商標(biāo)法論文

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商標(biāo)法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

一、對馳名商標(biāo)保護(hù)的若干問題探討

1、在擴(kuò)大保護(hù)范圍上。馳名商標(biāo)注冊人擁有禁止權(quán)，除了禁止他人在同一種或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)之外，還有權(quán)禁止他人在非類似商品上注冊或使用其馳名商標(biāo)和有權(quán)禁止他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱的一部分使用。

2、在商標(biāo)注冊程序上的保護(hù)上以及商標(biāo)使用中的保護(hù)。對于這一點(diǎn)，《巴黎公約》第6條之二確立了在商標(biāo)注冊程序中以及在商標(biāo)使用中對馳名商標(biāo)的保護(hù)原則。該條規(guī)定：本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)或依有關(guān)當(dāng)事人的請求，對商標(biāo)注冊或使用國機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本國公約利益的人所有而馳名，并且用于相同或類似商品的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或撤銷注冊，并禁止使用。在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對馳名商標(biāo)的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時(shí)，也應(yīng)適用這些規(guī)定。自注冊之日起至少5年的期間內(nèi)，應(yīng)允許提出取消這種商標(biāo)注冊的請求，不應(yīng)規(guī)定時(shí)間限制。從《巴黎公約》的規(guī)定至少可以得出這樣的結(jié)論：對馳名商標(biāo)在一定程度上不受注冊在先原則的約束。在一定期限內(nèi)可以請求撤銷那些與馳名商標(biāo)相同或者相似的商標(biāo)注冊，并可提出禁止使用的請求。對于惡意搶先注冊他人馳名商標(biāo)的行為，馳名商標(biāo)的權(quán)利人可以在任何時(shí)候請求撤銷其商標(biāo)注冊。

3、突破了商標(biāo)專用權(quán)的地域原則和注冊原則。《巴黎公約》第六條規(guī)定：申請和注冊商標(biāo)的條件，由本聯(lián)盟各成員國的本國法律決定。然而，對本聯(lián)盟成員國國民在本聯(lián)盟任何成員國中所提出的商標(biāo)注冊申請，不能一味在本國申請注冊或續(xù)展為理由而加以拒絕或是其注冊失效。在本聯(lián)盟一個(gè)成員國內(nèi)正式注冊的商標(biāo)，應(yīng)視為與在本聯(lián)盟其他成員國，包括申請人所屬國中注冊的商標(biāo)無關(guān)。依據(jù)該項(xiàng)規(guī)定的要求，一個(gè)商標(biāo)在某一國家尚未注冊，但它所具有的知名度，足以對抗根據(jù)注冊原則和申請?jiān)谙仍瓌t在該國已經(jīng)提出申請的、注冊的或使用的與其相同或近似的商標(biāo)。在這里，對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)超越了商標(biāo)法對一般商標(biāo)權(quán)所要求的特定地域內(nèi)，依據(jù)注冊原則而取得的限制。也就是說，《巴黎公約》對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)體現(xiàn)在，突破了商標(biāo)專用權(quán)的地域原則和注冊原則，要求成員國之間相互保護(hù)尚未在本國注冊的外國商標(biāo)。

二、針對擴(kuò)大保護(hù)范圍的需要對馳名商標(biāo)實(shí)行“跨類保護(hù)”。

跨類保護(hù)的實(shí)際需要來自于：由于馳名商標(biāo)信譽(yù)卓著，深受消費(fèi)者喜愛和信賴。因此，盡管權(quán)利人以外的其他人是在非類似商品或服務(wù)上注冊或使用馳名商標(biāo)，利用馳名商標(biāo)的信譽(yù)獲取不正當(dāng)利益，必將使該馳名商標(biāo)的顯著性大大淡化，權(quán)利人的合法權(quán)益也將因此受到損害。就某個(gè)具體商標(biāo)而言，予以保護(hù)的范圍究竟多寬，是“跨類保護(hù)”、“全類保護(hù)”，還是擴(kuò)展到商標(biāo)以外的其他商業(yè)標(biāo)記，應(yīng)依該商標(biāo)的顯著性以及馳名程度而定。獨(dú)創(chuàng)性高的商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著特征，法律對它的保護(hù)范圍要大于沒有獨(dú)創(chuàng)性因而顯著性差的商標(biāo)，同樣馳名度較高的商標(biāo)要比馳名度低的商標(biāo)受保護(hù)范圍寬。

三、淡化和反淡化保護(hù)的問題

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，對他人馳名商標(biāo)的“搶先注冊”現(xiàn)象，已從傳統(tǒng)的注冊為商標(biāo)發(fā)展為注冊為域名。因此，目前國際上流行著一種馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)理論。美國已成為世界上唯一對商標(biāo)淡化制度制定了專門法律的國家，其將淡化定義為：減少、削弱馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性的行為，不管在馳名商標(biāo)所有人與他人之間是否存在競爭關(guān)系或者存在混淆和誤解的可能性。通俗的說，所謂“淡化”是指在非類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，從而導(dǎo)致馳名商標(biāo)的顯著性與吸引力弱化。對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)是商標(biāo)使用中的保護(hù)的一個(gè)重要方面。

淡化可以嚴(yán)重侵蝕甚至破壞企業(yè)的商標(biāo)、商號、商品外包裝的區(qū)別性特征和廣告價(jià)值，使得擁有這些營業(yè)標(biāo)記的企業(yè)受到消極影響。因此，對營業(yè)標(biāo)記進(jìn)行反淡化保護(hù)將有利于抑制他人對這些標(biāo)記的不正當(dāng)使用。淡化不只是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，就其本質(zhì)而言是背離誠實(shí)信用商業(yè)慣例的不正當(dāng)競爭行為。其與一般的不正當(dāng)行為不同的是，對淡化行為主要是通過專門的反淡化的制定法予以規(guī)范。在其他一些國家，有

第2篇

論文關(guān)鍵詞 商標(biāo)共存 商標(biāo)先用權(quán) 注冊商標(biāo)

我國《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)制度，它雖然是商標(biāo)共存的一種形式，但是它的范圍相對比較狹小，僅僅限于有一定影響力的在先未注冊商標(biāo)與已經(jīng)注冊的商標(biāo)之間的共存，并且要附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。從學(xué)理角度來看，這一法條僅規(guī)定了商標(biāo)使用共存的現(xiàn)象，對于一些約定的商標(biāo)共存、法定商標(biāo)共存等并沒有進(jìn)行規(guī)定。從實(shí)踐角度來看，僅僅依靠這一法條很難滿足我國的司法實(shí)踐需要。因?yàn)槲覈陙泶嬖谥罅康纳虡?biāo)共存訴訟案件：如“張小泉”剪刀案、“鱷魚”案等。雖然新《商標(biāo)法》第五十九條第三款也明確規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)，為我國的商標(biāo)共存提供了立法的保障，然而通過研究其它國家的法律，我國的立法仍然存在著不足。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的具體規(guī)定，在指出我國有關(guān)商標(biāo)的法律、法規(guī)以及條例的不足之處之時(shí)，借鑒外國相關(guān)法律，總結(jié)出適合我國的法律意見，為我國的立法提出一些建議。

一、商標(biāo)共存的含義

有的學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)共存是指“相同或類似商品上的近似商標(biāo)的合法共存”。 本文認(rèn)為，對于商標(biāo)共存的定義，應(yīng)該從普通商標(biāo)和馳名商標(biāo)分別進(jìn)行區(qū)分。對于普通商標(biāo)而言，則是相同或者近似的商標(biāo)同時(shí)使用在相同種類或者類似種類的商品上，雖然容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆或者誤認(rèn)，但是由于出現(xiàn)法定等原因允許其共存；對于馳名商標(biāo)而言，則是相同或者近似的商標(biāo)同時(shí)使用在相同種類、類似種類或者不同種類的商品上。按照具體的分類，存在以下的情形：

（一）注冊共存

注冊共存是指在相同或者類似的商品上因?yàn)槟撤N原因而出現(xiàn)的若干個(gè)相同或者近似商標(biāo)同時(shí)存在。導(dǎo)致商標(biāo)注冊共存可能是由于在對商標(biāo)注冊的審查過程中，由于審查人員的失誤等原因而造成的商標(biāo)共存現(xiàn)象。這時(shí)，就需要完善我國關(guān)于商標(biāo)無效宣告的相關(guān)規(guī)定，我們需要在借鑒外國商標(biāo)法的基礎(chǔ)上，對于我國商標(biāo)無效制度做出具體的規(guī)定，下文將會進(jìn)行講解。

（二）使用共存

使用共存主要有以下兩種情況：一是注冊商標(biāo)以及有一定條件限制的未注冊商標(biāo)之間的共存，即商標(biāo)先用權(quán)。我國《商標(biāo)法》第五十九條第三款對其進(jìn)行了規(guī)定，但是有一些限制性的條件：“如未注冊商標(biāo)必須于注冊商標(biāo)之前使用，未注冊商標(biāo)具有一定的知名度，未注冊商標(biāo)使用人主觀上必須出于善意，必須在原有范圍內(nèi)使用，并且要附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)別性標(biāo)識等” 。如果“注冊商標(biāo)是以不正當(dāng)手段搶先注冊他人使用并有一定影響力的商標(biāo)” ，根據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條以及四十五條的相關(guān)規(guī)定，可以對其進(jìn)行撤銷。二是指未注冊商標(biāo)之間的使用共存：在我國，除了煙草制品，我國是適用自愿注冊的原則，所以我國并不限制未注冊商標(biāo)的使用，兩個(gè)未注冊商標(biāo)之間可能在相同或者類似的商品上存在商標(biāo)共存的現(xiàn)象。但是，我國同時(shí)適用注冊保護(hù)原則，所以對于未注冊商標(biāo)的使用也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些法律所規(guī)定的義務(wù)。如根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，不能把未注冊商標(biāo)當(dāng)作注冊商標(biāo)使用。所以，如果存在兩個(gè)沒有獲得注冊或者尚未注冊的商標(biāo)同時(shí)存在，雙方當(dāng)事人要明確其所承擔(dān)的義務(wù)。

（三）約定共存

約定共存是指當(dāng)事人之間由于存在商標(biāo)共存協(xié)議而使相同或者近似的商標(biāo)在相同或者類似的商品上共存。其產(chǎn)生原因是因?yàn)橹鳈?quán)是一種私權(quán)，正如我國學(xué)者認(rèn)為：“知識產(chǎn)權(quán)逐漸演變?yōu)榻裉旖^大數(shù)國家所普遍承認(rèn)的一種私權(quán)，一種民事權(quán)利” 。私權(quán)保護(hù)和尊重意思自治，根據(jù)意思自治原則，雙方當(dāng)事人之間可以訂立商標(biāo)共存協(xié)議，從而使商標(biāo)之間出現(xiàn)共存。但是，我國有關(guān)商標(biāo)的相關(guān)法律、法規(guī)以及條例對其并沒有詳細(xì)的規(guī)定。因此，我們要在借鑒外國商標(biāo)法的基礎(chǔ)上，完善我國關(guān)于商標(biāo)共存協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，下文將會提及。

（四）法定共存

法定共存是指兩個(gè)商標(biāo)由于法定原因而同時(shí)存在。如根據(jù)我國《商標(biāo)法》第四十五條的規(guī)定：“對于一些注冊商標(biāo)的撤銷，必須由在先權(quán)利人或者有利害關(guān)系的人在五年內(nèi)提出” 。對于此種撤銷制度的規(guī)定，存在了時(shí)間限制，若是當(dāng)事人沒有在時(shí)間限制內(nèi)提出撤銷申請，則就有可能導(dǎo)致商標(biāo)共存現(xiàn)象法定出現(xiàn)。我們需要完善關(guān)于商標(biāo)無效制度。

根據(jù)商標(biāo)共存制度的詳細(xì)劃分，我們不難看出，商標(biāo)共存協(xié)議以及商標(biāo)無效制度是出現(xiàn)商標(biāo)共存情況的兩個(gè)重要原因。在接下來的文章中，我會從我國關(guān)于商標(biāo)的法律、法規(guī)以及條例的規(guī)定出發(fā)，指出其不足之處，在借鑒外國的相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對于我國的立法提出具體的建議。

二、關(guān)于商標(biāo)無效宣告制度的立法完善

有學(xué)者主張：“針對我國的商標(biāo)共存的立法完善，應(yīng)該從我國《商標(biāo)法》中關(guān)于撤銷權(quán)的相關(guān)規(guī)定入手” 。但是，縱觀我國《商標(biāo)法》第四十九條，撤銷的情況只存在以下的情形：“商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)的過程中，注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用等情況，” 。該法條規(guī)定的相關(guān)情況不存在商標(biāo)共存的可能性；即使存在商標(biāo)共存情形，任何人也可以根據(jù)三年未使用的情況，向商標(biāo)局申請撤銷該商標(biāo)。且我國新修改的《商標(biāo)法》較為明確的將撤銷和無效行為做了區(qū)分。 因此，本文作者認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十五條的規(guī)定，應(yīng)該完善商標(biāo)無效宣告制度。

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第四十五條的規(guī)定：“復(fù)制、模仿或者翻譯他人的馳名商標(biāo)，以自己名義將被人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，損害了他人的在先權(quán)利等，除非惡意注冊，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效” 。但是，該文并沒有明確的規(guī)定，超過法定年限無效的商標(biāo)是否可以與他人的商標(biāo)同時(shí)共存；以及即使允許出現(xiàn)商標(biāo)共存的情形，是否需要對于共存商標(biāo)權(quán)利人規(guī)定其相應(yīng)的義務(wù)，從而不損害其它共存權(quán)利人的權(quán)利。因此，我們需要在法條里面明確規(guī)定相關(guān)的內(nèi)容。此時(shí)可以借鑒德國現(xiàn)行的《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》，該法第二十一條規(guī)定：“商標(biāo)所有人在明知的情況下，默認(rèn)一個(gè)在后注冊商標(biāo)連續(xù)5年使用，則該所有人應(yīng)無權(quán)禁止該在后注冊商標(biāo)在其注冊的商品和服務(wù)上使用，除非在后的商標(biāo)申請是惡意的” 。德國法律明確規(guī)定了超過法定期限的注冊商標(biāo)在商標(biāo)所有人知道的情況下，在排除惡意的情形下，可以與在先的商標(biāo)共存。因此，我國應(yīng)該借鑒其他國家的相關(guān)法律規(guī)定，明確規(guī)定除了惡意注冊外，已經(jīng)超過五年期限的商標(biāo)可以與它相同或者近似的商標(biāo)同時(shí)存在。但是，也需要在相關(guān)的法律以及實(shí)施條例中明確規(guī)定，共存商標(biāo)的所有人必須善意以及合理地使用商標(biāo)，不得違反《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，從而避免商標(biāo)無效或者撤銷的情況出現(xiàn)，即不能損害商標(biāo)共存權(quán)利人的相關(guān)利益。

三、關(guān)于商標(biāo)共存協(xié)議的立法完善

第3篇

論文摘要 我國商標(biāo)的現(xiàn)狀十分混亂，以及在法律的界定上還存在一些問題，《商標(biāo)法》第47條法律沒有做出明確的規(guī)定，對于商標(biāo)被宣告無效之后是否具有溯及力，以及溯及力的范圍到底是什么，應(yīng)當(dāng)怎么樣進(jìn)行判斷。本文通過歷史比較的方法，還有法理分析的方法，比較修改后的商標(biāo)法的法理基礎(chǔ)，意在進(jìn)行完善相關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在商標(biāo)侵權(quán)案件的審理過程中，涉及新舊商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則的銜接的時(shí)候，一般應(yīng)當(dāng)遵循法不溯及既往原則，對該原則的例外，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。

論文關(guān)鍵詞 法不溯及既往 侵權(quán) 商標(biāo)權(quán)終止 溯及力

一、 法的溯及力在商標(biāo)法的適用

法的溯及力是：法律溯及既往的效力，新法可否用其生效以前所發(fā)生的行為。 該原則在維護(hù)社會正義、自由、秩序法的價(jià)值的時(shí)候發(fā)揮了重要的作用，該制度設(shè)計(jì)之初應(yīng)當(dāng)是更好的保護(hù)公民的權(quán)利，當(dāng)今已經(jīng)成為各國法律中的一項(xiàng)原則。美國《憲法》規(guī)定：凡是追溯既往的法律不得通過。我國《中華人民共和國立法法》第84 條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往。 一般而言，新法的實(shí)施對一些社會關(guān)系納入法律調(diào)整，那么相應(yīng)的舊法作廢是新法產(chǎn)生的必然的結(jié)果，但是不代表舊法不具有任何效力。故《中華人民共和國立法法》第84條除認(rèn)同該原則法不溯及既往 ，另外對該原則做出了例外的規(guī)定，從立法法的條文中，可以明確的看出：當(dāng)公民、法人和其他社會組織的權(quán)利及相關(guān)的利益進(jìn)行保護(hù)的時(shí)候，可以做出特別規(guī)定。但是當(dāng)該原則在商標(biāo)法的適用中界限到底是什么，并且如何進(jìn)行適用？商標(biāo)法在這方面的規(guī)定是模糊的，那么對于該原則在商標(biāo)法的適用中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，首先從案件進(jìn)行出發(fā)，進(jìn)行分析與闡明。

案件的來源是：甲公司是（經(jīng)營食品公司）在根據(jù)《商標(biāo)法》的要求申請注冊了商標(biāo)，后與乙公司（經(jīng)營食品公司）協(xié)議簽訂合同，轉(zhuǎn)讓該商標(biāo)，但是在乙支付10萬元對價(jià)以及履行了相關(guān)的義務(wù)之后，后來因?yàn)橐夜景l(fā)現(xiàn)丙公司（經(jīng)營食品公司）未經(jīng)依法同意，擅自使用的商標(biāo)，并且進(jìn)行營利活動(dòng)，因此乙公司丙公司在相關(guān)的產(chǎn)品上使用商標(biāo)，并且未經(jīng)其同意，依法已經(jīng)構(gòu)成了侵犯商標(biāo)注冊罪而提訟。后來法院根據(jù)案件的事實(shí)以及乙公司的舉證的情況，并且根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)的規(guī)定，依法認(rèn)定丙公司構(gòu)成侵權(quán)，并且依法應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任的判決。但是后來在丙公司向國家商標(biāo)評審委員會進(jìn)行申請宣告甲公司的商標(biāo)無效。乙注冊商標(biāo)就因有“不良的影響”被宣告無效。后來丙公司申請?jiān)瓕彽纳霞壢嗣穹ㄔ哼M(jìn)行再審 ，主張法院認(rèn)定的事實(shí)有錯(cuò)誤并且應(yīng)當(dāng)撤銷原來的判決，并且返還賠償。

在這個(gè)案件中我們可以進(jìn)行不斷的分解，并且進(jìn)行分解，并且從商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成方面來進(jìn)行案件的解析，首先甲公司取得了商標(biāo)，并且與乙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，已經(jīng)履行，合同已經(jīng)生效，乙公司依法享有使用商標(biāo)的權(quán)利，并且依法享有禁止他人使用該商標(biāo)的權(quán)利（在相同或者類似的商品上），而此時(shí)丙公司未經(jīng)許可，擅自使用商標(biāo)的行為，此時(shí)構(gòu)成侵權(quán)，如果乙公司是獨(dú)占許可 ，則乙公司有權(quán)禁止任何他人使用商標(biāo)的行為（包括商標(biāo)權(quán)的所有權(quán)人），乙公司享有訴訟法上的原告的地位，具有利害關(guān)系;如果是普通的許可，則乙公司與甲公司都可以提起對丙公司的訴訟，兩者均具有利害關(guān)系。因此乙公司在作出商標(biāo)被宣告無效之前其丙公司侵犯自己的商標(biāo)的權(quán)利主張合法合理，因此應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭欢ǖ谋Ｗo(hù)。法院在做出判決之后，但是后來出現(xiàn)商標(biāo)被宣告無效的情況，《商標(biāo)法》第44條的規(guī)定 ：已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效;而對于另外一種情形則是依申請的撤銷：其他單位或者個(gè)人發(fā)現(xiàn)依法不符合《商標(biāo)法》而注冊的商標(biāo)，可以請求宣告注冊商標(biāo)無效。除此之外還規(guī)定依職權(quán)宣告無效的注冊商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在，那么第三人的侵權(quán)是否侵權(quán)應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行界定。此外《商標(biāo)法》第45條已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反相關(guān)的規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。除此之外，對一種特定的情形加以規(guī)定，當(dāng)事人主觀上為惡意注冊的，為了更好的保護(hù)相關(guān)馳名商標(biāo)所有權(quán)人的利益，將馳名商保護(hù)的期限規(guī)定不受五年的時(shí)間限制，體現(xiàn)了對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，是符合商標(biāo)法的基本精神，也是為各國所共同認(rèn)同的。

申請宣告無效的主體是任何人和單位，而商標(biāo)評審委員會做出宣告商標(biāo)無效的是行政行為，如果被宣告人對此行為不服可以依法提訟。而對于商標(biāo)局主動(dòng)宣告商標(biāo)無效的行為，可以提起復(fù)議，甚至訴訟的行為。對于人民法院作出判決與行政機(jī)關(guān)作出無效的裁定之間到底是什么樣的關(guān)系，溯及力到底是怎么樣進(jìn)行適用，其背后的依據(jù)到底是什么？商標(biāo)法的溯及力與別的法律的溯及力到底存在什么樣的不一樣的地方？這樣做的法理的基礎(chǔ)到底是什么呢，如何設(shè)計(jì)才能更好的保護(hù)新商標(biāo)法的47條的規(guī)定是：對于宣告前的人民法院作出并且以及制定的判決、裁定、調(diào)解書和工商行政管理部門作出并且以及執(zhí)行的不具有溯及力，不禁讓筆者想到，對于人民法院作出的但是沒有執(zhí)行的判決、裁定、調(diào)解書，難道就具有溯及力了嗎 ？這是否違反了法不溯及既往的原則呢？然后對于宣告無效之后人民法院作出的判決、裁定 、調(diào)解書是否具有溯及力呢對于宣告無效只夠人民法院作出的判決、裁定、調(diào)解書并且以及履行的是否具有溯及力呢？

二、商標(biāo)法的執(zhí)行與溯及力之間的關(guān)系

商標(biāo)在合法權(quán)利的保護(hù)范圍內(nèi)，商標(biāo)權(quán)人并且是善意的，其相信其取得的權(quán)利是合法的，正當(dāng)?shù)模虡?biāo)的權(quán)利獲得合法有效的保護(hù)，因此依法應(yīng)當(dāng)受到合理有效的保護(hù)，丙公司依法使用乙公司授權(quán)的商標(biāo)，構(gòu)成了對乙公司商標(biāo)專用的侵權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，關(guān)于乙公司是否具有訴權(quán)。按照民事訴訟法 的相關(guān)規(guī)定，通常來說，訴權(quán)的取得需依賴與訴訟表的來進(jìn)行判斷，即當(dāng)事人是否是主體適格。相反，如果當(dāng)事人因不具備訴訟標(biāo)的（民事法律關(guān)系）所引起的利害關(guān)系那么其理所當(dāng)然的不具備訴訟法上的訴權(quán)，其（上訴）應(yīng)當(dāng)被駁回。此案件，乙公司是商標(biāo)授權(quán)人，其依法取得了商標(biāo)的權(quán)利，丙公司實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)的行為，與乙公司具有利害關(guān)系。但是商標(biāo)的執(zhí)行與溯及力兩者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行辯證。

我國《商標(biāo)法》第四十五條：商標(biāo)評審委員會收到宣告注冊商標(biāo)無效的申請后，應(yīng)當(dāng)書面通知有關(guān)當(dāng)事人，商標(biāo)評審委員會組織進(jìn)行相應(yīng)的辯論，并且進(jìn)行事實(shí)上的認(rèn)定，除此之外，在時(shí)間上會對商標(biāo)評審委員會進(jìn)行的規(guī)定：商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十二個(gè)月內(nèi)做出維持注冊商標(biāo)或者宣告注冊商標(biāo)無效的裁定，并書面通知當(dāng)事人。商標(biāo)局與商標(biāo)評審委員會依照《商標(biāo)法》的做出無效裁定，法院依照《侵權(quán)責(zé)任法》作出的侵權(quán)的判決之間的關(guān)系，人民法院依法根據(jù)事實(shí)和法律來進(jìn)行對案件的裁決，依據(jù)現(xiàn)行的法律對案件進(jìn)行判決，而商標(biāo)局或者商標(biāo)評審委員會依照《商標(biāo)法》的相關(guān)的規(guī)定依法對商標(biāo)宣告無效的規(guī)定。在本案中，商標(biāo)權(quán)的依法經(jīng)過第三人申請宣告無效的申請的有關(guān)的規(guī)定的，并且通過商標(biāo)法有關(guān)無效的規(guī)定以及有關(guān)提訟的程序，從而在上訴案件中丙公司申請（被告一方 ）向法院再審，要求人民法院進(jìn)行再審，撤銷原判決，依法返還賠償。令人遺憾的是，商標(biāo)法的不具體或者邏輯上存在的漏洞，在現(xiàn)在的司法中形成了一種認(rèn)同“商標(biāo)被宣告無效的視為自始不存在。”“宣告商標(biāo)無效的決定，對在商標(biāo)宣告無效前人民法院已經(jīng)做出的判決、裁定，并且已經(jīng)履行或者強(qiáng)制履行的商標(biāo)侵權(quán)糾紛的案件的處理，不具有溯及力。“因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予、賠償。而現(xiàn)在商標(biāo)法中關(guān)于規(guī)定人民法院作出判決、裁定、和解都納入進(jìn)了商標(biāo)法的內(nèi)容，但是我國人民法院在審理商標(biāo)侵權(quán)的案件中為對判決、裁定進(jìn)行的范圍進(jìn)行明確的規(guī)定，導(dǎo)致《商標(biāo)法》在前后適用上存在一些邏輯上的矛盾。相比較歐美一些國家的專利法對于宣告專利權(quán)無效的決定的追溯力一般只規(guī)定到司法判決。這樣到底是否合理？應(yīng)當(dāng)從判決和裁定的內(nèi)容來看判決和裁定，并且應(yīng)當(dāng)提出相應(yīng)的法理，判決：是法院對實(shí)體問題作出具有約束力的判定，裁定在適用上人民法院既可以使用實(shí)體問題，也可以適用程序問題裁定大部分針對的是程序性的事項(xiàng)。而宣告商標(biāo)權(quán)無效的溯及力，毫無疑問，影響的當(dāng)然是商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)的實(shí)體要素。換言之，宣告商標(biāo)無效的決定的溯及力對裁定并無意義，只針對認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)與否的判決產(chǎn)生一定的影響。因此，宣告商標(biāo)無效對于已經(jīng)做出的判決不具有溯及力。

人民法院已經(jīng)作出的判決、裁定，但是沒有執(zhí)行，難道就具有溯及力了嗎，這樣是否合理呢？商標(biāo)法對于此種情況并沒有做出明確的規(guī)定，這在立法上存在一定的缺陷，從商標(biāo)法的立法的宗旨來看，一方面注冊商標(biāo)是為了更好商標(biāo)權(quán)的發(fā)明和創(chuàng)新，商標(biāo)是識別商品來源的出處，使消費(fèi)者能夠更好的識別商品的出處。商標(biāo)因?yàn)檫`反了商標(biāo)法的宗旨被宣告無效，商標(biāo)申請人遭受損失巨大，包括市場信用的損失、經(jīng)濟(jì)上的損失、企業(yè)信譽(yù)的影響。但是另外一方面對于商標(biāo)的使用，商標(biāo)權(quán)人可以通過無效宣告的程序來進(jìn)行使自己的合法權(quán)利得到抗辯，這對于創(chuàng)造一個(gè)競爭環(huán)境，利益平衡是非常重要的。對于已經(jīng)作出的判決、裁定，但是沒有執(zhí)行的話呢，商標(biāo)被宣告無效之后，具有溯及力，更好的保護(hù)了社會的公平的競爭環(huán)境，使商標(biāo)權(quán)人不會惡意的進(jìn)行注冊商標(biāo)。從當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)激烈的競爭來比較，商標(biāo)權(quán)的無效宣告，從商標(biāo)所有權(quán)人來說，能夠促進(jìn)其對商標(biāo)的監(jiān)督、規(guī)范起到一定的作用，除此之外，被宣告無效之后的商標(biāo)也有利于營造一個(gè)更加公平的市場競爭環(huán)境。但是，如果濫用此項(xiàng)權(quán)利，那么其帶來的負(fù)面的效果也將是不堪設(shè)想的，這對保護(hù)權(quán)利人的無形的知識產(chǎn)權(quán)是不利的，并且浪費(fèi)大量的人力、物力。某種商標(biāo)在商品上的體現(xiàn)了某種商品或服務(wù)的來源、質(zhì)量、口碑以及在市場中所占據(jù)的份額，更加重要的是，從現(xiàn)在的消費(fèi)者的消或者購物都會去看商標(biāo)，如果是知名商標(biāo)，其在消費(fèi)者心目中所具有的地位就不一樣了，正如國內(nèi)“跑到日本買馬桶蓋”、“買日本的TIGER電飯鍋”，商標(biāo)的魅力如此之巨大，能給發(fā)明者、設(shè)計(jì)者帶來不可估量的利潤，商標(biāo)首先保證商品和服務(wù)質(zhì)量，這樣兩者相結(jié)合，才能帶動(dòng)科技的發(fā)展。因此在商標(biāo)無效的宣告之中，應(yīng)當(dāng)慎重進(jìn)行，因此在商標(biāo)法的被宣告無效的溯及力的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)考慮特定情形下進(jìn)行適用，并且應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。

第4篇

論文摘要 合理使用制度是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的一項(xiàng)特殊制度，其存在之目的即為平衡知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾之間的利益。對商標(biāo)設(shè)立合理使用，可以平衡商標(biāo)權(quán)人與社會公眾之間的利益，使商標(biāo)權(quán)制度運(yùn)行更為合理、和諧。我國應(yīng)根據(jù)商標(biāo)合理使用制度國內(nèi)外發(fā)展的現(xiàn)狀，結(jié)合司法、行政執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)需要，建立符合國情的商標(biāo)合理使用制度。

論文關(guān)鍵詞 合理使用 敘述性 指示性

合理使用制度是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的一項(xiàng)特殊制度，其存在之目的即為平衡知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾之間的利益。合理使用制度廣泛存在于著作權(quán)與專利權(quán)制度中，作為獨(dú)占性與排他性的一種例外，使著作權(quán)人與專利權(quán)人在依法行使自身權(quán)利的同時(shí)滿足社會公眾對知識的獲取。

不同于專利權(quán)和版權(quán)，商標(biāo)權(quán)從來不是一種絕對性的權(quán)利，沒有類似專利保護(hù)的排他強(qiáng)度，專利權(quán)和版權(quán)制度的指定目的是激勵(lì)權(quán)利人更多的創(chuàng)作；而商標(biāo)法保護(hù)的目的僅僅是為了能夠區(qū)分商品或服務(wù)的來源。 隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)的使用越來越廣泛，對商標(biāo)的保護(hù)力度也越來越大。任何自由都容易被肆無忌憚的個(gè)人或群體所濫用，為了社會福利，自由必須受到某些限制，如果權(quán)利不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。 因此，商標(biāo)權(quán)勢必需要某種程度的限制，對商標(biāo)設(shè)立合理使用制度，可以平衡商標(biāo)權(quán)人與社會公眾之間的利益，使商標(biāo)權(quán)制度運(yùn)行更為合理、和諧。

一、商標(biāo)合理使用制度之理論基礎(chǔ)

商標(biāo)權(quán)是私權(quán)， 但從最早的商標(biāo)法歷史開始， 商標(biāo)就承擔(dān)著控制產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者的功能， 就與社會公共利益緊密相關(guān)。因此， 我國商標(biāo)立法和理論研究， 不能僅僅強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)， 還應(yīng)當(dāng)考慮限制商標(biāo)權(quán)以保護(hù)社會公共利益。 凡善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、或其商品或服務(wù)之名稱、形狀、品質(zhì)、功用、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品或服務(wù)本身之說明，非為商標(biāo)使用者，不受他人商標(biāo)權(quán)之效力所拘束。 商標(biāo)合理使用制度作為對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利限制，可以起到平衡商標(biāo)權(quán)利人與他人和權(quán)利以及社會公共利益的作用。

根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條之規(guī)定，“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來源的行為。”討論商標(biāo)的合理使用之前提，就得歸于《商標(biāo)法》定義的商標(biāo)使用范圍內(nèi)。由于商標(biāo)標(biāo)志的構(gòu)成要素多樣、商標(biāo)信息的涉及范圍較大，商標(biāo)領(lǐng)域合理使用的適用對象與構(gòu)成要件的確定是正確把握商標(biāo)合理使用理論的關(guān)鍵。

在對商標(biāo)的使用中，還存在描述性使用與指示性使用之分。描述性使用是使用人為說明自己的產(chǎn)品或服務(wù)，對具有第二含義商標(biāo)的使用。通常該使用僅涉及具有第二含義的商標(biāo)之第一含義，并非用于識別商品或服務(wù)的來源。此類使用并沒有完全符合《商標(biāo)法》定義的商標(biāo)使用范圍之構(gòu)成要件，對商品或服務(wù)的來源不會讓消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。

指示性使用，則是使用人使用他人商標(biāo)以說明自己的產(chǎn)品或服務(wù)。此類使用，直接使用他人的商標(biāo)，但是目的還是為了說明自己的產(chǎn)品或服務(wù)，多見于汽車零配件銷售、汽車修理等其他領(lǐng)域，用于表示自己的產(chǎn)品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品或服務(wù)能夠匹配、適用。客觀上還會造成混淆的可能性。

筆者認(rèn)為，對于商標(biāo)合理使用的分析，應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》定義的商標(biāo)使用范圍中討論，應(yīng)當(dāng)著重考慮指示性使用在符合特定條件下是否構(gòu)成對商標(biāo)的合理使用。描述性使用未完全滿足《商標(biāo)法》定義的使用范圍，不存在混淆的可能性，并非真正的對商標(biāo)的使用，其“合理使用”有天然合理性。

二、我國商標(biāo)合理使用制度現(xiàn)狀

（一）新《商標(biāo)法》增加對商標(biāo)權(quán)人的限制

2013年新修改的《商標(biāo)法》第59條規(guī)定，“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。三維標(biāo)志注冊商標(biāo)中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。”該規(guī)定將《商標(biāo)法實(shí)施條例》（2002）第49條吸納，確立了對他人注冊商標(biāo)的正當(dāng)使用原則。法條所列三項(xiàng)正當(dāng)使用規(guī)則已經(jīng)被既有判例所明確，由行政法規(guī)上升為國家法律，具有更高的法律效力。

但是，新《商標(biāo)法》并未將所述情形統(tǒng)稱為商標(biāo)合理使用，亦未明確是否適用商標(biāo)混淆理論，只是為正當(dāng)使用他人已注冊的商標(biāo)提供了有限的法律依據(jù)。同時(shí)，該條的規(guī)定無外乎是將《商標(biāo)法》第11條、12條有關(guān)商標(biāo)注冊實(shí)質(zhì)性條件的規(guī)定延伸至商標(biāo)正當(dāng)使用情形。

（二）法院規(guī)范性文件提及商標(biāo)合理使用

《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（2006）明確提出了“正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識行為”，并明確了正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識行為的構(gòu)成要件及相關(guān)行為。該《解答》認(rèn)為，構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為應(yīng)當(dāng)具備的條件包括：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。

《解答》第28條還明確，商標(biāo)文字在已通用化的范圍內(nèi)使用而不是作為商標(biāo)使用，且不足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在沒有確定商標(biāo)合理使用為敘述性使用還是指示性使用的前提下，該條的規(guī)定我們可以理解為，非商標(biāo)性的敘述性使用是合法的。該規(guī)定頗有美國蘭海姆法有關(guān)規(guī)定之意味，法定合理使用的立法目的在于商標(biāo)的注冊人或持有者不能將某一描述性的短語作為其獨(dú)占使用的權(quán)利加以限定，從而剝奪他人對其商品進(jìn)行準(zhǔn)確描述的權(quán)利。

 

三、商標(biāo)合理使用制度的構(gòu)成要件

（一）對他人商標(biāo)的使用是必要的、不可避免的

商標(biāo)指示商品或服務(wù)的來源，具有很強(qiáng)的表示、代表作用，消費(fèi)者對于商標(biāo)的認(rèn)知度往往替代了其背后的商標(biāo)權(quán)人。例如，在OEM生產(chǎn)中，消費(fèi)者關(guān)注更多的是商品上的商標(biāo)，而非OEM代工廠。商標(biāo)具有的品質(zhì)保障的功能，使其在標(biāo)示商品或服務(wù)來源上更能提升消費(fèi)者的信心與品牌忠誠感。如果作為非商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用人用他人商標(biāo)，尤其是市場信譽(yù)度好、品牌價(jià)值高的商標(biāo)，來指示自己的商品或服務(wù)，使消費(fèi)者能夠快速得知自己商品或服務(wù)的品質(zhì)，將降低交易成本。

例如，汽車配件提供商、維修服務(wù)提供商，在提供自己的商品或服務(wù)時(shí)，將不可避免的使用諸如大眾、奧迪、豐田等商標(biāo)。如果禁止他們使用這些商標(biāo)，將很大程度上造成消費(fèi)者的困擾。通過指示性使用汽車廠商的商標(biāo)，消費(fèi)者可以快速、準(zhǔn)確的找到自己所需的商品或者服務(wù)。除此之外，近年來逐漸流行開來的手機(jī)配件銷售、維修服務(wù)也需要一定程度的指示性使用，此類使用將不可避免的使用他人商標(biāo)。

（二）對他人商標(biāo)的使用在合理范圍內(nèi)

任何權(quán)利的行使都有其界限，商標(biāo)的合理使用制度是對商標(biāo)權(quán)的一種限制，但是合理使用也應(yīng)在一個(gè)合理范圍內(nèi)進(jìn)行，不得以此為由擴(kuò)大對商標(biāo)權(quán)的對抗。對他人商標(biāo)的使用在基于必要性與不可避免性的前提下，僅能在對自己的商品或服務(wù)的指示性目的內(nèi)使用。使用人應(yīng)當(dāng)基于誠實(shí)信用原則，在合理范圍內(nèi)善意使用他人商標(biāo)。

如何判定合理使用的范圍，可以從商標(biāo)使用人使用商標(biāo)的程度來考慮，及使用他人商標(biāo)的數(shù)量、形式、范圍都是用于界定合理使用范圍的參考因素，還要考慮使用人是否采取合理措施與商標(biāo)權(quán)人有效區(qū)分。例如，在商品的宣傳廣告中，突出自己的商標(biāo)，對于指示性商標(biāo)的使用僅僅是在宣傳文本中出現(xiàn)，或者以列舉方式出現(xiàn)在商品或服務(wù)的適用范圍中。對他人商標(biāo)使用的數(shù)量明顯低于對自己商標(biāo)的使用，或者使用了眾多指示性商標(biāo)，某商標(biāo)只是其中一個(gè)，則可以判斷此種使用時(shí)再合理范圍之內(nèi)。

（三）存在混淆的可能性但未造成混淆的結(jié)果

商標(biāo)的基本功能在于表示商品的來源或出處，商標(biāo)保護(hù)的核心問題是制止混淆可能。 保障商標(biāo)指示商品來源的功能， 就在于防止侵權(quán)者通過使用他人的商標(biāo)而將自己的商品偽裝成他人的產(chǎn)品， 欺騙公眾從而侵占商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。因此， 評判是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，關(guān)鍵在于是否可能導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源發(fā)生混淆。 這種混淆，應(yīng)當(dāng)是以產(chǎn)生混淆的結(jié)果為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非以混淆的可能性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

商標(biāo)使用人在對他人商標(biāo)進(jìn)行描述性使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)采取明顯標(biāo)識的措施，將自身商品或服務(wù)與被使用商標(biāo)指示的商品或服務(wù)區(qū)別開來。這樣，即便存在混淆的可能性，只要標(biāo)示措施得當(dāng)，也不會造成混淆的結(jié)果。這就要求商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)履行高度注意義務(wù)，不能存在搭便車、混淆來源的主觀傾向。這種使用不致引起一般消費(fèi)者或者相關(guān)公眾對商品來源的混淆或誤認(rèn)，也不應(yīng)使消費(fèi)者對該商品與使用的商標(biāo)間產(chǎn)生某種聯(lián)想。

如果商標(biāo)的指示性使用將混淆的可能性坐實(shí)產(chǎn)生混淆的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是商標(biāo)侵權(quán)行為，并不能因其具有合理使用的其他要件而構(gòu)成合理使用。

四、結(jié)語

基于前文分析，商標(biāo)合理使用制度的構(gòu)建，排除了非《商標(biāo)法》所定義的使用，排除了描述性使用，尤其是對具有第二含義的商標(biāo)之描述性使用。只有指示性使用，才有構(gòu)成商標(biāo)合理使用的可能性，從此意義上講，本文所定義的商標(biāo)合理使用是狹義的合理使用，限定了具體的適用范圍。在此范圍之外的，不認(rèn)為可能構(gòu)成商標(biāo)的合理使用。

第5篇

[論文關(guān)鍵詞]商標(biāo)權(quán)；合理使用；判斷標(biāo)準(zhǔn)

一、商標(biāo)合理使用的內(nèi)涵

合理使用來源于著作權(quán)法，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的制度。由于合理使用商標(biāo)的行為模式與著作權(quán)的合理使用相類似，所以將合理使用這一稱謂從著作權(quán)領(lǐng)域借鑒到商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域。商標(biāo)的合理使用對于實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法競爭性利益的平衡具有重要意義。它從一定程度上協(xié)調(diào)了商標(biāo)權(quán)人、其他競爭性廠商、社會公眾間利益的合理分配。一方面避免了商標(biāo)權(quán)人濫用已注冊商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)禁止權(quán)而限制商品的自由流通，壟斷市場，阻礙公平競爭；另一方面保護(hù)了社會公眾的利益，主要是消費(fèi)者的利益，防止消費(fèi)者對商品及商品生產(chǎn)者發(fā)生混淆。

商標(biāo)合理使用有廣義和狹義之分。廣義的商標(biāo)合理使用是指他人未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，基于正當(dāng)目的使用權(quán)利人的商標(biāo)而不必支付對價(jià)的合法的事實(shí)行為。該行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，它包括商業(yè)性的使用和非商業(yè)性的使用。狹義的商標(biāo)合理使用僅指商業(yè)性的合理使用，它是指在綜合考慮商標(biāo)權(quán)人和社會公共利益的前提下，他人不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可可以善意地正當(dāng)?shù)厥褂闷渖虡?biāo)。

二、商標(biāo)合理使用的類型

商標(biāo)的合理性使用可分為兩種：商標(biāo)的商業(yè)性使用和商標(biāo)的非商業(yè)性使用。

（一）商業(yè)性合理使用

商業(yè)性合理使用是指在法律所規(guī)定的情形下，第三人因商業(yè)目的而對他人商標(biāo)進(jìn)行使用，而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的行為。包括敘述性合理使用與指示性合理使用兩種類型。

1.敘述性合理使用

敘述性用語構(gòu)成的商標(biāo)，由于直接表示了質(zhì)量、功能、產(chǎn)地等與被標(biāo)識產(chǎn)品本身有關(guān)的信息，因而缺乏識別商品或服務(wù)的顯著性。各國商標(biāo)法都毫無例外地將商品通用名稱和圖形、直接表示商品內(nèi)在因素的敘述性用語、地理名稱等排除在商標(biāo)構(gòu)成要素之外。但是也有例外，如果這類商標(biāo)已經(jīng)過較長時(shí)間使用，或者已經(jīng)由商標(biāo)局批注注冊，則可以視為這些敘述性詞匯在原有含義之外產(chǎn)生了“第二含義”，獲得了識別產(chǎn)品的功能，這樣的商標(biāo)就可以繼續(xù)使用并受到法律保護(hù)。

我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”這是我國商標(biāo)法中唯一對合理使用做出的規(guī)定。由此可以看出敘述性合理使用需要以下標(biāo)準(zhǔn)：是為了標(biāo)識商品或服務(wù)的基本信息而使用敘述性用語；第二，該使用在主觀上出于善意，而非惡意使用。

2.指示性合理使用

指示性合理使用是為了客觀地說明商品或服務(wù)的特點(diǎn)、用途等信息而在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中使用他人注冊商標(biāo)的行為。在實(shí)際生活中，商標(biāo)連帶使用的例子很多，一般多發(fā)生在配件貿(mào)易中。注冊商標(biāo)權(quán)人的商品是作為另一商品的零部件或配件，另一商品在銷售中使用該注冊商標(biāo)是為了表明配件的來源，并不侵犯配件商的商標(biāo)。指示性合理使用應(yīng)符合的標(biāo)準(zhǔn)通常是：第一，使用該商標(biāo)是必須的，如果不使用某商標(biāo)，就無法描述特定的商品、服務(wù)；第二，使用該商標(biāo)是善意的、合理的，不得故意突出與他人商標(biāo)相同或近似的部分，使他人產(chǎn)生混淆。

（二）非商業(yè)性合理使用

非商業(yè)性地使用他人商標(biāo)主要存在于新聞報(bào)道和評論、滑稽模仿、字典等參考書中的使用。但非商業(yè)性的使用也不是毫無限制，其底線是這種使用“不能導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，或?qū)ι虡?biāo)所有人的聲譽(yù)造成不公平的損害。”雖然我國《商標(biāo)法》也沒有就非商業(yè)性使用他人商標(biāo)作出明確規(guī)定，但只要此種使用不致造成消費(fèi)者混淆，則不視為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。至于是否會構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)，則應(yīng)根據(jù)具體情形加以認(rèn)定，與商標(biāo)本身的使用無關(guān)。

1.新聞報(bào)道和評論

現(xiàn)代社會中，新聞傳媒在社會監(jiān)督、信息披露等各個(gè)方面都扮演著重要的角色，發(fā)揮著重要的作用。新聞報(bào)道和新聞評論中涉及一些商標(biāo)，即使對商標(biāo)發(fā)表批評、指責(zé)性意見，只要符合客觀事實(shí)，一般不得視為對商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵害。除非新聞報(bào)道或者新聞評論嚴(yán)重失實(shí)，或者是為了達(dá)到私人的不正當(dāng)目的而侵害商標(biāo)。因?yàn)樾侣剛髅阶鳛橐环N重要的社會監(jiān)督方式，透過其真實(shí)的報(bào)道，可以起到監(jiān)督商標(biāo)權(quán)人、使其提供符合要求的產(chǎn)品和服務(wù)的作用，從而起到保護(hù)消費(fèi)者、維護(hù)社會公共利益的作用。

2.滑稽模仿

滑稽模仿存在于著作權(quán)領(lǐng)域居多，旨在通過諷刺、調(diào)侃、嘲弄等形式反應(yīng)社會生活，達(dá)到幽默或諷刺的效果。但是當(dāng)一個(gè)商標(biāo)具有較高的知名度后或者代表著某種社會觀念、流行時(shí)尚的時(shí)候，往往會成為模仿者的模仿對象或者諷刺目標(biāo)。商標(biāo)作為社會生活中一種日漸重要的文化現(xiàn)象，在人們?nèi)粘；顒?dòng)尤其是藝術(shù)創(chuàng)作中，引用商標(biāo)甚至對其演繹、模仿，一般不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。不過，由于滑稽模仿畢竟是通過諷刺、調(diào)侃、嘲弄等形式使用商標(biāo)，應(yīng)以不得對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信譽(yù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害為標(biāo)準(zhǔn)。

3.字典等參考書中的使用

在字典中或其他參考類工具書中使用商標(biāo)，由于不具有商業(yè)目的，一般不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。但是，在字典中使用不當(dāng)也會產(chǎn)生不良后果，將他人的商標(biāo)解釋為商品的通用名稱的行為就涉嫌損害他人商標(biāo)的標(biāo)識性，從而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為了避免此種情況的發(fā)生或蔓延，《歐共體商標(biāo)條例》在第十條特別規(guī)定：“如果共同體商標(biāo)編入詞典、百科全書、或類似參考書，給人的印象好像成為注冊制定商品或服務(wù)的通用名稱出版社影根據(jù)共同體商標(biāo)所有人的要求，保證至少在最近再版時(shí)，注明該詞為注冊商標(biāo)。”因此，在此種情形下應(yīng)以不得損害或淡化商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)合理使用。

三、商標(biāo)合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）以對商標(biāo)的使用是否具有商標(biāo)意義來判斷

商標(biāo)本質(zhì)上是一種符號，是經(jīng)營者用于標(biāo)識其提供的商品或服務(wù)并借以區(qū)別不同經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)的標(biāo)識。從商標(biāo)的定義來看，商標(biāo)主要有以下幾種功能：（1）商標(biāo)是公眾的消費(fèi)指南；（2）商標(biāo)是消費(fèi)者與生產(chǎn)者之間的橋梁和紐帶；（3）商標(biāo)是商品信譽(yù)、企業(yè)信譽(yù)的載體；（4）商標(biāo)代表著商品的平均質(zhì)量。商標(biāo)法對于商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)，從根本上說是為了禁止他人在相同或者相近似的商品上使用他人已注冊的商標(biāo)，損害商標(biāo)所有權(quán)人的利益。但是，為了平衡商標(biāo)所有權(quán)人與社會公共利益之間的沖突，商標(biāo)法允許第三人以非商標(biāo)功能使用他人商標(biāo)。

（二）以商標(biāo)使用屬于“第一含義”或是“第二含義”來判斷

所謂商標(biāo)的“第二含義”是指最初不具有顯著特征、無法識別商品來源的標(biāo)識，結(jié)果特定生產(chǎn)者的使用之后，在購買者或者消費(fèi)者心目中建立起與該特定生產(chǎn)者之間的聯(lián)系，成為該生產(chǎn)者所提供的商品的來源標(biāo)志，能夠識別商品來源，具有了顯著性。《商標(biāo)法》第9 條第1款規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”因此，通用名稱、描述性標(biāo)志及其他缺乏顯著性特征的標(biāo)志在不具有第二含義之前，是不能作為商標(biāo)注冊的。如果這些標(biāo)志具有了第二含義，就可以作為商標(biāo)注冊。但第三人有權(quán)以第一含義的方式使用該商標(biāo)。也就是說這些商標(biāo)僅僅在第二含義的范圍內(nèi)受《商標(biāo)法》的保護(hù)，第三人在第一含義的范圍內(nèi)使用該商標(biāo)，如果不會造成相關(guān)公眾對商品來源的混淆，商標(biāo)所有權(quán)人無權(quán)禁止。

（三）以使用人的主觀意圖來判斷

行為人使用與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識，是否屬于合理使用，要看使用者的主觀意圖是否出于善意。善意使用意味著使用者對自己的商品或服務(wù)所作的說明或描述是真實(shí)的，并無攫取商標(biāo)所有權(quán)人商譽(yù)的意圖。在具體使用方式的選擇上也沒有刻意在相關(guān)公眾中制造混淆。

（四）以商業(yè)慣例來判斷

商業(yè)慣例是指在商品交換領(lǐng)域，由于長期交易活動(dòng)而形成習(xí)慣，并為所有交易參與者公認(rèn)并普遍得到遵行的習(xí)慣做法。如果使用者所使用的名稱是自己的姓名、尚好或者商品的名稱、形狀、產(chǎn)地等，相對比較簡單，容易識別。但對于商品的品質(zhì)、功能等等的說明性文字，范圍比較廣泛，進(jìn)行區(qū)分有一定的難度，這時(shí)了解商業(yè)慣例就顯得比較重要了。例如，在很多電影DVD、電視劇DVD上，電影、電視劇的名稱往往被置于封面的顯著位置，而將出版方、制作人、發(fā)行公司和商標(biāo)標(biāo)注于DVD側(cè)面或者背面。雖然這種做法看似與合理使用相違背，但實(shí)際上卻是電影發(fā)行業(yè)內(nèi)普遍遵行的商業(yè)慣例。

以上的判斷標(biāo)準(zhǔn)僅僅是一個(gè)概括性的標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)案的特殊性與復(fù)雜性常常為合理使用的判斷帶來諸多困難，因此需要結(jié)合具體案件進(jìn)行具體分析。

四、我國商標(biāo)合理使用制度的完善

商標(biāo)制度較發(fā)達(dá)的國家對商標(biāo)的合理使用都有相對具體的規(guī)定，我國《商標(biāo)法》至今沒有明確商標(biāo)合理使用制度，僅在2002年國務(wù)院公布的《商標(biāo)法實(shí)施條例》中有類似規(guī)定。這便使我國現(xiàn)行立法層次較低、缺乏明細(xì)、可操作性不強(qiáng)的現(xiàn)狀難于滿足經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展過程中日益增多的商標(biāo)合理使用案件糾紛。針對目前狀況，筆者認(rèn)為可從立法模式和立法內(nèi)容兩方面完善我國商標(biāo)合理使用制度。

1.在立法模式上，采用概括加例舉方式對商標(biāo)合理使用制度進(jìn)行規(guī)定。這種綜合式的立法模式不僅有利于明確商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件，避免列舉不足的缺陷；同時(shí)也利于知曉商標(biāo)合理使用的典型情形，避免過于抽象概括。

第6篇

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)侵權(quán)行為

一、什么是商標(biāo)侵權(quán)行為

商標(biāo)侵權(quán)行為是指未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，違反法律規(guī)定從事各種使商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)受到損害的行為。商標(biāo)專用權(quán)又稱商標(biāo)權(quán)，是指法律賦予商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)進(jìn)行支配的權(quán)利，包括使用權(quán)、禁止權(quán)和處分權(quán)。就注冊商標(biāo)而言，使用權(quán)和處分權(quán)都要求商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)權(quán)受讓人在核定使用的商品或服務(wù)上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo);但禁止權(quán)的范圍卻不限于此，商標(biāo)權(quán)人可以禁止他人未經(jīng)允許在與核定使用的商品或服務(wù)相同或類似的商品或服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo).

我國《商標(biāo)法》第3條規(guī)定，“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。我國《民法通則》第96條規(guī)定，“法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙依法取得的商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。;由此可見，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)并依法受到法律保護(hù)。任何侵害他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為都構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

二、如何認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為

一般地，構(gòu)成侵權(quán)行為必須具備四個(gè)要件:一是有違法行為存在;二是有損害事實(shí)發(fā)生;三是違法行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系;四是行為人主觀上必須有過錯(cuò)。商標(biāo)侵權(quán)行為是一種特殊的民事侵權(quán)行為。因此，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為無疑要考慮上述四個(gè)基本要件。同時(shí)，還應(yīng)充分注意到商標(biāo)侵權(quán)行為自身的特殊性。

(一)有違法行為存在

行為的違法性是指行為人實(shí)施的行為違反了《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》及其他有關(guān)法律的規(guī)定，即發(fā)生了行為人未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，擅自在相同商品或類似商品上使用了與他人注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，或妨礙商標(biāo)注冊人行使商標(biāo)專用權(quán)的行為。商標(biāo)違法行為的存在是侵權(quán)行為構(gòu)成的前提條件。

(二)有損害事實(shí)發(fā)生

損害事實(shí)在商標(biāo)侵權(quán)行為中是一個(gè)具有特殊性的條件。至于損害事實(shí)，可以是物質(zhì)損害，也可以是非物質(zhì)損害。物質(zhì)損害是造成商標(biāo)注冊人在經(jīng)濟(jì)利益上的減少、消滅。非物質(zhì)損害是因侵犯商標(biāo)專用權(quán)而致使權(quán)利人的商品信譽(yù)、企業(yè)形象被損毀、貶低。非物質(zhì)的損害是無形的，并且當(dāng)時(shí)是無法計(jì)算的，但終歸導(dǎo)致權(quán)利人財(cái)產(chǎn)利益的減損。在實(shí)踐中，對物質(zhì)損害的認(rèn)定應(yīng)由被侵權(quán)人舉證，而對于非物質(zhì)損害的認(rèn)定，舉證卻是非常難的，因此無需被侵權(quán)人舉證。只要有違法行為的存在，便認(rèn)定為有非物質(zhì)損害，被侵權(quán)人即可要求停止侵害。

(三)違法行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系

損害事實(shí)不同，形成的因果關(guān)系也不同。侵犯商標(biāo)專用權(quán)的違法行為造成了損害事實(shí)的客觀存在，則違反行為與損害事實(shí)形成因果關(guān)系。例如某種假冒名牌的酒，質(zhì)量很差，消費(fèi)者飲用后，會誤認(rèn)為某種名牌酒的質(zhì)量下降了。這就是侵權(quán)行為與損害后果之間有因果關(guān)系。如果損害事實(shí)的發(fā)生是因?yàn)槠渌蛩拢瑒t不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

(四)行為人的主觀過錯(cuò)

新《商標(biāo)法》將原法第38條第(2)項(xiàng)“銷售明知是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”的“明知”刪除，即取消了認(rèn)定此行為侵權(quán)的主觀構(gòu)成要件，確認(rèn)適用“無過錯(cuò)責(zé)任”原則。也就是說無論侵權(quán)人主觀上故意或過失，都應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

三、商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式

根據(jù)我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實(shí)施條例》的規(guī)定以及2002年10月16日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式如下:

(1)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;這是現(xiàn)實(shí)中存在的最普遍，也是最典型的直接侵犯商標(biāo)權(quán)人的禁止權(quán)的行為，這類行為可細(xì)分為四種情況:

①同一種商品上，使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，此為假冒商標(biāo)行為;②在類似的商品上，使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo);③在同一種商品上，使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo);④在類似的商品上，使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)。

(2)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;如上述目前銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的行為的構(gòu)成不再要求銷售商在主觀上有過錯(cuò)(故意或過失)才成立。

(3)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的;制造、銷售商標(biāo)標(biāo)識本身并不是使用商標(biāo)的行為，但為侵權(quán)行為的最終完成提供方便或幫助，因此在法律上有人將其稱為間接侵權(quán)。

(4)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投人市場的;本項(xiàng)規(guī)定的行為在學(xué)術(shù)界上也被稱為‘“反向假冒”。“楓葉”訴“鱷魚”案就是一個(gè)典型的例子。1994年北京百盛商業(yè)中心在其出售的新加坡‘’鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購人的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝撕去“楓葉”注冊商標(biāo)，換上“鱷魚”商標(biāo)，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價(jià)格出售，曾引起廣泛的關(guān)注，由于當(dāng)時(shí)我國《商標(biāo)法》沒有將這種行為確定為商標(biāo)侵權(quán)行為，由此引發(fā)了一場爭論。《商標(biāo)法》在修改過程中對此問題進(jìn)行了充分的論證，將其明確規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)行為的一種表現(xiàn)形式困。

(5)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝演使用，誤導(dǎo)公眾的;本項(xiàng)和第6項(xiàng)是《商標(biāo)法實(shí)施條例》對《商標(biāo)法》第52條第(5)項(xiàng)，“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”行為的具體列舉。本項(xiàng)與典型的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為不同。本項(xiàng)規(guī)定的行為不是將他人的注冊商標(biāo)作為自己的商標(biāo)使用，而是作為自己的商品名稱或商品裝演使用。

(6)故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的;本項(xiàng)規(guī)定的行為與第3項(xiàng)的行為一樣，都沒有直接因使用而侵權(quán)，但這種行為與使用他人商標(biāo)的行為一起在客觀上造成了侵犯商標(biāo)權(quán)的后果。可以說，本項(xiàng)和第3項(xiàng)規(guī)定的行為可以分別與使用行為一起構(gòu)成共同侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。

(7)將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的;本項(xiàng)與下面兩項(xiàng)是《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的內(nèi)容。

(8)復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或者其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的。

(9)將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。

四、認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)應(yīng)注意的問題

    (一)注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。

在對被控侵權(quán)對象與注冊商標(biāo)及注冊商標(biāo)核定使用的商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)，一是要以原告商標(biāo)注冊證書上記載的注冊商標(biāo)和商品為準(zhǔn)，而不能以實(shí)際使用的商標(biāo)和該商標(biāo)實(shí)際使用的商品為準(zhǔn);二是必須從商標(biāo)和該商標(biāo)所使用的商品兩個(gè)方面進(jìn)行比較，而不能僅就商標(biāo)或者僅就商標(biāo)所使用的商品進(jìn)行比較.

    (二)商標(biāo)相同或近似的認(rèn)定

(1)商標(biāo)相同或近似的定義:所謂商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。所謂商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)有特定的聯(lián)系。

(2)認(rèn)定商標(biāo)相同或近似應(yīng)遵循的原則:一是以相關(guān)公眾的一般注意力為準(zhǔn)。所謂相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。這就是說，相關(guān)公眾包括兩部分。這兩部分公眾中，涉及任何一部分人都是法律規(guī)定的相關(guān)公眾，不是兩部分人都涉及才構(gòu)成《商標(biāo)法》所稱的相關(guān)公眾。二是既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。三是判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

(三)類似商品、服務(wù)以及商品與服務(wù)類似的認(rèn)定

(1)定義:類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。

第7篇

論文關(guān)鍵詞 馳名商標(biāo) 淡化理論 反淡化保護(hù)

隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商品或服務(wù)經(jīng)過銷售和宣傳后在消費(fèi)者中廣為傳播并形成了一定的聲譽(yù)，經(jīng)過企業(yè)申請后標(biāo)識該商品或服務(wù)的商標(biāo)成為了馳名商標(biāo)。。現(xiàn)在的市場上出現(xiàn)了越來越多淡化馳名商標(biāo)的情況，馳名商標(biāo)淡化的出現(xiàn)不以競爭為前提，因?yàn)樗丝梢詫⑴c馳名商標(biāo)相同或相類似的商標(biāo)使用在與馳名商標(biāo)不同或不相類似的服務(wù)或商品上，利用馳名商標(biāo)所具有的知名度和影響力來為自己的產(chǎn)品或服務(wù)作宣傳，以此來提高銷售。淡化造成的損害是通過時(shí)間的流失而漸漸積累起來的，長久下去必然會損害馳名商標(biāo)的價(jià)值。普通的商標(biāo)保護(hù)不能防止淡化行為的發(fā)生及其帶來的后果，筆者認(rèn)為應(yīng)該要對馳名商標(biāo)進(jìn)行格外的反淡化保護(hù)。

一、馳名商標(biāo)淡化概述

（一）概念

即他人在未經(jīng)授權(quán)的情況下，在與馳名商標(biāo)不相同或不相類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或相類似的商標(biāo)，使消費(fèi)者混淆，誤認(rèn)為該商品與馳名商標(biāo)的生產(chǎn)者或者來源有一定的聯(lián)系，以此來降低馳名商標(biāo)的知名度，削弱馳名商標(biāo)的顯著性和獨(dú)特性，導(dǎo)致馳名商標(biāo)對消費(fèi)者的吸引力下降，最后淪為一般的商標(biāo)。

（二）特征

1.潛伏性。馳名商標(biāo)的淡化行為體現(xiàn)在馳名商標(biāo)的顯著性和識別性逐步降低的過程中，而這一個(gè)過程是緩慢且間接的，不容易被馳名商標(biāo)的所有權(quán)人所察覺，具有相當(dāng)高的隱蔽性。

2.長期性。淡化行為的潛伏性致使商標(biāo)所有權(quán)人難以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的存在，當(dāng)馳名商標(biāo)所有權(quán)人察覺到異樣并開始采取相應(yīng)的保護(hù)措施的時(shí)候，淡化侵權(quán)行為已經(jīng)經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程。

3.損害的難以挽回。淡化行為的出現(xiàn)沖淡了馳名商標(biāo)與其專屬商品或服務(wù)之間的密切聯(lián)系。它容易誤導(dǎo)消費(fèi)者，誤認(rèn)為其他商品或服務(wù)具有與馳名商標(biāo)相同的優(yōu)良品質(zhì)和保證。長久影響下，馳名商標(biāo)的信譽(yù)度會因此而不斷下降，其所代表的商業(yè)價(jià)值也會在慢慢的削弱中消失。

二、我國的立法現(xiàn)狀

（一）立法依據(jù)

根據(jù)1996年8月16日由工商行政管理局頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》的規(guī)定，任何第三人如果將和馳名商標(biāo)相同或者相近似的商標(biāo)在非類似的商品上申請注冊或者使用的，并且會因此而損害馳名商標(biāo)所有權(quán)人的合法利益時(shí)，馳名商標(biāo)的所有權(quán)人可以到國家工商行政管理局商標(biāo)局申請駁回或撤銷第三人的注冊申請或者請求制止第三人的繼續(xù)使用行為。這是我國保護(hù)馳名商標(biāo)反淡化最早確立的行政制度，由于當(dāng)時(shí)的法律水平有限，該規(guī)定的效力范圍有限，制裁的力度不強(qiáng)。

2001年《商標(biāo)法》經(jīng)過了修訂，跨類別地保護(hù)在中國注冊的馳名商標(biāo)，這一規(guī)定體現(xiàn)了國家對馳名商標(biāo)保護(hù)的重視。修訂后的《商標(biāo)法》規(guī)定，任何第三人模仿或者復(fù)制他人已經(jīng)注冊使用的馳名商標(biāo)，并用該近似商標(biāo)在與已經(jīng)注冊商標(biāo)不同或者不相類似的商品上申請注冊的，致使馳名商標(biāo)所有權(quán)人的合法權(quán)益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)不予注冊并禁止使用該近似商標(biāo)。這個(gè)規(guī)定雖然對已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)提供了保護(hù)，但是卻忽略了未在中國注冊的馳名商標(biāo)。而且，《商標(biāo)法》也沒有對可能減損馳名商標(biāo)的標(biāo)識能力的行為作出規(guī)定，例如他人把馳名商標(biāo)注冊為企業(yè)的名稱。顯然《商標(biāo)法》對商標(biāo)淡化的表現(xiàn)形式規(guī)定不全面，這必然導(dǎo)致法官在判決的時(shí)候缺乏法律依據(jù)。

（二）現(xiàn)行立法的缺陷

1.傳統(tǒng)混淆理論的阻礙。傳統(tǒng)混淆理論認(rèn)為，不同的生產(chǎn)者生產(chǎn)不同的商品，商品的出處和來源也會因此不同，這是商標(biāo)的主要區(qū)分作用。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和進(jìn)步，商標(biāo)積累了一定的知名度，成為了馳名商標(biāo)。如果在非競爭的商品上廣泛使用馳名商標(biāo)，必然會降低或者毀損馳名商標(biāo)的馳名度，因?yàn)轳Y名具有一定專屬性，只屬于某種特定的產(chǎn)品。馳名商標(biāo)可能會因?yàn)榉鞘跈?quán)的使用而消失或者變成一種通用名稱，不再具有馳名度，這對于商標(biāo)所有權(quán)人是一種非常巨大的經(jīng)濟(jì)損失，是無法彌補(bǔ)的嚴(yán)重后果。

2.未注冊的馳名商標(biāo)得不到跨類保護(hù)。所謂的跨類保護(hù)是指非授權(quán)性地將某種馳名商標(biāo)使用在非競爭（不相同和不相似）的商品或者服務(wù)上的行為必然受到法律的禁止。在我國，有些類似百年老字號的馳名商標(biāo)雖然沒有注冊，但是因其年代久遠(yuǎn)深入民心而具有馳名度。對于這些沒有未的馳名商標(biāo)，它們的名譽(yù)和權(quán)益也應(yīng)該受到法律的跨類保護(hù)，但是《商標(biāo)法》只是規(guī)定了禁止在相同或者類似的商品或者服務(wù)上使用沒有注冊的馳名商標(biāo)。這就意味著其他人可以在非競爭的商品或者服務(wù)上注冊或者使用未注冊的馳名商標(biāo)。筆者認(rèn)為如果不對未注冊的馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)，是偏離了《商標(biāo)法》立法時(shí)對于保護(hù)商標(biāo)的價(jià)值取向，因?yàn)橹灰械袨榈某霈F(xiàn)，商標(biāo)的名譽(yù)和馳名度必然會受到侵害。

3.反淡化缺乏法律的保護(hù)。《商標(biāo)法》對于馳名商標(biāo)反淡化的保護(hù)并不完善，只是作了簡單的規(guī)定。雖然其他的法律對反淡化的情況也有相關(guān)的規(guī)定，例如《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定使用了與知名商品相同或者近似的名稱或包裝的，致使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為是知名商品的情況；《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也規(guī)定了相同或者相似商標(biāo)使用后對馳名商標(biāo)的顯著性和市場聲譽(yù)造成減弱或者貶損的后果。但是這些凌亂的規(guī)章制度凸顯出我國法律對馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的缺失。對如何定義淡化、其表現(xiàn)形式的判斷、淡化有哪些損害結(jié)果及其法律責(zé)任等問題我國都沒有明確的規(guī)定。

三、我國馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)立法完善建議

（一）厘清商標(biāo)淡化的概念

概念是認(rèn)識事物的基礎(chǔ)，認(rèn)清商標(biāo)淡化行為的概念，才能進(jìn)一步地深入分析各種商標(biāo)淡化問題。將與馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在不相同或者不相類似的商品或服務(wù)上是現(xiàn)在理論界對商標(biāo)淡化的定義。這一個(gè)定義表明，在商標(biāo)淡化行為認(rèn)定的時(shí)候存不存在競爭關(guān)系并不影響認(rèn)定的結(jié)果。也就是說不管是在相同或相類似還是不相同或不相類似的商品或者服務(wù)，都有存在商標(biāo)淡化的可能性。因此筆者認(rèn)為我國對商標(biāo)淡化做定義解釋的時(shí)候，可以參考《美國聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》中對商標(biāo)淡化行為的全面定義。

（二）應(yīng)用淡化理論認(rèn)定商標(biāo)淡化行為

各國在立法的時(shí)候已經(jīng)引用商標(biāo)淡化理論，但是我國在雜亂無章的規(guī)定中沒有明確地體現(xiàn)出商標(biāo)淡化理論。例如，在《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》中規(guī)定在與未注冊馳名商標(biāo)相同相類似或不相同不相類的商品或服務(wù)上，未經(jīng)授權(quán)使用與未注冊馳名商標(biāo)相同或相類似的商標(biāo)，容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，致使馳名商標(biāo)所有權(quán)人的合法權(quán)益有收到損害的可能的情形。《商標(biāo)法實(shí)施案例》中也提到相關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)行為，但是在這些規(guī)定中并沒有真正的直接使用“淡化”一次，而只是拘泥在防止“混淆”這個(gè)方面，顯然這些都不能真正地體現(xiàn)商標(biāo)反淡化的真正含義。因此筆者認(rèn)為在考慮商標(biāo)淡化行為的時(shí)候要更加全面地考慮行為是否對馳名商標(biāo)的顯著性和獨(dú)特性產(chǎn)生了削弱，而不僅僅局限于可能會造成混淆或誤解。

（三）提高馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的立法層次

現(xiàn)在世界各國關(guān)于馳名商標(biāo)反淡化的保護(hù)有三種立法模式，分別是德國和英國的商標(biāo)法立法模式，希臘的不正當(dāng)競爭法立法模式，美國的單獨(dú)立法模式。經(jīng)過長久的適用和比較，唯美國的單獨(dú)立法模式可以全面地保護(hù)馳名商標(biāo)，切實(shí)地維護(hù)了馳名商標(biāo)所有權(quán)人的合法權(quán)益不受侵害，保護(hù)程度相對其他立法模式來說是最高的。那么我國是否能夠借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，對馳名商標(biāo)采取單獨(dú)立法的模式呢？筆者認(rèn)為現(xiàn)階段的中國國情并不具備單獨(dú)立法的條件和環(huán)境。首先，馳名商標(biāo)淡化理論進(jìn)入我國理論界的時(shí)間并不長，學(xué)者們對淡化理論的認(rèn)識和研究都比較表面，不夠深入。沒有良好的立法環(huán)境，便不能為商標(biāo)反淡化提供現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。其次，采取單獨(dú)立法的模式不利于我國經(jīng)濟(jì)全面的發(fā)展。加入了WTO之后，世界的各大品牌不斷地進(jìn)入中國的市場，沖擊著民族品牌市場。如果采用單獨(dú)立法的模式便會削弱民族品牌的實(shí)力，使民族品牌不足以抗衡強(qiáng)大的國際品牌，不利于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為單獨(dú)立法的模式并不適用于我國，而應(yīng)該采取專設(shè)章節(jié)的辦法來保護(hù)馳名商標(biāo)反淡化。

（四）建立防御商標(biāo)制度

著名品牌“娃哈哈”申請注冊了“娃哈哈”這一個(gè)商標(biāo)，為了防止他人模仿或者翻譯，把一系列諸如“哈娃娃”等相似或可能被競爭對手窺伺的其他商標(biāo)都通通注冊了。這一種做法是為了防止任何第三人在不相同或不相類似的商品或服務(wù)上注冊并使用與馳名商標(biāo)相同類似的商標(biāo)，避免其降低馳名商標(biāo)的顯著性。商標(biāo)所有權(quán)人除了可以在其商品上申請注冊原商標(biāo)外，還可以在不相類似的商品上分別申請注冊，原來的商標(biāo)我們稱為主商標(biāo)，在不相類似商品上申請注冊的商標(biāo)稱為防御商標(biāo)。筆者認(rèn)為，為了更好地保護(hù)商標(biāo)所有權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)該建立防御商標(biāo)制度，使這些防御商標(biāo)能夠合法化、制度化。

（五）擴(kuò)大反淡化保護(hù)的范圍

第8篇

關(guān)鍵詞：商標(biāo)性、侵權(quán)標(biāo)識、侵權(quán)商品

傳統(tǒng)商標(biāo)法的立法目的重點(diǎn)在于確保消費(fèi)者能夠?qū)⒆陨虡?biāo)與其所代表的商品或服務(wù)正確聯(lián)系在一起,防止消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆,以此維護(hù)社會公共利益并保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的投資。因此傳統(tǒng)商標(biāo)法的核心是混淆理論。我國商標(biāo)侵權(quán)案件審判中,法官的推理邏輯也一直是以被控侵權(quán)者是否會造成消費(fèi)者對商品來源產(chǎn)生混淆為判斷依據(jù)。鑒于此,筆者通過分析我國法院在審判案件中的推理邏輯,說明商標(biāo)性使用在商標(biāo)法侵權(quán)案件中的價(jià)值。

一、商標(biāo)性使用的概念和范疇

(一)商標(biāo)與其他標(biāo)識的商標(biāo)性使用論文

理解何為商標(biāo)性使用有必要首先理清標(biāo)識和商標(biāo)兩個(gè)概念。標(biāo)識在英文中為“sign”,其意義為用來代表另一個(gè)實(shí)體的標(biāo)志。而商標(biāo)“trademark”是指:一種特殊的標(biāo)志,用于使消費(fèi)者將使用商標(biāo)的商品或服務(wù)與其特定的出處相聯(lián)系,用于區(qū)分于其他人的商品或服務(wù)。商標(biāo)的特殊性在于將這種指代進(jìn)行特定的限制,用以實(shí)現(xiàn)了特定的目標(biāo)。而使用行為是否能實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的根本目的,建立商品和服務(wù)來源一一對應(yīng)關(guān)系,也就成為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的判斷依據(jù)。

我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定:“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用,包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。法條對商標(biāo)使用的定義并沒有進(jìn)行概括性的定義表明其實(shí)質(zhì),而是通過列舉式的方式列舉哪些具體行為可以被認(rèn)為是商標(biāo)的使用行為。

有學(xué)者對商標(biāo)使用做出了自己的歸納:“商標(biāo)使用應(yīng)具備三個(gè)條件:商標(biāo)必須在商業(yè)活動(dòng)中使用;使用是為了說明商品或服務(wù)的來源;通過使用能夠使相關(guān)公眾區(qū)分商品或服務(wù)的來源。”這種歸納客觀陳述了商標(biāo)性使用的特征。在此基礎(chǔ)上,作者歸納認(rèn)為,商標(biāo)性使用應(yīng)當(dāng)是,行為人將特定文字或圖形等作為標(biāo)識使用,用以建立該標(biāo)識與自己特定商品之間的聯(lián)系。

(二)“商標(biāo)及其他標(biāo)識相同或者近似”與“混淆”的關(guān)系

我國2001年的《商標(biāo)法》并沒有引入商標(biāo)混淆的概念,而是通過侵權(quán)二元結(jié)構(gòu)認(rèn)定商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)。我國《商標(biāo)法》第五十二條關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的條款并無商標(biāo)混淆可能性之規(guī)定,經(jīng)由“三大司法解釋”對“商標(biāo)近似”、“商品或者服務(wù)類似”進(jìn)行限縮性解釋,認(rèn)為“商標(biāo)近似”、“商品或者服務(wù)類似”乃“混淆性近似”,從而將“混淆”納入商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成之中。應(yīng)當(dāng)注意到的是,最高法院并未對“相同商標(biāo)”和“相同商品或者服務(wù)”進(jìn)行解釋,換言之,“混淆可能性”僅能用于解釋“近似商標(biāo)”,而在相同商品上使用相同商標(biāo)的行為則無需經(jīng)受“混淆可能性”的檢驗(yàn),亦即直接根據(jù)《商標(biāo)法》第五十二條第一項(xiàng)之規(guī)定構(gòu)成侵權(quán);而只有案情涉及在“類似商品或服務(wù)上使用近似商標(biāo)”、“相同商品或服務(wù)上使用近似商標(biāo)”、“類似商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)”的行為方受“混淆可能性”的檢驗(yàn)。

(三)“混淆”與“商標(biāo)性使用”的關(guān)系

眾所周知,作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定核心,混淆判定是判斷消費(fèi)者是否會對商品和服務(wù)及其來源產(chǎn)生混淆,從而導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)的核心。在侵權(quán)認(rèn)定過程中,對于商標(biāo)性使用與混淆判定的關(guān)系,學(xué)界一直有分歧。

澳大利亞學(xué)者Dinwoodie和Janis反對將商標(biāo)性使用要求作為侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)之一,認(rèn)為“商標(biāo)性使用”其實(shí)就是“混淆”的另一種表達(dá)。而學(xué)者Dogan和Lemley認(rèn)為:商標(biāo)性使用應(yīng)當(dāng)作為商標(biāo)淡化侵權(quán)的認(rèn)定要素之一,但是對于商標(biāo)性使用是否是否應(yīng)作為混淆侵權(quán)的要素,作者并沒有解釋。商標(biāo)淡化侵權(quán)和混淆侵權(quán)是兩種完全不同的侵權(quán)類型,兩者侵犯的法益完全不同,如果將“商標(biāo)性使用”和“混淆”作等同解釋,則是要求在淡化侵權(quán)中要求混淆認(rèn)定,這是荒謬的。因此,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,Dogan和Lemley區(qū)分了“商標(biāo)性使用”和“混淆”。

國內(nèi)學(xué)者有提出:“商標(biāo)性使用是為了使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)提供者產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆,損害他人利益的行為。”并認(rèn)為,這種行為“結(jié)果是直接侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán)”。商標(biāo)性使用和商標(biāo)混淆是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的不同部分,不應(yīng)當(dāng)被加以混淆。

商標(biāo)的根本目的在于建立商品和服務(wù)于商標(biāo)之間特定的聯(lián)系,而商標(biāo)的侵權(quán)的實(shí)質(zhì)就在于破壞這種聯(lián)系。因此商標(biāo)的侵權(quán)邏輯在于,原商標(biāo)與原商品建立了特定的聯(lián)系,被控侵權(quán)商標(biāo)或者作為商標(biāo)性使用的標(biāo)識建立了其商品或服務(wù)于被控侵權(quán)商品或服務(wù)的聯(lián)系,因?yàn)樵虡?biāo)和被控侵權(quán)的標(biāo)識產(chǎn)生近似從而導(dǎo)致特定被控侵權(quán)的產(chǎn)品與原商標(biāo)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)穆?lián)系,混淆商品或服務(wù)來源從而導(dǎo)致侵權(quán)產(chǎn)生。因此商標(biāo)法上商標(biāo)性使用與混淆判斷是兩個(gè)獨(dú)立的步驟,前者用以判斷被控侵權(quán)商標(biāo)是否起到指示商品服務(wù)來源的作用,后者用以判斷是否因?yàn)樯虡?biāo)相同近似使消費(fèi)者對商品或服務(wù)出處產(chǎn)生混淆。

二、法條理解

美國在《蘭哈姆法》中很早就確立商標(biāo)性使用的地位。《蘭哈姆法》第32條(1)(a)規(guī)定,未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意,任何人“在商業(yè)中將復(fù)制、偽造、模仿或欺騙性模仿注冊商標(biāo)的標(biāo)志用于任何商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或廣告宣傳,可能引起混淆、誤認(rèn)或欺騙”,都應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)注冊人尋求下述救濟(jì)的民事訴訟中擔(dān)責(zé)任。該條(b)規(guī)定,侵權(quán)行為還包括“復(fù)制、偽造、仿冒或者欺騙性模仿冊商標(biāo),并將其應(yīng)用于企圖在商業(yè)中與商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或廣告宣傳等方面有關(guān)的標(biāo)簽、招牌、印刷品、容器或廣告上,并可能引起混淆、誤認(rèn)或欺騙”的行為。

美國制定法關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成是以商標(biāo)性使用和混淆可能性為要件。案例法上使用三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn):爭議商標(biāo)是否受到法律包混,爭議商標(biāo)是否用于商標(biāo)性使用,被告行為是否導(dǎo)致混淆可能性。只有在前兩個(gè)條件該當(dāng)性時(shí),混淆可能性的檢驗(yàn)方能被法官使用。如在RescuecomCorporationv.Google,Inc.中,如要在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中獲得《蘭哈姆法》32條1款支持,或者關(guān)于來源虛假標(biāo)識訴訟中獲得43條a款支持,應(yīng)當(dāng)證明:1其擁有的有效商標(biāo)受《蘭哈姆法》保護(hù);2后者使用了該商標(biāo);3在商業(yè)上;4與對商品或者服務(wù)的銷售或者促銷廣告有關(guān)。

中國《商標(biāo)法》第五十二條,《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條第一款作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的依據(jù),其法條也涉及商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的內(nèi)在要件問題。作者理解為,《商標(biāo)法》第五十二條:“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán):(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的……”。

三、商標(biāo)侵權(quán)體系

(一)商標(biāo)性使用與商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定

如前文所述,商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生過程為:首先,通過被控侵權(quán)商標(biāo)的使用,建立被控侵權(quán)商品或服務(wù)與被控侵權(quán)標(biāo)識之間一一對應(yīng)聯(lián)系;其次,因?yàn)樵虡?biāo)與被控侵權(quán)商標(biāo)之間相同或近似,或者兩者之間從表象上存在某種聯(lián)系,從而使消費(fèi)者在判斷中誤以為兩者是同一商標(biāo)而產(chǎn)生混淆,或者因?yàn)檎J(rèn)為兩者存在一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系而產(chǎn)生聯(lián)想,從而導(dǎo)致混淆和淡化結(jié)果,侵犯商標(biāo)的專用權(quán)。換言之,要發(fā)生嚴(yán)格意義上對商品或服務(wù)的出處和來源發(fā)生混淆誤認(rèn)的商標(biāo)侵權(quán)行為,必須首先建立被控侵權(quán)商品或服務(wù)于被控侵權(quán)標(biāo)識之間特定的聯(lián)系。沒有這種聯(lián)系,也就不會因?yàn)樵虡?biāo)與被控侵權(quán)標(biāo)識之間的聯(lián)系而導(dǎo)致消費(fèi)者將被控侵權(quán)商品或服務(wù)與原商標(biāo)建立聯(lián)系而導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生。

商標(biāo)侵權(quán)的判定應(yīng)當(dāng)首先對被控侵權(quán)商標(biāo)的商標(biāo)性使用進(jìn)行判定。如果進(jìn)行的是非商標(biāo)性的使用,那么就無法建立被控侵權(quán)商品或服務(wù)與被控侵權(quán)標(biāo)識之間的特定聯(lián)系,也就無從進(jìn)一步判斷是否會造成混淆和聯(lián)想。被控侵權(quán)標(biāo)識非商標(biāo)性的使用不能夠成商標(biāo)侵權(quán)。如果進(jìn)行的是商標(biāo)性的使用,那么就有必要進(jìn)一步比較被控侵權(quán)標(biāo)識與原商標(biāo)之間的聯(lián)系,判斷是否構(gòu)成嚴(yán)格意義上的商標(biāo)侵權(quán)行為。

從商標(biāo)的本質(zhì)上講,商標(biāo)侵權(quán)的不同類型都是對商標(biāo)存在目的,也就是商品與服務(wù)和商標(biāo)之間一一對應(yīng)關(guān)系的破壞,兩者的差別僅僅在于適用的認(rèn)為破壞這種對應(yīng)關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。但是兩者的前提,也就是被控侵權(quán)商標(biāo)作為商標(biāo)性的使用,才能進(jìn)一步判斷商標(biāo)是否能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)上,兩者是一致的。也就是說,兩種商標(biāo)侵權(quán)行為因?yàn)樯虡?biāo)性使用的概念而成為一個(gè)整體。

(二)商標(biāo)性使用與合理使用

我國商標(biāo)的合理使用主要是兩種情況,一種是對商標(biāo)的描述性使用,一種是對商標(biāo)的指示性只用。前者是指雖然使用商標(biāo)中的文字或圖形,卻并非用其只是商品或服務(wù)的特定來源,而是對商品或服務(wù)本身進(jìn)行描述。后者是指使用他人商標(biāo)的目的在于說明自己提供的商品或服務(wù)能夠與使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)配套。這兩種行為都不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

描述性使用中,因?yàn)樯虡?biāo)的產(chǎn)生實(shí)際是共有領(lǐng)域,公眾對構(gòu)成該商標(biāo)的詞匯或圖形的使用實(shí)際上是對第一含義的使用,并不是為了指示自己商品或者服務(wù)的特定來源。也就是說,并不構(gòu)成商標(biāo)性使用。在侵權(quán)判斷中,不構(gòu)成商標(biāo)性使用也就無需判斷是否造成混淆或聯(lián)想而直接認(rèn)定為不夠成侵權(quán)。在著作權(quán)和專利權(quán)領(lǐng)域中,合理使用的前提都是對他人特定權(quán)利客體進(jìn)行了使用,因?yàn)橛泻侠淼哪康?所以不夠成侵權(quán)。也就是說,合理使用是以行為侵權(quán)為前提,只是因?yàn)樘囟ㄊ掠纱嬖诙ǘㄅ懦謾?quán)。而描述性使用實(shí)際是對第一含義的使用,并非是商標(biāo)法意義上的使用,因此本身不構(gòu)成侵權(quán)。用合理使用一次認(rèn)定描述性使用的性質(zhì)可能產(chǎn)生某些偏差。因此,有學(xué)者提出,對描述性使用歸為“非商標(biāo)意義的使用”更適當(dāng)一些。

指示性使用則不同,商標(biāo)的使用者使用該商標(biāo)的目的在于說明自己的商品或服務(wù)于他人的商品或服務(wù)配套,是為了建立商品與服務(wù)之間的特定聯(lián)系,因此構(gòu)成商標(biāo)性使用,對于是否構(gòu)成侵權(quán),則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步判斷是否構(gòu)成混淆。因此,指示性使用是真正商標(biāo)法意義上的合理使用行為。

第9篇

我國舊有的商標(biāo)法律體系中，只在《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定了商標(biāo)使用的情形，后來新《商標(biāo)法》將其提升為第48 條，明確規(guī)定了商標(biāo)使用的含義。但這僅僅是商標(biāo)使用情形或使用類別的列舉，并不清楚本條是否適用于所有涉及商標(biāo)使用的情形，還是僅僅限于商標(biāo)授權(quán)和確權(quán)的使用要求。如果僅僅是后者，那么商標(biāo)制度闕如其他使用情形，否則就等于承認(rèn)商標(biāo)制度中所有的使用情形皆受第48 條的約束。究竟如何理解，這端賴于對《商標(biāo)法》第48 條的解釋和適用。從第48 條的文字表述看，本條所確立的使用應(yīng)當(dāng)適用于本法中所提到的商標(biāo)使用的所有情形，不論是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)，還是三年不使用被撤銷，還是描述性合理使用，抑或認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)所要求的使用，只要為本《商標(biāo)法》所提及，皆應(yīng)符合該條規(guī)定的使用形式: 將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，以用于識別商品來源。如果不是用來識別商品來源，或者不符合所要求的使用形式，比如把商標(biāo)作為信息標(biāo)簽或者版權(quán)性使用都不應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)法所說的使用，自然也不由商標(biāo)法所規(guī)范。如果說本條已經(jīng)窮盡商標(biāo)使用的情形，那么所有有關(guān)商標(biāo)使用的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)與此保持一致，由此，第49 條規(guī)定的沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，應(yīng)任何人的申請都可以撤銷該注冊商標(biāo)中的使用，依照第48 條予以界定的話，僅僅廣告宣傳使用和其他小范圍內(nèi)的商業(yè)性使用，也構(gòu)成使用，不能予以撤銷。但是這卻與司法實(shí)踐不符，北京市高級人民法院在大橋商標(biāo)撤銷案中認(rèn)為僅僅廣告宣傳等象征性使用并不構(gòu)成商標(biāo)法所要求的使用，必須真實(shí)使用才具有維持注冊商標(biāo)的效力。

此后象征性使用的概念也被商標(biāo)評審委員會所采納。由此可見，第49 條規(guī)定的使用與第48 條所要求的使用并非同一個(gè)概念，前者的范圍顯然比后者的范圍小。從立意看，第48條更多強(qiáng)調(diào)的是商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的使用形式，屬于私權(quán)自由的范疇，要求相對寬松。而第49 條是從商標(biāo)管理的層面限定的要求，以行政管理的手段撤銷可能產(chǎn)生私權(quán)的商標(biāo)，要求相對嚴(yán)格。兩者雖然都是商標(biāo)使用，但不同層面的界定，自然要求也不應(yīng)該相同。由《商標(biāo)法》第57 條可知，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)主要審查被告是否采用相同或近似的商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者就產(chǎn)品的來源( 或者提供者的關(guān)聯(lián)關(guān)系) 誤認(rèn)或受欺騙。但是，并不清楚被告對原告商標(biāo)的侵?jǐn)_是否需要采用與原告一致或者實(shí)質(zhì)相同的使用方式。研讀《商標(biāo)法》不難發(fā)現(xiàn)，我國的商標(biāo)制度并沒有涉及這個(gè)問題，就被告的使用是否為商標(biāo)使用才可能涉嫌侵害商標(biāo)權(quán)問題更是闕如。申言之，我國《商標(biāo)法》并沒有就商標(biāo)使用是否為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件問題做出規(guī)定。從第57 條的表述看，前三項(xiàng)混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，要求被告將與原告相同或近似的標(biāo)識也作為商標(biāo)使用，才可能構(gòu)成侵權(quán)。而第四項(xiàng)偽造、擅自制造和銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識，并非全部為公開、識別商品來源性使用，它更多考慮的是切斷違法產(chǎn)業(yè)鏈中的一環(huán)，并非嚴(yán)格商標(biāo)法意義上的侵權(quán)。第五項(xiàng)反向假冒商標(biāo)侵權(quán)在2001 年修法時(shí)已經(jīng)有很多討論和爭議，顯然它不屬于對原告商標(biāo)的使用，而是不使用，之所以歸于商標(biāo)侵權(quán)而不是不正當(dāng)競爭的理由乃在于拆換原告的商標(biāo)切斷了商標(biāo)與消費(fèi)者的聯(lián)系，影響到其商譽(yù)的建立。如果說這兩項(xiàng)對于商標(biāo)的使用并不是那么明顯的話，那么第六項(xiàng)、第七項(xiàng)更沒有涉嫌對商標(biāo)的任何使用。所以以第57 條規(guī)定概括出商標(biāo)使用為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，并不符合法條的表達(dá)邏輯。僅從條文的字面表述和意思上并不能闡明商標(biāo)使用與侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)系。依照間接侵權(quán)理論將《商標(biāo)法》第57 條羅列的侵權(quán)情形大致劃分為兩種類型: 直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，凡是涉及直接評判商標(biāo)混淆可能性的，皆侵犯了商標(biāo)的禁止權(quán)，可以歸入直接侵權(quán)的類別; 其他以商標(biāo)權(quán)本身作為行為對象的侵權(quán)類別大致劃歸于間接侵權(quán)。由于直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的歸責(zé)路徑不同，直接侵權(quán)屬于典型的商標(biāo)混淆權(quán)，間接侵權(quán)是傳統(tǒng)過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的翻版，因此，檢驗(yàn)商標(biāo)使用是否為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的先決條件，必須以直接商標(biāo)侵權(quán)為樣本，或者說只有著眼于混淆可能權(quán)類別才能弄清楚商標(biāo)使用是否為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的必要前提。審視我國發(fā)生的三起典型的以商標(biāo)使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)前提條件的案例，可以幫助我們理解商標(biāo)法侵權(quán)條款與商標(biāo)使用的關(guān)系。在輝瑞訴聯(lián)環(huán)藥業(yè)一案中，法院認(rèn)為，在消費(fèi)者購買時(shí)根據(jù)包裝盒上的標(biāo)識已知悉該商品來源的情況下，這種拆開包裝之后對藥片的認(rèn)識，已經(jīng)不具有商標(biāo)法意義上的商品來源混淆的意義。

即被告使用方式的特殊性，使得其與原告公司立體商標(biāo)相似的藥品產(chǎn)品，不具有識別商品來源的商標(biāo)意義，并非商標(biāo)侵權(quán)所要求的商標(biāo)使用。漢都公司訴TCL 公司一案，二審法院判定，TCL公司在商業(yè)活動(dòng)中不存在突出使用千禧龍的情形，在千年交替時(shí)期，將千禧龍作為促銷中描述活動(dòng)的名稱，并不是商標(biāo)區(qū)別意義上或侵權(quán)意義上的使用。在沃爾沃訴瑞安長生濾清器一案中，被控侵權(quán)行為是否屬于商標(biāo)使用行為，是決定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵。本案的核心是，以For VOLVO 的方式使用VOLVO 商標(biāo)，是否構(gòu)成一種商標(biāo)意義上的使用行為。如果只是作為與VOLVO 有關(guān)的產(chǎn)品的一種說明，不會導(dǎo)致與原告的商標(biāo)相混淆，就不屬于商標(biāo)意義上的使用行為，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。從這些典型案例可見，商標(biāo)使用是商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，只有確定了商標(biāo)使用后，才會進(jìn)行混淆可能性的構(gòu)成分析。就商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)之間的關(guān)系，孔祥俊法官指出: 2001 年《商標(biāo)法》第52 條所規(guī)定的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)限定于標(biāo)識作為來源識別使用的情形。倘若行為人所使用的不是商標(biāo)，即未在商標(biāo)意義上使用有關(guān)標(biāo)識，即無侵權(quán)行為可言，顯然商標(biāo)使用是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提條件和基礎(chǔ)。

何懷文博士在其著作中提到，依照輝瑞案的推理，對照《商標(biāo)法》第57條，如果判斷被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，被告對商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)符合第48 條商標(biāo)使用方式的規(guī)定，反之，如果被告的使用不符合第48 條的規(guī)定，那么就不構(gòu)成第57條的商標(biāo)混淆侵權(quán)。也即是說，我國商標(biāo)侵權(quán)判定分為兩步走，第一步確定被訴標(biāo)志構(gòu)成商標(biāo)性使用，如果被訴標(biāo)志作為商標(biāo)使用，則進(jìn)一步把被訴標(biāo)識同注冊商標(biāo)進(jìn)行隔離比較，判斷是否成立侵犯注冊商標(biāo)權(quán)。當(dāng)然，依照這個(gè)推理也有兩個(gè)問題: 第一，如果商標(biāo)侵權(quán)的先決條件是構(gòu)成第48 條所限定的商標(biāo)使用，那么就相當(dāng)于把商標(biāo)正向使用和反向侵權(quán)使用統(tǒng)一為一種使用，把商標(biāo)正向使用權(quán)和反向的排他權(quán)統(tǒng)一為類似于物權(quán)的兩面一致，無疑削減了商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍，損害了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。第二，如果放棄商標(biāo)使用的侵權(quán)先決條件，只要構(gòu)成混淆或者影響和干擾到商標(biāo)的使用，甚至如國內(nèi)很多學(xué)者所說的存在搭便車即構(gòu)成侵權(quán)， 那么顯然過分?jǐn)U張商標(biāo)權(quán)，壓縮了競爭者的生存空間，影響了正當(dāng)?shù)母偁幹刃颉?/p>

綜合兩個(gè)方面考慮，筆者認(rèn)為找一個(gè)合適的平衡點(diǎn)才是解決侵權(quán)認(rèn)定與商標(biāo)使用關(guān)系的關(guān)鍵。尋找這一關(guān)鍵點(diǎn)的可能路徑有兩條: 一是堅(jiān)持使用是侵權(quán)認(rèn)定的先決條件，但要建立與第57 條相適應(yīng)的侵權(quán)性使用制度; 二是拋棄先決條件的假定，把所有的侵權(quán)判定和尋找平衡點(diǎn)的壓力全部放到混淆可能性上。而這兩條路徑之爭其實(shí)就是商標(biāo)使用是否為商標(biāo)侵權(quán)先決條件的問題之爭。

二、商標(biāo)使用為商標(biāo)侵權(quán)先決條件的應(yīng)然選擇

( 一) 商標(biāo)發(fā)展史的審視

商標(biāo)使用是商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，雖然并沒有清晰明確的條文如此要求，但自從20 世紀(jì)混淆可能性占據(jù)了商標(biāo)侵權(quán)分析的統(tǒng)治地位之后，商標(biāo)使用就作為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件確立下來。商標(biāo)使用不僅是商標(biāo)法的基礎(chǔ)理論，而且與商標(biāo)法所實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)保持了高度一致。我國商標(biāo)發(fā)展史并不長，商標(biāo)使用問題也是近幾年才提出，從中并不能提供可靠的分析資料。我們不妨以商標(biāo)使用模式的典范美國商標(biāo)法《蘭哈姆法》為參考對象，探求商標(biāo)使用的制度機(jī)理。在《蘭哈姆法》制定以前，商標(biāo)受普通法規(guī)范，依據(jù)所屬為技術(shù)商標(biāo)或者第二含義商標(biāo)，而適用不同的規(guī)則。技術(shù)商標(biāo)的原告必須證明被告貼附訴稱混淆的商標(biāo)于產(chǎn)品之上。技術(shù)商標(biāo)侵權(quán)的先決條件為被告的貼附使用。隨著使用方式的擴(kuò)張，很多能夠聯(lián)系商標(biāo)和商品的方式，也納入到貼附的范圍內(nèi)，但非貼附方式并不被看作為使用商標(biāo)。而取得第二含義的商標(biāo)可以尋求反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，一旦被競爭者混淆性使用，法院將根據(jù)欺詐性行為，予以禁止。

至此之后，商標(biāo)依照二元保護(hù)路徑發(fā)展，技術(shù)性商標(biāo)要求貼附性使用，而第二含義商標(biāo)受到反不正當(dāng)競爭的保護(hù)，無需貼附的要求。這自然存在一個(gè)背反: 嚴(yán)格意義上的商標(biāo)在指控中需要被告作為商標(biāo)貼附性使用，而第二含義商標(biāo)卻無需這樣的證明，但與技術(shù)商標(biāo)相比，需證明被告有欺詐的故意。緣何技術(shù)商標(biāo)需要被告貼附使用的要求呢? 巴瑞特認(rèn)為，貼附使用其實(shí)就是主觀欺詐故意的證明，如果被告沒有貼附使用，需要轉(zhuǎn)向競爭法要求欺詐故意的證據(jù)。進(jìn)入19 世紀(jì)以來，商標(biāo)侵權(quán)的欺詐要求飽受法官和評論家的詬病，他們指出兩類商標(biāo)對消費(fèi)者信賴?yán)婧驮嫔套u(yù)的損害是同等的，因此，評價(jià)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從被告的行為目的轉(zhuǎn)移到被告的行為所造成的影響上來，根據(jù)符號相似性的證據(jù)予以判定。

彌爾頓漢德樂( Milton Handler) 教授在1930 年指出，盡管存在欺詐規(guī)則，但是法院通常在即使缺少被告故意利用原告商譽(yù)的意圖證據(jù)下，仍會頒發(fā)侵權(quán)禁令，其實(shí)，欺詐的要求僅僅在于識別被告是否混淆性使用了與原告相同或近似的商標(biāo)。8 年后，《侵權(quán)法重述》總結(jié)了這一問題，技術(shù)商標(biāo)與第二含義商標(biāo)的區(qū)分不復(fù)存在。又8 年，《蘭哈姆法》制定，一部法律統(tǒng)一了所有的商標(biāo)保護(hù)，且廢除了商標(biāo)侵權(quán)中的欺詐性故意的要求，但更強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)使用對于商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的關(guān)鍵性作用。對于描述性商標(biāo)來說，非商標(biāo)意義上客觀陳述商品的使用，即使存在一定程度的混淆，因構(gòu)成商標(biāo)合理使用可予以豁免。貼附商標(biāo)是最為清晰的來源指示性使用，但顯然僅僅貼附的使用比商標(biāo)使用的概念狹隘，畢竟還有各種指示來源性的使用方式，比如使用到廣告、銷售相關(guān)的文書上等等途徑，也能指示商品的來源，或者暗示提供者的身份。這恰好也是1905 年商標(biāo)法所確認(rèn)的使用方式，再后來，法院擴(kuò)展了被告使用的方式，包括商品廣告中貼附或其他產(chǎn)生來源聯(lián)系的要求也構(gòu)成侵權(quán)性使用。但是，不管這個(gè)要求如何寬泛，原告仍需證明使用原告相同或近似的商標(biāo)指示來源。正如漢德樂( Handler) 教授在1930 年對美國案例考察后所指出的，商標(biāo)侵權(quán)的指控限于被告的商標(biāo)使用行為，所指為兩種行為: 商標(biāo)應(yīng)用于相關(guān)的商品或服務(wù); 商業(yè)中使用商標(biāo)。后來的《侵權(quán)法重述》第727條規(guī)定: 如果符號的使用指示商品、服務(wù)或營業(yè)，即構(gòu)成商標(biāo)使用，也正是在這個(gè)意義上才論及商標(biāo)侵權(quán)。

對現(xiàn)有《蘭哈姆法》有關(guān)商標(biāo)使用條款的解釋，亦是如此。商業(yè)貿(mào)易中使用就意味著商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)能夠?qū)?jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生影響，由此不難得出，商標(biāo)法所限定的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)是被告使用訴稱侵權(quán)的商標(biāo)作為自己產(chǎn)品或服務(wù)中經(jīng)營所使用的商標(biāo)。其實(shí)，美國的部分法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)也要求被告構(gòu)成商標(biāo)性使用。比如，第二、第八巡回法院要求被告對訴稱侵權(quán)的符號作為商標(biāo)使用，就使用的形式而言以《商標(biāo)法》第45 條為準(zhǔn)。但相對來說商標(biāo)權(quán)的范圍限定得比較窄，侵權(quán)形式界定得也比較死，被告必須把商標(biāo)貼附于其商品或者產(chǎn)品的包裝上，如果產(chǎn)品屬性使貼附不能，商標(biāo)可以貼附在與銷售相關(guān)的文件上。第六巡回法院也曾經(jīng)在HolidayInns， Inc. v. 800 Reservation， Inc. 一案中認(rèn)為，鑒于被告使用被保護(hù)的商標(biāo)是發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，雖然被告搭原告商標(biāo)的商譽(yù)，誤導(dǎo)消費(fèi)者到自己的Holidayinns 去消費(fèi)，但僅僅電話號碼不足以構(gòu)成原告商標(biāo)的使用。對此，柏瑞特( Barrett) 教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)沿襲商標(biāo)歷史的一致性和合理性，堅(jiān)持商標(biāo)使用為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，不過對使用的認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)拘泥于法條章節(jié)的安排，應(yīng)當(dāng)綜合第32 條、第43 條、第45條的使用情形，認(rèn)定只要識別來源的使用就符合商標(biāo)侵權(quán)性使用。

( 二) 商標(biāo)制度的終極追求

1. 維護(hù)正當(dāng)競爭秩序的目的

商標(biāo)法重在保障商業(yè)貿(mào)易的良好競爭秩序，本就屬于不正當(dāng)競爭法的一個(gè)分支。其沒有將商標(biāo)作為其他競爭者的禁忌，也從來沒有禁止所有引起混淆的使用商標(biāo)符號的行為，這是商標(biāo)法立意和主旨所確立的，脫離立法實(shí)際空泛地談商標(biāo)法保護(hù)并不具有實(shí)踐意義。就目前我國的商標(biāo)立法看，其既沒有采用西方的效益主義的理論路徑，也沒有單純地糾結(jié)于商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。它采納了社會規(guī)劃論的立法基調(diào)，以利益平衡為理念，反對把商標(biāo)法單純地作為資本趨利的工具，確立消費(fèi)者也是商標(biāo)法保護(hù)的利益主體。其實(shí)，商標(biāo)制度就是在不同的利益主體之間建立一種平衡，它必須在不同的競爭性或互補(bǔ)性利益之間做出折中性妥協(xié)，因而，商標(biāo)法必須為其他競爭者預(yù)留適當(dāng)?shù)氖袌隹臻g，并非所有的抄襲和欺騙都是違法的行為，只有影響或干擾商標(biāo)權(quán)人標(biāo)識商品來源的行為才具有可責(zé)性。為實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法促進(jìn)競爭之目的，就需要限制商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，即使結(jié)果可能導(dǎo)致競爭者得到意外之財(cái)。

競爭對手可以使用他人的商標(biāo)描述其商品或其模仿的商品，只要不誤導(dǎo)公眾二者之間同一來源或存在商業(yè)關(guān)系即可，因?yàn)樗麄兪窃诶蒙唐返穆曌u(yù)，而不是商標(biāo)名字的商譽(yù)。就算商標(biāo)法用來為商標(biāo)權(quán)人提供動(dòng)機(jī)投資于商譽(yù)，但是并沒有將所有來自于商譽(yù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值都授予權(quán)利人，即便商標(biāo)法所保護(hù)的反淡化也沒有如此做。畢竟，此處商標(biāo)的使用是為了提高商品的市場配置，最終總體上有利于提高消費(fèi)者福利和社會福祉。為了保持競爭性平衡，有兩個(gè)理論確保商標(biāo)授權(quán)不至于阻礙或扼殺信息的流通。一是侵權(quán)中的被告使用: 被告使用與原告相同或近似的商標(biāo)聯(lián)系自己的產(chǎn)品，讓消費(fèi)者誤以為商品來自于原告。當(dāng)然，通過正確適用商標(biāo)使用制度，可以作為不侵權(quán)識別行為，予以事先排除。二是侵權(quán)抗辯中的合理使用。如果商標(biāo)權(quán)人控制對他們商標(biāo)使用的各種行為，那么由于競爭者擔(dān)心面臨的責(zé)任，不再使用消費(fèi)者已經(jīng)認(rèn)知的商標(biāo)符號設(shè)計(jì)他們的商業(yè)模式，最終整個(gè)社會將陷入到信息匱乏之中，產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)。結(jié)果大公司得益，小公司喪失了可以自由競爭的生存空間。如果說商標(biāo)權(quán)人的使用是積極權(quán)能建立的前提，那么競爭者的使用就是商標(biāo)權(quán)消極權(quán)能的劃定，如果沒有侵權(quán)判定前被告作為商標(biāo)使用的要求，那么商標(biāo)權(quán)的整個(gè)邊界將游移不定，更加模糊了本來就不甚清晰的鋸齒形邊界線，使得競爭者在選擇使用類似或相同符號時(shí)將變得無所適從，商標(biāo)法的平衡性目的也難以實(shí)現(xiàn)。商標(biāo)法的立法目的決定了商標(biāo)侵權(quán)判定前，必須先剔除非商標(biāo)意義上的單純符號使用，從禁止權(quán)的一面，限定商標(biāo)權(quán)排他性的范圍，而不能擴(kuò)張到所有的符號使用行為。因此，只有商標(biāo)意義上的使用行為，或者說標(biāo)識商品或服務(wù)來源意義的行為才可能涉嫌商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)使用作為先決條件恰恰就是此目的的具體體現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法目的的最佳路徑。當(dāng)然，同樣從商標(biāo)法目的角度看，卻也不乏異見。他們認(rèn)為，如果商標(biāo)使用為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，那么商標(biāo)權(quán)人誠信利用自己商標(biāo)，只是因?yàn)槭褂梅绞讲划?dāng)，未能構(gòu)成商標(biāo)使用，而由使用所產(chǎn)生的商譽(yù)價(jià)值，卻得不到法律的保護(hù)。如此一來，傷害了商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)使用的積極性，挫傷了其開發(fā)市場的動(dòng)力。換言之，只有符合商標(biāo)使用方能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，其他的即使誠信使用也不能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，這顯然與普通法的法理精神相悖。美國學(xué)者丁伍迪( Dinwoodie) 認(rèn)為，作為一種形式主義和太隨意的理論會削弱商標(biāo)人的利益，固守舊觀念將阻礙商標(biāo)法隨著經(jīng)濟(jì)形勢變化而發(fā)展。本文認(rèn)為，丁伍迪混淆了獲取商標(biāo)權(quán)所要求的積極使用與侵權(quán)構(gòu)成中的消極使用，兩者雖都是使用，但是邏輯基礎(chǔ)、規(guī)范目標(biāo)和內(nèi)涵皆不同( 后文一并詳述) 。就其觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)，其實(shí)是商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性出發(fā)的言論，此處暫略，一并放到商標(biāo)權(quán)性質(zhì)部分論證。

2. 假托消費(fèi)者的立法一致性

商標(biāo)法中的很多基本制度都以消費(fèi)者作為觀察點(diǎn)和基準(zhǔn)點(diǎn)，比如商標(biāo)的顯著性、第二含義、混淆可能性、商標(biāo)使用等，這些概念皆從消費(fèi)者的視角觀察，顯著是消費(fèi)者易于識別商品來源，混淆是消費(fèi)者產(chǎn)生的來源混淆，使用是使消費(fèi)者產(chǎn)生來源聯(lián)系。那么頗值得懸疑的是: 商標(biāo)法作為私權(quán)法，為什么卻頻頻出現(xiàn)消費(fèi)者的身影呢?筆者以為可以歸結(jié)為兩點(diǎn): 一則，但凡涉及法律制度設(shè)計(jì)，必須訴諸德性和倫理的正當(dāng)性考慮，商標(biāo)制度也不例外。雖然本質(zhì)上來說，商標(biāo)就是資本趨利的工具，只是客觀效果上消費(fèi)者分享一杯羹，但是制度表達(dá)上不能說破，立法宗旨和目的必須假情假意地宣稱保護(hù)消費(fèi)者是最終愿望。美國國會在1988 年修改商標(biāo)法時(shí)曾再次確認(rèn): 商標(biāo)法的其中一個(gè)目的就是保護(hù)公眾免受欺詐、混淆和欺騙。當(dāng)生產(chǎn)者花費(fèi)可觀的時(shí)間和金錢把一個(gè)產(chǎn)品推向市場時(shí)，商標(biāo)法必須保護(hù)生產(chǎn)者免受盜版和假冒。這個(gè)觀點(diǎn)在司法審判中也得到充分體現(xiàn)，正如波斯納法官在Ty Inc.v. Perryman 一案所述，商標(biāo)最根本的目的在于通過識別精確的產(chǎn)品來源信息，減少消費(fèi)者的搜尋成本，最高法院在Qualitex Co. v. Jacobson Co. 一案中引用麥卡錫教授的論文觀點(diǎn)所言，商標(biāo)法通過阻止他人對來源識別性商標(biāo)的復(fù)制與模仿，減少消費(fèi)者逛商店做出購買決定的成本。

同樣，我國《商標(biāo)法》第1 條也確認(rèn)以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益特制定本法。類似的邏輯和話語在歐洲商標(biāo)法中也不難發(fā)現(xiàn)，他們認(rèn)為商標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)人免于對商標(biāo)聲譽(yù)的傷害，從而促進(jìn)銷售和增加消費(fèi)者的信息量。二則，保持立法技術(shù)一致性的考慮。既然商標(biāo)法具有保護(hù)消費(fèi)者利益的宗旨，那么在相關(guān)制度設(shè)計(jì)時(shí)必須考慮消費(fèi)者的利益。正如波斯納所言: 商標(biāo)的價(jià)值就在于激勵(lì)商家投資，以維持商品的穩(wěn)定品質(zhì)，減少消費(fèi)者的搜選成本，但這個(gè)價(jià)值必須以法律保護(hù)為前提。為了減少消費(fèi)者的搜選成本，法律需要設(shè)定一定的運(yùn)作機(jī)制，在激發(fā)商標(biāo)權(quán)人投資的同時(shí)，又能減少消費(fèi)者的成本。因?yàn)榛煜赡苄约饶芊乐股虡?biāo)權(quán)人的投資被他人不正當(dāng)?shù)鼐鹑。帜芊乐瓜M(fèi)者因?yàn)楸换煜⒄`解而增加消費(fèi)者的成本，所以混淆可能性成為整個(gè)商標(biāo)制度的焦點(diǎn)，承載著整個(gè)商標(biāo)制度的宗旨和夢想。混淆是消費(fèi)者感知商品的來源發(fā)生了誤解或錯(cuò)誤，因此，需要首先存在商標(biāo)使用才有可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，如果原告使用商標(biāo)，被告使用版權(quán)，兩者之間就不會產(chǎn)生交叉，根本談不上商標(biāo)侵權(quán)。超越了消費(fèi)者混淆的界限來解釋商標(biāo)權(quán)，是不正當(dāng)擴(kuò)大了商標(biāo)權(quán)的范圍，侵害了其他競爭者的正當(dāng)競爭利益，因此，并非導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生來源識別的所有行為都應(yīng)當(dāng)排除在外。既然需要依托消費(fèi)者的判斷，就應(yīng)當(dāng)尊重消費(fèi)者心理的主觀性。由于消費(fèi)者的理解容易受到商標(biāo)權(quán)人宣傳的主導(dǎo)和誤導(dǎo)，所以混淆并不是一個(gè)確定的概念，因此，需要在判定混淆可能性之前，先行對被告的行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用，做出事實(shí)認(rèn)定。一言以蔽之，只有堅(jiān)持商標(biāo)使用為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，才能避免引入消費(fèi)者而導(dǎo)致商標(biāo)法產(chǎn)生矛盾和割裂。

( 三) 商標(biāo)權(quán)屬性的當(dāng)然表達(dá)

版權(quán)和專利源于創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)，這是前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法架構(gòu)和組織的邏輯原點(diǎn)。而商標(biāo)所調(diào)整的是已經(jīng)存在的符號，并非著眼于創(chuàng)造，且其立法目的在于規(guī)制欺詐行為，而非對財(cái)產(chǎn)行為的調(diào)整，所以因缺少智力創(chuàng)造而被排除在知識產(chǎn)權(quán)法的范圍之外。事實(shí)上，前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法階段，商標(biāo)法是沿著欺詐和混淆的不正當(dāng)競爭行為而發(fā)展的，并不被認(rèn)為是一種無體財(cái)產(chǎn)權(quán)。在19 世紀(jì)的判例中，商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定是依照欺騙和欺詐的構(gòu)成要件而判定。英國在1842 年的首例Sykes 商標(biāo)侵權(quán)案中依普通法上禁止欺詐和虛假陳述的規(guī)則而禁止被告使用與原告相同的商標(biāo)。此后法院相繼遵循這一先例，在普通法上確立了依欺詐原則保護(hù)商標(biāo)使用的作法。同時(shí)期的美國因外國商人積極主張商標(biāo)保護(hù)，也依照聯(lián)邦貿(mào)易條款建立了欺詐之訴，在1844 年的Taylor v.Carpenter 案中，斯托里法官認(rèn)為，被告冒用原告的商標(biāo)，欺詐公眾，并掠奪了原告本應(yīng)從其辛苦和事業(yè)中獲得的合法收入。沿襲欺詐訴訟的觀念，在19 世紀(jì)中期，普通法反對假冒所構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)規(guī)則被普遍接受，這正如后來美國聯(lián)邦法院所指出的: 商標(biāo)和反不正當(dāng)競爭的歷史源于普通法中的欺騙和欺詐。商標(biāo)侵權(quán)以欺詐之由提出，消費(fèi)大眾成為商標(biāo)法名義上的保護(hù)對象，而商人則是商標(biāo)保護(hù)事實(shí)上的受益者，損害賠償?shù)睦鏆w商標(biāo)使用人所有。這種假借消費(fèi)者立場的手法被有些學(xué)者稱為浪漫消費(fèi)者觀念。

傳統(tǒng)上，消費(fèi)者浪漫觀念要求存在消費(fèi)者混淆的可能性，從而達(dá)到禁止競爭者在相同或近似商品上使用相同或近似商標(biāo)的目的。司法實(shí)踐中，法官也常常以假象購買者的角度出發(fā)進(jìn)行推理，以確定是否存在欺詐或混淆，進(jìn)而決定是否構(gòu)成侵權(quán)。通過對美國1946 年《商標(biāo)法》的考察，不難發(fā)現(xiàn)它是建構(gòu)在混淆理論的基礎(chǔ)之上，一直到淡化理論納入到商標(biāo)法以前，它都是依照混淆理論為中心而展開。依照消費(fèi)者為視角建立的混淆理論，也必然依賴消費(fèi)者的心理認(rèn)知而發(fā)揮商標(biāo)來源識別的功能。被告之所以構(gòu)成對原告商標(biāo)的侵害，是因?yàn)楸桓娴男袨樵谙M(fèi)者的心理造成混淆來源的后果，而這個(gè)后果干涉和阻斷了原告商標(biāo)正常情況下向消費(fèi)者傳達(dá)的產(chǎn)品來源信息。因而可認(rèn)為混淆理論的背后隱藏著信息傳遞的模式，或者說混淆理論是建立在信息傳播理論的基礎(chǔ)上，因而可以利用信息傳播模型來追蹤混淆理論的形成、發(fā)展和演變，從而衡量和評價(jià)商標(biāo)制度是否具有理論上的一致性，是否保持發(fā)展的持續(xù)性，是否具有邏輯上的自洽性。也許理論都是歷史的，現(xiàn)代商標(biāo)法的發(fā)展，對混淆理論本身造成了很多的沖擊，以商人為保護(hù)利益主體的需求，過度擴(kuò)張了商標(biāo)保護(hù)的范圍，現(xiàn)代商標(biāo)法通過混淆理論的擴(kuò)張已造成理論突變、邏輯矛盾、發(fā)展跳躍，信息傳播為基礎(chǔ)的框架已經(jīng)容納不下混淆理論的膨脹，破壞了其邏輯上的自洽性，期許新理論能接納和詮釋商法的新發(fā)展。財(cái)產(chǎn)觀念的發(fā)現(xiàn)和引入，使得整個(gè)商標(biāo)理論完全以全新模式支配商標(biāo)制度的邏輯和建構(gòu)。從19 世紀(jì)中后期，商標(biāo)權(quán)的觀念開始發(fā)生了變化，商標(biāo)是財(cái)產(chǎn)的論斷已經(jīng)被廣泛接受，在后現(xiàn)代的商標(biāo)制度中充分表現(xiàn)在三個(gè)方面: 淡化理論作為侵權(quán)的基礎(chǔ)、商標(biāo)脫離商譽(yù)的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、商標(biāo)符號本身的財(cái)產(chǎn)化。處于財(cái)產(chǎn)權(quán)地位的商標(biāo)權(quán)，如果用傳統(tǒng)的信息傳播模式解釋，已經(jīng)不能說通。比如: 依照信息傳播模式，商標(biāo)的本質(zhì)是特定符號與特定商品信息或服務(wù)信息之間的對應(yīng)聯(lián)系。單純的符號和商品并不是商標(biāo)權(quán)保護(hù)的對象。這卻與商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的符號解釋相矛盾。筆者認(rèn)為這個(gè)沖突有兩種解釋: 其一，信息傳播模式作為商標(biāo)理論發(fā)展的一個(gè)階段，已經(jīng)被超越和揚(yáng)棄; 其二，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式異化了商標(biāo)權(quán)本身，是對商標(biāo)制度的誤讀和異化，需要復(fù)歸到商標(biāo)制度的本原面目。

換言之，分別在道義論和結(jié)果論支配下的信息傳播模式和財(cái)產(chǎn)模式?jīng)Q定了商標(biāo)權(quán)兩個(gè)不同性質(zhì)的分野，而這也恰恰是商標(biāo)使用是否為商標(biāo)侵權(quán)先決條件問題的根源。筆者認(rèn)為，只要商標(biāo)標(biāo)識商品來源的原始功能不變，其向消費(fèi)者傳遞信息的本質(zhì)就不會變，商標(biāo)的性質(zhì)就不能單純地定位為私有財(cái)產(chǎn)，或者說一定要稱謂其為財(cái)產(chǎn)的話，這個(gè)財(cái)產(chǎn)也更多的是一種符號上的稱謂，僅僅是形式的，在實(shí)踐中商標(biāo)是否為財(cái)產(chǎn)并沒有那么重要。采用財(cái)產(chǎn)這個(gè)標(biāo)簽，并非意味著它像土地和貨物一樣保護(hù)，甚至也不像版權(quán)和專利那樣，它僅僅是感覺上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。退而言之，即便商標(biāo)為財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍也僅僅限于指示來源意義上的獨(dú)立標(biāo)識權(quán)。假定商標(biāo)是實(shí)質(zhì)意義上的財(cái)產(chǎn)，那么，根據(jù)商標(biāo)形成的基本原理，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者的心理所創(chuàng)造和界定，是由相關(guān)購買公眾思想中存在的聯(lián)系和感知所決定。又由于商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)權(quán)很容易被他人使用類似的商標(biāo)而導(dǎo)致的混淆所侵犯，因而商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的主要權(quán)能應(yīng)當(dāng)是阻止混淆權(quán)。而混淆是消費(fèi)者所產(chǎn)生的混淆，這自然推導(dǎo)出商標(biāo)權(quán)的核心是保護(hù)消費(fèi)者，而不是保護(hù)生產(chǎn)者，但商標(biāo)法的立法宗旨卻是首先保護(hù)商家利益。這個(gè)邏輯上的矛盾，倒逼我們必須反思假定商標(biāo)為純粹財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)與對。如果繼續(xù)沿著所有權(quán)的路徑展開，那么顯然商標(biāo)權(quán)需要聚焦一個(gè)能夠依附的可被識別的資產(chǎn)。商標(biāo)權(quán)防止盜用的不是名字或者標(biāo)志的所有權(quán)，而是其所承載的商業(yè)或者商譽(yù)的所有權(quán)，但是商譽(yù)又不能脫離它所依附的商業(yè)而獨(dú)立存在。

如此一來，在商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)假定的整個(gè)邏輯中，卻找不到一個(gè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)可以依附的焦點(diǎn)對象，由此可見，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的假定是有問題的。或許正如霍姆斯法官所說: 商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的意義在于阻止假冒權(quán)利人的商業(yè)，杜絕通過不正當(dāng)手段損害商家商譽(yù)和欺詐消費(fèi)者，而不是要賦予絕對性的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果說人們在超越商標(biāo)來源指示功能的意義上對他人的商標(biāo)為語言經(jīng)濟(jì)的需要所進(jìn)行的任何模仿性使用或表達(dá)性使用都將成為商標(biāo)權(quán)人創(chuàng)設(shè)私權(quán)之開始的話，那我們必將進(jìn)入一個(gè)包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)被濫設(shè)的時(shí)代!由是觀之，商標(biāo)并非整體財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)商標(biāo)權(quán)人擁有經(jīng)濟(jì)權(quán)利時(shí)，授予其絕對的控制權(quán)，將對進(jìn)入市場的競爭者描述自己的產(chǎn)品帶來極大的障礙。如果沒有商標(biāo)使用理論作為侵權(quán)的先決條件，那么對于競爭者來說花費(fèi)很大的成本考慮是否侵權(quán)的問題，最終謹(jǐn)小慎微，甚而選擇不進(jìn)入相關(guān)的市場與大品牌進(jìn)行競爭，最終的結(jié)果就是市場被大品牌所壟斷，這比傳統(tǒng)擺在大品牌貨架周邊的情況要糟糕得多，而后者從來都被認(rèn)為是理所當(dāng)然的。由此可見，采納商標(biāo)使用的要求，可以限制商標(biāo)權(quán)人濫用侵權(quán)主張，防止壟斷商標(biāo)信息價(jià)值的使用，以保證市場信息向消費(fèi)者自由流通，這是商標(biāo)非完全財(cái)產(chǎn)性所決定的。

三、商標(biāo)使用的不確定性

克服商標(biāo)使用的不確定性主要來自于三個(gè)方面: 商標(biāo)使用本身的模糊性; 與混淆可能性界限不明; 反不正當(dāng)競爭中也牽涉商標(biāo)符號的使用。既然以商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，那么就必須克服其不確定性，為司法適用提供明確的準(zhǔn)用依據(jù)。

( 一) 模糊性

克服商標(biāo)侵權(quán)判定中所要求的商標(biāo)使用，是指被告以與原告相同或者近似的符號用來識別自己所提供商品來源的行為，如果被告識別自身商品的行為導(dǎo)致相關(guān)公眾與原告的產(chǎn)品來源產(chǎn)生誤認(rèn)即構(gòu)成混淆可能性商標(biāo)侵權(quán)。換言之，被告通過相似商標(biāo)以與原告商品來源相混淆的行為是商標(biāo)法上的不法行為。那么，這個(gè)不法行為具體所指為何? 被告識別來源中的來源范圍有多大，是否要求與原告的識別行為相同? 可以有多大程度的偏差? 這一系列問題正是侵權(quán)前提反對者基于商標(biāo)使用的不確定性所發(fā)出的詰難。也只有克服了商標(biāo)使用的不確定性，才能確立其在商標(biāo)侵權(quán)判定中的先決地位。依照商標(biāo)法的基本原理，不管是識別來源，還是混淆可能性，皆需訴諸于消費(fèi)者的感知，而感知更多反映的是消費(fèi)者對符號的心理認(rèn)知。由于心理是個(gè)琢磨不定的東西，這就注定感知具有模糊性，以此斷定商標(biāo)使用的來源，也必然導(dǎo)致商標(biāo)使用本身充滿隱晦性。但是法律本身的確定性要求必須對上述來源所提出的問題給予明確的回答。筆者嘗試從相關(guān)公眾所理解實(shí)質(zhì)性來源規(guī)律和形式確定的來源兩個(gè)層面，確定商標(biāo)使用所要求的來源所指。

1. 實(shí)質(zhì)層面上的來源認(rèn)知

( 1) 來源的易變性

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下鮮見涉及商標(biāo)使用問題，一是因?yàn)樯虡?biāo)多以消費(fèi)者顯見的方式使用，不論貼附在商品上或是包裝上，消費(fèi)者都能看到實(shí)實(shí)在在的商標(biāo)符號; 二是即使競爭者沒有將原告的商標(biāo)作為商標(biāo)使用，也可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并不會對原告產(chǎn)生太多影響。但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，商標(biāo)權(quán)人擴(kuò)張了商標(biāo)使用的范圍和形式，其不僅僅作為貼附性使用，廣告宣傳和電子商務(wù)等新的領(lǐng)域內(nèi)也大量使用，授權(quán)范圍的擴(kuò)大使得非競爭者也可能成為商標(biāo)權(quán)的被許可人，與商標(biāo)權(quán)人發(fā)生關(guān)聯(lián)。尤其是跨國貿(mào)易和全球生產(chǎn)使得產(chǎn)品來源的范圍極其廣泛，控制產(chǎn)品質(zhì)量者即便不是產(chǎn)品的真實(shí)生產(chǎn)者，也是產(chǎn)品的來源者。況且資本的流動(dòng)激發(fā)了商標(biāo)融資的空間和潛力，存在贊助關(guān)系、隸屬關(guān)系和投資關(guān)系的企業(yè)之間，也可能共同使用同一個(gè)商標(biāo)，或者被許可使用同一商標(biāo)，因而再固守傳統(tǒng)的生產(chǎn)者來源的觀念，與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重不符。消費(fèi)者在商標(biāo)權(quán)人的攻擊性和誘騙性宣傳中，意識上也逐漸擴(kuò)大了來源的認(rèn)知。

比如植入大型賽事的標(biāo)記，可能在消費(fèi)者心目中產(chǎn)生植入者與賽事主辦者之間贊助關(guān)系的認(rèn)知，那么賽事的標(biāo)記在這里就起到了標(biāo)識來源的作用，即構(gòu)成商標(biāo)使用。其實(shí)，法律也在隨著經(jīng)濟(jì)形勢的變化而變化，這種變化直接或間接影響著消費(fèi)者對商標(biāo)來源的認(rèn)知。美國的商標(biāo)法從最初的產(chǎn)品來源于生產(chǎn)者的單一認(rèn)識擴(kuò)充到隸屬和贊助關(guān)系的混淆，就是從產(chǎn)品的來源擴(kuò)展到企業(yè)間關(guān)系來源的立法確認(rèn)，也許法院還會找到更好的方法擴(kuò)展到幾乎任何使用商標(biāo)形式的混淆。換言之，商標(biāo)的使用來源也在不斷擴(kuò)張，由于法律對行為的示范指引作用，也一定程度上強(qiáng)化了消費(fèi)者對來源的擴(kuò)大性不確定認(rèn)識。

( 2) 心理認(rèn)知的模糊性

根據(jù)認(rèn)知心理學(xué)原理，信息是通過認(rèn)知鏈為人類所感受和認(rèn)知。在思維過程中，一些信息基本元素作為接點(diǎn)被激活時(shí)，會通過認(rèn)知鏈形成對某種信息的整體認(rèn)知，從而激發(fā)對相關(guān)信息的聯(lián)想、評價(jià)和情感。正如商標(biāo)的使用，當(dāng)消費(fèi)者看到商標(biāo)符號時(shí)會激發(fā)對其產(chǎn)品來源者的聯(lián)想，進(jìn)而評價(jià)其質(zhì)量、服務(wù)等等相關(guān)信息。如果被告使用與原告相同或近似的商標(biāo)符號，會激發(fā)消費(fèi)者對兩者的企業(yè)關(guān)系或產(chǎn)品關(guān)系的想象，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告構(gòu)成商標(biāo)使用，從而可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán); 如果被告雖然使用了與原告商標(biāo)相同或近似的符號，但并沒有引起消費(fèi)者對其產(chǎn)品來源或企業(yè)關(guān)系的認(rèn)知，我們就很難說被告的使用為商標(biāo)使用，更遑論構(gòu)成侵權(quán)的可能。但是心理認(rèn)知告訴我們，消費(fèi)者可以不依賴于任何典型符號的使用也能產(chǎn)生來源性認(rèn)識，比如通過產(chǎn)品典型特征的使用、企業(yè)文化的宣示、獨(dú)立廣告等皆不依賴于任何貼附商標(biāo)的形式都可以感知商品的來源。美國法院的判決顯示，即使在沒有任何商標(biāo)使用的情形下，法院也可能根據(jù)搜索成本理論而判定一方的商標(biāo)被使用。

反之，即使商標(biāo)被真實(shí)地使用也不一定保證相關(guān)公眾能夠產(chǎn)生來源性認(rèn)知。消費(fèi)者來源認(rèn)知的模糊性表明，僅僅依賴實(shí)質(zhì)意義上的來源是不可靠的，對法律標(biāo)準(zhǔn)的抽象并沒有實(shí)質(zhì)性幫助，但是商標(biāo)法的基本原理和商標(biāo)使用的基礎(chǔ)定位要求應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)指示來源一個(gè)相對明確，且可操作的基準(zhǔn)，這就需要來源的形式性確定。

2. 形式層面的來源基準(zhǔn)

由于不容易琢磨來自消費(fèi)者實(shí)質(zhì)性心理感知的商標(biāo)來源，因而法律必須從立法技術(shù)的角度確定來源的形式要求，以便于為司法實(shí)踐提供行為指導(dǎo)。審視我國《商標(biāo)法》有關(guān)來源的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)第57 條所界定的商標(biāo)侵權(quán)與第48 條界定的商標(biāo)使用，及第49 條要求的商標(biāo)注冊人一致標(biāo)準(zhǔn)，都明示商標(biāo)使用和混淆指示的來源為注冊人或?qū)嶋H的商標(biāo)權(quán)人，也就是說，消費(fèi)者所認(rèn)知的使用與混淆來源為商品生產(chǎn)者或商標(biāo)控制人之間的關(guān)系。一旦確認(rèn)被告使用的商標(biāo)指示其提供者或商標(biāo)控制者身份信息，即可認(rèn)定被告構(gòu)成商標(biāo)使用。至于使用的形式表現(xiàn)，可能為貼附商品上使用，也可能包裝上使用，或者交易文書上使用，甚至廣告宣傳中使用，但這些都不是商標(biāo)使用的核心，產(chǎn)生來源性認(rèn)知才是其根本。即便司法解釋認(rèn)定的商號使用、域名使用構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)，究其實(shí)質(zhì)仍為消費(fèi)者所產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)人的認(rèn)知混淆。雖然商品功能性特征也能識別來源，但卻不是商標(biāo)法所保護(hù)的范圍，更遑論并不識別來源的商標(biāo)使用，根本不屬于商標(biāo)權(quán)所覆蓋的范圍。

對此，美國第三巡回法院抽象出三類侵權(quán)所要求的商標(biāo)使用情形: ( 1) 使用原告的商標(biāo)描述原告的產(chǎn)品或服務(wù)，同時(shí)也使用相同或近似的商標(biāo)描述自身的產(chǎn)品或服務(wù); ( 2) 被告使用原告的商標(biāo)描述原告的產(chǎn)品; ( 3) 準(zhǔn)確反映原被告產(chǎn)品之間的關(guān)系。這三類情形所揭示的來源，除了商品本來的生產(chǎn)者來源或服務(wù)提供者來源外，還包括了生產(chǎn)者之間的隸屬關(guān)系、贊助關(guān)系、投資關(guān)系等關(guān)聯(lián)關(guān)系的表述，這幾種關(guān)系也為美國商標(biāo)法的混淆可能性所吸收。正如《巴黎公約》第6 條第32 項(xiàng)的規(guī)定，擴(kuò)展馳名商標(biāo)的來源至權(quán)利人之間產(chǎn)生的聯(lián)系，意圖乃在于將馳名商標(biāo)的損害延伸到盜用、侵犯聲譽(yù)或顯著性受損。但是我國的《商標(biāo)法》在認(rèn)定來源問題上并沒有提及到提供者關(guān)系，而就商品與生產(chǎn)者之間的對應(yīng)關(guān)系界定為來源關(guān)系，除第13 條針對馳名商標(biāo)擴(kuò)展到企業(yè)關(guān)系混淆者外。我國是否需要擴(kuò)張使用來源的認(rèn)定層次?這一問題的本質(zhì)其實(shí)就是對商標(biāo)權(quán)性質(zhì)的理解問題，也是商標(biāo)為信息符號還是財(cái)產(chǎn)權(quán)的取向問題。正如前文的論及，筆者并不贊成財(cái)產(chǎn)定位，因此，我國不宜擴(kuò)張普通商標(biāo)使用的產(chǎn)品來源關(guān)系到企業(yè)關(guān)系的層面

( 二) 與混淆可能性的界分

有學(xué)者以輝瑞案為例證認(rèn)為: 被告的行為本身是否為商標(biāo)性使用的證明，其實(shí)是被訴標(biāo)志是否因原告使用而獲得顯著性和知名度問題的證明。與其說這是在考察注冊商標(biāo)侵權(quán)的先決條件商標(biāo)性使用，不如說是在考察混淆可能性本身。這從側(cè)面反應(yīng)了商標(biāo)理論上對混淆可能性與侵權(quán)性商標(biāo)使用的關(guān)系誤解。其實(shí)，商標(biāo)使用和混淆可能性是完全不同的兩個(gè)問題，商標(biāo)使用是事實(shí)問題，并不依賴于個(gè)案的消費(fèi)者感知。商標(biāo)使用確保被告應(yīng)用同一競爭性的詞匯或符號，向消費(fèi)者傳達(dá)正確的商品信息，以便于銷售和廣告。而混淆可能性和合理使用要求分析商標(biāo)所聯(lián)系的商品來源。正確理解與適用商標(biāo)使用制度，不但可以很好地阻止商標(biāo)侵權(quán)范圍的無限擴(kuò)大，而且可以節(jié)省無謂的漫長訴訟造成的社會資源浪費(fèi)。斷定被告的使用是否構(gòu)成商標(biāo)使用，端賴于消費(fèi)者是否對被告的使用產(chǎn)生商品來源的聯(lián)系，而不應(yīng)當(dāng)著眼于被告的使用是否引起混淆。否則，商標(biāo)使用就是混淆可能性的另外一種表達(dá)，是混淆的代名詞。如果被告使用原告非功能性的產(chǎn)品外觀，而并非指向商標(biāo)，通常并不被認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)使用，而需借助于反不正當(dāng)競爭法的規(guī)則。不同于美國的是，我國并沒有泛化地保護(hù)商標(biāo)，更不延及到所有能標(biāo)識產(chǎn)品來源的符號，或者實(shí)質(zhì)上具有商標(biāo)識別功能的符號，包括產(chǎn)品的外觀、包裝等。一言以蔽之，商標(biāo)侵權(quán)界定的基準(zhǔn)是混淆可能性，但是它不斷擴(kuò)張，已經(jīng)延伸到任何形式的聯(lián)系原告商標(biāo)的使用，或聯(lián)系被告商品的使用。如果沒有商標(biāo)使用的預(yù)先篩選，也許很多并不侵犯商標(biāo)權(quán)的情形會被商標(biāo)權(quán)人納入自己的權(quán)利范圍內(nèi)。

四、代結(jié)論:商標(biāo)使用的體系化侵權(quán)性

商標(biāo)使用是判定商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，但由于商標(biāo)使用概念的模糊性和隱晦性，使得司法適用標(biāo)準(zhǔn)不一，對此，我們可以從三個(gè)方面判定某種行為是否構(gòu)成侵權(quán)性商標(biāo)使用: 第一，消費(fèi)者能夠感知商標(biāo)識別來源性使用。侵權(quán)指控的被告使用與原告相同或近似的商標(biāo)符號聯(lián)系著被告的商品或服務(wù)。消費(fèi)者感知來源性使用的關(guān)鍵在于，以消費(fèi)者能夠?qū)嶓w上可確認(rèn)的形式使用。如果消費(fèi)者不能感知其商標(biāo)的符號使用，或者并非以識別來源性信息感知方式使用，皆不能視為侵權(quán)性使用。比如，商標(biāo)作為信息檢索的元標(biāo)簽使用。第二，商標(biāo)符號緊密聯(lián)系被告的商品或服務(wù)。被告使用商標(biāo)符號應(yīng)當(dāng)以比較直接或清晰的方式聯(lián)系著自己的商品或服務(wù)。如果所使用的商標(biāo)符號并非指向產(chǎn)品或服務(wù)，而是作為商號使用，理應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制，當(dāng)然，注冊的馳名商標(biāo)除外。第三，對消費(fèi)者產(chǎn)生獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)影響。既然侵權(quán)性商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)的不法行為，應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利產(chǎn)生不利的經(jīng)濟(jì)影響。當(dāng)然，這個(gè)不利影響有多大，端賴于混淆可能性的斷定。但是商標(biāo)法中除了侵權(quán)性使用外，尚有獲權(quán)性使用、合理使用。使用如此之多，如果沒有合理的體系化，散亂地充斥于商標(biāo)法之中，反而增加了制度適用的復(fù)雜性和困難度。因此，必須厘清商標(biāo)使用的關(guān)系，劃定各自的適用邊界。總體觀之，獲權(quán)性商標(biāo)使用是取得商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)條件，是商標(biāo)權(quán)人通過積極地使用商標(biāo)表征自己的商品來源的民事行為。

第10篇

關(guān)鍵詞:域名搶注;商標(biāo)權(quán);法律性質(zhì);法律規(guī)制

中圖分類號:D923.4; F49文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1672-3309(2010)04-0058-04

一、域名的法律性質(zhì)

域名,是用于互聯(lián)網(wǎng)上識別和定位計(jì)算機(jī)的地址結(jié)構(gòu),域名的基本功能就是標(biāo)識特定的計(jì)算機(jī)在網(wǎng)絡(luò)上的位置,標(biāo)識其所有者或網(wǎng)站的身份。①

關(guān)于域名的法律性質(zhì),學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為域名不是一種獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán),而是商譽(yù)的組成部分,“類似電話號碼的域名,在注冊之后,被作為某種知識產(chǎn)權(quán),未必能歸入新的范圍,因?yàn)殡娫捥柎a本身,在一定條件下也會成為商譽(yù)。商譽(yù)則已在原有知識產(chǎn)權(quán)范圍之中。” ②有學(xué)者提出域名在形式和功能上都接近于商標(biāo),企業(yè)注冊的域名已成為企業(yè)在因特網(wǎng)上的標(biāo)志,具有類似商標(biāo)的性質(zhì),起到了商標(biāo)的效用,是“從以物質(zhì)交換為基礎(chǔ)的實(shí)體環(huán)境下的商標(biāo)延伸到以信息交換為基礎(chǔ)的虛擬環(huán)境下的一種商標(biāo)。”③還有學(xué)者認(rèn)為域名是域名注冊人智力活動(dòng)的產(chǎn)物,也是一種知識產(chǎn)品,其與商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志等工業(yè)產(chǎn)權(quán)具有類似的商業(yè)作用,所以,域名可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體,姑且將這種新的權(quán)利稱為“域名權(quán)”。④ 筆者贊同上述“域名權(quán)”說的觀點(diǎn),認(rèn)為域名應(yīng)屬于知識產(chǎn)權(quán)的客體。域名是一種無形財(cái)產(chǎn),它具有潛在的商業(yè)價(jià)值,符合知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征即客體的非物質(zhì)性。而且,域名是一種智力創(chuàng)造成果,它包含了人類的智力創(chuàng)造活動(dòng)。因此,立法有必要確定“域名權(quán)”以提高對之的保護(hù)力度。

二、域名搶注的性質(zhì)認(rèn)定

(一)域名搶注的侵權(quán)性質(zhì)

1.域名搶注構(gòu)成侵權(quán)

對于域名搶注的法律性質(zhì),有觀點(diǎn)認(rèn)為該種行為不屬于侵權(quán)。該觀點(diǎn)認(rèn)為域名與商標(biāo)相比具有明顯不同的排列,外觀既不相同也不相似,不具有傳統(tǒng)意義上商標(biāo)的顯著性和美術(shù)性特征。注冊商標(biāo)的權(quán)利人只能在核定的注冊商標(biāo)使用范圍內(nèi)擁有注冊商標(biāo)專用的排他權(quán)。因此,將他人的注冊商標(biāo)搶注為域名,不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為,也不可能構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。將普通注冊商標(biāo)搶注為域名后,按照現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定,很難認(rèn)定是一種侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。⑦

筆者對此并不贊同。域名搶注適用商標(biāo)法在于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利,是對商標(biāo)權(quán)的保護(hù),而域名本身的性質(zhì)如何并不影響侵權(quán)行為的成立。只要域名搶注行為符合法律規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)的要件,即可認(rèn)定其為商標(biāo)侵權(quán)行為。

從《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解釋》第1條的規(guī)定來看,法律已經(jīng)將惡意注冊域名的行為定性為侵權(quán)行為。而且,筆者認(rèn)為,即使沒有相關(guān)法律的規(guī)定,當(dāng)域名注冊過程中對他人的在先權(quán)利造成損害時(shí),根據(jù)民法的誠實(shí)信用原則也可認(rèn)定其侵權(quán)性質(zhì)。

2.域名注冊行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件

(1)加害行為

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第3項(xiàng)的規(guī)定,“將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名,并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù),容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。”構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵害。由此,這里的行為要素包括“將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名”以及“通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)”兩個(gè)條件。但綜合各有關(guān)域名注冊的法律規(guī)范,侵權(quán)人的加害行為并不限于此, 《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中界定惡意的情形也就是加害方式的具體表現(xiàn)。

(2)損害結(jié)果

域名注冊構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)需具有造成混淆的可能性。商標(biāo)最基本的作用和價(jià)值就是區(qū)別商品或服務(wù)的來源,因此構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)必須以域名注冊可能造成混淆為必不可缺的要件之一。所謂“混淆”,主要是指對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn),或者產(chǎn)生使用人與商標(biāo)注冊人之間存在某種特殊聯(lián)系(如“隸屬關(guān)系”、“合作關(guān)系”等)的錯(cuò)誤認(rèn)識。⑨域名搶注的目的雖有不同,但其結(jié)果均使得商標(biāo)所有人不能在因特網(wǎng)上將自己享有權(quán)利的商標(biāo)作為域名注冊和使用,妨礙商標(biāo)權(quán)人在因特網(wǎng)上使用其商標(biāo)以獲得利益,而且有可能造成普通消費(fèi)者產(chǎn)生域名持有人就是商標(biāo)權(quán)人或者與商標(biāo)權(quán)人之間存在某種聯(lián)系的誤認(rèn),將引起社會公眾的混淆,從而損害商標(biāo)權(quán)人的利益。加之互連網(wǎng)絡(luò)的國際化及普及程度越來越高, 更廣泛范圍內(nèi)影響商標(biāo)所有人權(quán)益就不可避免。⑩而對于馳名商標(biāo)而言,由于馳名商標(biāo)在社會公眾中的知名度較高,一旦被搶注, 損害就不言而喻。因此,法律對于馳名商標(biāo)的保護(hù)中,“域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯”即可認(rèn)定其侵權(quán)性質(zhì)。筆者認(rèn)為“馳名商標(biāo)”的概念決定了一旦被搶注就極易引起誤認(rèn),所以法律未特別規(guī)定。而在一般的注冊商標(biāo)情形,“與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似,足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”,方可構(gòu)成侵權(quán)。

(3)因果關(guān)系

即域名搶注行為與權(quán)利人的損失之間存在因果聯(lián)系。

(4)主觀過錯(cuò)

正如前文所言,“域名搶注”本身已經(jīng)包含了“惡意”的存在,對域名搶注行為進(jìn)行法律規(guī)制也是以其惡意性為前提的,認(rèn)定此種惡意可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定進(jìn)行判斷。

(二)域名搶注的不正當(dāng)競爭性質(zhì)

從《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定來看,反不正當(dāng)競爭行為具備下列特征:不正當(dāng)競爭的行為主體是經(jīng)營者;不正當(dāng)競爭是經(jīng)營者違反誠實(shí)信用原則所實(shí)施的競爭行為,不正當(dāng)競爭行為侵害的是法律所保護(hù)的經(jīng)營領(lǐng)域的公平競爭關(guān)系。但是這些只是不正當(dāng)競爭行為具備的特征,只是其充分而非必要條件。不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)在于“違反了誠實(shí)信用原則”和“侵害了法律所保護(hù)的經(jīng)營領(lǐng)域的公平競爭關(guān)系”,主體是否為經(jīng)營者、具體的行為方式如何不影響不正當(dāng)競爭性質(zhì)的認(rèn)定。

從域名搶注行為的特點(diǎn)看,其亦具有不正當(dāng)競爭性質(zhì):

1.域名搶注行為破壞了公平有序的市場競爭秩序。被搶注為域名的商標(biāo)多屬于有一定知名度和影響力的商標(biāo),這樣,公眾看到該域名時(shí),往往認(rèn)為使用該域名的網(wǎng)站與商標(biāo)權(quán)人存在著某種聯(lián)系而訪問該網(wǎng)站,搶注者因此也就在客觀上利用了他人的聲譽(yù),妨礙了原權(quán)利人進(jìn)入“虛擬世界”開拓新市場的機(jī)會,使自己在競爭中處于有利的地位,這種行為從根本上說是“損人利己”,也給公平競爭的秩序造成了損害。

2.域名搶注直接造成混淆。因?yàn)橛蛎蜕虡?biāo)的一個(gè)非常重要的共同點(diǎn)是其具有商業(yè)識別性,在實(shí)踐中被搶注的也往往是具有顯著識別性的商標(biāo),這容易使人誤以為域名和商標(biāo)間有某種對應(yīng)關(guān)系,使得許多企業(yè)無法在網(wǎng)絡(luò)上利用自己已有的無形資產(chǎn)創(chuàng)造商機(jī),大大降低了其商標(biāo)的價(jià)值。

3.實(shí)踐中,許多域名搶注者注冊的目的并不是為了自己使用,而是轉(zhuǎn)手倒賣給他人主要是商標(biāo)所有人,獲取非法利益。這種交易顯然違背了自愿、公平、誠實(shí)信用的原則。

因此,不論域名持有人是利用域名經(jīng)營電子商務(wù),還是進(jìn)行別的方式的侵害行為(比如將他人商標(biāo)注冊后進(jìn)行交易或囤積起來以阻止商標(biāo)權(quán)人注冊相同的域名),也不論域名持有人所經(jīng)營的電子商務(wù)是否與他人構(gòu)成競爭關(guān)系,只要域名持有人的行為損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序,其就可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

對于域名搶注的侵權(quán)性質(zhì)以及不正當(dāng)競爭性質(zhì),有學(xué)者認(rèn)為兩者是選擇性的,域名搶注行為的性質(zhì)可能是侵權(quán)行為也可能是不正當(dāng)競爭行為。筆者認(rèn)為侵權(quán)性質(zhì)與不正當(dāng)競爭性質(zhì)在域名搶注中是并存的,這兩種性質(zhì)是從不同角度對域名搶注行為作出的行為定性,不存在非此即彼的關(guān)系。基于惡意搶注他人享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo),侵害了權(quán)利人的商標(biāo)專用權(quán),這構(gòu)成侵權(quán),認(rèn)定其侵權(quán)性質(zhì)重在保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益,是對特定主體的私法上的保護(hù)。同時(shí),域名注冊者在搶注行為中往往違背誠實(shí)信用原則,用不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取域名的注冊以及不正當(dāng)?shù)厥褂?從而破壞了公平有序的市場競爭秩序,其損害擴(kuò)及消費(fèi)者等社會公眾,因此同時(shí)又構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為。

綜上,域名搶注行為兼有侵權(quán)行為和不正當(dāng)競爭行為的性質(zhì)。

三、域名搶注的法律規(guī)制

在相關(guān)的司法解釋出臺前,司法實(shí)踐中對域名搶注問題通常依據(jù)《民法通則》做出判決。依據(jù)《民法通則》對域名糾紛案做出判決的多是依據(jù)該法第4條,“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”。這一條款的適用在當(dāng)時(shí)情況下是合理的,法律規(guī)定的滯后決定了只能根據(jù)法律原則處理相關(guān)糾紛。當(dāng)然,在相關(guān)司法解釋出臺后,對域名注冊糾紛問題有了明確的法律規(guī)定,就不能再簡單根據(jù)法律原則做出判決。

隨著《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相繼出臺,法律上對域名搶注行為有了明確的適用依據(jù)。但是,由于兩個(gè)司法解釋的規(guī)定并不一致,在具體實(shí)踐中還是存在一定的問題。

首先,《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將域名對商標(biāo)權(quán)的侵犯認(rèn)定為侵權(quán)或不正當(dāng)競爭,據(jù)此可以適用《商標(biāo)法》或《反不正競爭法》。而后者把“將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名,并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù),容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。”的行為認(rèn)定為“給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為”,即只是規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)行為,那么就是適用《商標(biāo)法》。由此,兩個(gè)法律規(guī)范之間對于注冊商標(biāo)的保護(hù)是不一致的。

對于《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》具體如何適用,有觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)該采取在商標(biāo)法調(diào)整的基礎(chǔ)上適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行調(diào)整的方式,也就是說,如果不能證明域名注冊人具有不正當(dāng)競爭目的,適用商標(biāo)法調(diào)整;反之,如果有證據(jù)證實(shí)非商標(biāo)持有人注冊相應(yīng)域名進(jìn)行非法謀利,就應(yīng)認(rèn)定其行為為不正當(dāng)競爭。筆者對此并不贊同,僅以域名注冊人是否具有不正當(dāng)競爭目的以及是否進(jìn)行非法牟利來判定適用哪個(gè)法律是不妥當(dāng)?shù)摹Ｕ缜拔乃?域名搶注行為中,侵權(quán)性質(zhì)與不正當(dāng)競爭性質(zhì)往往是同時(shí)存在的,沒有排斥關(guān)系,所以不能簡單地依據(jù)“不正當(dāng)競爭目的”來區(qū)分兩個(gè)法律的適用。

從《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》在傳統(tǒng)領(lǐng)域?qū)τ谏虡?biāo)權(quán)的保護(hù)來看,最后都會導(dǎo)致《商標(biāo)法》的適用。根據(jù)《商標(biāo)法》第53條的規(guī)定,由于商標(biāo)侵權(quán)行為引起糾紛的,可以通過協(xié)商、訴訟,或者請求工商行政管理部門處理等方式處理,并依法追究侵權(quán)者的相關(guān)民事、行政、刑事責(zé)任。而《反不正當(dāng)競爭法》第21條的規(guī)定,“經(jīng)營者假冒他人的注冊商標(biāo),擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名”的,依照《中華人民共和國商標(biāo)法》的規(guī)定處罰。因此《反不正當(dāng)競爭法》對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù),最終是通過適用商標(biāo)法來實(shí)現(xiàn)的,并沒有提出另外的處罰措施。

域名注冊侵害商標(biāo)權(quán)的情況下,司法解釋明確其為一種侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為,其屬于《商標(biāo)法》第52條中兜底條款中的一種情況,對于該種侵權(quán)行為的歸責(zé)應(yīng)根據(jù)《商標(biāo)法》第53、54條的規(guī)定進(jìn)行處理,追究侵權(quán)者的民事責(zé)任和行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

由于《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有對搶注域名的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行類型化規(guī)定,而認(rèn)定域名搶注行為的不正當(dāng)競爭性質(zhì)是根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的原則作出的。將其認(rèn)定為不正當(dāng)競爭后如何具體適用《反不正當(dāng)競爭法》就成了問題,因?yàn)樵摲]有對未類型化的不正當(dāng)競爭行為的歸責(zé)作出規(guī)定。筆者認(rèn)為,雖然域名搶注與“假冒他人的注冊商標(biāo)”屬于不同的情形,但其本質(zhì)上都是一種侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán)的不正當(dāng)競爭行為,域名搶注可以準(zhǔn)用 “假冒他人的注冊商標(biāo)”的規(guī)定。也就是說,搶注域名的法律責(zé)任的追究,最后還是適用《商標(biāo)法》的規(guī)定,也即根據(jù)《商標(biāo)法》第53、54條的規(guī)定處罰。

其次,兩個(gè)規(guī)范對于是否區(qū)分馳名商標(biāo)與非馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù),規(guī)定的也不同。從《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定來看,該規(guī)范區(qū)分了馳名商標(biāo)與非馳名商標(biāo)。對于馳名商標(biāo),將其搶注為域名構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的條件為“域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯”。而對于非馳名商標(biāo),則必須是“與注冊商標(biāo)相同或近似,足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”方可認(rèn)定之。而《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定在對域名侵犯商標(biāo)權(quán)的問題上,并沒有區(qū)分馳名商標(biāo)與非馳名商標(biāo),籠統(tǒng)地規(guī)定“將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名,并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù),容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”屬于商標(biāo)法第52條第5項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。這樣不統(tǒng)一的規(guī)定會帶來法律適用的困難。

從商標(biāo)法對傳統(tǒng)領(lǐng)域的商標(biāo)權(quán)的保護(hù)來看,是區(qū)分馳名商標(biāo)和非馳名商標(biāo)的,即法律給予馳名商標(biāo)以特殊的保護(hù)。《商標(biāo)法》第13條規(guī)定:“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo),容易導(dǎo)致混淆的,不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo),誤導(dǎo)公眾,致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用。”根據(jù)此規(guī)定,法律對馳名商標(biāo)的保護(hù)依據(jù)“使用原則”,不同于非馳名商標(biāo)的“注冊原則”、“先申請?jiān)瓌t”,將保護(hù)范圍擴(kuò)大到了未注冊的商標(biāo)。并且根據(jù)是否注冊,對馳名商標(biāo)的權(quán)利保護(hù)范圍作了不同的規(guī)定。

從立法目的來看,法律之所以對馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊的保護(hù),是因?yàn)橛捎隈Y名商標(biāo)在社會公眾中的知名度較高,或者存在該商標(biāo)使用了持續(xù)較長時(shí)間等其他促進(jìn)其知名度的因素,一旦馳名商標(biāo)遭受假冒、仿冒等侵害,其損失必然比普通商標(biāo)大得多。而在域名搶注的情況下,往往是馳名商標(biāo)易被搶注,其損害是不言而喻的。因此,筆者認(rèn)為在域名注冊領(lǐng)域?qū)︸Y名商標(biāo)進(jìn)行特別保護(hù)是完全有必要的,立法上,特別是《商標(biāo)法》中應(yīng)予以明確。對于馳名商標(biāo)的域名搶注,不論是否注冊,都應(yīng)采取“商標(biāo)使用在先”原則,即只有該馳名商標(biāo)的持有人才有權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的域名注冊,馳名商標(biāo)權(quán)人以外的人即使對相應(yīng)的域名申請注冊在先也不能取得所有權(quán)。

對馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)世界的保護(hù),也涵蓋了注冊的馳名商標(biāo)和未注冊的馳名商標(biāo)。但是對于這兩種情況下的保護(hù)范圍如何,將商標(biāo)注冊為域名不像將商標(biāo)使用于商品上一樣可以以 “相同或類似的商品”和“不相同或不相類似的商品”作為保護(hù)范圍,立法有必要對此作出明確的規(guī)定。

注釋:

① 胡曉紅、魏浩征.美國域名與商標(biāo)侵權(quán)沖突法律制度研究――對我國的啟示[J].蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版),2003,(04).

② 參見鄭成思.“域名搶注”與商標(biāo)權(quán)問題[J].中國工商管理研究,1997,(07).

③ 參見黃敏學(xué).試論互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)市場域名的商標(biāo)價(jià)值與商用管理[J].中國軟件科學(xué),1998,(12).

④ 參見黎宇霞.域名及域名搶注若干法律問題的探討[J].企業(yè)經(jīng)濟(jì),2006,(03).

⑤ 參見鄭成思.知識產(chǎn)權(quán):應(yīng)用法學(xué)與基本理論[M].北京:人民出版社.2005:155.

⑥ 參見郭嘉.域名搶注行為的法律規(guī)制[D].鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文,2007,(05).

⑦ 盧海清.小議解決域名糾紛的法律適用問題[J].經(jīng)濟(jì)師,2003,(01).

⑧ 魏振瀛主編.民法[M].高等教育出版社、北京大學(xué)出版社,2007:670.

⑨ 胡曉紅、魏浩征:美國域名與商標(biāo)侵權(quán)沖突法律制度研究――對我國的啟示[J].蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版),2003,(04).

⑩ 于金葵.域名搶注――一種新的商標(biāo)侵權(quán)行為[J].中國煤炭經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào),2000 ,(02).

劉春田主編.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社,2003:352.

參見衛(wèi)聰玲.域名與商標(biāo)的沖突及解決[J].生產(chǎn)力研究,2006,(06).

第11篇

知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)改革方面的論文多數(shù)是從“實(shí)踐性教學(xué)”、“雙語教學(xué)”等方面展開，很少談及學(xué)習(xí)興趣及學(xué)習(xí)方法方面的改革設(shè)想。本文系筆者在知識產(chǎn)權(quán)課堂教學(xué)中的心得體會，供同仁及學(xué)生在今后知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)學(xué)習(xí)中參考。

1知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)學(xué)習(xí)興趣的培養(yǎng)

提高知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)質(zhì)量，必須注重培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的興趣。然而，當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)面臨著學(xué)生學(xué)習(xí)興趣淡薄，學(xué)習(xí)動(dòng)機(jī)呈現(xiàn)“工具化”、“外在化”問題，導(dǎo)致學(xué)生無法充分從學(xué)習(xí)興趣的自我激勵(lì)機(jī)制中挖掘出自身潛能并體驗(yàn)到收獲知識的那份喜悅與成就感。作為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)教師，在教學(xué)過程中必須引導(dǎo)學(xué)生釋放出學(xué)習(xí)熱情與求知欲望，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性與參與度。單就知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)而言，一提及知識產(chǎn)權(quán)法尤其是專利法，很多學(xué)生甚至其他一些專業(yè)的教師都會提出這樣的疑問：“知識產(chǎn)權(quán)法太專業(yè)了，是不是很難學(xué)？是不是必須要有理工科背景才能學(xué)好？”這種顧忌與擔(dān)憂在一定程度上勢必會弱化甚至打壓學(xué)生原本的學(xué)習(xí)興趣。因此，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法的興趣，首先應(yīng)幫助學(xué)生消除內(nèi)心的畏懼。

1.1學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法并非一定要有理工科背景

知識產(chǎn)權(quán)法作為法學(xué)本科必修主干課程之一，一直被各大高校所重視，同時(shí)也被視為法學(xué)中最難學(xué)、“科技含量最高”的一門課程。筆者曾做過問卷調(diào)查，在100人被調(diào)查學(xué)生中有76人（達(dá)到76%）認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)難學(xué)。在該76人中有54人（達(dá)到71%）認(rèn)為學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法要有一定的理工科背景。被調(diào)查學(xué)生認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法中的專利法要有一定的理工科背景才能較為全面的掌握專利法的基本內(nèi)容。對此，有學(xué)生還舉出具體的實(shí)例，如有些實(shí)務(wù)部門在招聘知識產(chǎn)權(quán)法務(wù)及管理人員時(shí)會特別強(qiáng)調(diào)“有理工科背景”等。究其原因，之所以一些學(xué)生在選擇知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)前甚至之后會存在這種擔(dān)憂，主要原因仍在于我國當(dāng)前“文理分科”的高中教育。法學(xué)作為人文社會科學(xué)范疇，自然歸屬于“文科”范疇。因此，當(dāng)前法學(xué)院校的本科生在高中階段主要是“文科生”，對理工科不太感興趣，難免會對看似“專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)含量高”的知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生一定的排斥心理。

實(shí)際上，學(xué)好、用好知識產(chǎn)權(quán)法并非一定要有理工科背景。知識產(chǎn)權(quán)法中的著作權(quán)法、商標(biāo)法及商業(yè)秘密等與理工科聯(lián)系不大，我們考察的重點(diǎn)在專利法方面。的確，專利法中會涉及一些技術(shù)性問題，具有相關(guān)工科背景的學(xué)生對專利技術(shù)的理解會更加充分，但是這并不意味著懂得相關(guān)技術(shù)就能夠?qū)W好專利法，更不意味著技術(shù)的門外漢就必然不能學(xué)好專利法。從課程設(shè)置來看，專利法涉及的內(nèi)容主要是專利的概念及其法律特征，專利權(quán)的主體、客體及內(nèi)容，專利侵權(quán)判定原則，不被視為侵害專利權(quán)的例外及對專利權(quán)人權(quán)利濫用的限制等基本問題。在上述基本問題中，除專利侵權(quán)判定原則中的“全面覆蓋原則”、“等同原則”及“多于指定原則”外，幾乎沒有任何涉及理工科背景的內(nèi)容。即使是“全面覆蓋原則”、“等同原則”及“多于指定原則”，在具體適用上也是由所涉領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員來具體確定。此外，即使具有一定的理工科背景，也并不能游刃于所有專利技術(shù)，例如具有“力學(xué)”背景的人員同樣無法應(yīng)對“光學(xué)”的專利案件。因此，“理工科背景”并不是學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法尤其是專利法的絕對優(yōu)勢，具有文科背景的學(xué)生同樣可以學(xué)好并用好專利法，當(dāng)遇到晦澀難懂的專利技術(shù)時(shí)向相關(guān)專業(yè)的技術(shù)人員尋求幫助即可。

1.2知識產(chǎn)權(quán)法的學(xué)習(xí)興趣引導(dǎo)

打消學(xué)生學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法之前的顧慮后，緊接著需要在教學(xué)過程中積極引導(dǎo)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。教師在教學(xué)過程中，特別是在第一節(jié)課的課堂內(nèi)容設(shè)計(jì)上，要注重激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，引導(dǎo)其打消厭學(xué)情緒，切忌第一節(jié)課就單純講述枯燥乏味的知識產(chǎn)權(quán)概念及法律特征。例如，第一節(jié)課可以給學(xué)生播放個(gè)《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》小短片，短片結(jié)束后跟同學(xué)講一些本片所涉及的就是一個(gè)著作權(quán)問題；還可以通過PPT播放大量的山寨商標(biāo)如“五糧液”VS“三糧液”、“七匹狼”VS“七匹狗”、“雕牌”VS“周住牌”等引入商標(biāo)法的課堂內(nèi)容。通過有趣的視頻及圖片使學(xué)生在快樂的氣氛中領(lǐng)會日常生活中所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題，并激發(fā)出他們內(nèi)心的求知欲望，是引導(dǎo)學(xué)生興趣的關(guān)鍵一步。

案例教學(xué)雖然是各部門法的常用模式，但是當(dāng)我們給學(xué)生講述刑事案件及離婚等案件時(shí)課堂的氣氛多少有些壓抑，而知識產(chǎn)權(quán)法教學(xué)中的案例本身具有一定的“娛樂性”，如假冒商標(biāo)的混淆視聽、視頻網(wǎng)站的侵權(quán)等，通常會使課堂氣氛異常高漲。因此，知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)教師在教學(xué)過程中，應(yīng)充分發(fā)揮案例教學(xué)的優(yōu)勢，特別是要引導(dǎo)學(xué)生對媒體上最新發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)事件進(jìn)行熱情討論與積極思考。例如，在《人再?途》開播時(shí)給學(xué)生講了《人?》和《泰?》的著作權(quán)沖突；當(dāng)高溫天氣時(shí)給學(xué)生講了《高溫聯(lián)播》引發(fā)的著作權(quán)問題；當(dāng)中國好聲音開播時(shí)講述“王老吉”和“加多寶”的商標(biāo)權(quán)、廣告用語之爭；藍(lán)港在線開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)游戲西游記中，孫悟空歷盡千辛萬苦打敗各路妖魔鬼怪最終和唐僧相愛低俗內(nèi)容所引發(fā)的“美猴王案”等。

2知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)學(xué)習(xí)方法的傳授

一般來講，當(dāng)學(xué)生產(chǎn)生了學(xué)習(xí)興趣以后，就要教授學(xué)生具體的學(xué)習(xí)方法，從而進(jìn)一步提高學(xué)生學(xué)習(xí)主動(dòng)性與學(xué)習(xí)效果。有學(xué)者調(diào)查顯示，大學(xué)生在學(xué)習(xí)策略與學(xué)習(xí)技巧上存在不足。知識產(chǎn)權(quán)法作為一門獨(dú)立的學(xué)科，在學(xué)習(xí)方法上有其獨(dú)特之處，特別是其內(nèi)在的運(yùn)行機(jī)理有別于普通的民事法律。不同的權(quán)利內(nèi)容有不同的保護(hù)主旨、保護(hù)方法及救濟(jì)途徑。下面就著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法的基本原理的學(xué)習(xí)技巧進(jìn)行介紹。

2.1著作權(quán)法

學(xué)習(xí)著作權(quán)法首先要在腦海里形成一個(gè)清晰的邏輯脈絡(luò)。著作權(quán)法保護(hù)的對象是作品作者基于對作品付出的創(chuàng)造性勞動(dòng)享有了著作權(quán)未經(jīng)著作權(quán)人的許可使用作品的行為構(gòu)成侵權(quán)（除非構(gòu)成合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可）。所以在遇到著作權(quán)案件時(shí)，首先要考慮系爭標(biāo)的是否構(gòu)成作品，如果不是著作權(quán)法上所指的作品，那么就無所謂享有著作權(quán)，更不要說侵害著作權(quán)了。如果系爭標(biāo)的是著作權(quán)法上的作品，接下來則需要考慮是什么類型的作品，因?yàn)椴煌愋偷淖髌返臋?quán)能有所不同。例如，如果是一個(gè)美術(shù)作品則有可能涉及展覽權(quán)的問題；如果是一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件則有可能涉及出租權(quán)的問題。再次，當(dāng)發(fā)生著作權(quán)糾紛時(shí)，需要考察未經(jīng)許可的使用是否構(gòu)成合理使用及法定許可的情形。

另外，在教學(xué)過程中，發(fā)現(xiàn)學(xué)生經(jīng)常就著作權(quán)歸屬問題產(chǎn)生疑惑。此時(shí)，應(yīng)該教授學(xué)生一個(gè)處理該問題的原則：“當(dāng)法律無明文規(guī)定、規(guī)定不明確、當(dāng)事人無約定或約定不明確時(shí)，著作權(quán)歸作者所有”。例如，對于攝影作品原件的展覽權(quán)問題，很多同學(xué)認(rèn)為攝影作品原件所有人享有原件的展覽權(quán)。該部分同學(xué)之所以得出這個(gè)結(jié)論是因?yàn)槲覈吨鳈?quán)法》第十八條規(guī)定：“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但是美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。”由此，有學(xué)生想當(dāng)然就認(rèn)為“美術(shù)等”中的“等”代表了攝影作品。其實(shí)這種理解是錯(cuò)誤的，因?yàn)闆]有任何法條或司法解釋明確指出“等”代表了攝影作品，所以攝影作品原件的展覽權(quán)仍然由作者享有。

2.2商標(biāo)法

在學(xué)習(xí)商標(biāo)法時(shí)，除遵循上述整體脈絡(luò)法外，還需要重點(diǎn)把握一些基本概念如“顯著性”、“混淆”、“淡化”等。例如，商標(biāo)最主要的功能就是識別功能或稱為區(qū)分功能，因此構(gòu)成商標(biāo)必須具有識別顯著性。系爭商標(biāo)若侵犯了商標(biāo)這種識別顯著性，引起了相關(guān)消費(fèi)者的混淆，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而對于商標(biāo)侵權(quán)行為，還應(yīng)注意，商標(biāo)侵權(quán)指的是混淆可能性，不包括淡化可能性。因此，我們在講商標(biāo)侵權(quán)時(shí)一定要以混淆可能性為理論基點(diǎn)。在“混淆可能性”的具體判斷上，一定要以普通消費(fèi)者為評價(jià)主體，并在綜合考量商標(biāo)因素、商品因素、實(shí)際混淆因素及被告意圖等因素的基礎(chǔ)上，最終做出是否具有混淆可能性的結(jié)論。

2.3專利法

專利的最主要特征就是“公開”，記得有次一個(gè)學(xué)生問了一個(gè)問題“專利技術(shù)具有很高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，為什么要公開？保密豈不是更好”。這個(gè)問題是很多同學(xué)在一開始學(xué)習(xí)專利法時(shí)經(jīng)常犯的錯(cuò)誤。這種認(rèn)知混淆了專利和商業(yè)秘密的各自特征，專利生命在于“公開”，商業(yè)秘密的生命在于“保密”。因?yàn)椋瑢＠墓_可以使意欲使用該專利技術(shù)的公眾快速找到權(quán)利人，或者告知公眾該技術(shù)方案已經(jīng)被授予專利，避免重復(fù)開發(fā)節(jié)約社會資源。而商業(yè)秘密是指具有秘密性、有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并且權(quán)利人采取了一定的保密措施的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息。同一技術(shù)信息既可以采取專利保護(hù)模式，也可以采取商業(yè)秘密保護(hù)模式。二者的差異在于：專利屬于強(qiáng)保護(hù)、具有絕對性；商業(yè)秘密屬于弱保護(hù)、具有相對性。因此，為了衡平公共利益，對屬于強(qiáng)保護(hù)的專利的保護(hù)期設(shè)置了相對較短的保護(hù)期（發(fā)明專利的保護(hù)期20年），而屬于弱保護(hù)的商業(yè)秘密卻沒有保護(hù)期的限制。

3知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)學(xué)習(xí)效果的檢測

第12篇

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；注冊商標(biāo)；商標(biāo)標(biāo)識

近年來隨著工業(yè)技術(shù)水平的提高和勞動(dòng)力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產(chǎn)地，許多企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是接受外貿(mào)定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標(biāo)侵權(quán)而被移送追究刑事責(zé)任的案件也日益增多。

而商標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓性、商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識．給刑事司法人員準(zhǔn)確判斷商標(biāo)侵權(quán)案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標(biāo)犯罪案件中經(jīng)常發(fā)生爭議的法律問題，談?wù)劰P者的認(rèn)識。

一、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件的主觀方面的認(rèn)定問題

根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標(biāo)侵權(quán)行為只承擔(dān)行政處罰與民事賠償?shù)姆珊蠊模荒苷J(rèn)定為犯罪。

構(gòu)成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，對商標(biāo)犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實(shí)施的是商標(biāo)侵權(quán)行為。侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的故意，在認(rèn)識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質(zhì)有所認(rèn)識，必須對自己行為的性質(zhì)有所認(rèn)識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實(shí)踐中．如何確認(rèn)和斷定“明知”，便成了極為復(fù)雜的問題。結(jié)合我國當(dāng)前的實(shí)際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》)中第9條第2款規(guī)定了：“具有下列情形之一的．應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第214條規(guī)定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；(三)偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。筆者認(rèn)為．有證據(jù)證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標(biāo)商品的．或者根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗(yàn)和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品的，也可推定行為人明知。”《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》確定了認(rèn)定“明知”與否的標(biāo)準(zhǔn)，為司法實(shí)踐中對“明知”的認(rèn)定提供了標(biāo)準(zhǔn)。但是，《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪主觀故意中“明知”的標(biāo)準(zhǔn)．沒有完全解決實(shí)踐中認(rèn)定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機(jī)關(guān)作出進(jìn)一步的界定。

實(shí)踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據(jù)委托方要求加工生產(chǎn)某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產(chǎn)銷售權(quán)的行為。合法的受委托定牌加工的企業(yè)在生產(chǎn)定牌的商品時(shí)．又時(shí)常要轉(zhuǎn)委托其他企業(yè)生產(chǎn)配件或者印制外包裝．如發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)．定牌加工中的受托人與自己擅自生產(chǎn)并出售標(biāo)有他人注冊商標(biāo)商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標(biāo)的專用權(quán)．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標(biāo)的專用權(quán)人可以將商標(biāo)的使用權(quán)許可給他人使用．商標(biāo)的合法使用權(quán)人并不一定是商標(biāo)的專用權(quán)人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標(biāo)的使用權(quán)。對受托方而言，除非有證據(jù)證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標(biāo)，才能認(rèn)定受托定牌加工的企業(yè)在主觀上具有故意。否則．受托方?jīng)]有履行法定義務(wù)，沒有要求委托人提供合法的商標(biāo)證明的而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時(shí)，受托人的主觀心態(tài)也只能認(rèn)定為過失。目前司法實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，但凡被許可使用商標(biāo)的人沒有要求委托人提供商標(biāo)證、委托書，而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時(shí)。就應(yīng)認(rèn)定被許可人具有侵權(quán)的故意。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)是不正確的，商標(biāo)法及實(shí)施細(xì)則僅規(guī)定了商標(biāo)的注冊人許可他人使用其商標(biāo)時(shí)．負(fù)有簽訂許可合同并將合同副本交工商機(jī)關(guān)存查．報(bào)送商標(biāo)局備案的義務(wù)。但出現(xiàn)轉(zhuǎn)委托行為時(shí)．第二受托人有何種審查義務(wù)，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定。以印刷企業(yè)為例，對印刷企業(yè)而言。雖然《商標(biāo)印制管理辦法》規(guī)定印刷企業(yè)負(fù)有審查委托人的商標(biāo)證或者商標(biāo)所有權(quán)人的授權(quán)證明的義務(wù)。但如果因雙方有長期業(yè)務(wù)往來．輕信對方而沒有審查相關(guān)證明：或者因急于拉業(yè)務(wù)而疏忽大意忘了審查時(shí)。只是可能。而不是必然會發(fā)生侵權(quán)后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應(yīng)當(dāng)知道”沒有審查有可能造成侵權(quán)的后果的過失心態(tài)，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因?yàn)榇藭r(shí)故意的心態(tài)只是違反義務(wù)的故意．而對于侵權(quán)結(jié)果的出現(xiàn)則是過失的。根據(jù)我國刑法第l4條的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果．并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生因而構(gòu)成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的內(nèi)容不僅包括對行為的認(rèn)識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度。

因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據(jù)能證明受托方事先被告知所生產(chǎn)的是假冒注冊商標(biāo)，或者委托人委托制造的是馳名商標(biāo)的商品。而依行業(yè)經(jīng)驗(yàn)完全有理由推定委托人不可能有馳名商標(biāo)的合法使用權(quán)的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務(wù)而產(chǎn)生侵權(quán)后果時(shí)，只能認(rèn)定為過失。依法不構(gòu)成犯罪。

二、對“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定

(一)關(guān)于“同一種商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

除了主觀心態(tài)與經(jīng)營數(shù)額高低的區(qū)別．假冒注冊商標(biāo)的行政違法與刑事犯罪最主要的區(qū)別在于。未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)的就構(gòu)成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。才有可能構(gòu)成犯罪。

在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業(yè)生產(chǎn)所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區(qū)別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認(rèn)定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標(biāo)法或者刑法意義上也將兩者認(rèn)定為“同一種商品”就會發(fā)生錯(cuò)誤。商標(biāo)法意義上的“同一種商品”是指與商標(biāo)所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

從商標(biāo)法第19至21條的規(guī)定來看，注冊商標(biāo)的專用權(quán)．以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報(bào)使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱。商標(biāo)注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標(biāo)的。應(yīng)當(dāng)按商品分類表提出注冊申請。注冊商標(biāo)需要在同一類的其他商品上使用的．應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請。因此。商標(biāo)法第21條規(guī)定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于商品分類表。商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第48條第3款規(guī)定．“商標(biāo)注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關(guān)于實(shí)行商標(biāo)注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實(shí)行商標(biāo)注冊用商品國際分類”并將“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細(xì)的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，根據(jù)上述文件的規(guī)定。從1988年l1月1日起任何人申請商標(biāo)的注冊．都應(yīng)根據(jù)“商標(biāo)注冊的商品和服務(wù)國際分類表”規(guī)定的商品分類進(jìn)行申請。比如．根據(jù)“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”，同樣是膠水。工業(yè)用膠的法定商品名稱是“工業(yè)用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)定．完全來源于商標(biāo)法第59條的規(guī)定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標(biāo)法規(guī)定的應(yīng)予追究刑事責(zé)任的“同一種商品”的內(nèi)涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”中的商品分類為標(biāo)準(zhǔn)．而不能以日常生活經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)對“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”中的“相同的商標(biāo)”的理解

判斷兩個(gè)近似的商標(biāo)是否相同．沒有一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，人們均是以注冊商標(biāo)為參照物．對涉嫌侵權(quán)的商標(biāo)通過目測，進(jìn)行主觀判斷。理論上對“相同的商標(biāo)”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“相同”是指兩個(gè)商標(biāo)的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標(biāo)．則假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)的文字完全相同：假冒的圖形商標(biāo)和注冊商標(biāo)的圖形完全一樣；假冒組合商標(biāo)的和注冊商標(biāo)的文字和圖形的結(jié)合體完全相同。這種觀點(diǎn)可以稱為狹義說。第二種觀點(diǎn)為廣義說．認(rèn)為“相同”除了指兩個(gè)商標(biāo)完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。

《解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’。是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同．或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。基本上采用了廣義說的觀點(diǎn)。在“相同”的認(rèn)定中。“完全相同”的情形。筆者認(rèn)為并非指兩個(gè)商標(biāo)在客觀存在上的完全相同．應(yīng)該是指公眾在認(rèn)識上的相同因?yàn)樵诳陀^上不可能有“完全相同”的兩個(gè)物體．即便是商標(biāo)注冊人自己在同一臺機(jī)器上作出的兩個(gè)注冊商標(biāo)．要達(dá)到完全一致也是不可能的。只能說區(qū)別非常小。肉眼無法區(qū)分。而且。消費(fèi)者在購買商品時(shí)，不可能攜帶真正的注冊商標(biāo)去進(jìn)行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認(rèn)為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標(biāo)的功用，以及刑法設(shè)立假冒注冊商標(biāo)罪的目的作解釋注冊商標(biāo)的目的。一方面在于有利消費(fèi)者作出抉擇；另一方面在于維護(hù)商品生產(chǎn)、銷售者的產(chǎn)品聲譽(yù)；刑法設(shè)置假冒注冊商標(biāo)罪的目的．在于懲治嚴(yán)重侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此。這里的“基本相同”應(yīng)理解為：兩個(gè)商標(biāo)在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認(rèn)定注冊商標(biāo)是否“基本相同”。只能以消費(fèi)者的通常識別能力為準(zhǔn)：對于大多數(shù)消費(fèi)者來說，容易發(fā)生混淆、產(chǎn)生誤導(dǎo)的，就可以認(rèn)定為與注冊商標(biāo)“基本相同”

三、印刷有商標(biāo)的外包裝盒。能否認(rèn)定為“商標(biāo)標(biāo)識”

《刑法》第215條規(guī)定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪．該罪的犯罪對象是非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識．所謂商標(biāo)標(biāo)識是指“使用文字、圖形或其組合而成的有顯著特征的識別標(biāo)記．它既是商標(biāo)專用權(quán)的標(biāo)記．也是商品質(zhì)量和信譽(yù)的標(biāo)志，是一種無形財(cái)產(chǎn)”喲。在行為人為他人印刷商品外包裝而涉及商標(biāo)侵權(quán)時(shí)．印刷標(biāo)有他人注冊商標(biāo)的商品外包裝，能否認(rèn)為是“非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”中的“商標(biāo)標(biāo)識”?非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識是否要以“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”為前提．實(shí)踐中認(rèn)識也不一致。