高等學(xué)校的性質(zhì)、任務(wù)和特點決定了維護學(xué)生正當(dāng)合法權(quán)益也是法律賦予高等學(xué)校的義務(wù)。因此，在學(xué)校對學(xué)生進行管理時既要保障學(xué)校的正常教學(xué)秩序又要維護學(xué)生的正當(dāng)合法權(quán)益。另一方面，加強學(xué)生法制教育，要使其明確學(xué)校與學(xué)生之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。要通過法制教育使學(xué)生明確既沒有無權(quán)利的義務(wù)也沒有無義務(wù)的權(quán)利，任何權(quán)利和義務(wù)都是相適應(yīng)的。只有認真履行義務(wù)的權(quán)利才是受法律保護的權(quán)利。高等學(xué)校的校紀校規(guī)，作為校內(nèi)管理的規(guī)范性文件是高等學(xué)校實施內(nèi)部行政管理的必要和有效方式，在校紀校規(guī)合法的前提下，是可視為法律規(guī)范的延伸。它具有較強的針對性和可操作性，是高等學(xué)校依法管理的必不可少的制度規(guī)范。對高等學(xué)校制定的這些符合法律規(guī)范的各項規(guī)章制度，大學(xué)生也必須要遵守。
3.以人為本。不斷探索適應(yīng)大學(xué)生的管理新模式。高等學(xué)校的學(xué)生管理與其他類型的學(xué)校的學(xué)生管理具有特殊性，需要在管理模式上不斷探索。首先，高等學(xué)校學(xué)生管理的模式要適應(yīng)雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。大學(xué)生是具有完全行為能力的群體，高等學(xué)校對大學(xué)生的管理不能繼續(xù)適用以往長期實行的大包大攬的管理模式，而應(yīng)該建立一套充分尊重受教育者權(quán)利，使管理者與被管理者權(quán)利義務(wù)關(guān)系相一致的管理模式。其次，高等學(xué)校學(xué)生管理要注重以人為本。這也是現(xiàn)代法律精神的體現(xiàn)。以人為本的管理模式要求管理者尊重被管理者的基本權(quán)利，充分調(diào)動被管理者的積極性，建立起大學(xué)生自我管理、自我發(fā)展，能使個體與社會發(fā)展協(xié)調(diào)統(tǒng)一的管理模式。第三，高等學(xué)校學(xué)生管理的模式要鼓勵大學(xué)生個性發(fā)展。這是由高等學(xué)校的特殊性決定的。高等學(xué)校的教育目的是培養(yǎng)具有創(chuàng)新能力的技術(shù)人才，如果高等學(xué)校的學(xué)生管理忽視大學(xué)生的個性發(fā)展就無法培養(yǎng)出適應(yīng)社會發(fā)展需要的創(chuàng)新人才，也就無法實現(xiàn)高等教育的目的。
4.建立一套健全的高校糾紛司法救濟制度。教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實現(xiàn)依法治校最基本的要求，依法治校還要求相對人在受到高校違法行政侵害肘能得到法律切實有效的救助，這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。但目前作為教育行政救濟制度基礎(chǔ)的教育法律方面的行政復(fù)議和行政訴訟如前所述，都存在許多不足之處。為了結(jié)束高校侵權(quán)救濟無門的現(xiàn)狀，首先應(yīng)建立統(tǒng)一的行政復(fù)議前置制度。行政復(fù)議有及時、效率較高的特點，作為復(fù)議機關(guān)教育行政部門又有掌握高等教學(xué)規(guī)律，熟悉高校管理的條件，實行復(fù)議前置制度，有關(guān)糾紛有可能在行政訴訟之前就得到解決，不僅能減少各方當(dāng)事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。其次，盡快從立法上將有關(guān)教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟的受案范圍內(nèi)。也就是說，相對人在面對高校作出的、對其有重大影響的決定時，可先行提起行政復(fù)議，對復(fù)議決定不服的，還可提行政訴訟。只有這樣，才能使高校管理活動既受行政法基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級行政教育主管部門的監(jiān)督和司法機關(guān)的司法審查約束;也只有這樣，才不至于放任高校的行政職權(quán)隨意侵犯相對人的基本權(quán)利，才能保證行政法治原則在高校管理中的順利實現(xiàn)。
【中圖分類號】D924 【文獻標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674-7526（2012）12-0571-01
1 毒駕“入刑”的現(xiàn)實根據(jù)
近年來，我國毒駕行為頻高發(fā)態(tài)勢。因此，毒駕“入刑”應(yīng)是一種現(xiàn)實的訴求，是有其現(xiàn)實根據(jù)的。具體而言，主要有以下幾個方面：
第一，一個新罪名的產(chǎn)生是社會矛盾發(fā)展到一定階段，行為的危害性在立法上的反映。當(dāng)前，毒駕行為引起交通事故頻發(fā)，使得民眾對自己生命財產(chǎn)安全表現(xiàn)出前所未有的關(guān)注與擔(dān)心。此種背景下，毒駕行為的處理需要刑法的介入順其自然了。事實上，毒后駕車的危害后果一旦發(fā)生，采取任何補救措施都為時已晚，因為無辜的生命已經(jīng)被飛來的橫禍奪走，因此，在充滿風(fēng)險的現(xiàn)代社會，有必要將危害公共安全的毒駕行為納入刑法的射程，這是民眾的普遍要求，也是現(xiàn)實生活的急切需要。
第二，毒駕行為的司法規(guī)制有限，需要刑法的介入。從總體上看，我國對毒駕行為的治理效果和力度仍然有限。目前，我國對毒駕行為的司法規(guī)制僅限于我國原《道路交通安全法》第八十八條之規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于交通肇事的司法解釋》第二條之規(guī)定。我國原《道路交通安全法》第八十八條對吸毒駕駛規(guī)定的行政處罰措施是警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證以及拘留?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于交通肇事的司法解釋》第二條規(guī)定，“毒駕”肇事致一人以上重傷，以交通肇事罪定罪處罰。與毒駕行為的高度危險性和嚴重危害性相比，這些處罰措施的力度難以實現(xiàn)責(zé)任與行為的均衡，需要刑法的介入。
第三，目前，我國懲治毒駕的刑法規(guī)范還是空白，需要完善相關(guān)立法。盡管根據(jù)1997年刑法典，對部分毒駕行為也可依照交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪、等進行處理，但從總體上看，我國關(guān)于危險駕駛的刑法規(guī)定仍然存在明顯缺陷。毒駕行為引發(fā)的交通事故往往會導(dǎo)致嚴重的人身、財產(chǎn)損失，如果僅以交通肇事罪來定罪處罰，顯然違反了罪刑相適應(yīng)原則，也正因為此，毒駕人刑就成為了我國懲治毒駕行為、完善刑法立法的現(xiàn)實需要。
2 毒駕“入刑”的理論根據(jù)
第一，“毒駕”入刑符合刑法目的性。法益的保護是制定刑法規(guī)范的理由以及訴求的終極目標(biāo)，刑法所保護的利益相應(yīng)的也就成為刑法法益。而刑法的任務(wù)則是對主觀權(quán)利的保護，并相應(yīng)保障公民的自由。在我國現(xiàn)行刑法體系中，多數(shù)行為是因為其侵害了刑法所保護的法益而被刑法苛責(zé)。從保護法益角度看，以往的交通犯罪的構(gòu)成必須有交通事故的發(fā)生，然而在現(xiàn)實生活中，人們在交通事故發(fā)生之前，都不同程度的存在僥幸心理，因此，僅對那些造成實際侵害后果的交通事故判處刑罰，并不能促進社會上其他人的警醒，起不到良好的境界和預(yù)防效果。[1]
但是毒駕行為作為一種危險行為就屬于具有法益侵害的危險，那么毒駕入刑正是免除正當(dāng)法益受損害的可能與危險。毒駕行為具有的法益侵害性也正是其入刑的基本原因。
第二，“毒駕”入刑符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。現(xiàn)實生活中大量發(fā)生的毒駕行為導(dǎo)致惡性事故以及肇事后逃逸又導(dǎo)致多人死傷的情況，大多以交通肇事罪量刑，導(dǎo)致對于毒駕等危險駕駛行為的定罪量刑出現(xiàn)司法上的輕刑化的重大弊端，刑法對于吸毒后駕駛的行為人不能起到有效的預(yù)防與震懾的效果。因此，毒駕“入刑”是罪行相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。只要這樣，才能嚴懲“毒駕”行為，對于“毒駕”行為人也能夠起到強烈的威懾力，大大有效的減少毒駕行為所帶來的嚴重后果。
第三，“毒駕”入刑符合刑法謙抑性原則。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出――少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰代替措施），獲取最大的社會效益――有效地預(yù)防和控制犯罪。。刑法的謙抑性在行政處罰的價值中得以體現(xiàn)并不宜舍棄。但是筆者認為，根據(jù)我國行政處罰法關(guān)于違法與犯罪的銜接已經(jīng)有所體現(xiàn)。行政處罰和刑事處罰兩者并行不悖、相輔相成。由于我國經(jīng)濟發(fā)展飛速發(fā)展，機動車持有量在迅速增加，交通安全事故也隨之出現(xiàn)迅速增長的態(tài)勢，其中毒駕等危險駕駛的行為案件更是屢禁不止，單單依靠“一陣風(fēng)”類的嚴打活動不能保護相應(yīng)法益。究其原因，還是懲治力度不夠剛性，光有行政處罰已經(jīng)起不到有效遏制作用。從刑法的謙抑性的特點來看，第一、有效性。指對某一危害行為，規(guī)定其為犯罪并處以刑罰，能夠有效地維持社會的正常秩序，達到懲罰和預(yù)防該危害行為的效果。第二、不可替代性。對某一危害行為除了運用刑罰，其他的手段如思想教育、道德約束、民事或行政制裁都無法達到懲罰和預(yù)防的效果時，才應(yīng)該運用刑罰手段。第三、經(jīng)濟性。刑法的謙抑性必然要求刑法節(jié)儉，這里的節(jié)儉也就是所謂經(jīng)濟。
從“毒駕”入刑有效性來看，對于危險行為的預(yù)防作用是顯而易見的。同時又能在行政懲罰與刑事處罰之間搭建一個很好的連接點，彌補法律的空白。而如果我們一再堅持“毒駕”的非犯罪化，即使造成了極大的危害后果，也無法予以懲罰打擊，只能通過對于金錢上的懲罰與告誡，但是這樣“溫柔”的制裁已經(jīng)無法滿通安全事故頻發(fā)的社會現(xiàn)狀。從刑法謙抑性的不可替代性的特點來看，“毒駕”行為所危害的不僅僅是民眾的生命健康權(quán)，另外還有整個社會的穩(wěn)定與團結(jié)，這樣一種危險的社會狀態(tài)的制約僅靠道德來約束是不可能的，靠行政法規(guī)、民法來調(diào)整保護，也顯然是不夠的。從刑法謙抑性的經(jīng)濟性特點來看，該原則運用是有限度的，當(dāng)一種社會危害嚴重的行為經(jīng)常性發(fā)生時，再一味強調(diào)打擊成本高，是不妥當(dāng)?shù)模喾粗挥屑皶r將之入罪，才是真正符合法經(jīng)濟性原則的真諦。
3 結(jié)語
愈演愈烈的“毒駕肇事”案件和其他“毒駕”危害行為已經(jīng)嚴重威脅到社會公共、人民生命財產(chǎn)安全。而現(xiàn)行刑法對其缺乏有針對性和有力度的規(guī)范，對此我們應(yīng)當(dāng)清醒認識、充分重視，積極尋求并統(tǒng)籌規(guī)劃刑法立法完善的對策。必要時，還可考慮建立危險駕駛案例指導(dǎo)量刑制度，發(fā)揮對于類似案件指導(dǎo)量刑的示范作用。
參考文獻
[1] 趙家一，《酒駕入刑的立法分析》，重慶大學(xué)法學(xué)院2011年碩士論文，載中國知網(wǎng)論文數(shù)據(jù)庫
《行政強制法》出臺以前，我國已經(jīng)初步形成一套自成體系的行政強制法律制度，但是在行政強制領(lǐng)域中還存在著許多亟需解決的現(xiàn)實問題。歷時12年，我國的行政強制法終于出臺，這部法律肩負著規(guī)范行政權(quán)力和維護行政相對人利益的雙重責(zé)任，是中國特色社會主義法律體系的支架性法律，其出臺是我國行政法治建設(shè)歷程中的又一個里程碑。其以完備的邏輯結(jié)構(gòu)緊扣行政強制的各個方面，兼顧了從實體到程序、從總則到分則、從行政機關(guān)實施到法院實施行政強制等特點，并始終將人文精神貫穿其中。但是，該法自實施以來仍然面臨著一些難題亟需加以完善。
一、行政強制法的實踐難題
我國《行政強制法》在實踐中遇到的難題主要體現(xiàn)在一下方面：
（一）行政強制原則籠統(tǒng)抽象，實踐中無法具體實施《行政強制法》明確規(guī)定，或者雖沒有明確規(guī)定但在和整個條文中呈現(xiàn)出來的原則有六項，具體為：平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結(jié)合原則、正當(dāng)程序原則和救濟原則。其中，第五條所確立的比例原則是我國第一次在行政立法中明確確立的原則。比例原則，要求在行政強制的設(shè)定和實施上，應(yīng)在其所追求的目的與所采取的手段進行平衡，采取非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制。此原則源于德國19世紀的警察法學(xué)，現(xiàn)在是德國等大陸法系國家以及歐共體法中一項重要的一般行政法原則和憲法原則。廣義的比例原則的內(nèi)容包括必要性、適當(dāng)性和比例性的要求，這些要求都是具有不確定的彈性要求。比例原則的核心內(nèi)容是“最小損害”原則。這一原則在實踐中可操作性不強，在具體的行政強制實踐中，往往是以公益為名，對個人正當(dāng)權(quán)益過分忽視，一種普遍的觀念認為，目的的正當(dāng)性當(dāng)然可以證成手段的正當(dāng)性。行政強制執(zhí)行手段帶有強制性，行政主體和行政相對人之間在行政強制執(zhí)行手段下是被服從與服從的關(guān)系。為了盡快實現(xiàn)行政目的，行政機關(guān)往往以各種理由運用強制手段提高效率，對于非強制手段會很少適用。所以，這一原則在實踐中如何操作是一個很重要的難題。
（二）落實限制“委托執(zhí)行”困難重重《行政強制法》第十七條規(guī)定行政強制措施權(quán)不得委托，行政強制措施應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。這條顯然是針對多年以來社會上由非行政機關(guān)或者不具備資質(zhì)的人員行使行政強制的“亂象”而制定的，本條禁止了“委托執(zhí)法”及公務(wù)員執(zhí)法，有利于肅清行政強制中的混亂現(xiàn)象。但是，法律規(guī)定禁止其他人員執(zhí)法和實施強制，而實踐中其他人員執(zhí)法現(xiàn)象不但沒有減少反而還有擴大增加的趨勢。究其原因：一是基層執(zhí)法力量不足，基層執(zhí)法編制不夠，執(zhí)法任務(wù)又很重，因此導(dǎo)致很多執(zhí)法主要靠其他人員去完成。二是執(zhí)法重心沒有下移到基層，很多執(zhí)法編制和執(zhí)法人員都浮在中層和高層，或者是執(zhí)法貴族化傾向，有執(zhí)法資格的人員不執(zhí)法，沒有執(zhí)法資格的人員滿大街執(zhí)法。這就是我們基層執(zhí)法的部分現(xiàn)狀。此條過于絕對的表述造成了立法上的尷尬：有些強制執(zhí)行是行政機關(guān)的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實施的，就會導(dǎo)致行政強制的軟弱無力。
（三）人民法院執(zhí)行能力面臨挑戰(zhàn)《行政強制法》第十三條規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。有學(xué)者認為，由行政機關(guān)自行實施行政強制執(zhí)行，即由行政機關(guān)自己執(zhí)行自己做出的行政決定，背離基本的正當(dāng)程序原則。所以，加入申請法院強制執(zhí)行，可以說是在程序上又為行政強制執(zhí)行多了一道審查程序，從理論上來看，這有一定的益處。但是，行政強制執(zhí)行權(quán)畢竟是行政權(quán)，執(zhí)行的內(nèi)容是行政決定，目的是實現(xiàn)行政職能。行政強制執(zhí)行往往涉及生活的方方面面，其中也包括專業(yè)性很強的行政強制執(zhí)行活動。從法院的系統(tǒng)來看，一般由執(zhí)行庭負責(zé)執(zhí)行，由行政庭負責(zé)審查。由于人力和物力的缺乏，往往由行政庭來擔(dān)任執(zhí)行庭的部分執(zhí)行任務(wù)，這就必然導(dǎo)致在審查過程中的馬虎。另外，行政主體容易形成惰性。我國行政主體自行強制執(zhí)行的前提是必須要有法律的授權(quán)。如果行政主體沒有法律的授權(quán)，那么它必須申請人民法院強制執(zhí)行。行政機關(guān)可能為了免責(zé)或怕麻煩，有可能將本來可以自行執(zhí)行的事項統(tǒng)統(tǒng)申請人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機關(guān)的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔(dān)。反之，屬于法院的執(zhí)行事項，本應(yīng)立即執(zhí)行，法院故意不執(zhí)行或拖延時間，會降低行政效率損害相對人的合法權(quán)益。最后，人民法院對行政主體提出的申請執(zhí)行案件，只能進行形式審查，同時由于案件數(shù)量的巨大，人民法院作出錯誤執(zhí)行裁決并強制執(zhí)行的情況難以避免。在此，違法的行政強制執(zhí)行并不是行政機關(guān)做出的，行政機關(guān)不會因此承擔(dān)責(zé)任，要求法院承擔(dān)責(zé)任，若法院出現(xiàn)司法腐敗，相對人的維權(quán)途徑就更加困難。
二、實踐中運用行政強制法的因應(yīng)之道鑒于行政強制法在實踐中遇到的問題，我們可以在以下方面進一步完善。
第一，貫徹以人為本的執(zhí)法理念，維護公民的合法權(quán)益?，F(xiàn)代法治國家是建立在以人為本、對人的基本權(quán)利的保障基礎(chǔ)上的。行政強制原則籠統(tǒng)抽象，運用行政強制過程中應(yīng)樹立以人為本的理念，對弱勢群體應(yīng)有包容態(tài)度。首先，行政強制原則不可避免的涉及到公共利益和私人利益之間的矛盾和沖突，當(dāng)二者發(fā)生沖突時如何解決？傳統(tǒng)的觀念認為公共利益高于私人利益，私人利益要向公共利益讓路，在實踐中我們應(yīng)該具體分析，必須動態(tài)的考量相關(guān)利益，做到公私利益兼顧。其次，運用行政強制原則時應(yīng)樹立服務(wù)意識。服務(wù)是政府的存在基礎(chǔ)，在民主政體下，政府只是手段，是達成公民福祉的工具，而非目的。政府的地位決定了它不能剝奪公民的自為的權(quán)利，不能以強制手段為政府自己提供擴張權(quán)利的機會。當(dāng)然樹立服務(wù)意識，也不是一味的要求行政機關(guān)遷就公民，在對相對人的合法權(quán)利給予適當(dāng)?shù)目紤]后，也要適時的運用強制手段，以維護行政權(quán)威。再次，強制手段要體現(xiàn)人性化。手段的人性化并不是只講人情，不講法治，而是在以人為本理念的支撐下，在法治的大前提下，進行執(zhí)法手段的更新，更多的關(guān)切相對人的現(xiàn)實，真正把相對人當(dāng)人看。
第二，適當(dāng)進行擴大解釋，維護行政權(quán)威。針對《行政強制法》第十七條的規(guī)定，有些強制執(zhí)行是行政機關(guān)的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實施的，就會導(dǎo)致行政強制的軟弱無力的現(xiàn)象，我們認為可以在實踐中適當(dāng)?shù)倪M行擴大解釋。所謂擴大解釋，即對法律條文有關(guān)詞句的含義作出擴展，使其比字面通常理解的含義更廣泛、更豐富，當(dāng)然，這種法律解釋不能違背立法原意。第十七條的立法原意是如果可以通過委托來獲得行政強制措施權(quán)，則意味著不需要依據(jù)“法律、法規(guī)”，只需要依據(jù)“行政決定”就可以獲得一種對公民人身權(quán)和重要財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生直接影響的權(quán)力，這顯然有違行政法治的精神，也不符合行政強制法定原則。但是，我們也應(yīng)該看到現(xiàn)實生活中執(zhí)法空白也是大大存在的，如果將職能進行重新配置會對部門之間的權(quán)力和利益產(chǎn)生重大影響，這將是一個長期的部門之間相互博弈的過程。為了維護行政的權(quán)威，有必要對第17條進行擴大解釋，以應(yīng)對執(zhí)法空白。同時，必須真正解決執(zhí)法重心下移問題，解決執(zhí)法重心下移的體制和制度配套問題。還要提高執(zhí)法裝備的技術(shù)化、信息化程度，減少對執(zhí)法人員數(shù)量的過分依靠。
第三，合理配置行政強制執(zhí)行權(quán)，加強監(jiān)督。不同的國家機關(guān)的權(quán)力應(yīng)該是獨立的，各國家機關(guān)之間是相互監(jiān)督相互協(xié)調(diào)的關(guān)系，將不同國家機關(guān)的職能混淆起來會造成混亂?！缎姓娭品ā返谑龡l規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。此條執(zhí)行不當(dāng)，會造成強制執(zhí)行權(quán)的混論，損害公民的合法權(quán)益。這里的關(guān)鍵問題在于法律設(shè)定的標(biāo)準問題，綜合以上分析，我們認為，應(yīng)當(dāng)把握以下兩個標(biāo)準：其一，涉及重大公益、行政行為內(nèi)容須及時實現(xiàn)的，授權(quán)特定的行政機關(guān)。如稅務(wù)機關(guān)的強制劃撥權(quán)等。其二，專業(yè)性和技術(shù)性較強的，授權(quán)特定的行政機關(guān)。如專利管理機關(guān)的強制許可、外匯管理機關(guān)的強制收兌等。而專業(yè)性和技術(shù)性不強、各行政機關(guān)普遍需要的，如強制拍賣、強制扣繳、強制劃撥等，則不宜普遍授權(quán)，原則上應(yīng)由人民法院強制執(zhí)行。關(guān)于代履行和執(zhí)行罰這種在性質(zhì)上較溫和，不易造成相對人權(quán)益的損害的間接強制執(zhí)行方法可以適當(dāng)由行政機關(guān)執(zhí)行，以減輕人民法院的負擔(dān)。同時，我們也要加大對行政強制執(zhí)行的監(jiān)督，加強權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)、人民群眾與新聞媒體的監(jiān)督，并加強各機關(guān)自身的內(nèi)部監(jiān)督。關(guān)于人民法院審查方式上應(yīng)以形式審查為一般原則，以實質(zhì)審查為例外。
三、結(jié)語
