時間：2022-04-28 21:37:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇股份轉(zhuǎn)讓合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
轉(zhuǎn)讓方：_____________________________（以下簡稱甲方）
注冊地址為：_________________________
法定代表人：_________________________
受讓方：_____________________________（以下簡稱乙方）
注冊地址為：_________________________
法定代表人：_________________________
鑒于：__________________________________________________________
據(jù)此，雙方達成以下條款：
1.釋義
除非協(xié)議另有所指，以下詞語和語句在本協(xié)議及各附件具有以下的含義：
1.1 “轉(zhuǎn)讓”或“該轉(zhuǎn)讓”指本協(xié)議第2條所述甲、乙雙方就_________股份所進行的轉(zhuǎn)讓。
1.2 “被轉(zhuǎn)讓股份”指依據(jù)本協(xié)議，甲方向乙方轉(zhuǎn)讓的_________公司_________％的股份。
1.3 “轉(zhuǎn)讓成交日”指依本協(xié)議3.1款的規(guī)定，雙方將轉(zhuǎn)讓的有關(guān)事宜記載于股東名冊并辦理完畢工商登記手續(xù)或在股份托管機構(gòu)辦理完畢轉(zhuǎn)讓手續(xù)并完成相應(yīng)的工商登記之日。
2.股份轉(zhuǎn)讓
2.1 甲方依據(jù)本協(xié)議，將其持有的_________公司______％的股份計______股及其依該股份享有的相應(yīng)股東權(quán)益一并轉(zhuǎn)讓給乙方
2.2 乙方同意受讓上述被轉(zhuǎn)讓股份，并在轉(zhuǎn)讓成交后，依據(jù)受讓的股份享有相應(yīng)的股東權(quán)益并承擔相應(yīng)的義務(wù)。
3.成交
3.1 本協(xié)議簽訂后，雙方應(yīng)當就該轉(zhuǎn)讓的有關(guān)事宜要求公司將乙方的名稱、住所、受讓的出資額記載于股東名冊并辦理完畢工商登記手續(xù)，甲方應(yīng)就該轉(zhuǎn)讓已記載于股東名冊并辦理完畢工商登記手續(xù)的事實向乙方出具書面的證明。如公司的股份已進行了集中托管，則雙方應(yīng)當在股份托管機構(gòu)辦理完畢轉(zhuǎn)讓手續(xù)并完成相應(yīng)的工商登記手續(xù)。
3.2 從本協(xié)議簽訂之日起，如_______日內(nèi)不能辦理完畢前款規(guī)定的成交手續(xù)乙方有權(quán)解除本協(xié)議，拒絕支付轉(zhuǎn)讓價款。如乙方已支付了相應(yīng)款項，則甲方應(yīng)將乙方已支付的款項退還乙方。
4.價款支付方式
4.1 甲、乙雙方同意甲方轉(zhuǎn)讓_________公司_________％股份的價款為人民幣_________元。
4.2 支付方式
4.2.1 自甲方出具其持有________公司______％股份的合法、有效的證明之日起_____日內(nèi)，乙方向甲方支付人民幣________元
4.2.2 乙方于轉(zhuǎn)讓成交日向甲方支付人民幣_________元。
5.補充付款及其它費用
5.1 如果_________公司獲準向社會公開發(fā)行股票并上市，同時按照經(jīng)證監(jiān)會批準的_________公司首次向社會公開發(fā)行股票的招股說明中顯示的凈資產(chǎn)額的______％高于_________元時，差額款項作為乙方向甲方支付該轉(zhuǎn)讓的補充付款。
5.2 乙方于_________公司上市之日起________日內(nèi)將依款確定的款項支付予甲方。
5.3 乙方依前款規(guī)定支付補充付款時，應(yīng)同時向甲方支付人民幣_________元，該款項作為對甲方為_________公司上市而支出的各項費用的補償。
5.4 雙方依5.3款所確定的補償費用，在本協(xié)議簽訂后非經(jīng)乙方同意不得作任何變更。
6.董事的委派權(quán)
6.1 從轉(zhuǎn)讓成交日起，乙方享有對_________公司的董事委派權(quán)。
6.2 甲方保證乙方可向_________公司委派叁名董事，依據(jù)公司法及公司章程行使董事權(quán)利。
6.3 甲方應(yīng)依法召集臨時股東大會，確認董事人選的變動。
7.聲明、保證和承諾
甲方特此向乙方作出以下聲明、保證和承諾：
7.1 甲方已合法地成為_________公司的股東，全權(quán)和合法擁有本協(xié)議項下被轉(zhuǎn)讓的_________公司_____％的股份，并具備相關(guān)的有效法律文件。
7.2 甲方承諾未以被轉(zhuǎn)讓股份為其自身債務(wù)或第三方提供任何形式的擔保。
7.3 甲方履行本協(xié)議的行為不會導(dǎo)致任何違反其作為一方當事人與他人簽署的合同、協(xié)議或單方作出的承諾、保證等。
受讓方(乙方)：易#####
原公司股東：羅#####
甲乙雙方經(jīng)過友好協(xié)商，就甲方持有的岳陽#####賓館有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方持有的相關(guān)事宜，達成如下協(xié)議，以資信守。
1. 轉(zhuǎn)讓方(甲方)轉(zhuǎn)讓給受讓方(乙方)岳陽#####賓館有限公司有限公司的50%股權(quán)，受讓方同意接受，原公司股東同意該轉(zhuǎn)讓事項。
2. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為人民幣八十萬元。轉(zhuǎn)讓款在本協(xié)議簽訂的第二天以現(xiàn)金方式一次性支付。
3. 本協(xié)議生效且乙方按照本協(xié)議約定支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價后即可獲得股東身份。
4. 乙方按照本協(xié)議約定支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價后立即依法辦理公司股東、股權(quán)、章程修改等相關(guān)變更登記手續(xù)，甲方應(yīng)給與積極協(xié)助或配合，變更登記所需費用由乙方承擔。
5. 受讓方受讓上述股權(quán)后，由新股東對原公司成立時訂立的章程、協(xié)議等有關(guān)文件進行相應(yīng)修改和完善，并辦理變更登記手續(xù)。
6. 甲方及原公司股東應(yīng)保證股權(quán)轉(zhuǎn)讓前公司的債權(quán)債務(wù)已了結(jié)。如未了結(jié)的，或因轉(zhuǎn)讓前的事由使公司產(chǎn)生債務(wù)或其它糾紛的，轉(zhuǎn)讓人及原公司股東承擔相應(yīng)的連帶責(zé)任，乙方不承擔任何責(zé)任。
7. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓方按其在公司股權(quán)比例享受股東權(quán)益并承擔股東義務(wù);轉(zhuǎn)讓方的股東身份及股東權(quán)益喪失。
8. 本協(xié)議自三方簽字之日起生效。本協(xié)議簽訂后，如甲方或乙方違約，需向守約方支付違約金人民幣八萬元。
9. 在履行本協(xié)議書中，如發(fā)生爭議，應(yīng)盡協(xié)商解決。協(xié)商解決不成的，任何一方可向本協(xié)議簽署地法院提起訴訟。
10. 本協(xié)議正本一式五份，立約人各執(zhí)一份，公司存檔一份，報工商機關(guān)備案登記一份。
轉(zhuǎn)讓方：
受讓方：
原公司股東：
性別：_______________________
年齡：_______________________
身份證號碼：_________________
住址：_______________________
乙方：（受讓人）_____________
性別：_______________________
年齡：_______________________
身份證號碼：_________________
住址：_______________________
_________年_______月_______日
于_____________________市簽署
鑒于：
1.甲方系______________有限公司的股東，出資額為__________萬元，占公司總股本的__________％（下稱“合同股份”）；
2.乙方愿受讓有述股份；
經(jīng)友好協(xié)商，雙方立約如下：
一、合同股份的轉(zhuǎn)讓及價格
甲方同意將合同股份轉(zhuǎn)讓給乙方。乙方承諾以現(xiàn)金受讓合同股份。經(jīng)雙方協(xié)商，合同股份定價為__________元/股，股份收購總價款為____________元。
二、付款期限
在本合同簽署之日起_______年______月______日之前，乙方向甲方一次性支付股份轉(zhuǎn)讓款。
三、交割期
雙方確定，本合同自簽署后之日起______日內(nèi)為交割期。在交割日內(nèi)，雙方依據(jù)本合同及有關(guān)法規(guī)的規(guī)定辦理合同股份過戶手續(xù)。
四、生效
本合同自雙方簽字蓋章并經(jīng)_________有限公司股東會通過后生效。
五、稅費
合同股份轉(zhuǎn)讓中所涉及的各種稅項由雙方依照有關(guān)法律承擔。
六、甲方的陳述與保證
1.不存在限制合同股份轉(zhuǎn)移的任何判決、裁決。
2.甲方向乙方提供的一切資料、文件及所作出的一切聲明及保證都是完全真實、完整、準確的，沒有任何虛假成份。
3.甲方保證認真履行本合同規(guī)定的其他義務(wù)。
七、乙方的陳述與保證
1.乙方保證履行本合同規(guī)定的應(yīng)當由乙方履行的其他義務(wù)。
2.乙方保證完整、準確、及時地向甲方以及相關(guān)機構(gòu)提供其主體資格、業(yè)務(wù)范圍以及其他為核實公司受讓合同股份資格條件的證明資料。
八、違約責(zé)任
一方違約，致使本合同不能履行，應(yīng)當向守約方支付合同總價款_______％的違約金。
九、爭議的解決
凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，由雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成時，提交__________________公司所在地有管轄權(quán)的人民法院依法裁決。
甲方：______________________
授權(quán)代表簽名：______________
________年_______月_______日
乙方：______________________
論文摘要：通過分析了股份和股票的區(qū)別、股份轉(zhuǎn)讓法律行為的結(jié)構(gòu)及其構(gòu)成要件，論說學(xué)者不同的學(xué)說，借鑒各國立法例，筆者從法學(xué)方法論角度，詮釋我國公司法相關(guān)法條，見解我國立法對權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓效力的態(tài)度，最后提出筆者的結(jié)論。
一、引言
所謂權(quán)利股，為公司設(shè)立登記前，公司發(fā)行的股份。股票發(fā)行前的股份，指公司已經(jīng)登記成立或新股發(fā)行已經(jīng)生效，股份認購權(quán)轉(zhuǎn)化為股份后，股票發(fā)行之前的股份。
依照我國新公司法規(guī)定，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓；公司的股份采取股票的形式，一般為記名股票和無記名股票，并分別規(guī)定其不同的轉(zhuǎn)讓方式；且公司成立前不得向股東交付股票。實踐中，為更好融資，盡快使公司成立或公司不適當遲延發(fā)行股票等等原因，造成權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓的情況并不少見，而我國并未明文規(guī)定權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓的效力。因此，若為上述股份轉(zhuǎn)讓行為，其效力如何?股份轉(zhuǎn)讓行為之法律要件如何，是否應(yīng)觀察區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)要件而決定其要件?對此相關(guān)問題，各國立法情形不盡相同，學(xué)術(shù)界對此看法也不一，因而實有探討此文的必要。
二、股份與股票
1、股份證券化制度
股份，是股份有限公司資本的構(gòu)成單位，即公司的全部資本劃分為等額股份；也是股東權(quán)的基礎(chǔ)和計量單位，是股東在公司中法律地位的象征。股份一般表現(xiàn)為股票這一有價證券的形式，股份的持有與轉(zhuǎn)讓一般是通過股票的持有與轉(zhuǎn)讓進行的。所以股份是股票的價值內(nèi)容，股票是股份的存在形式。這就是“公司法”重要原則之一“股份的證券化”，其設(shè)計目的，在使社會大眾零星資金可累計購買公司股份，并透過股票有價證券的自由轉(zhuǎn)讓，當作一種投資工具。
2、股份的發(fā)行和股票的發(fā)行
股份的發(fā)行是指股份有限公司為湊集資本而分配或出售股份的行為。在股份有限公司設(shè)立發(fā)行中，發(fā)起人認購部分股份，其余認股人填寫認股書，并在一定期限內(nèi)繳納股款。股款繳足后，一定期限內(nèi)召開創(chuàng)立大會，大會結(jié)束后一定期內(nèi)申請設(shè)立登記。新股發(fā)行時，認股人認購股份后，在一定期內(nèi)繳納股款，發(fā)行公司應(yīng)在收到股款后的規(guī)定日期交割股份。由此看出，在公司設(shè)立登記成立前，就必須發(fā)行并認購股份。股份存在于公司設(shè)立中和成立后。
股票是以股份有限公司成立后以公司名義發(fā)行的。公司成立或者新股發(fā)行的繳款期日之后，公司須從速發(fā)行股票，公司不得在此前發(fā)行股票。我國法律要求公司登記成立后即向股東正式交付股票。臺灣公司法第161條“公司非經(jīng)設(shè)立登記或發(fā)行新股變更登記，不得發(fā)行股票。但公開發(fā)行股票之公司，證券管理機關(guān)另有規(guī)定者……”。
如果將成立后的股份有限公司劃分為兩個階段：股票發(fā)行前和股票發(fā)行后，那么股份就存在于股份有限公司設(shè)立中、成立后發(fā)行股票前和發(fā)行股票后的三個階段。而只有在應(yīng)發(fā)行的股份認購后募足一定比例的，并經(jīng)過一定合理期間，才能將股份換成股票。因此股份的取得與股票的正式交付間存在著一段較長的時間差。
3、股份的轉(zhuǎn)讓與股票的轉(zhuǎn)讓
股份轉(zhuǎn)讓是指股份有限公司的股東，以一定程序把自己的股份，以高于或低于原來出資的價款讓與他人，受讓人取得股份成為該公司股東的行為。由上文知，股份存在于三個階段，相應(yīng)地，股份轉(zhuǎn)讓也劃分為三個階段：一是公司設(shè)立登記前，認股人轉(zhuǎn)讓權(quán)利股；二是公司成立后或新股發(fā)行生效后股票發(fā)行前，股東轉(zhuǎn)讓股份；三是公司成立后，股票發(fā)行后，股東轉(zhuǎn)讓股份。
股票的轉(zhuǎn)讓，即股票交易，是指以股票為交易對象所進行的流通轉(zhuǎn)讓活動。公司發(fā)行股票后，股東通過股票形式進行股份轉(zhuǎn)讓，而這只是股份轉(zhuǎn)讓中的一個階段。
實踐中，相當數(shù)量的公司在成立后因為股票發(fā)行程序復(fù)雜、費用大等各種原因，長時間不發(fā)行股票，只制作轉(zhuǎn)讓證書并據(jù)此轉(zhuǎn)讓股份。還有在公司未成立時，為更好融資，盡快使公司成立，認購人轉(zhuǎn)讓權(quán)利股的情況也不少見。
三、股份轉(zhuǎn)讓法律行為結(jié)構(gòu)的分析及其法律要件
股份轉(zhuǎn)讓是一種商事法律行為，按照商法是民法的特別法理論觀點，它又是一種特殊的民事法律行為，遵守民事法律行為的一般原則、規(guī)則。股份轉(zhuǎn)讓是股份所有權(quán)的讓渡，是一種買賣活動，根據(jù)物權(quán)行為理論，其中存在債權(quán)行為與物權(quán)行為。
物權(quán)行為理論是德國學(xué)者薩維尼創(chuàng)立的。所謂物權(quán)行為，是指獨立于債權(quán)合同的以設(shè)立、變更或消滅物權(quán)為目的的法律行為。按照物權(quán)行為理論，一個買賣過程可以分解為：(一)債的合同即債權(quán)行為，它使得出賣人承擔交付標的物的義務(wù)而買受人承擔付款的義務(wù)，在這階段買受人尚不能成為所有權(quán)人；(二)雙方當事人達成移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的合意并為動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)登記，完成所有權(quán)的移轉(zhuǎn)行為；最后，買受人向出賣人支付價款。
股份所有權(quán)轉(zhuǎn)移的實現(xiàn)，需要兩個條件：第一，股份轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)生效；第二股份交付。根據(jù)物權(quán)行為理論，股份轉(zhuǎn)讓合同是債權(quán)合同，是發(fā)生股份轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)行為、原因行為，能發(fā)生受讓人請求出讓人交付股份的效力，且僅在買賣當事人間發(fā)生效力；股份交付，是物權(quán)行為，是導(dǎo)致股份轉(zhuǎn)讓的結(jié)果行為，能發(fā)生股權(quán)變動的效力。但不同屬性的股份、涉及不同的當事人，股份交付有著不同的形式要求。
股份轉(zhuǎn)讓的法律要件：其主體是認股人或股東；客體是股份，一般表現(xiàn)形式是股票，轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容和實質(zhì)是股東權(quán)；及需要履行一定的手續(xù)。一般來說，股份轉(zhuǎn)讓自由，轉(zhuǎn)讓人和受讓人只要按照法律規(guī)定履行了必要的手續(xù)，股份就具有了法律上的效力，受到法律的保護。由上所述，股份轉(zhuǎn)讓的實現(xiàn)要完成兩種法律行為：債權(quán)行為，即股份轉(zhuǎn)讓合同的生效；和物權(quán)行為，即股份的交付。因此，要分別考察債權(quán)行為與物權(quán)行為，決定股份轉(zhuǎn)讓效力的具備要件。首先，債權(quán)行為手續(xù)要件是，股份轉(zhuǎn)讓合同既有書面也有口頭形式，其生效出了當事人協(xié)商一致外，往往還需要履行必要的審批手續(xù)。其次，物權(quán)行為的手續(xù)要件是，股份的交付通常表現(xiàn)為移交股份的有價證券形式股票。不過，如為記名股份，這僅為權(quán)利轉(zhuǎn)移的成立要件，而非權(quán)利的對抗要件。要對抗公司，則須在公司股東名冊上辦理變更登記；要對抗第三人，則須在工商登記機關(guān)辦理變更登記。如《臺灣公司法》第165條規(guī)定“股份之轉(zhuǎn)讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所，記載于公司股東名簿，不得以其轉(zhuǎn)讓對抗公司。”2005年公布的《日本公司法》第130條規(guī)定“股份的轉(zhuǎn)讓，未將取得人的姓名或名稱及住所記載或記錄在股東名冊上，不得以其對抗股份公司及其他第三人。”
四、權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓的效力
(一)學(xué)者的觀點
學(xué)者對于權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓的效力如何，有著不同的見解：
1、絕對無效說
王保樹老師主編的《商法》中談到：“由于股份轉(zhuǎn)讓在形式上表現(xiàn)為股票的轉(zhuǎn)讓。而股票只有在公司成立后才能由公司簽發(fā)，因此在公司登記成立前，股份是不能轉(zhuǎn)讓的。如果允許股份在公司成立前轉(zhuǎn)讓，很容易引起投機者取巧圖利，故各國公司法均以明文禁止之。違反該規(guī)定而進行的股份轉(zhuǎn)讓一律無效。”周友蘇老師也持這種觀點，“根據(jù)《公司法》第133條關(guān)于‘公司成立前不得向股東交付股票’的規(guī)定，公司成立前的股份持有人是不能轉(zhuǎn)讓股份的。”
2、相對有效說
相對有效說認為，絕對無效說之見解對于當事人而言過于苛刻，該公司未完成設(shè)立登記前，認股人轉(zhuǎn)讓股份實事所常有，而規(guī)定公司設(shè)立登記前、成立后或新股發(fā)行后股票發(fā)行前，股份轉(zhuǎn)讓在當事人間有效，僅對公司不發(fā)生效力，這樣對公司并無妨害，而對于當事人間信賴及契約自由原則的維護又甚有益。相對有效說又細分為兩種觀點：
①對當事人有效說：公司成立前股份認購人的認購權(quán)的轉(zhuǎn)讓，公司已經(jīng)登記成立或新股發(fā)行已經(jīng)生效股票發(fā)行之前股份的轉(zhuǎn)讓，對公司不發(fā)生效力。而且公司也不能進行追認。不過上述期間的轉(zhuǎn)讓在當事人問仍然有效。
②對抗不能說：權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓在當事人間有效，但不能對抗公司，而公司可以行使追認權(quán)，沒有必要禁止公司對上述股份轉(zhuǎn)讓的承認。
3、效力停止說，認為權(quán)利股的轉(zhuǎn)讓在公司登記成立前的效力暫時停止，股票發(fā)行前的股份轉(zhuǎn)讓的效力在股票發(fā)行前暫時停止。等公司成立后或股票發(fā)行后再行生效。
4、違反誠實信用說，認為法律強制要求公司在設(shè)立登記后或者新股發(fā)行生效后，從速發(fā)行股票，而公司不適當?shù)剡t延發(fā)行股票，根據(jù)誠實信用的原則又不能否定股份轉(zhuǎn)讓的效力時，僅憑當事人間的意思表示，也對公司產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓的效力。依據(jù)日本法院判例的立場，公司不適當?shù)剡t延發(fā)行股票，根據(jù)誠實信用的原則，股票發(fā)行前股份的轉(zhuǎn)讓也對公司產(chǎn)生效力。
5、合理時期說，認為從公司成立后，或者新股股款繳納一定日期后，股票就要發(fā)行。否則，在合理時期股票還未發(fā)行的，股份轉(zhuǎn)讓對公司有效。
6、不發(fā)行股票說或股票發(fā)行不要說，認為通過法律規(guī)定，資本未達一定數(shù)額的小規(guī)模股份有限公司依章程自治可以不發(fā)行股票的，股份轉(zhuǎn)讓，只要經(jīng)股東名冊變更記載后，即對公司有效。臺灣地區(qū)公司法第161條之一規(guī)定：“公司資本達中央主管機關(guān)所定一定數(shù)額以上者，應(yīng)于設(shè)立登記或發(fā)行新股變更登記后，三個月內(nèi)發(fā)行股票；其未達中央主管機關(guān)所定一定數(shù)額者，除章程另有規(guī)定者外，得不發(fā)行股票。”《意大利民法典》第2355條規(guī)定了“沒有發(fā)行股份證券的，股份的轉(zhuǎn)讓自股東在登記之時開始對公司生效。”(二)各國立法例
對于公司設(shè)立登記前、股票發(fā)行前的股份轉(zhuǎn)讓問題，各國立法例有著不同的情形，各有特色。
1、公司設(shè)立登記前之股份轉(zhuǎn)讓
(1)我國臺灣地區(qū)《公司法》第163條第l款：“公司股份之轉(zhuǎn)讓，不得以章程禁止或限制之。但非于公司設(shè)立登記后，不得轉(zhuǎn)讓。”此明文規(guī)定公司設(shè)立前股份不得轉(zhuǎn)讓，其立法目的在于公司既然尚未完成設(shè)立登記，則公司尚未成立，其將來是否成立未可知，故為維護交易安全以防杜投機及并期公司設(shè)立之穩(wěn)固計，遂禁止其轉(zhuǎn)讓。違反此規(guī)定，所為之轉(zhuǎn)讓，應(yīng)屬無效。臺灣學(xué)界通說認為《公司法》但書規(guī)定為禁止性規(guī)定，此股份轉(zhuǎn)讓行為依民法規(guī)定，自屬無效。(2)依據(jù)日本商法典的規(guī)則，公司成立之前股份認購人的認購權(quán)即使轉(zhuǎn)讓，也對公司不發(fā)生效力，不過在當事人間仍然有效。
2、股票發(fā)行前之股份轉(zhuǎn)讓
(1)《日本公司法》第214條：“股份公司可以章程規(guī)定發(fā)行其股份的相關(guān)股票。”日本公司法的基礎(chǔ)是，原則上不發(fā)行股票。即如果章程沒有特別規(guī)定，不得發(fā)行股票。第128規(guī)定：“股票發(fā)行公司的股份轉(zhuǎn)讓，不交付與該股份相關(guān)的股票不生效。但對通過自己股份的處分的股份轉(zhuǎn)讓，不在此限。股票發(fā)行前的轉(zhuǎn)讓，對股票發(fā)行公司不生效。”公司已登記成立或新股發(fā)行已經(jīng)生效，股票發(fā)行之前，股份的轉(zhuǎn)讓對公司不發(fā)生效力。這一法律規(guī)則的主要意圖在于，防止在公司發(fā)行股票之前因出現(xiàn)大量的轉(zhuǎn)讓行為，而給公司的證券事務(wù)造成過分的麻煩，因此，當事人可以在股票發(fā)行之后再轉(zhuǎn)讓，或者待公司發(fā)行股票后，再辦理過戶登記手續(xù)。例外的是，在司法判例中，公司不適當遲延發(fā)行股票時，根據(jù)誠實信用原則，股票發(fā)行前轉(zhuǎn)讓股份的，也對公司發(fā)生效力。
(2)《韓國商法》第335條“……股票發(fā)行前進行的股票轉(zhuǎn)讓對公司不具效力。但是，從公司成立后，或者新股繳納日期后，經(jīng)過6個月的除外。”由此規(guī)定可以看出，韓國立法綜合采用了相對有效說和合理期限說，明文規(guī)定了股票發(fā)行前進行的股票轉(zhuǎn)讓對公司不具效力，但是在公司成立后或新股繳納日期后經(jīng)過6個月的，其轉(zhuǎn)讓對公司發(fā)生效力。
(3)《德國股份法》第68條規(guī)定：“①記名股票可以背書轉(zhuǎn)讓。……③記名股票移轉(zhuǎn)于他人的，應(yīng)向公司進行申報。應(yīng)提示股票，并應(yīng)證明移轉(zhuǎn)。公司將移轉(zhuǎn)記載于股東名冊。……⑤對于股款繳納憑證，準用此種規(guī)定。”德國股份法上，股款繳納憑證的轉(zhuǎn)讓準用記名股票的相關(guān)規(guī)定，可見股款繳納憑證亦即權(quán)利股、股票發(fā)行前的股份是可以轉(zhuǎn)讓的，對當事人發(fā)生效力，并于公司將移轉(zhuǎn)記載于股東名冊時對公司發(fā)生效力。
(4)美國《加利福尼亞州公司法》第411節(jié)和412節(jié)規(guī)定只有已經(jīng)發(fā)行的并繳納股金的股票可以自由轉(zhuǎn)讓，否則轉(zhuǎn)讓人應(yīng)承擔責(zé)任。由此規(guī)定，可看出股票發(fā)行前的股份是不能轉(zhuǎn)讓的。
(5)臺灣公司法對公司設(shè)立后或股發(fā)行已經(jīng)生效的，股票發(fā)行前之股份轉(zhuǎn)讓，并無限制。此時尚未取得股票，仍應(yīng)以讓與合意方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)。
五、我國公司法對權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓的效力規(guī)定及其缺失
我國現(xiàn)行新公司法并沒有明文規(guī)定公司設(shè)立登記前的股份不得轉(zhuǎn)讓，沒有明文規(guī)定股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓事宜，及轉(zhuǎn)讓后的效力問題。但是我們可以應(yīng)用法學(xué)方法論來探悉我國立法態(tài)度。
文義解釋，是指按照法律體條文所使用的文字詞句的文義，對法律條文進行解釋的方法。所謂體系解釋，指根據(jù)法律條文在法律體系上的位置，即它所在編、章、節(jié)、條、項以及該法律條文前后的關(guān)聯(lián)，以確定它的意義、內(nèi)容、適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果的解釋方法。目的解釋，指以立法目的作為根據(jù)，以解釋法律的一種解釋方法。
綜合應(yīng)用文義解釋、體系解釋和目的解釋規(guī)則，從法學(xué)方法論角度，考察《中華人民共和國公司法》第126條、第130條、第133條、第138條、第140條、第141條條文的意思。從法律條文的字面含義、邏輯關(guān)系及公司立法目的來看，《公司法》規(guī)定股份只能以記名股票或無記名股票的形式轉(zhuǎn)讓，且公司成立前不得向股東交付股票。因此在公司登記成立前，股份是不能轉(zhuǎn)讓的。立法目的是為防止當事人投機取巧，維護交易安全，維護公司穩(wěn)定成立發(fā)展。但是對于股票發(fā)行前的股份轉(zhuǎn)讓，法律沒有作出明文限制。而1997年修正的《海南經(jīng)濟特區(qū)股份有限公司條例》第45條規(guī)定：“公司設(shè)立登記前，股份不得轉(zhuǎn)讓。股票發(fā)行前轉(zhuǎn)讓股份的，不得以其轉(zhuǎn)讓對抗公司。”故我國立法對權(quán)利股轉(zhuǎn)讓的態(tài)度是其轉(zhuǎn)讓無效，對股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓的效力有不同的見解。
考察其他國家對權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓的立法例及其立法宗旨后，從我國公司法相關(guān)條文看，我國立法上對此問題的規(guī)定有所缺失。新公司法第133條僅規(guī)定公司成立后，“即”向股東正式交付股票。“即”字并沒有法律強制性，“即”字并沒有道出“限定一合理期限”。如果發(fā)生公司不適當遲延發(fā)行股票時，股東不能為收回投資對股份進行轉(zhuǎn)讓，因為根據(jù)現(xiàn)行法其轉(zhuǎn)讓無效，對此，而公司只負違約責(zé)任。這對當事人的保護不力，有違誠實信用原則。而且，立法也沒有區(qū)分上述股份轉(zhuǎn)讓對公司的效力及對當事人的效力，不利于保護當事人間的信賴及股份轉(zhuǎn)讓自由原則。
六、結(jié)論
我國新《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”由此我們可以看出：我國立法已經(jīng)接受了物權(quán)行為這一概念，看到了物權(quán)行為與債權(quán)行為之間的區(qū)別，承認了物權(quán)行為的獨立性。
從本文第三部分，股份轉(zhuǎn)讓法律行為的結(jié)構(gòu)分析得出，我們把權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓行為分為物權(quán)行為和債權(quán)行為，并分別規(guī)定它的效力是可行的。在立法論上，相對有效說是甚為可采的，有1997年修正的《海南經(jīng)濟特區(qū)股份有限公司條例》第45條“……股票發(fā)行前轉(zhuǎn)讓股份的，不得以其轉(zhuǎn)讓對抗公司”為證。綜上所述，筆者認為，公司在設(shè)立登記前的股份，或股票發(fā)行前股份(包括公司成立后與新股發(fā)行時的股份)，是可以轉(zhuǎn)讓的，它在當事人間發(fā)生效力，但不能對抗公司，只有公司將移轉(zhuǎn)變更記載于股東名冊時才對公司產(chǎn)生效力。因為這樣更能落實股份自由轉(zhuǎn)讓原則，同時能顧及公司設(shè)立的穩(wěn)固。具體理由如下：
第一，股份轉(zhuǎn)讓自由是股份公司的顯著特征之一。股份有限公司的股份可以自由轉(zhuǎn)讓成為各國或地區(qū)公司立法所貫徹的一條基本原則。股份公司對債權(quán)人的擔保基礎(chǔ)只有股東投入公司的財產(chǎn)，為了保護債權(quán)人的利益，法律原則上禁止股東退股，但是為了平衡股東利益，法律又同時允許股份的自由轉(zhuǎn)讓，使投資人在購買股份后，仍能夠保持其資金的流動性。
第二，股票只是股份證券化的工具，是股份的存在形式，是證券證券，其設(shè)計目的是為了便于股東轉(zhuǎn)讓股份。因為其他原因或者急需收回原來的投資，或者將原來購買股份的資金挪作他用，股東可以很方便地通過轉(zhuǎn)讓股份達到目的。況且，臺灣公司法允許資本未達到一定數(shù)額的股份有限公司可以不發(fā)行股票。意大利民法典也有沒有發(fā)行股份證券的，股份的轉(zhuǎn)讓自股東在登記之時開始對公司生效的規(guī)定。最新日本公司法規(guī)定公司原則上不發(fā)行股票，除非章程有規(guī)定。因此，沒有股票形式的股份是可以轉(zhuǎn)讓的。
第三，股份轉(zhuǎn)讓合同是債權(quán)行為，僅在當事人間發(fā)生效力；股份交付是物權(quán)行為，要履行一定的程序，要對抗公司就要在股東名冊上進行變更登記。根據(jù)契約自由和意思自治原則，權(quán)利股、股票發(fā)行前的股份轉(zhuǎn)讓憑當事人的合意對當事人產(chǎn)生效力，但不能對抗公司，對公司不產(chǎn)生效力，因此其轉(zhuǎn)讓不會給公司的證券事務(wù)造成過分的麻煩，而且它不但不會妨害公司穩(wěn)步成立發(fā)展，還能為公司的更快成立進行更好的融資。
乙方：
鑒于：
1、甲方是在深圳市工商行政管理局登記注冊的有限責(zé)任公司。
2、截止________年____月____日，總股本為股，其中甲方作為股東，持有股，占總股本的%。
3、甲方擬轉(zhuǎn)讓，乙方擬受讓甲方所持股股份，占總股本的%。
甲、乙雙方本著平等互利、共同發(fā)展、等價有償、誠實信用的原則，依據(jù)《中華人民共和國公司法》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》等有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)定，訂立本股份轉(zhuǎn)讓合同，作為明確雙方在完成本合同項下股權(quán)轉(zhuǎn)讓所發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)，以資甲、乙方共同遵照履行。
一、定義
1.1本合同中，除非文意另有所指，以下用語具有下面含義：
1.1.1合同：指甲、乙雙方于________年____月____日在深圳市所簽訂的股份轉(zhuǎn)讓合同。
1.1.2轉(zhuǎn)讓：指甲方將其所合法持有標的股份轉(zhuǎn)移至乙方名下的行為。
1.13會計報告：經(jīng)過審計的________年____月____日為基準日的會計報告。
1.1.4中國證監(jiān)會：中國證券監(jiān)督管理委員會。
1.1.5基準日：指________年____月____日，即為報告截止日。
1.1.6標的股份：由甲方根據(jù)本合同轉(zhuǎn)讓并由乙方受讓的股股份。
1.1.8是指中國法定貨幣人民幣。
1.1.9簽署日：是指甲、乙雙方簽署本合同之日。
1.1.10生效日：具有本合同第15.1條賦予其含義。
1.1.11股份轉(zhuǎn)讓完成日：指甲、乙雙方全部交割標的的股份轉(zhuǎn)讓總金額并在深圳證券登記的有限公司辦妥標的股份的登記過戶手續(xù)之日。
1.1.12終止日：指甲、乙雙方或者任何一方依據(jù)本合同的有關(guān)規(guī)定終止本合同的履行和/或解除本合同之日。
1.1.13不可抗力：具有本合同等十三條賦予其含義。
1.1.14財政部：指中華人民共和國財政部。
1.2本合同引用任何法律條文，均應(yīng)當作出如下理解或解釋：
1.2.1簽署本合同時生效的有關(guān)法律條文及其修改、補充。
1.2.2簽署本合同時生效的根據(jù)有關(guān)立法所作出的法律性通知、命令。
1.3本合同中每一款的標題為方便提示，并不對條款的含義或解釋構(gòu)成任何影響。
二、股份轉(zhuǎn)讓
2.1甲方同意將其所持有的股股份依據(jù)本合同的規(guī)定和條件有償轉(zhuǎn)讓予乙方，乙方同意按本合同的規(guī)定和條件受讓標的股份。
2.2本合同項下的股份轉(zhuǎn)讓完成后，乙方將持有股國家股股份，占康達爾總股本的%。
三、會計報告
3.2甲、乙雙方同意將作為本合同之必備附件，并以《報告》中業(yè)經(jīng)有資格從事證券業(yè)務(wù)的中國注冊會計師審核驗證的資產(chǎn)負債表、利潤表、現(xiàn)金流量表等財務(wù)報表和財務(wù)數(shù)據(jù)以及該年度報告中的相關(guān)信息作為甲、乙雙方此次股份轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)及財務(wù)依據(jù)。
四、承諾與保證
4.1作為股份轉(zhuǎn)讓方及康達爾的第一大股東，甲方就本合同簽署日之前甲方自身以及有關(guān)情況向乙方作出如下說明、承諾和保證；
4.1.1法律地位
①為經(jīng)政府有關(guān)部門審批而合法成立并有效存續(xù)的上市公司，康達爾具備按其營業(yè)執(zhí)照進行正常合法經(jīng)營所需的全部有效的政府批文、證件和許可。
②甲方系標的的股份的合法所有者，享有與此對應(yīng)的一切合法權(quán)益。
③甲方按照本合同的規(guī)定向乙方轉(zhuǎn)讓其所擁有的標的股份，該股份未設(shè)立任何抵押、質(zhì)押或其他任何形式的擔保及/或第三方權(quán)益。
④除本合同外，沒有其他任何生效的或?qū)У暮贤?或其他約束性安排導(dǎo)致將標的股份轉(zhuǎn)讓給任何第三方。
4.2作為股份受讓方，乙方在此向甲方作出如下承諾和保證：
4.2.1法律地位
①乙方為經(jīng)政府有關(guān)部門審批而合法成立并有效存續(xù)的有限責(zé)任公司，乙方具備按其營業(yè)執(zhí)照進行正常合法經(jīng)營所需的全部有效的政府批文、證件和許可。
②依據(jù)現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，乙方具備受讓甲方擁有的標的股份的法定資格。乙方有權(quán)按照合同規(guī)定和條件從甲方受讓股份。
4.2.2財務(wù)能力
①乙方擁有足夠的財政資源和資金能力履行本合同，合同的付款全部以人民幣現(xiàn)金支付，并保證依照本合同的規(guī)定如期、足額支付股份轉(zhuǎn)讓價款。
②乙方不會因訂立、履行本合同導(dǎo)致其財政資源狀況發(fā)生嚴重困難和其它重大逆向影響。
4.2.3第三方關(guān)系
①乙方訂立和履行本合同不構(gòu)成對其與任何三方關(guān)系（包括但不限于乙方與第三方訂立的任何合同、合同、責(zé)任和義務(wù)安排、承諾、約束）的障礙。
②乙方不存在因其與第三方關(guān)系而導(dǎo)致的使本合同不能履行或不能充分履行的障礙。
4.3持續(xù)性
本條前述甲、乙雙方相互作出的承諾與保證是持續(xù)的，在本合同有效期內(nèi)，該等承諾和保證將被視為重復(fù)作出，且不因股份轉(zhuǎn)讓交易的完成而失效。
五、轉(zhuǎn)讓價格與付款方式
5.1參考中所載明的康達爾每股凈資產(chǎn)值為0.13元，甲、乙雙方同意將本合同項下標的股份的轉(zhuǎn)讓價格確定為每股0.13
5.2本合同項下甲方向乙方轉(zhuǎn)讓的股份的轉(zhuǎn)讓價款為人民幣（下同）元。
5.3甲、乙雙方同意的付款方式如下：
①本合同簽署之日起日內(nèi)，乙方向甲方支付轉(zhuǎn)讓價款總額的20%作為，支付數(shù)額為元。同時也作為履行本合同的。
②本股份轉(zhuǎn)讓經(jīng)批準后七日內(nèi)，乙方向甲方支付轉(zhuǎn)讓價款總額的作為第二期付款，支付數(shù)額為元。
③本股份轉(zhuǎn)讓經(jīng)批準后七日內(nèi)，乙方向甲方支付轉(zhuǎn)讓價款總額的作為第三期付款，支付數(shù)額為元。
5.4乙方應(yīng)將上述轉(zhuǎn)讓價款匯入甲方指定的下述銀行帳戶：
收款人：深圳市龍崗區(qū)投資管理有限公司
開戶行：
帳號：
若甲方根據(jù)需要對上述指定銀行帳戶進行變更，則甲方應(yīng)在約定的付款日之前至少提前十五日向乙方發(fā)出書面通知，否則由此導(dǎo)致的付款延誤，乙方不承擔任何責(zé)任。
5.5乙方應(yīng)以人民幣現(xiàn)金向甲方支付轉(zhuǎn)讓價款。
5.6乙方有權(quán)提前支付任何一期或全部應(yīng)付轉(zhuǎn)讓價款，甲方對此表示同意并將給予收款上的全力配合。
5.7涉及本合同項下股份轉(zhuǎn)讓的稅費，由甲、乙雙方按有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定繳納；未明確定規(guī)定的，由雙方各承擔50%。
六、信息披露與登記過戶
6.1本合同簽署后，應(yīng)按照甲方負責(zé)、乙方協(xié)助的原則，按照有關(guān)規(guī)定依法定要求和程序?qū)⒈竞贤从嘘P(guān)規(guī)定上報各級有關(guān)主管部門（包括但不限于國有資產(chǎn)管理部門）審批。
6.5標的股份的轉(zhuǎn)讓審批及變更登記由雙方共同辦理，在不違反本合同各項約定的情況下，雙方必須在對方提出要求后迅速提供有關(guān)文件，否則由此造成的延誤或損失由延誤承擔。
七、股權(quán)的轉(zhuǎn)移與取得
7.1甲、乙雙方在依照第6.4條的規(guī)定辦理完股份登記過戶手續(xù)后，乙方即合法取得甲方所轉(zhuǎn)讓的股份的所有權(quán)，屆時，乙方將依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)范性文件和康達爾公司章程的規(guī)定完全享有標的股份的股東權(quán)利，承擔標的股份的股東義務(wù)。
八、
九、告知
9.1本合同簽訂之后，甲方應(yīng)允許并協(xié)助乙方參觀、考察康達爾的主要產(chǎn)生及生產(chǎn)基地情況，并在法定范圍內(nèi)繼續(xù)協(xié)助乙方了解康達爾的經(jīng)營、財務(wù)資料和合同等文件資料。
十、保密
10.1鑒于本次股份之轉(zhuǎn)讓有可能引起股票價格波動，且本次股份轉(zhuǎn)讓涉及到政府主管部門的審批程序，為避免過早透露、泄露有關(guān)國家股股份轉(zhuǎn)讓信息而對本合同項下的股份轉(zhuǎn)讓以及已流通股份的交易產(chǎn)生不利影響，甲、乙雙方同意并承諾對本合同所涉及股份轉(zhuǎn)讓事宜采取嚴格的保密措施。有關(guān)國家股股份轉(zhuǎn)讓的信息披露事宜將嚴格依據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)及有關(guān)規(guī)則的要求進行。
10.2甲、乙雙方均應(yīng)對因本合同項下股份轉(zhuǎn)讓事宜而相互了解之有關(guān)各方的商業(yè)秘密及其他文檔資料應(yīng)采取相應(yīng)保密措施，未經(jīng)相應(yīng)權(quán)利方許可，不得向任何第三方透露。
10.3乙方在此承諾：若本合同項下之股份轉(zhuǎn)讓最終未能得到政府相關(guān)部門之批準（包括但不限于財政部未能審批甲方的轉(zhuǎn)讓申請），而導(dǎo)致本合同不能履行，則乙方根據(jù)本合同之規(guī)定而取得并了解到的有關(guān)康爾達的相關(guān)商業(yè)秘密及文件資料將全部退還給相應(yīng)權(quán)利方（包括但不限于甲方和康達爾）。對于乙方已知悉的甲方和康達爾的其他需保密的信息，乙方亦會采取保密措施進行保密。
本條所稱“合同不能履行”由甲、乙雙方確認，保密期為甲、乙雙方確認的合同不能履行之日起二年。
10.4第10.1至10.3條獨立存在，不因本合同無效而無效。
十一、權(quán)利轉(zhuǎn)讓的限制
11.1本合同簽署后至標的股份登記過戶前，乙方不得以任何形式將本合同項下的權(quán)利或義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人；否則該等轉(zhuǎn)讓不具有任何法律效力，乙方須因該等轉(zhuǎn)讓向甲方承擔違約責(zé)任。
11.2本合同簽署后至標的股份登記過戶前，乙方不得對標的股份另行抵押、質(zhì)押或設(shè)定任何其他形式擔保。除非甲、乙雙方書面確認，乙方不得委托他人行使與該標的股份相應(yīng)的權(quán)利。
11.3本合同簽署后，除非本合同效力終止或本合同解除，甲方不得對其轉(zhuǎn)讓給乙方的標的股份另行抵押、質(zhì)押或設(shè)立任何其他形式的擔保，亦不得以任何方式將標的股份另行轉(zhuǎn)讓他有，或委托他人（乙方除外）行使與該等標的股份相對應(yīng)的權(quán)利。但是，因乙方違反本合同第4.2.2條、第4.2.3條、第4.2.4條、第5.3條、第5.5條，甲方有權(quán)對標的股份作任何處置。
十二、違約責(zé)任及賠償
12.1本合同簽署后，甲、乙雙方應(yīng)嚴格履行本合同的約定，任何一方違反本合同，均應(yīng)依本合同之規(guī)定承擔違約責(zé)任；給守約方造成損失的，違約方并應(yīng)賠償其損失。乙方未在規(guī)定期間內(nèi)履行的4.2.4條規(guī)定的義務(wù)，本合同解除，甲方有權(quán)沒收乙方已支付的定金。
本合同經(jīng)批準生效后，除發(fā)生本合同約定的不可抗力事故外，如乙方單方面終止本合同，甲方有權(quán)沒收乙方的定金及已付款項；甲方無故單方面終止本合同，應(yīng)向乙方雙倍返還定金。
12.2乙方應(yīng)按本合同第五條的約定，及時向甲方支付轉(zhuǎn)讓價款，若發(fā)生逾期，則須按應(yīng)付款項每日萬分之三的標準向甲方支付違約金。
12.3若乙方在支付本合同項下各期轉(zhuǎn)讓價款時發(fā)生逾期，且在任何一期付款期限屆滿之日后十五日內(nèi)仍未能付清本合同項下的當期轉(zhuǎn)讓價款，甲方有權(quán)選擇下述任一種方式行使救濟權(quán)利；
①解除本合同。合同解除自甲方向乙方送達書面通知之日起生效。屆時，甲方有權(quán)沒收乙方支付的定金；該項金額不足以彌補乙方給甲方造成和損失的，乙方還應(yīng)予以賠償。余款由甲方應(yīng)在雙方協(xié)商確定或通過法律途徑明確應(yīng)退款項的具體數(shù)額后的七天內(nèi)不計息退還給乙方。
②合同部分解除部分生效。甲方有權(quán)根據(jù)乙方實際已經(jīng)支付的款項確認本合同部分生效，同時對逾期未付的部分則失效。故乙方將擁有康達爾公司標的的股份中的一部分。但乙方仍應(yīng)向甲方支付相當于本次股份轉(zhuǎn)讓價款總額10%的金額的違約金，并賠償甲方由此造成的損失。
③本合同繼續(xù)履行。乙方應(yīng)按逾期支付款項的每日萬分之三的標準向甲方支付違約金，并賠償甲方由此造成的損失。
十三、不可抗力
13.1由于地震、臺風(fēng)、水災(zāi)、戰(zhàn)爭及其他不可預(yù)見并且對其發(fā)生和后果不能防止或避免的不可抗力事故，致使直接影響本合同的履行，或者不能按本合同規(guī)定條件履行時，遇有上述不可抗力事故的一方。應(yīng)立即將事故情況書面通知對方，并應(yīng)在十五日內(nèi)提供由有權(quán)部門簽發(fā)的，可以說明不可抗力事故詳情及合同不能履行或者部分不能履行或者需要延期履行的理由的有效證明文件。按照該不可抗力對履行本合同的影響程度，由雙方協(xié)商決定是否解除本合同，或者部分免除本合同的責(zé)任，或者延期履行本合同。如因本條所列原因解除本合同時，乙方已付的定金及轉(zhuǎn)讓價款由甲方不計息返還給乙方。
十四、適用法律及爭議的解決
14.1本合同的訂立、效力、解釋、履行和爭議的解決均適用中華人民共和國法律。
14.2因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，由甲、乙雙方友好協(xié)調(diào)解決；協(xié)商自一方向?qū)Ψ桨l(fā)出旨在說明爭議所在及協(xié)商解決爭議的愿望的通知之日起開始。如在協(xié)商開始后三十日內(nèi)雙方仍不能解決該爭議時，則任何一方均有權(quán)提請仲裁。
14.3在仲裁期間，除提交仲裁的爭議事項外，本合同的其他規(guī)定，雙方仍應(yīng)繼續(xù)履行。
十五、生效及其它
15.1本合同第4.2.4條、5.1至5.8條，第6.1條，第6.2條，第8.1至8.3條，第10.1至10.3條，第11.1至11.3條，經(jīng)甲、乙雙方同意，自甲、乙雙方簽署并經(jīng)深圳市龍崗區(qū)人民政府批準之日起對甲、乙雙方發(fā)生約束力。
15.2甲、乙雙方應(yīng)以謹慎態(tài)度保證自身行為符合法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)則的要求，以使本合同項下股份轉(zhuǎn)讓合法、有效地進行。
15.3甲、乙雙方應(yīng)根據(jù)本合同的規(guī)定和有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)則的要求向國家、深圳市國有資產(chǎn)管理部門、證券管理機構(gòu)和其它主管部門辦理本合同項下標的股份轉(zhuǎn)讓的報批手續(xù)。
15.4本合同未盡事宜，甲、乙雙方應(yīng)及時協(xié)商并對本合同進行必要的修改和補充。對本合同的修改和補充以書面的形式作出。
15.5在本合同中，除非另有規(guī)定或甲、乙雙方另行書面約定，任何一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的通知、指令或函件，均應(yīng)寄至對方在本合同首頁中寫明的注冊地點。經(jīng)對方同意，也可以用傳真發(fā)至對方在本合同首頁中寫明的傳真號。否則由此造成的任何責(zé)任、義務(wù)履行的延誤，對方不承擔違約責(zé)任。
15.6本合同的各項條款和條件均為可獨立履行的。如果本合同的任何一項條款因不符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，而被有權(quán)機關(guān)認定為無效時，甲、乙雙方應(yīng)立即協(xié)商并擬訂的新的條款來取代該被認定為無效的條款。盡管如此，除該被認定為無效的條款外，本合同的其他各款仍將繼續(xù)全面有效，雙方應(yīng)繼續(xù)履行本合同。
15.7除本合同另有規(guī)定者或者本合同簽署后甲、乙雙方就本合同事項達成書面補充合同外，本合同構(gòu)成甲、乙雙方的全部合同和合意，并取代甲、乙雙方先前達成的任何合同、合意、諒解、明顯或默契示的同意、承諾以及其他約束性安排。
15.8本合同書正本一式捌份，甲、乙雙方各執(zhí)兩份，副本肆份，分別報送審批部門和機構(gòu)。
甲方(簽章)：_________乙方(簽章)：_________
[關(guān)鍵詞]出資瑕疵；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；效力；股東資格認定
一、出資瑕疵股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力
所謂出資瑕疵股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力。即虛假出資、出資不足或者抽逃出資的股東與他人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。
在公司實踐中，如何認定出資瑕疵股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力成為出資瑕疵股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)引發(fā)的糾紛中至關(guān)重要的問題，就此問題存有不同的觀點。
一種觀點認為。出資瑕疵的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當然無效。理由是，出資人取得股權(quán)。應(yīng)以公司出資為必要條件。另一種觀點認為，應(yīng)當根據(jù)公司是實行實繳資本制還是認繳資本制而定。實行實繳資本制的公司。股東繳足注冊資本后公司才能成立。而實行認繳資本制的公司。公司成立認股人只要實際將會部分出資即成為股東，并負有按約交足出資的義務(wù)，股東未按約繳足出資，應(yīng)承擔出資不足的責(zé)任。但不影響其股東地位，故其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為有效。
根據(jù)我國法律及學(xué)界通說。筆者較認同第二種觀點。出資瑕疵并不當然不具備股東資格，應(yīng)當區(qū)分一般瑕疵和重大瑕疵。如果是重大瑕疵，即根本沒有出資，該瑕疵出資者不具備公司股東資格；如果出資沒有全部到位。因其已經(jīng)履行了部分出資義務(wù)，具備股東資格。但因其享有股權(quán)存在瑕疵。構(gòu)成了對公司和公司其他股東的違約責(zé)任。形成了對公司法人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。該股東的權(quán)利應(yīng)當受到限制。
二、出資瑕疵股東的資格認定
出資瑕疵的轉(zhuǎn)讓人是否具有股東資格。筆者認為，股東身份的認定，應(yīng)以公司章程、股東名冊或者工商登記為依據(jù)。對外公示的工商登記是社會公眾認定股東身份的依據(jù)。原則上確認某人是否享有股權(quán)，主要審查是否是公司章程或股東名冊上記載的股東。而不是審查是否出資。這是各國公司立法的通例。
許多國家的公司法承認虛假出資股東仍然享有股權(quán)，并可轉(zhuǎn)讓股權(quán)。例如《法國商事公司法》第282條規(guī)定；《德國有限公司法》第16條第(3)項規(guī)定：并且根據(jù)2010年實行的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)第十九條中也規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔連帶責(zé)任的。人民法院應(yīng)予支持”。由此可見，上述規(guī)定是以承認沒有實際出資的股東對所持有的股權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)為前提的，只是這種股權(quán)可能是一種權(quán)能上受到限制的股權(quán)，因此，在這種情況下合同是否有效，關(guān)鍵并不在于股東的身份，而在于出讓人是否對受讓人構(gòu)成欺詐。出讓人未告知受讓人注冊資本到位的真實情況，出讓人對此并不明知或應(yīng)知的，受讓人可以欺詐為由主張合同無效或者撤銷合同。受讓人明知或應(yīng)知注冊資本未到位的真實情況仍接受轉(zhuǎn)讓的，意味著受讓人必須承擔補足注冊資本的義務(wù)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。基于同樣的理由。出資不實或抽逃出資的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)行的效力，按照上述原則處理。
出資瑕疵是否影響股東的權(quán)利?筆者認為，出資瑕疵的股東與足額出資的股東應(yīng)當享有不同的權(quán)利、承擔不同的義務(wù)。出資瑕疵必然導(dǎo)致股權(quán)的瑕疵。瑕疵出資股東的權(quán)利。不等于非法權(quán)利，股權(quán)雖有瑕疵，并不喪失其可轉(zhuǎn)讓性。以股權(quán)存在的瑕疵為由而主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，法院應(yīng)不予支持。但存在的問題是，瑕疵股權(quán)由誰來承擔出資的責(zé)任?筆者認為，受讓人成為股東后，應(yīng)承擔出資責(zé)任。但是轉(zhuǎn)讓人在公司形成虧損時。可能利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓逃避出資責(zé)任和投資風(fēng)險。因此，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓由受讓人承擔第一順位出資責(zé)任的同時。轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當承擔連帶責(zé)任。這種責(zé)任與無限公司股東轉(zhuǎn)讓股份的情形類似，退出無限公司的股東的并不立即解除，在法定的期限內(nèi)，對其退出公司前形成的公司債務(wù)。仍需承擔與其他股東相同的連帶清償責(zé)任。
三、出資瑕疵股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的處理原則
認定出資瑕疵股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力時，應(yīng)當根據(jù)受讓人的意思表示是否真實來處理。即轉(zhuǎn)讓人對受讓人是否構(gòu)成欺詐來確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，或者是否屬于可撤銷合同。
1.不知的處理原則。第三人知道轉(zhuǎn)讓人是否具有股東資格主要是通過查詢股東名冊、公司章程或工商登記進行確認，因此只要股東名冊、公司章程或工商登記記載的股東，不論其是否實際出資、足額出資或者抽逃出資，均應(yīng)承認其股東地位，只是這種股東享有權(quán)利應(yīng)受限制。我國《公司法》對于出資瑕疵的股東規(guī)定了相應(yīng)的出資違約責(zé)任和其他法律，而不是否認其股東資格。股權(quán)轉(zhuǎn)讓人存在出資瑕疵的情況下。仍然具有股東資格，有權(quán)轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不因此而無效。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定。當事人因為受到欺詐或者脅迫導(dǎo)致其意思表示不真實的，有權(quán)請求撤銷合同。股權(quán)受讓人不知轉(zhuǎn)讓人出資存在瑕疵的情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于可撤銷合同。股權(quán)受讓人可以在法定期間內(nèi)決定是否行使撤銷權(quán)。如果轉(zhuǎn)讓人與受讓簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，隱瞞出資瑕疵的事實。受讓人并不知道出資瑕疵的事實，并因此而受讓股份，則受讓人有權(quán)以欺詐為由請求撤銷或變更股份轉(zhuǎn)讓合同；如果受讓人考慮到公司經(jīng)營前景較好，不愿撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，法院應(yīng)當確認轉(zhuǎn)讓合同的效力。
2.明知的處理原則。轉(zhuǎn)讓人與受讓人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，將出資瑕疵的事實告知受讓人，或者受讓人知道或應(yīng)當知道出資瑕疵的事實。仍然受讓轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。因此，股權(quán)受讓人知道或應(yīng)當知道轉(zhuǎn)讓人出資存在瑕疵仍然受讓股權(quán)，不再適用《合同法》第54條的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，不能撤銷。受讓人應(yīng)當就出資瑕疵承擔補足出資的責(zé)任。
[關(guān)鍵詞]發(fā)起人 股份轉(zhuǎn)讓 限制
一、我國《公司法》對發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓的限制規(guī)定
股份公司的設(shè)立宗旨和經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等,最初是由發(fā)起人確定,為了保障新設(shè)立的股份公司經(jīng)營的穩(wěn)定和成功,使發(fā)起人利益與股份公司的經(jīng)營成果緊密聯(lián)系在一起,并防止發(fā)起人在股份公司設(shè)立后很短時期內(nèi)就轉(zhuǎn)讓股份,致使股份公司運行失序或經(jīng)營策略落空,對發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓給予一定的限制是必要的 。臺灣學(xué)者也認為其立法意旨,端在防止發(fā)起人以發(fā)起組織公司為手段,以獲取發(fā)起人之報酬及特別利益為目的,形成專業(yè)發(fā)起人之不當行為。違反此規(guī)定之轉(zhuǎn)讓應(yīng)屬無效 。
《公司法》第142條第1款規(guī)定;“發(fā)起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。這一規(guī)定與臺灣地區(qū)公司法的規(guī)定:“發(fā)起人之股份,非于公司設(shè)立登記后一年內(nèi),不得轉(zhuǎn)讓。但公司因合并或分割后,新設(shè)公司發(fā)起人之股份得轉(zhuǎn)讓。”相合。公司法進一步規(guī)定,公司向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票,應(yīng)當為記名股票,并應(yīng)當記載發(fā)起人、法人的名稱,不得另立戶名或者以代表人姓名記名。發(fā)起人的股票,應(yīng)當標明發(fā)起人字樣。因此,發(fā)起人在公司成立后1年內(nèi)禁止轉(zhuǎn)讓的股份,是本公司標有發(fā)起人字樣的記名股票。對于發(fā)起人在公司成立后受讓的本公司無記名股票或者其他記名股票,可以轉(zhuǎn)讓。
二、對發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓限制的評價
我們對發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份之法律行為進行檢討,有三種含義:一是債權(quán)行為,即雙方的買賣契約;二是準物權(quán)行為,即發(fā)起人移轉(zhuǎn)股權(quán)之法律行為;三是物權(quán)行為,買受人移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)之法律行為。自發(fā)起人角度觀察,只有債權(quán)行為與準物權(quán)行為。發(fā)起人不得轉(zhuǎn)讓股份,否則其轉(zhuǎn)讓無效,然則到底是指轉(zhuǎn)讓股份的債權(quán)行為無效還是其準物權(quán)行為無效?
首先,我們檢討發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓的準物權(quán)行為的效力。正如前文所述,發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定是屬禁止性規(guī)定,屬于義務(wù)性規(guī)則,規(guī)定的是不作為義務(wù) ,即當事人不得為一定行為的法律規(guī)定。從法理上分析,禁止性規(guī)定又可分為命令規(guī)范與效力規(guī)范,前者僅取締違法之行為,對違法者進行制裁達到對其行為的阻遏,但并未否認其在私法上之效力。后者不但取締其行為,也否認私法上的效力。根據(jù)物權(quán)法定原則,發(fā)起人不得轉(zhuǎn)讓其所持股份,當然不得為轉(zhuǎn)讓股份之行為,即或發(fā)生了股份的轉(zhuǎn)讓,也不發(fā)生物權(quán)上之效果,也就是說,無私法上的效力,因此,發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份是屬于準物權(quán)行為的效力規(guī)定,即發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的準物權(quán)行為無效。
至于發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的債權(quán)行為,即買賣契約的效力則要分兩種情形;假若雙方訂立的買賣契約約定股份轉(zhuǎn)讓是在公司成立1年內(nèi),顯然違反了公司法的規(guī)定,當屬不能,自然無效;如果雙方訂約約定在公司成立1年后才轉(zhuǎn)讓股份,也即是說在公司成立登記之日起1年內(nèi)沒有實際發(fā)生發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓的效果,沒有違背公司法第142條第1款的規(guī)定,理應(yīng)有效,這在我國的司法實踐中已得到證實。如江蘇省張桂平(原告、反訴被告)訴王華(被告、反訴原告)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案,江蘇高級人民法院在審理中認為:股份有限公司的發(fā)起人在公司成立后三年內(nèi),與他人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,約定待公司成立三年后為受讓方辦理過戶手續(xù),并在協(xié)議中約定將股權(quán)委托受讓方行使的,該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不違反公司法第147條第1款的規(guī)定。協(xié)議雙方在公司法所規(guī)定的發(fā)起人股份禁售期內(nèi),將股權(quán)委托給未來的股權(quán)受讓方行使,也并不違反法律的強制性規(guī)定,且在雙方正式辦理股權(quán)登記過戶前,上述行為并不能免除轉(zhuǎn)讓股份的發(fā)起人的法律責(zé)任,也不能免除其股東責(zé)任 。因此,該案中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認定為合法有效,即上文所說的債權(quán)行為有效。
三、完善對發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓規(guī)制的路徑
從大量的文獻看來,通說認為公司法限制發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份主要基于以下原因:一者發(fā)起人系公司最重要原始股東,公司設(shè)立后即轉(zhuǎn)讓其股份,可能影響公司的健全與信譽;二者發(fā)起人負有很重要的設(shè)立責(zé)任,若任由其移轉(zhuǎn)其股份,可能會影響對公司或第三人的責(zé)任;三者防止發(fā)起人利用假借發(fā)起組織公司為名,以獲取發(fā)起人報酬和特別利益,形成專業(yè)不正當行為(即以發(fā)起組織公司為手段,而行詐欺圖利之行為) 。對于這些理由,劉連煜先生認為有極盡不合理之處 ,理由為:
第一,發(fā)起人身份因公司成立而轉(zhuǎn)換(或因當選為董事、監(jiān)事而擔任公司職務(wù),或未當選僅為一般股東),自此,發(fā)起人不再具有發(fā)起人身份,其重要性與一般股東無二;身份已改,卻在法律條文上對過去身份進行行為限制,不知對象指向何人,難免引起理解上的困惑。而且通常從發(fā)起人股份的認購至成為公司成立后變?yōu)楣蓶|這一時間并不長,允許該期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓的必要性不大,而且當事人之間具有債權(quán)性效力,公司成立后或者繳納日期后,受讓人可以請求轉(zhuǎn)讓有履行,并以此具有對公司的對抗力。
第二,該規(guī)定限制發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的目的在于預(yù)防發(fā)起人在設(shè)立過程中因疏于行使職務(wù)而引起公司利益致?lián)p時,保證公司向發(fā)起人追償。可是,公司對于發(fā)起人的債務(wù)請求權(quán)不必局限于發(fā)起人所持有的本公司股份,而應(yīng)當主張向其全部財產(chǎn)行使權(quán)力。我國公司法在規(guī)定發(fā)起人的責(zé)任部分已做出了明確的規(guī)定:“在公司設(shè)立過程中,由于發(fā)起人的過失致使利益受損的,應(yīng)當對公司承擔賠償責(zé)任”,其責(zé)任范圍及于其一切財產(chǎn)。否則,只以其所持股份為限制,難免會使公司的請求權(quán)落空。
第三,假若發(fā)起人借設(shè)立公司謀取報酬及特別利益,這巨額特別利益將成為招募股份的一大障礙,創(chuàng)立大會可以對之裁減。也就是說,對于此類問題在公司成立時可以處理,不必再限制發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份。
第四,發(fā)起人所持股份必須待公司成立1年后方能轉(zhuǎn)讓,而對一般認股人的股份在公司成立后即可轉(zhuǎn)讓,兩者顯然不平等,屬于歧視性規(guī)則,有挫傷發(fā)起人對設(shè)立公司的合理預(yù)期之可能,即勢必引起資力充足之發(fā)起人僅愿認購法定范圍之股份而不愿盡其實足資力,或者資力充足之人僅愿作為一般股東而不愿為積極的發(fā)起人,豈不可惜。因為對發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓的限制無疑會改變擬成為發(fā)起人的風(fēng)險態(tài)度,趨利避害是人的本性,何況在我國人們不習(xí)慣于投資設(shè)立企業(yè)而更愿意追求穩(wěn)定的利益,如寧愿存錢而不大愿意去投資辦廠。發(fā)起人與一般股東依同樣方法取得股票,在公司成立后1年內(nèi)的期間,一者可以轉(zhuǎn)讓,另者則限制轉(zhuǎn)讓,明顯有悖于股份平等原則。而且股份公司系典型合資公司,一旦設(shè)立登記后,公司概由董事、監(jiān)事、經(jīng)理負責(zé),除出資不實責(zé)任外,發(fā)起人設(shè)立之責(zé)任當然解除。既然發(fā)起人責(zé)任已經(jīng)解除,卻又課以其股份在公司成立后1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的義務(wù),于法理不通。實際上,發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任與股份轉(zhuǎn)讓完全是兩回事。因此,筆者以為公司法第142條第1款規(guī)定,將發(fā)起人設(shè)立責(zé)任與股份轉(zhuǎn)讓聯(lián)系在一起,表面上因應(yīng)了“使發(fā)起人利益與股份公司的經(jīng)營成果緊密聯(lián)系在一起,并防止發(fā)起人在股份公司設(shè)立后很短時期內(nèi)就轉(zhuǎn)讓股份,致使股份公司運行失序或經(jīng)營策略落空”,實則于法理不通,不具有妥當性。
除此之外,縱觀發(fā)達經(jīng)濟各國公司立法,鮮有此規(guī)定,唯有我國臺灣地區(qū)和大陸公司法對發(fā)起人所持股份進行轉(zhuǎn)讓限制,可見不具有普遍合理性。
筆者認為要防止因投機和公司不成立引起的損失向一般大眾擴散的公益性更強,并且在公示方法不全的狀態(tài)下進行轉(zhuǎn)讓而引起的混亂 ,完全可以通過其他手段的規(guī)制,比如,發(fā)起人責(zé)任制度來達此目的。從經(jīng)濟效率的觀點看,法律應(yīng)該以使設(shè)立公司之行為更有效率為目的來分配設(shè)立公司本身這一風(fēng)險,由法律選擇發(fā)起人、認股人和第三者中哪一方來承擔。達到這一目的的一個規(guī)則就是把損失分配給能以最低成本來防止或消除這種損失風(fēng)險的一方 。在公司設(shè)立中,似乎發(fā)起人比認股人、第三人更能估計到募集設(shè)立的風(fēng)險,并更容易采取措施消除這種風(fēng)險。換言之,從發(fā)起人責(zé)任著手來規(guī)制公司設(shè)立的違法和違規(guī)行為更能減少社會成本,增加社會效益。
綜上所述,筆者認為對發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓進行限制不具有正當性,建議將該條第1款之規(guī)定改為對權(quán)利股的轉(zhuǎn)讓限制,即“因認購股份而取得的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓,對公司沒有效力,并準用于新股發(fā)行。”
在公司設(shè)立登記之前取得權(quán)利股(股份認購人地位)的投資者,在公司取得法人資格前,尚不具備股東地位,但畢竟又是股東的前身。在實際交易中,存在通過股款繳納收據(jù)或者要約證據(jù)金收據(jù)上附加空白委任狀而轉(zhuǎn)讓的例子。因此,對公司成立前權(quán)利股的轉(zhuǎn)讓進行限制,旨在簡化公司的股權(quán)處理事務(wù),避免公司面對紛繁復(fù)雜的轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)而帶來的繁瑣事務(wù)。
學(xué)者認為:為抑制不管企業(yè)的營業(yè)和利潤狀態(tài)如何,只圖謀短期差價的投機行為;為防止公司設(shè)立程序或新股發(fā)行程序因權(quán)利股的轉(zhuǎn)讓而變得混亂;尤其是在公司設(shè)立時,為了從公司不成立的危險中保護受讓人。同時,規(guī)定權(quán)利股的轉(zhuǎn)讓須以股票的交付來進行,而權(quán)利股的轉(zhuǎn)讓方法很難制度化 ,不得不對其進行限制。
而且,《證券法》第37條就上市公司股東轉(zhuǎn)讓權(quán)利股或股票發(fā)行前的股份的行為已進行了嚴格限制:“證券交易當事人依法買賣的證券,必須是依法發(fā)行并交付的證券。非依法發(fā)行的證券,不得買賣。”可見,在股票市場中買賣的股票,必須是依法發(fā)行并交付的股票。即或公司設(shè)立登記或新股發(fā)行行為生效,倘若投資者尚未取得股票,亦不得在證券市場轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。股東轉(zhuǎn)讓權(quán)利股的行為,不僅不能對抗公司,自身也歸無效。所以,從體現(xiàn)公司法與證券法的協(xié)調(diào)上也應(yīng)對權(quán)利股的轉(zhuǎn)讓限制作出規(guī)定,以達到兩者的和諧統(tǒng)一。
參考文獻:
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摘要：企業(yè)的發(fā)展隨著我國社會經(jīng)濟水平的提高，也呈現(xiàn)出日漸繁榮的趨勢，而經(jīng)濟全球化程度的加深，股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式應(yīng)運而生。近些年來股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式在企業(yè)中的應(yīng)用更加頻繁，重要性也更加凸顯，但是與此同時，在企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中也開始暴露出更多問題。文章就針對我國企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的稅收籌劃問題進行研究，然后有針對性的提出了解決措施。
關(guān)鍵詞 ：企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓；稅收；籌劃
經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，必然會導(dǎo)致經(jīng)濟體制的改革，那么在整個改革的過程中，企業(yè)股權(quán)問題也會發(fā)生轉(zhuǎn)變，目前，企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)成為了普遍的經(jīng)濟手段，隨著上市公司數(shù)量的不斷增多，這種經(jīng)濟手段使用得更加頻繁，尤其是在大型的企業(yè)中，使用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方法來進行資源的重新配置是非常有效的，這樣也能夠更好的促進公司的發(fā)展。從目前我國稅收情況來看，其中還存在很多問題，一些偷稅，漏稅現(xiàn)象還比較常見，因此，強化管理，不斷的完善各項稅收制度是非常必要的。
一、企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在的稅收問題
(一)股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息無法及時掌握
股份公司必須要在工商局進行注冊之后，才能夠正常運營，所以如果進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓那么就需要通過工商局進行一些手續(xù)的變更，然而一部分企業(yè)在這個方面做的不及時，有的企業(yè)故意不去進行手續(xù)的辦理，這樣就會導(dǎo)致國家財產(chǎn)以及經(jīng)濟蒙受損失。進行企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時候，根據(jù)國家的各項法律和規(guī)定，同時在外國投資者進行投資的時候，我國的商務(wù)部需要批準才能夠具體施行，另外在一個月之內(nèi)，相關(guān)工作人員必須要到稅務(wù)機關(guān)去進行合同的轉(zhuǎn)讓和交接，然后稅務(wù)機關(guān)需要對其進行備案處理，但是，從目前股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況來看，工商部門在準確性的把握方面還有所欠缺，比如，各種稅款的征收沒有及時入庫等，這樣形勢下，國外發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對我國稅款的征收就會帶來更加難度。如果是在私企中，發(fā)生這種問題的現(xiàn)象更多，在完成企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓之后，如果股東沒有進行對應(yīng)的變更，那么就會導(dǎo)致各種信息難以被掌握。
(二)稅務(wù)機關(guān)未建立股東臺賬
那么如果從稅務(wù)機關(guān)方面來說，企業(yè)股東應(yīng)該建立與其相對應(yīng)的臺賬，這樣才能夠有效的保障企業(yè)信息的準確性，然而還是有一部分的稅務(wù)機關(guān)沒有建立相應(yīng)的管理臺賬，這非常不利于激勵企業(yè)，并且不能將目前存在于股份轉(zhuǎn)讓中的問題好好控制，從而導(dǎo)致工作紊亂，缺乏條理性，另外因為企業(yè)提交稅務(wù)局資料原本就不完善，因此，股東的各種信息資料不夠詳細，必然也會增加稅款征收的難度。
(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格核實難度大
在我國企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，還存在一些逃稅以及故意躲避稅收的現(xiàn)象，具體的說，就是在簽訂股份轉(zhuǎn)讓合同時，總是會出現(xiàn)陰陽條文的問題，在簽署轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓合同的時候，還會簽訂一份低價轉(zhuǎn)讓的合同，從企業(yè)財務(wù)賬目中，并沒有明確標出實際的轉(zhuǎn)讓價格，只是單純的反映了股東關(guān)系而已，有一部分企業(yè)甚至還會做虛假的股份轉(zhuǎn)讓，為了能夠?qū)χ鴮嶋H存在的問題一一進行查實，我國稅務(wù)機關(guān)的工作難度又有所增加，除此之外，我國在股份轉(zhuǎn)讓的過程中，對于那些明顯的低價行為，并沒有做具體的規(guī)定，沒有明確的法律條文對其進行固定，所以，很多企業(yè)也正是看準這一點，鉆了法律的空子。稅務(wù)機關(guān)應(yīng)該充分發(fā)揮其職能，對這些不合理行為進行控制和規(guī)范。
(四)扣繳義務(wù)難以落實
我國相關(guān)法律有所規(guī)定，在個人新型股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，個人必須要繳納相對應(yīng)的稅款，這是其必須要履行的法律義務(wù)。股份轉(zhuǎn)讓比較復(fù)雜，形式多樣，在進行轉(zhuǎn)讓過程中，一部分人會有意隱瞞一些細節(jié)，從而導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓成本含有虛假成份，這不但不利于稅務(wù)機關(guān)工作的有效開展，同時也會造成我國稅款的流失，對國家利益造成巨大傷害。
(五)稅款追繳困難
進行稅款追繳時，如果是兩個非居民企業(yè)，那么如果這個兩個企業(yè)都非常積極的與稅務(wù)人員進行配合，那么稅款追繳就會相對容易一些，并且統(tǒng)計工作也能夠順利進行，數(shù)據(jù)也必然會更加可靠，但是，我國在整個方面欠缺的不僅僅是制度，很多地方并沒有這種專門進行這項工作的機構(gòu)，再加上，我國一部分的企業(yè)負責(zé)人對納稅根本不重視，國家在進行稅款收繳的時候，這些人的反映十分冷淡，并且不積極，使得稅款追繳工作開展困難。
二、加強股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅收管理的建議
我國財政收入的主要部分就是稅收，可以說稅收之于一個國家來講，有著不可撼動的重要地位，但是，我國企業(yè)在進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，針對稅收的問題，往往處理得不夠好，并且其中存在很多問題，具體分析如下：
(一)建立部門間定期交換信息制度
建立交換制度的第一步就是要強化股權(quán)轉(zhuǎn)讓的變更登記工作，企業(yè)最好是要主動提出申請變更協(xié)議，這些需要在一個月內(nèi)登記完成，另外，通常來說，提供股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的同時，當事人必須要出示相關(guān)證件，這些證件包括身份證、股東證明等。如果企業(yè)或者個人一旦進行造假，那么就必須要承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，另外，填充股份轉(zhuǎn)讓管理體系，也是非常必要的，要將各種明細規(guī)定以及操作流程進行更為詳盡的處理，最后，建立股東變動報告檔案，當企業(yè)股東變動時，要敦促其申請變更稅務(wù)登記，針對不及時報告的企業(yè)，依照相關(guān)的法律，降低其納稅信譽外，并依法追繳與補繳稅款。
(二)建立部門間定期交換信息制度
稅務(wù)機關(guān)與其他部門之間的交流溝通也是提高我國稅收效率的重要方面，首先，就是建立完善合理的交流平臺，各個部門之間能夠?qū)ζ髽I(yè)的股權(quán)變動進行了解，另外，稅務(wù)部門還應(yīng)該積極與其他相關(guān)部門聯(lián)系，及時交換企業(yè)信息，同時加強國際間的稅收合作工作。針對非居民企業(yè)將所持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給國外企業(yè)或者個人的情況，稅務(wù)機關(guān)在掌握信息后，及時的深入調(diào)查，確認事實，計算應(yīng)征稅款的金額，避免我國稅收的損失。
(三)逐戶建立股東臺賬
股東臺賬能為稅務(wù)部門提供準確的企業(yè)股權(quán)信息，方便對于企業(yè)股權(quán)的監(jiān)督工作。稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當詳細記載企業(yè)股東的基本信息，如身份證號碼、家庭住址、所持股份、資金投入、投資事件等內(nèi)容，利用計算機存儲建立完善的資料信息庫。嚴密監(jiān)控股東的股權(quán)變動情況，及時發(fā)現(xiàn)其股權(quán)轉(zhuǎn)讓狀況，防止稅款的流失，此外，要及時核實企業(yè)提供資料的準確性，防止股東鉆法律的漏洞，對于信息中出現(xiàn)的疑點要及時核實，確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)信息準確無誤。
(四)審核股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的真實性
股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的高低直接關(guān)系到稅收的金額，所以部分企業(yè)股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時候，會采取較低的轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)對稅務(wù)機關(guān)的審查，同時會私下簽訂陰陽合同來逃稅漏稅，所以稅務(wù)機關(guān)要重點核實股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的真實性。
我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，世界矚目，在這樣的形勢下，我國的跨國企業(yè)數(shù)量越來越多，那么在這些企業(yè)中，股份轉(zhuǎn)讓是一種有效實現(xiàn)內(nèi)部資金優(yōu)化配置的方法，也是最常使用的方法之一。但是，在進行股份轉(zhuǎn)讓過程中，一部分企業(yè)對于稅收籌劃往往有所忽視，因為稅收籌劃是一個漫長的過程，相關(guān)的工作人員必須要花費一些時間去計劃，要用發(fā)展的眼光去看問題，要做到將企業(yè)經(jīng)濟與社會效益緊密結(jié)合，針對目前存在于股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的稅收問題，政府以及相關(guān)部門要加大管理力度，制定更加完善的措施和制度，企業(yè)也應(yīng)該積極配合稅收工作，積極繳納稅款。這樣不但能夠有效提升企業(yè)的發(fā)展速度，還能夠促進國家經(jīng)濟的發(fā)展。
參考文獻：
乙方：
鑒于________公司系由甲方作為外方投資者投資，公司注冊資金為________萬美元并于 年 月 日經(jīng)________外經(jīng)委批準成立的中外合資企業(yè)；
鑒于甲方有意出讓其所持有的________有限公司其中40%的股權(quán)；
鑒于乙方為獨立的法人，且愿意受讓甲方股權(quán)，參與經(jīng)營公司現(xiàn)有業(yè)務(wù)；
1、甲方同意將所持有的________有限公司60%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方；
2、乙方同意受讓甲方所持有的________有限公司 60%的股權(quán)；
3、甲乙雙方董事會已就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜進行審議并已作出相關(guān)決議;
4、________有限公司董事會就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜召開董事會，并就同意本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及原股東放棄股權(quán)轉(zhuǎn)讓優(yōu)先認購權(quán)等相關(guān)事宜形成董事會決議；
5、甲乙雙方均充分理解在本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中各自的權(quán)利義務(wù)，并均同意依法進行本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
甲乙雙方根據(jù)中華人民共和國有關(guān)的法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)友好協(xié)商，本著平等互利的原則，現(xiàn)簽定本股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以資雙方共同遵守：
第一條：協(xié)議雙方
1.1 轉(zhuǎn)讓方：受讓方：________有限公司（以下簡稱甲方）
法定地址：
法定代表人：
國籍：中華人民共和國
1.2 受讓方：(以下簡稱乙方）
法定住址：
法定代表人:
國籍：中華人民共和國
第二條：協(xié)議簽訂地
2.1 本協(xié)議簽訂地為：
第三條：轉(zhuǎn)讓標的及價款
3.1 甲方將其持有的________有限公司60%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方；
3.2 乙方同意接受上述股權(quán)的轉(zhuǎn)讓；
3.3 甲乙雙方一致確定上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價款應(yīng)以________有限公司截至 年 月 日的帳面凈資產(chǎn)值為依據(jù)；
3.4 甲乙雙方確定的轉(zhuǎn)讓價格為人民幣________萬元；
3.5 甲方保證對其向乙方轉(zhuǎn)讓的股權(quán)享有完全的獨立權(quán)益，沒有設(shè)置任何質(zhì)押，未涉及任何爭議及訴訟。
第四條：轉(zhuǎn)讓款的支付
4.1 本協(xié)議生效后 日內(nèi)，乙方應(yīng)按本協(xié)議的規(guī)定足額支付給甲方約定的轉(zhuǎn)讓款；
4.2 乙方所支付的轉(zhuǎn)讓款應(yīng)存入甲方指定的帳戶。
第五條：股權(quán)的轉(zhuǎn)讓：
5.1 本協(xié)議生效60日內(nèi)，甲乙雙方共同委托公司董事會辦理股份轉(zhuǎn)讓登記；
5.2 上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓的變更登記手續(xù)應(yīng)于本協(xié)議生效后60日
內(nèi)辦理完畢。
第六條：雙方的權(quán)利義務(wù)
6.1 本次轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)完成后，乙方即具有________有限公司60%的股份，享受相應(yīng)的權(quán)益；
6.2 本次轉(zhuǎn)讓事宜在完成前，甲、乙雙方均應(yīng)對本次轉(zhuǎn)讓事宜及涉及的一切內(nèi)容予以保密。
6.3 乙方應(yīng)按照本協(xié)議的約定按時支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款。
6.4 甲方應(yīng)對乙方辦理批文、變更登記等法律程序提供必要協(xié)作與配合。
6.5 甲方應(yīng)于本協(xié)議簽訂之日起，將其在________有限公司的擁有的股權(quán)、客戶及供應(yīng)商名單、技術(shù)檔案，業(yè)務(wù)資料等交付給乙方。
6.6 自股權(quán)變更登記手續(xù)辦理完畢之日起，甲方不再享有公司任何權(quán)利。
6.7 甲方承諾作為公司股東及／或職員期間所獲得的公司任何專有資訊（包括但不限于財務(wù)狀況、客戶資源及業(yè)務(wù)渠道等等）承擔嚴格的保密責(zé)任，不會以任何方式提供給任何第三方占有或使用，亦不會用于自營業(yè)務(wù)。
第七條：違約責(zé)任
7.1 本協(xié)議正式簽訂后，任何一方不履行或不完全履行本協(xié)議約定條款的，即構(gòu)成違約。違約方應(yīng)當負責(zé)賠償其違約行為給守約方造成的一切直接經(jīng)濟損失。
7.2 任何一方違約時，守約方有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行本協(xié)議。
第八條：協(xié)議的變更和解除
8.1 本協(xié)議的變更，必須經(jīng)雙方共同協(xié)商，并訂立書面變更協(xié)議。如協(xié)商不能達成一致，本協(xié)議繼續(xù)有效。 ·土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 ·特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 ·商標轉(zhuǎn)讓合同 ·房屋轉(zhuǎn)讓合同
8.2 任何一方違約時，守約一方有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行本協(xié)議。
8.3 雙方一致同意終止本協(xié)議的履行時，須訂立書面協(xié)議，經(jīng)雙方簽字蓋章后方可生效。
第九條：適用的法律及爭議的解決
9.1 本協(xié)議適用中華人民共和國的法律。
9.2 凡因履行本協(xié)議所發(fā)生的或與本協(xié)議有關(guān)的一切爭議雙方應(yīng)當通過友好協(xié)商解決；如協(xié)商不成，任何一方都有權(quán)提起訴訟。
第十條：協(xié)議的生效及其他
10.1 本協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章后生效，本合同正本一式三份，甲方持一份，乙方持一份，報審批機關(guān)一份。 （本頁為本股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽字蓋章頁）
甲方:
法定代表人（授權(quán)代表）：
乙方：
一、有限責(zé)任公司人合性保護不能背離維護股東利益的宗旨
《公司法》第三十五條第二款和第三款的規(guī)定，限制有限責(zé)任公司股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，即該項轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過半數(shù)以上股東的同意；經(jīng)過同意的轉(zhuǎn)讓，其他股東還可主張行使優(yōu)先購買權(quán)。對于向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)加以限制，其根據(jù)在于，有限責(zé)任公司與股份有限公司不同，其不僅具備公司制企業(yè)的資合性，而且具有很強的類似于合伙性質(zhì)企業(yè)的人合性。西方一位公司法學(xué)者曾經(jīng)說過，有限責(zé)任公司實際上是具備公司形式的合伙。和合伙企業(yè)中合伙人之間的關(guān)系一樣，股東之間基于相互信任和一致追求的宗旨共同出資建立公司，若股東向他人轉(zhuǎn)讓股份，則可能造成對有限責(zé)任公司這種人合性的損害。質(zhì)言之，《公司法》規(guī)定對非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，目的在于保護有限責(zé)任公司的人合性特征。
然而，當我們進一步探尋對公司人合性保護的宗旨時，不難發(fā)現(xiàn)保護公司的人合性是為了促進公司業(yè)務(wù)的發(fā)展，以增進股東的利益。問題在于，過分強調(diào)對公司人合性的保護，在某些情況下可能妨害股東利益。在我國的公司實務(wù)中，這樣的情況并不鮮見：一些大股東，或公司的控制股東，利用其對公司的控制地位和公司法規(guī)定的股東會和董事會的決策機制，任意侵害小股東利益。例如，其利用控制公司的便利，人為地擴大公司經(jīng)營成本，做薄、甚至做虧公司盈利，進而減少乃至取消公司的利潤分配；更有甚者，控制股東以董事會或股東會的名義做出決議連續(xù)多年不分配公司利潤，自己則通過其他途徑，如關(guān)聯(lián)交易、占據(jù)公司的高薪職位等獲取利益。小股東們徒有股東之名，而無股東之利，一筆資產(chǎn)投在一個經(jīng)營不錯的公司里而長期得不到收益，此時，若其能夠在公司成員之外找到他人愿意受讓其股權(quán)，那么將股權(quán)轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)就是其最佳選擇。如果對有限責(zé)任公司人合性的保護被絕對化，認為過半數(shù)以上股東的異議可以徹底阻遏股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，那么，這類小股東的利益就可能受到傷害：留，無股東之利，還被占用一筆資產(chǎn)；去，又因半數(shù)以上的股東不同意其轉(zhuǎn)讓，而不能從公司抽身而退。其進退失據(jù)，尷尬之狀可以想見。以上情形表明，將有限責(zé)任公司人合性保護絕對化，必然偏離其初衷；人合性保護的目的是公司的發(fā)展，而公司發(fā)展歸根結(jié)蒂是為了增進和維護股東利益，當股東利益可能因之受到損害的時候，仍一味強調(diào)公司的人合性而否認股東轉(zhuǎn)讓其股份的權(quán)利，不僅是一種八股教條，而且有為那些控制股東惡意侵害他人利益的行為張目之嫌。
綜上，對于《公司法》第三十五條第二款、第三款的理解應(yīng)強調(diào)向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)限制的相對性，以求在公司人合性的保護與股東利益保護、特別是中小股東利益的保護之間實現(xiàn)平衡。
二、“全體股東過半數(shù)同意”的規(guī)定具有重要而現(xiàn)實的意義
如前文所述，有意見認為，半數(shù)以上股東的同意是擬轉(zhuǎn)讓股東實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的絕對條件，即如同意其向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東未達到半數(shù)的話，其即不能轉(zhuǎn)讓，無論受讓人為股東或非股東。這一觀點的一個重要理由是，若不將其作為一個絕對條件，則“全體股東過半數(shù)同意”的規(guī)定就沒有任何意義，因為即使規(guī)定必須全部股東同意才能向非股東轉(zhuǎn)讓，也不能對抗“不同意就須購買、不購買即視為同意”的規(guī)定。這種誤解的產(chǎn)生，源于我國《公司法》關(guān)于指定轉(zhuǎn)讓的規(guī)定之不完善。我們可以考察一下國外的一些相關(guān)的規(guī)定。
法國《商事公司法》第三章“有限責(zé)任公司”第45條規(guī)定了有限責(zé)任公司股份對非股東的轉(zhuǎn)讓：
“只有在征得至少代表3/4公司股份的多數(shù)股東的同意后，公司股份才可轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三人。
“公司擁有一個以上股東的，轉(zhuǎn)讓計劃應(yīng)通知公司和每個股東。公司未在自完成本款規(guī)定的最后一個通知起3個月內(nèi)作出決定的，視為已同意轉(zhuǎn)讓。
“公司拒絕同意轉(zhuǎn)讓的，股東必須在自拒絕之日起3個月內(nèi)，以按民法典第1843-4條規(guī)定的條件確定的價格購買或讓人購買這些股份。一切違背民法典第1843-4條的條款，均視為未作訂立。應(yīng)經(jīng)理請求，該期限得由法庭裁決延長一次，但延長期限不得超過6個月。（以下四款略）”
再看日本的《有限公司法》第三章“股東的權(quán)利及義務(wù)”第十九條的規(guī)定：
“股東可以將其股份之全部或一部轉(zhuǎn)讓于其他股東。
“股東將其股份之全部或一部轉(zhuǎn)讓于非股東時，應(yīng)經(jīng)股東全會承認。
“于前款情形，股東應(yīng)向公司提出記載轉(zhuǎn)讓相對人及轉(zhuǎn)讓股數(shù)的書面文件，請求公司承認轉(zhuǎn)讓，或不承認轉(zhuǎn)讓時，另外指定轉(zhuǎn)讓相對人。（以下五款略）”
其他國家的公司法亦有類似規(guī)定。
從以上規(guī)定可以看出，作為一種普遍的做法，對于股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，均以征得一定比例的股東的同意為前提，在達到法定比例的股東同意時，雖有股東不同意股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，其亦不能構(gòu)成對非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的障礙；換言之，在這種情況下，允許異議股東既不同意對外轉(zhuǎn)讓，也不購買擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。如果同意對外轉(zhuǎn)讓的股東未達到法定比例，則股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓給非股東，但公司必須在法定期限內(nèi)指定股東購買擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，而公司指定受讓人的范圍，即是那些異議股東，其在被公司指定受讓擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)時，購買這些股權(quán)就是他們的法定義務(wù)，而“不購買即視為同意”。換言之，在這種情況下，異議股東對公司承擔著法定的義務(wù)，即購買擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)，使之不因轉(zhuǎn)讓而流失于公司成員之外的他人手中。
由以上分析可以認為，我國公司法規(guī)定的“半數(shù)以上股東同意”，應(yīng)具有多重意義：其一，對于擬轉(zhuǎn)讓股東而言，同意轉(zhuǎn)讓的股東達到半數(shù)時，其即可不顧其他異議股東的反對，徑行向他人轉(zhuǎn)讓；反之，其即須擱置與他人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，等待公司指定公司成員受讓其股份。其二，對于公司而言，半數(shù)以上股東同意向他人轉(zhuǎn)讓的，其即應(yīng)承認相關(guān)股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的協(xié)議，如無主張優(yōu)先購買權(quán)的情形，其即應(yīng)將受讓股權(quán)的他人登記為股東；反之，其即須在一定期限內(nèi)指定異議股東受讓股份（對此，我國公司法沒有明確規(guī)定，是其不完善之處）。其三，對于異議股東，在同意對外轉(zhuǎn)讓的股東超過半數(shù)時，其即不能阻止向非股東轉(zhuǎn)讓股份，除非其主張優(yōu)先購買權(quán)；反之，其對向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的異議成為了公司的意思，則公司指定其受讓擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其即應(yīng)購買之。
綜上，“全體股東過半數(shù)同意”的規(guī)定無論對于公司還是對于股東，均具有十分重要而實際的意義。事實上，同意對外轉(zhuǎn)讓的股東是否過半數(shù)，還決定著股東受讓股份時的依據(jù)（根據(jù)《公司法》第三十五條第二款或根據(jù)該條第三款）和條件。
三、《公司法》第三十五條第二款規(guī)定的異議股東購買股份與第三款規(guī)定的股東優(yōu)先購買權(quán)構(gòu)成了阻遏公司股權(quán)流向非股東的層次關(guān)系
在同意對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東未達半數(shù)的情況下，根據(jù)《公司法》第三十五條第二款的規(guī)定，異議股東在公司指定時應(yīng)當購買擬轉(zhuǎn)讓的股份。這是對公司股份向非股東流動的第一層次阻遏。在超過半數(shù)股東同意對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況下，根據(jù)《公司法》第三十五條第三款的規(guī)定，其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)，這是對公司股份向非股東流動的第二層次阻遏。在這兩個層次上，無論是購買行為的性質(zhì)、購買的主體或是購買條件都是有區(qū)別的。
首先，購買行為性質(zhì)不同。在第一層次，股東購買股份有履行義務(wù)的性質(zhì)。既然異議股東不同意對外轉(zhuǎn)讓，且其意思已經(jīng)轉(zhuǎn)化為公司的意思，其即有義務(wù)在公司指定時買下擬轉(zhuǎn)讓的股份，以使公司的意思得到實現(xiàn)，使公司股份不致因股權(quán)交易流入他人之手。當然，從另一個角度說，此時購買股份，也屬股東行使權(quán)利的行為，不具備股東身份的其他人是沒有資格主張購買的；況且其他同意轉(zhuǎn)讓的股東也可在此階段要求購買，其更是一種主張一般股東權(quán)利的行為。在第二層次，股東購買股份是純粹的主張權(quán)利的過程。在多數(shù)股東同意對外轉(zhuǎn)讓股份的情況下，擬轉(zhuǎn)讓股份的股東可繼續(xù)其與他人的股權(quán)交易，但其與他人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)屬于附履行條件的契約，這個條件就是，其他股東不主張優(yōu)先購買權(quán)。其他股東為使股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行條件不成就，根據(jù)《公司法》第三十五條第三款依股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的條件買入股權(quán)，乃屬行使股東權(quán)利。
其次，購買主體不同。半數(shù)以上的股東不同意向非股東轉(zhuǎn)讓股份時，公司即形成自己的意思：不得向非股東轉(zhuǎn)讓股份，擬轉(zhuǎn)讓的股份應(yīng)由公司的其他股東受讓。此時，受讓股份的購買人為受公司指定的異議股東，同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)在公司指定受讓人的范圍之外；換言之，在這一層次，為使股份不致流入非股東之手而需履行購買義務(wù)的主體是異議股東。而在第二層次，所有股東均可向擬轉(zhuǎn)讓股東和擬受讓股份的非股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)，無論是同意對外轉(zhuǎn)讓的股東還是異議股東。應(yīng)該指出的是，本文強調(diào)第一層次購買主體為異議股東，前提是適用《公司法》第三十五條第二款，將購買擬轉(zhuǎn)讓股份確定為一種義務(wù)；既然這僅是異議股東的一種義務(wù)，同意轉(zhuǎn)讓的股東如因某種原因，例如其欲保持一定的持股比例，亦可行使權(quán)利，主張購買股份，在這一層次成為股份受讓人，但正如上文所述，此時其所依據(jù)的應(yīng)是一般股東權(quán)利，而非《公司法》第三十五條第二款。通常情況下，同意轉(zhuǎn)讓的股東既已對股份轉(zhuǎn)讓于他人表示認可，其又轉(zhuǎn)而要求受讓股份的情況較為少見，而公司只在沒有股東主動表示愿意購買時方才指定購買人，而其指定的只能是異議股東。因此在一般意義上說，第一層次的購買主體為異議股東。
第三，購買股份的價格條件不同。擬轉(zhuǎn)讓股份的股東在提請股東會審議其向非股東轉(zhuǎn)讓股份事項的時候，或是分別征求各股東的意見的時候，應(yīng)該通報擬轉(zhuǎn)讓的股份數(shù)和價格條件。此時，擬轉(zhuǎn)讓的股東可能已經(jīng)與非股東簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，或已經(jīng)達成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意向，其通報的價格條件通常就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書約定的內(nèi)容。在第一層次，股份不允許向非股東轉(zhuǎn)讓，異議股東購買股份，是根據(jù)公司指定做出的履行義務(wù)的行為，同時也是作為股東行使一般股東權(quán)利的行為，而不是在行使優(yōu)先購買權(quán)。因此，擬轉(zhuǎn)讓股份的股東與非股東約定的轉(zhuǎn)讓股份價格條件，對異議股東的購買行為沒有約束力，買賣雙方應(yīng)另行協(xié)商轉(zhuǎn)讓價格等主要條件，如不能就此達成一致意見，可通過評估方式或以凈資產(chǎn)為依據(jù)予以確定。對此，其他國家的公司法，規(guī)定得較為具體和詳細，例如，法國《商事公司法》第三章“有限責(zé)任公司”第45條第三款規(guī)定公司不同意對外轉(zhuǎn)讓時，其他股東應(yīng)在3個月內(nèi)，“以按民法典第1843-4條規(guī)定的條件確定的價格購買或讓人購買這些股份”，而《法國民法典》第1843-4條的內(nèi)容是：“在規(guī)定股東轉(zhuǎn)讓其公司權(quán)利或由公司買回此種權(quán)利的情況下，此種權(quán)利的價值，如有爭議，由當事人雙方指定的鑒定人確定，當事人之間對鑒定人的指定不能達成協(xié)議的，由法庭庭長以緊急審理形式裁定指定的鑒定人確定。對此種裁定不得上訴。”再如日本《商法典》第二百零四條之三第二款規(guī)定，被指定收買股份的股東“應(yīng)根據(jù)最后資產(chǎn)負債表，用公司凈資產(chǎn)額，除以發(fā)行股份總數(shù)”，再乘以轉(zhuǎn)讓股份數(shù)，“以所得金額，提存于本公司所在地的提存所”。在第二層次，同意向非股東轉(zhuǎn)讓，已經(jīng)成為公司的意思，股東可以將股份向公司以外的人轉(zhuǎn)讓。既如此，其他股東欲排除公司股權(quán)流失于他人之手的可能性，只能行使優(yōu)先購買權(quán)，即在非股東作為一方當事人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件下，主張優(yōu)先受讓股權(quán)，那么，此時的價格條件決定于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容，而不是像在第一層次那樣，由轉(zhuǎn)讓股東與受讓股東另行協(xié)商、協(xié)商不成的進行評估或依公司凈資產(chǎn)確定價格。
在明確了《公司法》第三十五條第二款、第三款所構(gòu)成的層次關(guān)系之后，就可以更為透徹地理解“全體股東過半數(shù)同意”、“不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當購買，不購買即視為同意”以及“經(jīng)股東同意的轉(zhuǎn)讓，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)”等規(guī)定的意義及其內(nèi)在聯(lián)系了。
關(guān)鍵詞:股東優(yōu)先購買權(quán);股權(quán)強制執(zhí)行;同等條件
一、股東優(yōu)先購買權(quán)概述
股東優(yōu)先購買權(quán),是指當股東對外轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時,其他股東享有以同等條件優(yōu)先于第三人購買該股份的權(quán)利。公司法賦予股東對轉(zhuǎn)讓的股份享有優(yōu)先購買權(quán)的立法本意在于維護有限公司人合性的制度價值。股東通過優(yōu)先購買權(quán)的行使,可以將股東以外的第三人拒絕于公司大門之外,從而維持原公司股東之間業(yè)已存在的彼此信任與合作關(guān)系,避免新股東的加入對公司內(nèi)部人和環(huán)境改變,以致影響公司目的和股東對公司的期待利益。為此,各國公司法從保護有限責(zé)任公司的人合性和封閉性出發(fā)規(guī)定了內(nèi)部股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時有優(yōu)先購買權(quán),有的還將其擴大到了非上市的股份有限公司。如《日本商法典》第204條和《韓國商法》第335條就規(guī)定,公司可以章程規(guī)定,股東對外轉(zhuǎn)讓股份須經(jīng)董事會同意,董事會不同意轉(zhuǎn)讓時應(yīng)指定受讓人,被指定的受讓人享有優(yōu)先購買權(quán)。
2006年1月1日施行的《中華人民共和國公司法》在第72條和第73條對有限責(zé)任公司的股東優(yōu)先購買權(quán)有簡略的規(guī)定,其中第73條還增加了法院強制執(zhí)行時股東優(yōu)先購買權(quán)的行使方式。但是,我國公司法在對贈與、繼承和拍賣等特殊轉(zhuǎn)讓形式中優(yōu)先購買權(quán)的適用問題,轉(zhuǎn)讓中“同等條件”的把握,轉(zhuǎn)讓通知的內(nèi)容、時間的確定和股東優(yōu)先購買權(quán)的行使方式與時間等卻付之闕如。因而,有必要對上述問題做一個整體的梳理,以期應(yīng)對司法實務(wù)中股權(quán)轉(zhuǎn)讓亟待解決的問題。
二、股權(quán)特殊“轉(zhuǎn)讓”形式中的股東優(yōu)先購買權(quán)的適用
一般而言,股權(quán)轉(zhuǎn)讓大都是有償轉(zhuǎn)讓(股份的互易也應(yīng)劃歸為有償轉(zhuǎn)讓行列)。除此之外,諸如股權(quán)的贈與、繼承和股權(quán)強制執(zhí)行中是否適用股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)以及如果適用又將如何適用等都是需要研究的。下文也僅就上述幾種股權(quán)的特殊轉(zhuǎn)讓形式問題進行探討。
一是股權(quán)贈與過程中是否適用優(yōu)先購買權(quán)?通常情況下以贈與的方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)在受贈人來講是不需要支付對價的,因而不存在等價有償時的“同等條件”因而一般不得適用優(yōu)先購買權(quán)的。但是綜合分析股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置的目的,本文認為在股權(quán)贈與的情況下也應(yīng)當有優(yōu)先購買權(quán)適用的必要和空間。其主要原因是,股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)主要是維護有限責(zé)任公司內(nèi)部股東之間的信任和信賴合作關(guān)系,新的股東的加入勢必會打亂公司內(nèi)部人和的環(huán)境,而能否繼續(xù)維持股東之間的信任與合作關(guān)系存在著諸多不確定的因素;同時,在股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的適用中《公司法》也沒有對贈與作排除性的規(guī)定。不過,在適用股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)時,應(yīng)當由當事人協(xié)商或由相應(yīng)的評估機構(gòu)就擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)作價評估,然后由獲得優(yōu)先購買權(quán)的股東支付相應(yīng)的對價給贈與股東,贈與股東再將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價轉(zhuǎn)讓給受贈人即可。而如果所有擬受讓的股東沒有主張優(yōu)先購買權(quán)或者不能支付相應(yīng)的對價,則受讓人可以繼受該份股權(quán)成為公司的股東。
二是在繼承的情況下股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)能否適用?按照一般法理特別是股權(quán)的性質(zhì)來說,股權(quán)的繼承是允許的。股權(quán)的繼承實質(zhì)的法律效果是死亡股東股權(quán)的轉(zhuǎn)讓,但是,其同樣面臨一個涉他利益問題,即公司利益與其他股東利益以及被繼承人期待等問題。同時這種股權(quán)繼承客觀上也可能會產(chǎn)生一系列消極的后果,如原有股東與繼承人在志趣上不容、多個繼承人聯(lián)合操縱公司等。此時,對股權(quán)的繼承有限定之必要。按照我國《公司法》第76條的規(guī)定,“自然人股東死亡后,其合法繼承人可以繼承股東資格;但是,公司章程另有規(guī)定的除外。”因此,根據(jù)該條的立法精神本文認為應(yīng)當根據(jù)公司章程相關(guān)規(guī)定來認定其他股東是否有權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。當然,此時繼承人可繼承其他股東因行使優(yōu)先購買權(quán)為此支付的轉(zhuǎn)讓對價。
三是對于股份互易從本質(zhì)上說,也是一種等價的有償交換,只是交換的方式特殊,不是金錢與股份而是股份與股份,在互易的對價中不僅包含了可由金錢衡量的價值因素,還包含了一些金錢無法衡量的因素。因此,盡管理論上可以適用優(yōu)先購買權(quán),但在實際操作中,由于受到“同等條件”的限制,除非互易股份為可替代物,優(yōu)先權(quán)股東也能提供,否則因不具備同等條件股東優(yōu)先購買權(quán)將無法實現(xiàn)。
四是股權(quán)在強制執(zhí)行時能否適用股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)?根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第54條第2款的規(guī)定和《公司法》第73條的規(guī)定,股權(quán)正常轉(zhuǎn)讓和執(zhí)行中股東的優(yōu)先購買權(quán)都應(yīng)當保護,但是對于以拍賣方式強制執(zhí)行股權(quán)時,其他股東能否行使以及具體如何行使優(yōu)先購買權(quán)始終存在較大爭議。
股東優(yōu)先購買權(quán)強調(diào)在同等條件下股東較非股東優(yōu)先購買,而在強制拍賣程序中,體現(xiàn)的是價高者得的原則,這明顯存在沖突,這一沖突的存在也是有些人對拍賣程序中股東優(yōu)先購買權(quán)持否定態(tài)度的原因之一。其中有觀點認為拍賣方式具有較強的公示性,第三人不需知道拍賣的標的物是否有權(quán)利負擔,拍賣以“價高者得”為原則,無“同等條件”,如允許存在優(yōu)先購買權(quán),會構(gòu)成對拍賣基礎(chǔ)規(guī)則的破壞,使其他競買人失去參加經(jīng)脈的意義。因此拍賣時不應(yīng)當允許適用優(yōu)先購買權(quán)。但股東優(yōu)先購買權(quán)屬于公司法所規(guī)定的實體權(quán)利,而拍賣究其本質(zhì)來說是一種特殊的買賣方式,屬于一種程序性的權(quán)利,并非更優(yōu)越的優(yōu)先權(quán),其本身也不能決定優(yōu)先購買權(quán)能否行使;況且,股東優(yōu)先購買權(quán)還承擔著維護有限責(zé)任公司股東人和性和信賴合作關(guān)系的使命,因此,拍賣被執(zhí)行股權(quán)時應(yīng)保證股東的優(yōu)先購買權(quán)。
三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中“同等條件”的認定與判斷
按照我國《公司法》第72條和第73條的規(guī)定,股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓其股份時,其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。依該規(guī)定,其他股東行使優(yōu)先權(quán),應(yīng)遵從股東向股東以外第三人轉(zhuǎn)讓股份的條件,“同等條件”是其他股東得以行使優(yōu)先購買權(quán)的實質(zhì)性要求。
而如何合理確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的“同等條件”也是司法實踐中的一大難題。實踐中,對“同等條件”的確定標準也存有爭議。實踐中大部分學(xué)者主張以轉(zhuǎn)讓方與第三人訂立的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中規(guī)定的條件為“同等條件”。從股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的必備要件看,協(xié)議中的至少應(yīng)有以下幾項:轉(zhuǎn)讓股份的數(shù)量;轉(zhuǎn)讓股份的價格;股權(quán)轉(zhuǎn)讓的履行期限;付款的時間和方式,包括現(xiàn)金支付、實物資產(chǎn)支付、股權(quán)的置換等。因此,其他股東行使優(yōu)先權(quán)的同等條件應(yīng)符合協(xié)議的上述要求。
股份轉(zhuǎn)讓數(shù)量、價格、履行期限、付款方式作為轉(zhuǎn)讓協(xié)議的必備條件,每一項內(nèi)容對當事人都影響巨大,任一必備條件的改變,都是對協(xié)議內(nèi)容的修改,可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓交易的失敗。就轉(zhuǎn)讓的數(shù)量而言,影響受讓人受讓股份后對公司控制利益、經(jīng)濟利益的大小;就轉(zhuǎn)讓價格而言,更是雙方利益的核心,而價格的決定除公司的凈資產(chǎn)因素外,轉(zhuǎn)讓數(shù)量也是考慮轉(zhuǎn)讓價格的重要因素之一。與此同時,合同履行的期限與付款方式,對交易成功與否同樣不可忽視。一次性付款還是分3年付款,其風(fēng)險大小當然不同;用現(xiàn)金支付對價還是實物資產(chǎn)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款、或者用股權(quán)置換股權(quán)等方式履行。因此,對轉(zhuǎn)讓合同履行方式、期限的改變,同樣是對協(xié)議內(nèi)容的實質(zhì)修改,同樣可能使交易流產(chǎn)。因此,合同每一必備條件的遵守,也是股東優(yōu)先權(quán)行使的基本條件。對于同等條件的具體內(nèi)涵,如果公司章程沒有予以明確約定,那么,同等條件應(yīng)認定為轉(zhuǎn)讓方與受讓方在轉(zhuǎn)讓合同中約定的轉(zhuǎn)讓條件,其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)以此條件為優(yōu)先受讓的前提條件。
但需注意的是,法律規(guī)定“同等條件”的目的在于限制權(quán)利人濫用優(yōu)先購買權(quán),保護轉(zhuǎn)讓股東和第三人的合法權(quán)益。同時,也應(yīng)當防止轉(zhuǎn)讓股東與第三人濫用所謂的“同等條件”,虛抬轉(zhuǎn)讓價格造成其他股東無力購買只得放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況。
四、股東優(yōu)先購買權(quán)的行使
股東行使優(yōu)先購買權(quán)主要包括兩方面的內(nèi)容,一是股東行使優(yōu)先購買權(quán)的期限;二是股東能否部分行使優(yōu)先購買權(quán)。我國《公司法》除了第73條規(guī)定了強制執(zhí)行程序中股東優(yōu)先購買權(quán)的行使期間為20天外,對于正常轉(zhuǎn)讓中的股東優(yōu)先購買權(quán)的行使期間并未規(guī)定。而《公司法》第72條第2款規(guī)定的“股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的,視為同意轉(zhuǎn)讓。”的規(guī)定僅僅是股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓同意權(quán)及同意權(quán)是否行使的期間和效果。其與第72條第3款所規(guī)定的股東優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)為相互獨立的兩個權(quán)利,并且兩個權(quán)利的設(shè)置在時間上存在先后順序。因而在同意權(quán)行使期間的30天后應(yīng)當賦予在同等條件下擬受讓股東行使優(yōu)先購買權(quán)合理的行使期間。我們可以借鑒房屋租賃中承租人的優(yōu)先購買權(quán)制度所規(guī)定的時間,具體的時間可以根據(jù)股權(quán)的復(fù)雜程度,由法官裁定,但一般以3個月為宜。
對于股東能否部分行使優(yōu)先購買權(quán),股東對外轉(zhuǎn)讓股份,其他股東是否可以部分形式優(yōu)先購買權(quán)的問題,我國公司法沒有明確的規(guī)定,理論上也存在兩種截然相反的觀點。對于其他股東能否部分行使優(yōu)先購買權(quán)問題,筆者持反對觀點。一是維護有限公司的人合性是優(yōu)先權(quán)制度的立法目的,部分行使優(yōu)先權(quán)與立法目的不符。股東部分行使優(yōu)先權(quán)的目的在于獲得公司的控制權(quán),實現(xiàn)或保持對公司的控制權(quán),而不是為了維護公司的人合性。具體而言,部分優(yōu)先權(quán)行使除了滿足股東控制公司的目的之外,對公司的人合性沒有任何的貢獻。因為剩余的股權(quán)可能繼續(xù)由第三人取得,第三人仍可能成為公司新的股東,導(dǎo)致公司內(nèi)部成員的變化。二是部分行使優(yōu)先權(quán)違反“同等條件”行使的優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。依據(jù)我國《合同法》第30條的規(guī)定,承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致;受要約人對合同內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的,視為新要約。而有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方法等等變更,都是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。股權(quán)轉(zhuǎn)讓計劃或協(xié)議通知其他股東,實質(zhì)上對其他股東形成而言,是一個明確、具體的股份轉(zhuǎn)讓要約,其只有按照轉(zhuǎn)讓協(xié)議的條件承諾,才能夠與轉(zhuǎn)讓股東形成新的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議行使優(yōu)先權(quán)。對于轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價格、履行期限與方式等內(nèi)容的改變,構(gòu)成對轉(zhuǎn)讓計劃或轉(zhuǎn)讓協(xié)議的實質(zhì)性改變,也就不構(gòu)成法律規(guī)定的同等條件。而部分行使優(yōu)先購買權(quán),實質(zhì)上就是在“不同等的條件下”實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán),這與優(yōu)先購買權(quán)行使條件的立法基礎(chǔ)相悖。三是部分行使優(yōu)先權(quán)是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的不合理限制,實質(zhì)上限制了轉(zhuǎn)讓股東的意志。基于上述理由,本文認為股東優(yōu)先購買權(quán)不得部分行使,除非轉(zhuǎn)讓股東與受讓人同意。
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朱光忠
【摘要】
本文從公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律實務(wù)中存在的問題出發(fā)，結(jié)合國外的立法和實踐，對有限公司股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)過程中遇到的問題和困惑進行了深入分析和探討。文章認為：（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓人可以通過征集股東意見的方式代替股東會的召開；（2）股東優(yōu)先購買權(quán)的行使應(yīng)當規(guī)定合理的期限，逾期視為放棄優(yōu)先權(quán)；（3）公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，不得低于公司法規(guī)定的最低要求，但可高于甚至多于公司法規(guī)定的條件；（4）股東變更記載與登記對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立、生效均無影響，股權(quán)變動應(yīng)當自轉(zhuǎn)讓人書面通知公司之日起轉(zhuǎn)移。
【關(guān)鍵詞】 有限公司，股權(quán)，轉(zhuǎn)讓，章程，變更登記。
【正文】
一、公司法對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制。
無論何種性質(zhì)的公司，股東的出資（本文對出資、股權(quán)、股份同義使用）均可轉(zhuǎn)讓，但因公司的性質(zhì)不同，法律對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制也寬嚴有別。本文對有限公司股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)不作闡述，重點對股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制問題進行論述。
（一）、限制的法理基礎(chǔ)
1、人合因素
有限責(zé)任公司雖然從本質(zhì)上說是一種資本的聯(lián)合，但因其股東人數(shù)有上限的規(guī)定，資本又具有封閉性的特點，故股東之間具有人身信任因素，具有“人合”的色彩。 我國的有限公司具有“人合”與“資合”的雙重性質(zhì)。這種雙重性質(zhì)，不僅反映在有限公司對外關(guān)系上，也反映在它的內(nèi)部關(guān)系上。有限責(zé)任公司的“人合”性，突出表現(xiàn)在股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議時的限制態(tài)度。 這種限制，其目的在于維護股東的緊密關(guān)系，避免公司因股東的變動而影響生產(chǎn)經(jīng)營活動。
2、信用保證
由于有限公司的股東人數(shù)較少，我國《公司法》 規(guī)定是二人以上五十人以下（國有獨資公司除外）。彼此之間一般比較了解，既重視公司資本的確定和充實，又能兼顧股東相互間信用關(guān)系的維持，關(guān)注股東本身的財產(chǎn)狀況、商業(yè)信譽、經(jīng)營能力等個人條件，由此勢必強化股東對公司的使命感和責(zé)任感，使公司對外具有較高的信用品級。
3、經(jīng)營管理需要
有限公司股東設(shè)立公司時，相互之間看中的可能不是資金，出資問題在有些股東看來并不是第一位的，特別是在高新技術(shù)公司中，雙方或者多方合作可能是一種優(yōu)勢互補的結(jié)果，譬如，甲股東有充實的資金，乙股東擁有專利或者非專利技術(shù)，丙股東則擅長公司運作和管理。這樣的合作有利于公司的經(jīng)營和效益的提高，任何一方退出，都可能使公司陷于窘境，也違背當初合作組建有限公司的初衷。因此，對有限公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)予以適當?shù)南拗剖欠浅１匾摹?/p>
（二）、限制的方式
1、過半數(shù)股東同意。
（1）、股東會的召開
《公司法》第35條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。”根據(jù)該法第38條第一款第（十）項規(guī)定，股東會“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”。因此，股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當召開股東會。由于股東會分定期會議和臨時會議。定期會議召開的時間和程序由公司章程規(guī)定。 實踐中一般一年召開一至二次。由于股東要求轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時間具有不確定性，因此，由股東會定期會議對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行表決難合時宜。對轉(zhuǎn)讓人來說，等待時間過長，往往錯過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的良機。可行的方法應(yīng)該是提議召開臨時股東會議。根據(jù)我國《公司法》第43條第二款規(guī)定，只有代表1/4以上表決權(quán)的股東，1/3 以上董事，或者監(jiān)事，才可以提議召開臨時會議。若轉(zhuǎn)讓人持有的股權(quán)少于25％并且不擔任公司監(jiān)事職務(wù)的，則該股東（轉(zhuǎn)讓人）無權(quán)單獨提議召開臨時股東會議。
在股權(quán)轉(zhuǎn)讓人無權(quán)單獨提議召開臨時股東會時，如何啟動股東會議程序，以及股東會應(yīng)在多長期限內(nèi)作出決議，我國公司法均未作出規(guī)定。筆者認為，公司法應(yīng)當對此問題作出明確規(guī)定，以保護持股較少股東的合法權(quán)益，保障股權(quán)的順利流轉(zhuǎn)，減少股東糾紛的發(fā)生。筆者建議對《公司法》補充規(guī)定：“股東要求轉(zhuǎn)讓出資的，應(yīng)當向董事會（或者執(zhí)行董事）書面提出，董事會應(yīng)當在收到書面通知后一個月內(nèi)通知召開股東會。”對此，法國《商事公司法》第45條規(guī)定，公司應(yīng)在股東完成轉(zhuǎn)讓計劃通知之日起三個月期限內(nèi)作出決定，否則，視為已同意轉(zhuǎn)讓。
（2）、股東會的決議
股東會對股權(quán)向非股東轉(zhuǎn)讓進行表決，必須經(jīng)“全體股東過半數(shù)同意”。在這里，股東行使表決權(quán)是按照股東人數(shù)（一人一票）還是股東的出資額（持股比例）計算，公司法并未明確。《公司法》第41條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。”按此規(guī)定，“全體股東過半數(shù)”似乎應(yīng)指全體股東所持出資比例的過半數(shù)，即代表50％以上出資比例的股東同意轉(zhuǎn)讓就通過決議。筆者認為，此處“全體股東過半數(shù)”應(yīng)是指股東人數(shù)超過一半同意即通過決議，實行的是一人一票制而非持股多數(shù)決。其理由是：
其一，根據(jù)有限公司“資合”與“人合”的雙重性質(zhì)，股東行使表決權(quán)也表現(xiàn)出“二元”特點：一方面，股東會會議以“資”計算股東的表決權(quán)；另一方面，股東會又在通過個別決議事項時以“人”計算表決權(quán)。 如前所述，《公司法》對股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)予以限制的根本原因在于維系公司股東之間的穩(wěn)定關(guān)系，在于有限公司的“人合”性質(zhì)。股東會議在對“人合”性質(zhì)的事項進行決議時，應(yīng)當實行“一人一票”制。
其二，根據(jù)《公司法》第106條第2款規(guī)定，股份有限公司股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上（特殊事項為為2/3）通過。該條明確規(guī)定是“所持表決權(quán)的半數(shù)以上”。從兩個條款的對比中不難判斷，《公司法》第35條第2款規(guī)定的“全體股東過半數(shù)”，應(yīng)是全體股東人數(shù)的過半數(shù)。
其三，尤其應(yīng)當注意的是，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(二)》第十六條第一款規(guī)定：“……夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東。”該司法解釋沒有直接采用《公司法》的表述方式，即“全體股東過半數(shù)”。而是表述為“過半數(shù)股東同意”，這樣表述涵義確定，為準確理解和適用《公司法》相關(guān)條款提供了參考依據(jù)。
（3）、股東會決議的替代方式
股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，假如股東會議因召集程序缺陷而無法及時召開，或者借故拖延，轉(zhuǎn)讓人是否可以通過其它途徑得到救濟？筆者認為完全可以并且必要，由于有限公司的人數(shù)較少，采取逐個征集股東意見的方式完全可行。也有學(xué)者認為，沒有依法舉行股東會，沒有按照法定的議事規(guī)則集體討論和研究，沒有按照法定的表決規(guī)則行使股東表決權(quán)，如此形成的決議違反公司法規(guī)定的股東會決議程序，故不具備法律約束力。 對此觀點，筆者認為不妥。首先，股東會行使的職權(quán)中雖然包括“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”，但對股東會的召開方式和議事規(guī)則并未作出限制。相反，《公司法》對股東轉(zhuǎn)讓出資的條件、公司機構(gòu)的議事規(guī)則及股東認為需要規(guī)定的其他事項均授權(quán)由公司章程作出規(guī)定。 可見，《公司法》對屬于公司內(nèi)部自治的事項，并未實行強制性的統(tǒng)一，而是授權(quán)公司的權(quán)力機構(gòu)作出規(guī)定。其次，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(二)》第16條第二款明確規(guī)定：“用于證明過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東書面聲明材料。”該司法解釋對轉(zhuǎn)讓人征集其他股東意見的方式予以肯定，雖然針對的是夫妻之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但都屬于“向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資”，在本質(zhì)上并無差別。
2、保障其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。
（1）、優(yōu)先購買權(quán)的涵義與相關(guān)規(guī)定。
優(yōu)先購買權(quán)是指物權(quán)的優(yōu)先效力，即財產(chǎn)所有人出賣其財產(chǎn)時，就該項財產(chǎn)與財產(chǎn)所有人存在物權(quán)關(guān)系的人在同等條件下可優(yōu)先于其他人購買。 目前我國法律規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)情形主要有：房屋承租人在房屋所有人出賣房屋時有優(yōu)先購買權(quán)；共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)； 按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)； 以及公司股東在轉(zhuǎn)讓出資時，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。
（2）、優(yōu)先購買權(quán)的行使與放棄。
我國公司法規(guī)定了其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)，但優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)在什么條件下行使？多長期限內(nèi)行使？若其他股東怠于行使優(yōu)先購買權(quán)該如何處理？公司法卻沒有規(guī)定。筆者認為，為保障股權(quán)的正常流轉(zhuǎn)，督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，鼓勵交易，促進社會財富的增長，應(yīng)當對上述問題予以明確規(guī)定。
對于優(yōu)先購買權(quán)行使的期限，我國法律已有類似規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)。”法國等國家公司法規(guī)定了三個月的行使期限，必要時，經(jīng)法院裁定，得延長六個月。
優(yōu)先權(quán)是在 “同等條件”下的優(yōu)先，因此，轉(zhuǎn)讓人向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當將擬轉(zhuǎn)讓的價格、付款條件及受讓人的基本情況等書面告知公司，公司應(yīng)當在法定期限內(nèi)通知其他股東。公司疏于通知的，由公司承擔責(zé)任，公司可追究內(nèi)部相關(guān)人員（董事、經(jīng)理等）的責(zé)任。公司通知股東后，股東怠于答復(fù)的，逾期視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。若轉(zhuǎn)讓人告知虛假的轉(zhuǎn)讓價格等交易條件，其他股東在知道或者應(yīng)當知道之日起一定期限內(nèi)可以行使撤銷權(quán)。
二、公司章程對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制。
有限責(zé)任公司股東在制定公司章程時，往往在章程中對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題進行規(guī)定，這些規(guī)定有時與公司法的規(guī)定一致，有時并不一致。造成不一致的原因，一種是“無意”，即對公司法的規(guī)定不知曉，無意中作出這樣的規(guī)定；一種是“有意”，即股東要求作出這樣的制度安排，希望將來在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時符合自己的意圖。問題是：在章程中作出與公司法規(guī)定不一致的轉(zhuǎn)讓條件是否有效？我國公司法并未作出規(guī)定，筆者認為，應(yīng)分如下三種情況區(qū)別對待。
1、公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定高于公司法規(guī)定時的效力。
我國《公司法》第三十五條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東的過半數(shù)同意。如果公司章程規(guī)定股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，必須經(jīng)全體股東的2/3或者3/4同意，甚至規(guī)定必須經(jīng)其他股東一致同意。這樣的規(guī)定是否應(yīng)當有效并得到執(zhí)行？利害關(guān)系人若認為章程的規(guī)定違反公司法的規(guī)定，應(yīng)當無效，該觀點是否成立？筆者認為，公司章程對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制性規(guī)定高于公司法的規(guī)定時，應(yīng)當認定為有效并得到執(zhí)行。
（1）公司章程的性質(zhì)決定。
關(guān)于公司章程的性質(zhì)，學(xué)界尚有分歧，主要有三種學(xué)說，一是契約說。認為公司章程由股東或發(fā)起人共同協(xié)商制定，并且在公司成立后對股東或發(fā)起人具有法律約束力，故從其訂立和效果來看，顯然具有契約（或合同）的性質(zhì)； 二是自治規(guī)則說。認為公司章程不僅對參與制定章程的股東有約束力，對持反對意見的股東及后續(xù)加入的股東和特定條件下的第三人也有約束力。 公司章程是公司的內(nèi)部，它是公司內(nèi)部及其成員的最高的行為準則。 三是綜合說。認為公司章程關(guān)于發(fā)起人權(quán)利、義務(wù)及出資方面的規(guī)定具有契約性質(zhì)，其他多數(shù)條款則具有自治規(guī)則的性質(zhì)。 筆者贊同第三種觀點。公司章程關(guān)于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)限制條件的規(guī)定，應(yīng)屬于股東自治規(guī)則，股東自治規(guī)則若不與強行法的規(guī)定相沖突，應(yīng)當有效。
（2）有限公司的性質(zhì)決定。
由于有限公司的人合性特點，注重股東之間的穩(wěn)定和長期合作，若公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的規(guī)定嚴格于公司法的規(guī)定，則更能強化股東之間的穩(wěn)定性及有限公司的人合性。雖然《公司法》第35條第二款的規(guī)定屬于強制性規(guī)范，即必須經(jīng)過一定比例（過半數(shù)）的股東同意，若公司章程的規(guī)定達不到這一比例要求，就違反公司法的強制性規(guī)定，則屬于無效條款，若達到（包括超過）公司法規(guī)定的比例要求，即滿足了公司法規(guī)定的條件，應(yīng)屬有效。對此問題，我國《標準化法》有類似的規(guī)定，該法第六條規(guī)定：“已有國家標準或者行業(yè)標準的，國家鼓勵企業(yè)制定嚴于國家標準或者行業(yè)標準的企業(yè)標準，在企業(yè)內(nèi)部適用。”
（3） 國外的相關(guān)規(guī)定。
法國《商事公司法》第47條規(guī)定：如果章程規(guī)定了有限責(zé)任公司的限制股份轉(zhuǎn)讓的條件，而此種條件不同于該法第45條規(guī)定的3/4的條件的，則此種條件是有效的。 美國《修正標準商事公司法》第7.27條規(guī)定，公司章程可以規(guī)定比本法所規(guī)定更高或更多的法定股票數(shù)或表決要求。
2、公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定低于公司法規(guī)定時的效力。
公司章程若規(guī)定，股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，必須經(jīng)過全體股東的1/3(甚至更低比例)同意。這樣的規(guī)定是否有效?筆者認為，應(yīng)當是無效條款。因為《公司法》第35條第二款規(guī)定“必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”屬于強制性規(guī)范。“過半數(shù)同意”是最低要求，并非指導(dǎo)性標準。如果公司章程的規(guī)定低于公司法的最低要求，則此種規(guī)定應(yīng)當是無效的。
3、公司法未規(guī)定時，章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款的效力。
有些公司在章程中規(guī)定，股東要求轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，必須提起3個月（時間或長或短）向董事會書面提出。這樣的規(guī)定，是有效還是無效？公司法沒有涉及。實踐中有不同意見，持無效觀點者認為，股東有轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由，公司章程不得超越公司法的范圍對股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題作出特別限制。持有效觀點者認為，公司章程可以在不與公司法規(guī)定沖突的前提下作出特別規(guī)定。筆者贊同后一種觀點，即有效論。
首先，根據(jù)我國《公司法》第22條的規(guī)定，有限公司章程應(yīng)當載明“股東轉(zhuǎn)讓出資的條件”。轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件若僅僅指公司法規(guī)定的條件，那章程又何必寫入?對于公司章程的記載事項，通說分為三類：絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。 我國《公司法》未作此劃分，但學(xué)者多認為《公司法》第22條第一款規(guī)定的前十項屬于絕對必要記載事項。 ，因此，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件作為章程絕對必要記載事項，應(yīng)當作哪些規(guī)定呢？對此，一些國家對公司章程實行“不得重復(fù)”原則，如美國《示范公司法（修訂本）》規(guī)定，“在公司章程中不需要開列任何在本法中已列舉的公司權(quán)利”。 我國公司制度實行時間較晚，公司行為不規(guī)范，股東的公司法律意識不強，尚無“不重復(fù)”原則的限制。但毫無疑問，章程可以并且應(yīng)當在不違背法律的前提下對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件予以細化和補充。江平教授認為，章程是由投資人自己制定的，它不能違反公司法強制性規(guī)定，但仍可作出許多自己的規(guī)定。
其次，認定有效體現(xiàn)了股東的意思自治原則。公司法具有私法性質(zhì)。私法自治、權(quán)利本位等原則都適用于公司法。 所以，在市場經(jīng)濟條件下，公司法中仍要貫徹股東、當事人意思自治原則，否則會變成僵化的公司法。
最后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為一種交易行為，應(yīng)當允許章程對交易條件作出規(guī)定。如法國《商事公司法》第47條規(guī)定，除章程有限制性規(guī)定外，股份在股東之間自由轉(zhuǎn)讓。
三、股東變更登記對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的影響。
（一）、股東變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立。
我國《公司登記管理條例》第23條規(guī)定，公司變更登記事項，應(yīng)當向原公司登記機關(guān)申請變更登記。未經(jīng)核準變更登記，公司不得擅自改變登記事項。該條例第31條同時規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。我國《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”根據(jù)上述法律規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及兩個登記變更，一個是股東工商登記的變更，另一個是公司股東名冊的變更。“兩個變更”對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立是否有聯(lián)系或者影響？筆者認為，“兩個變更”與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立沒有聯(lián)系，也沒有影響。因為合同屬于合意范疇，合同體現(xiàn)的是當事人的主觀意思表示，不涉及效力評價問題。股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要條款達成一致，或者符合我國《合同法》第37條等所規(guī)定的情形，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即告成立。登記等手續(xù)都是當事人合意之外的因素，不屬于合同成立要件范疇。
（二）、股東變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效。
我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。例如，中外合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須經(jīng)過原批準機關(guān)的批準，獲得批準成為法定生效要件；國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須經(jīng)過政府或者主管部門的批準，未經(jīng)批準的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不發(fā)生法律效力。《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同，自條件成就時生效。對這些方面，實踐中并無爭議，問題在于，如未辦理股東“兩個變更登記”，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力如何，公司法并未作出明確規(guī)定。筆者認為，未辦理股東變更登記并不影響合同的效力，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同仍然有效。
因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是當事人意思自治的結(jié)果，是一種債權(quán)行為，根據(jù)合同產(chǎn)生的權(quán)利是一項債權(quán)。債權(quán)為請求權(quán)、對人權(quán)、相對權(quán)。 因此，應(yīng)根據(jù)合同法、債法的規(guī)則來判定其效力。對于登記來說，主要是針對權(quán)利的轉(zhuǎn)移而言的。 特別是最高人民法院頒布《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》后，使這一問題變得更加明確，該解釋第9條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。”《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第6條也作出了類似規(guī)定，即“當事人以商品房預(yù)售合同未按照法律行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。”
股東變更登記既然不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同到底何時生效？筆者認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，并不能立即生效。因為我國公司法規(guī)定，向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。并且在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。而“不違反法律和社會公共利益”是合同的生效要件之一，合同之所以能產(chǎn)生法律效力，就在于當事人的意思表示符合法律的規(guī)定。 并且《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(二)》第16條第一款第(一)項規(guī)定，夫妻雙方（一方不是股東）協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東。綜上，筆者認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當在過半數(shù)股東通過并且其他股東均放棄優(yōu)先購買權(quán)時生效。未滿足此要件的，合同未生效。
（三）、股東變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行
實踐中，有人認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一旦生效，轉(zhuǎn)讓標的（股權(quán)）自動轉(zhuǎn)移至受讓人，受讓人即取得股東資格。這是一種誤解。因為合同的生效不等于合同的履行。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效，只是確定了合同的可履行性。合同關(guān)系為達到一定法律目的之手段，其首要法律目的，乃在將債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)或與物權(quán)具有相等價值的權(quán)利。 因此，合同目的的實現(xiàn)，必須借助于履行行為。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓人的主要履行義務(wù)是支付股份轉(zhuǎn)讓金，轉(zhuǎn)讓人的主要義務(wù)是將股權(quán)讓渡給受讓人。動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以交付為準（特別情形除外），不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記完成為準。由于股權(quán)既不屬動產(chǎn)，也不屬不動產(chǎn)，自然不能套用此物權(quán)變動規(guī)則。股權(quán)（指有限公司，下同）與股票也不同。股票屬于有價證券，為特別動產(chǎn) 。記名股票以背書方式轉(zhuǎn)讓，無記名股票以交付為轉(zhuǎn)讓，若是上市公司股票，則通過證券交易所的自動交易系統(tǒng)進行清算交割。
股權(quán)應(yīng)采取何種方式轉(zhuǎn)移，我國法律并未作出規(guī)定。理論上主要有以下三種觀點：
其一、工商變更登記說。認為股權(quán)自公司登記機關(guān)核準登記之日起轉(zhuǎn)移。理由有三：① 股東的股權(quán)產(chǎn)生于公司的登記和設(shè)立，其轉(zhuǎn)讓當以登記為要件；② 出資證明書和股東名冊只是公司出具和控制的股權(quán)證明形式，易出現(xiàn)不規(guī)范的隨意行為，不具有登記所具有的公示力和公信力；③ 股權(quán)的價值甚至超過不動產(chǎn)，為防止和減少可能的紛爭，有必要規(guī)定與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓類似的登記生效要件。 實踐中工商部門均持這種觀點，其法律依據(jù)是《國家工商行政管理局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字〔2000〕第262號）中規(guī)定：“股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，出讓人與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，受讓人直接支付出讓人已繳付公司的出資額，不必再向公司重新入資，經(jīng)公司登記機關(guān)核準變更登記后，成為公司股東。”
其二、股東名冊變更說。認為股權(quán)自公司將受讓人等情況記載于股東名冊之日起轉(zhuǎn)移。理由是：公司股東名冊登記屬于商事登記之設(shè)權(quán)性登記。登記的性質(zhì)決定了相關(guān)權(quán)利何時誕生。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立之后，其僅在合同當事人之間生效，其能否取得股權(quán)取決于公司的態(tài)度，公司的認可在形式上表現(xiàn)為股東名冊的變更。只有在公司股東名冊變更之后，新老股東的交替方才在法律上真正完成。
其三、通知轉(zhuǎn)移說。認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當書面通知公司依法辦理相關(guān)的變更手續(xù)，股權(quán)自公司收到轉(zhuǎn)讓人書面通知之日起轉(zhuǎn)移。
筆者贊同第三種觀點，即通知轉(zhuǎn)移說。
1、雖然《最高院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》第9條后段規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”但股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標的是股權(quán)，股權(quán)不是所有權(quán)。多數(shù)學(xué)者認為，股權(quán)是獨立的民事權(quán)利。 “股權(quán)是揉和財產(chǎn)權(quán)能和內(nèi)部管理權(quán)能于一體的獨立的權(quán)利形態(tài)，因此，股權(quán)就是股權(quán)，難謂界于物權(quán)與債權(quán)之間的權(quán)利。” 顯然，該解釋系針對物權(quán)的變動而言，股權(quán)是否適用，值得商榷。
辦理股東工商變更登記，主要是出于一般行政管理的需要，與權(quán)利的轉(zhuǎn)移應(yīng)當無關(guān)。若以辦理工商變更登記為股權(quán)變動的生效要件，按照不動產(chǎn)變動的規(guī)則，工商部門應(yīng)頒發(fā)相應(yīng)的權(quán)利證書。實際上，工商部門并不頒發(fā)權(quán)利證書。受讓人無法知道自己何時成為公司股東。并且申請辦理變更登記的是公司而非合同當事人，若是設(shè)權(quán)性登記，則申請辦理“過戶手續(xù)”的應(yīng)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓當事人。從這個角度看，法律要求辦理股東工商變更登記僅是為了強化對公司的監(jiān)管。并無決定股權(quán)變動之意。
申請辦理工商登記之文件系公司制作并提交，公司辦理股東名冊變更（或者修改公司章程之“股東姓名、名稱及出資額” 條款）在前，辦理工商變更登記在后，實踐中往往是辦理了公司股東名冊或者章程關(guān)于股東條款的變更，但未及時或疏于辦理工商變更登記，因此，在公司股東名冊與工商登記文件記載不一致時，應(yīng)當以公司的股東名冊或者章程為準。
2、以公司股東名冊變更為股權(quán)變動之界點也不妥當。
首先，我國《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”據(jù)此規(guī)定，公司辦理股東名冊變更是在“股東依法轉(zhuǎn)讓出資后”。公司辦理股東名冊變更之時，股權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)讓。
其次，實踐中，一些公司并未設(shè)置股東名冊，習(xí)慣上通過修改公司章程的股東條款來證明股東權(quán)的存在。若以股東名冊的變更作為股權(quán)變動的依據(jù)，可能引起不必要的糾紛發(fā)生。
