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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇計算機軟件保護條例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
（一）涉及認定違法侵權行為的法律責任
知識產權法的顯著特點之一，就是其規范的侵權行為大多由法律的具體條文直接規定；在法律規定涉及侵權的行為人應當承擔何種法律責任的同時，也規定了各類的侵權行為。我國專利法、商標法和著作權法都是如此。我國軟件保護條例也不例外。與一般民事法律相應規定比較，前者規定得范圍小且具體；后者則規定得寬泛，較抽象。《計算機軟件保護條例》規定的涉及違法侵權行為的法律責任，在該條例第二十三條和第二十四條。
軟件條例第二十三條規定，除《中華人民共和國著作權法》或者本條例另有規定外，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：（一）未經軟件著作權人許可，發表或者登記其軟件的；（二）將他人軟件作為自己的軟件發表或者登記的；（三）未經合作者許可，將與他人合作開發的軟件作為自己單獨完成的軟件發表或者登記的；（四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；（五）未經軟件著作權人許可，修改、翻譯其軟件的；（六）其他侵犯軟件著作權的行為。
軟件條例第二十四條規定，除《中華人民共和國著作權法》、本條例或者其他法律、行政法規另有規定外，未經軟件著作權人許可，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害社會公共利益的，由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，可以并處罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定，依法追究刑事責任：（一）復制或者部分復制著作權人的軟件的；（二）向公眾發行、出租、通過信息網絡傳播著作權人的軟件的；（三）故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的；（四）故意刪除或者改變軟件權利管理電子信息的；（五）轉讓或者許可他人行使著作權人的軟件著作權的。有前款第（一）項或者第（二）項行為的，可以并處每件100元或者貨值金額5倍以下的罰款；有前款第（三）項、第（四）項或者第（五）項行為的，可以并處5萬元以下的罰款。《計算機軟件保護條例》第二十三條與第二十四條法律責任的設置是不同的，第二十四條規定的行為除承擔民事責任外，同時損害社會公共利益的，可以承擔罰款等行政責任。觸犯刑律的，依法追究刑事責任。軟件條例此條第二款規定中的“損害社會公共利益”，在實踐中還需要有個便于操作的認定標準。
（二）涉及軟件出版者、制作者、發行者、出租者的法律責任
所謂出版者，是指將軟件作品編輯加工后，通過復制等手段制作復制品向公眾發行的自然人或者法人等。現代意義上的出版包括編、印（復制、錄制）、發等三個環節，所以出版的含義應當包括發行過程中的一切行為。比如以出售、出租等形式向公眾提供一定數量的作品復制件等行為，應當屬于出版者的行為。但是對于軟件行業來說，其出版、制作、發行和出租各個階段又可以由不同的民事主體進行，將這些行為都歸結為出版并不利于區分實踐中存在的相互獨立的不同行為和不同行為人的不同責任。又鑒于計算機軟件的特殊性，軟件保護條例也界定了制作者的地位與法律義務。這就是說，軟件保護條例分別界定了涉及軟件的出版、制作、發行和出租者的法律責任。
《計算機軟件保護條例》第二十八條規定，軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發行者、出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。軟件保護條例該條規定的法源，是來自我國著作權法第五十二條的規定。著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。這些法律和法規的規定，都是事先為出版者、制作者、發行者、出租者等設置一定的法律義務。當這些義務未被履行時，這些行為主體就要承擔一定的法律責任。這樣就解決了在司法實踐中長期存在的難題，即當行為人以不知所出版、發行等的作品為侵權品為理由抗辯時舉證責任到底由誰來承擔的問題。按照這些新的法律規定，當行為人所出版制作等的作品為侵權品時，行為人應當證明其出版制作等的作品有合法授權或者合法來源，如果證明不能或者不實，就由出版者等行為人承擔法律責任。這些規定無疑對保護著作權人的合法權益具有十分重要的意義。
（三）涉及復制品持有人的法律責任
《計算機軟件保護條例》第三十條使用了軟件復制品持有人的概念。條例起草人的目的是要解決軟件最終用戶的法律責任問題，但是恰恰在這里就引起了很大的爭議。軟件條例第三十條規定，軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用。該條規定引出了以下幾個問題：
關鍵詞：計算機軟件；版權；著作權；保護
中圖分類號：TP393.08 文獻標識碼：A文章編號：1673-0992（2011）04-0236-01
隨著計算機技術的迅猛發展，計算機程序，也就是我們平常所說的軟件也獲得了長足的發展，計算機軟件市場也發生了巨大的變化，計算機軟件的價值也受到了人們更多的重視，因為軟件常常會帶來巨大的經濟效益和社會效益。對于如何充分利用法律武器保護計算機軟件的知識產權，一直是人們關注和研究的熱門話題。
一、我國計算機軟件版權保護條例
1.計算機軟件版權保護條例
在1991年，我國了《計算機軟件保護條例》，（下稱《條例》）該條例中對“計算機軟件”所作的界定同時考慮了我國軟件開發的實際與國際上通常的意見，并與世界知識產權組織所下的定義在原則上保持了一致。但是隨著改革的深化和社會主義市場經濟的發展，《條例》的不少規定已經不適應計算機軟件保護工作的需要。在《著作權法》修訂后，國務院于2001年12月20日審議通過了新的《條例》，自2002年1月1日起實施。《條例》規定定義如下：
本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件），是指計算機程序及其有關文檔。
（一）計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。
（二）文檔，是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。
（三）軟件開發者，是指實際組織開發、直接進行開發，并對開發完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發，并對軟件承擔責任的自然人。
（四）軟件著作權人，是指依照本條例的規定，對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。
計算機軟件著作權的主體，即軟件著作人，是指依照《條例》規定，對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。根據《條例》規定，中國公民、法人或者其他組織對其所開發的軟件，不論是否發表，依照本條例享有著作權。外國人、無國籍人的軟件首先在中國境內發行的，依照本條例享有著作權。外國人、無國籍人的軟件，依照其開發者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受本條例保護。
2.計算機軟件版權保護條例分析
在新條例中，對版權的保護延伸到了最終用戶領域。也就是說，任何侵權的單位和個人都將受到法律的制裁，甚至承擔刑事責任。在筆者看來，對最終用戶追究法律責任，早在1991年6月4日的原條例中就有規定，并不是新條例中的新規定。它已經存在了十幾年。所以不能說它超前了。而且由軟件的技術特性決定了它不同于其他知識產品，它復制起來太容易了。因此，為了維護廠家的經濟利益，發展我國軟件產業，就必須加強立法及懲罰力度。只有在保護軟件產權不受侵害的前提下，才能給我國的中小企業提供公平競爭的機會，才能提高他們的競爭力。
二、計算機軟件版權問題的相關法律思考
鑒于計算機軟件產業的迅猛發展，各國逐漸加強了對計算機軟件的法律保護。目前，計算機軟件可以享有多種法律保護手段，但是對于大多數的軟件而言，一般都能得到是著作權法保護。因此，著作權法儼然是保護計算機軟件的最普遍、最主要的一種法律形式。它主要有以下優點：
（1）、計算機軟件具有的“作品性”使其易于成為著作權的保護對象
計算機軟件具有的表現形式以及其易復制性，都與傳統意義上的“作品”極為相似，就連侵犯軟件權利的方式也主要是復制、抄襲等，因此計算機軟件被納入著作權法的保護范圍是一件自然的、合理的事情。
（2）、軟件可以自動獲得著作權法的保護
著作權法的自動保護原則，使得軟件不需要經過申請等法律程序，就可以得到保護，節約了軟件開發者的時間和成本。
（3）、利用著作權法保護軟件有利于計算機軟件發展中的各種權利的平衡
由于著作權只保護軟件的表達或表現形式，而不保護思想、方法及功能等計算機軟件的內涵，為其他軟件開發者利用、借鑒已有的軟件思想去開發新軟件提供了方便之門，有利于軟件的創新、優化和發展，同時避免了對計算機軟件的“過度”保護。“表達與思想分離的原則”對維持計算機軟件發展中“保護”與“創新”的平衡起到了重要作用，對整個軟件技術產業的發展具有特殊的意義。
（4）、著作權保護更好的適應了計算機軟件的國際化
隨著信息全球化趨勢的加大，計算機軟件也日漸呈現出其國際化的特點。世界各國普遍建立了著作權制度，而且例如《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》等國際條約也吸引了眾多國家和地區的加入。因此，計算機軟件比較容易獲得國際化的著作權保護。
三、結論
在知識經濟飛速發展的今天，整個社會已經進入了信息時代。對計算機軟件這項在人類科技與經濟發展中起著重要作用的高科技技術應該加大保護力度，以一種更加實用、更加開放的思想觀念去考慮計算機軟件的保護問題，在全國乃至全世界建立全面良好的法律環境以促進和保護軟件產業的進一步發展。為了加強對軟件的法律保護，專門立法對軟件知識產權進行調整極具現實意義。目前，針對計算機軟件進行專門的立法保護，已經成為了國際上致力于計算機軟件知識產權保護人士的又一選擇。雖然這種保護方式同當今世界的軟件保護的情勢不甚一致，但是從長久角度看，專門立法應該是計算機軟件法律保護的必然。希望更多的學者關注計算機軟件版權問題，使計算機軟件得到更加充分、全面、有效的保護，為整個計算機軟件產業的可持續發展保駕護航。
參考文獻：
[1]黃勤南.知識產權法.中央廣播電視大學出版社 2003年7月
1世界有關條約和協議對計算機軟件保護的相關規定
關貿總協定于1994年通過了《與世界貿易有關的知識產權協議》，規定將以原代碼或以目標碼表達的計算機程序作為文字作品進行保護，各成員國應對計算機程序提供版權保護。同時協議規定技術領域中發明只要具有新穎性、創造性并可付諸工業應用，均可申請獲得專利。世界知識產權組織通過的《世界知識產權組織版權條約》也規定了不論計算機程序均應作為文學作品受到保護，而不論其表達方式或表達形式如何。兩個《協議》和《條約》使得國際計算機軟件知識保護的標誰和依據得到統一。
2美國對計算機軟件的保護
(一)版權法的保護
美國國會1976年在其司法委員會報告中首次指出計算機程序和計算機數據庫包括在文學作品中。為適應數字網絡技術的迅速發展，美國又于1998年頒布了《數字化千年版權法案》，具體規定了軟件著作權人享有的各項權利。美國版權法還規定計算機軟件保護的期限為作者終生加死后勸年。對計算機軟件侵權的救濟方式包括禁令，沒收侵權物品，損害賠償及附加利潤賠償，法定賠償，承擔訴訟費和律師費等以及刑事處罰。
(二)專利法的保護
1981年，美國最高法院確定了用專利法保護計算機軟件的合法性。同時，1981年修訂的《專利審查指南》規定只要一項計算機軟件不是純數學算法，都能受到專利法的保護。九十年代中期，美國聯邦巡回上訴法院連續判決了數件關于計算機軟件專利的案件，均遵循了Diehr案的判例，推動了美國計算機軟件可專利性的發展。美國專利商標局于1996年最的《對計算機相關發明的審查指南》對計算機軟件相關發明的審查標誰作了詳細規定。
3歐盟對計算機軟件的保護
(一)版權法的保護
歐盟成員國均是《伯爾尼條約》和《世界知識產權組織版權公約》兩個主要版權公約的成員國。歐共體成員國英國、法國、丹麥等在80年代中期開始陸續修改版權法，將計算機程序納入版權法保護的范圍。1991年歐共體正式公布了《計算機程序法律保護指令》，要求各成員國在1993年之前落實指令所規定的保護計算機程序的共同措施。指令中有關計算機程序保護的協調措施主要有五個方面的內容:原創性的定義、作者權、專有權的范圍、保護期限以及反向工程。
(二)專利法的保護
2001年，歐洲專利局在《審查指南》中指出具有技術價值的計算機程序可以受專利法的保護。2003年，歐洲議會通過了修改后的《以計算機實施的發明的可專利性指令》，使得計算機軟件在一定條件下具有可專利性。然而荷蘭和波蘭相繼表示不再支持該決議，2005年7月6日，歐盟在其官方網站宣布，歐洲議會全體會議以648票對14票的絕對多數否定了討論已久的軟件專利指令。
4日本對計算機軟件的保護
(一)版權法的保護
1970年5月6日舊本頒布了《版權法》，后又進行了兩次修訂。日本原有的《版權法》保護的作品范圍并沒單獨列出計算機軟件。1982年12月6日東京地方法院通過案件裁決，肯定了軟件程序作為著作的性質。此后，文化廳、通產省分別組織了研究委員會，著手探討今后應采取的政策，并確定了修改版權法進行保護和采取特別立法進行保護的動向。1985年6月，日本國會通過并頒布了著作權法修正案，把計算機程序單獨列為“計算機程序作品”，從而正式將其列為著作權法的保護對象。
(二)專利法的保護
1975年，日本特許廳頒布了《計算機程序發明的審查基誰之一》，規定了計算機軟件可作為方法專利申請。后特許廳于1997年新修訂的《與計算機軟件有關的發明審查指南》中將專利申請的范圍明確為存有資料的計算機可讀存儲介質或計算機程序的計算機可讀存儲介質。2002年日本的《發明專利法》又確定計算機程序存儲在物理媒介上將不再是獲得專利保護的必要條件，同時規定禁止未經授權從網上下載已受專利保護的計算機軟件。著作權法現已被絕大多數國家作為保護計算機軟件的主要方式，但專利法在保護計算機軟件上也發揮著越來越重要的作用，規定了計算機軟件可作為專利予以保護，從而進一步加強了對計算機軟件的法律保護。值得我國借鑒。
二.我國對計算機軟件的法律保護現狀
計算機軟件是我國著作權保護客體之一。《中華人民共和國著作權法》第三條明確規定本法所稱的作品包括計算機軟件。在此基礎上，我國于1991年6月頒布了《計算機軟件保護條例》，其第二條規定計算機軟件包括計算機程序及其文檔。至此，我國保護計算機軟件的法律正式誕生，中國保護知識產權的法律體系走向完備化。在保護期限上，我國把軟件著作權的保護期定為25年，可申請續展25年，但最長不超過50年。?我國專利法也對計算機軟件進行了保護，只需要其計算機軟件是技術性的。此外，國家工商行政管理局于1998年的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定(修訂)》中規定，商業秘密包括技術信息和經營信息兩類。技術信息比如關鍵性數據算法模型、程序組成結構等等。軟件銷售過程中也牽涉到許多商業秘密，如軟件的流程圖、設計說明、源程序等等，以上信息均可以作為商業秘密加以保護。
三.我國計算機軟件法律保護制度的缺陷及立法建議
我們分析了雙方爭執最大的扣扣保鏢軟件的法律屬性問題，試圖明確外掛的含義、種類與范圍。需要說明的是，由于本次爭議技術與法律問題交織，此次報告只能對相關法律問題進行分析，技術問題需要由權威技術部門作出結論。
何為外掛？
就法律角度而言，需要明確的問題包括但不限于以下幾個方面：(1)如何認識外掛的基本屬性？外掛是否只存在于網游領域？是否所有的外掛都違法？(2)外掛違法的性質如何認定？(3)如何判斷扣扣保鏢的合法性？
維基百科對外掛的界定為：“外掛是指在計算機中，一系列為一個更大的應用軟件程序添加特定的功能集的軟件組件”。由于外掛軟件具有讓第三方開發人員能夠創建軟件擴展應用功能，減少應用程序的大小，提高應用程序的性能，因此外掛軟件在計算機領域大量存在。
在我國，外掛是網絡產業尤其是游戲玩家的專門術語，通常與作弊相連，在執法與司法活動中也有使用。但是，究竟什么是外掛，其范圍有多廣，我國法律的規定一直非常模糊。結合技術特征分析，在我國成文法中，所謂外掛，應是指那些通過在權利人軟件中嵌入新軟件或程序的手段，違反《著作權法》第四十七條第(六)、(七)項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第(三)、(四)項的行為。從現行法律規定來看，所有未經權利人許可，破壞權利人對網絡游戲產品的技術保護措施或者改變權利管理電子信息的行為(即所有的外掛)，均屬違法行為。
當然，由于網絡環境的特殊性，現實中確實存在許多軟件保護法律明確授權范圍之外的所謂良性外掛程序。這些外掛程序既方便了廣大的網絡使用者，也無害于軟件權利人，并且還促進了技術的不斷進步。對于這些可以稱之為“合理不合法”的現象，是國家未來制定、修改網絡相關法律時需要重點關注的領域，需要在法律中增設良性外掛與惡性外掛的區分標準。這些當然不在本報告的討論范圍之內，扣扣保鏢由于侵犯了權利人的合法權利，也不可能歸入良性外掛的范疇。
外掛是否違法
根據《著作權法》第四十七條、《計算機軟件保護條例》第二十四條以及《著作權行政處罰實施辦法》第二條的規定，軟件違法行為可能引發三種結果，分別是民事侵權(違法)、行政違法與刑事犯罪。可見，判斷外掛的違法性，存在民事、行政與刑事三個標準，有三種可能的救濟途徑。
判斷外掛的民事違法性標準非常明確，只要符合《著作權法》第四十七條第(六)、(七)項，《計算機軟件保護條例》第二十四條(三)、(四)項規定的條件，即構成民事侵權行為，應承擔相應的民事法律責任。當然，如何判斷是否故意避開或者破壞技術措施，或者是否故意刪除或者改變權利管理電子信息，需要借助一定的技術手段進行證明，不是單純的法律問題。
如果軟件民事侵權行為成立，同時又損害公共利益的，根據《著作權法》第四十七條、《計算機軟件保護條例》第二十四條以及《著作權行政處罰實施辦法》第二條的規定，則構成行政違法，著作權行政管理部門應予以行政制裁并采取法律規定的相應措施。由于公共利益是一個彈性很大的概念，在某些案件中，判斷是否存在公共利益，可能會是一個很困難的過程。但是，在本次爭議中，由于爭議雙方都擁有數量龐大的用戶，爭議的社會影響廣泛，存在公共利益應是一個不爭的事實。一旦判斷民事侵權可以成立，政府管理機關其實應更迅速介入，積極發揮政府監管作用，有效保護消費者與社會利益，維護市場正常競爭秩序。
由于扣扣保鏢特別針對QQ開發，只對QQ發生作用，并通過將自己的主要功能模塊加載到QQ運行進程，攔截QQ進程的系統，修改QQ軟件客戶端，改變QQ軟件部分功能，因此，可以說扣扣保鏢完全符合國際上對于外掛程序嵌入特征的一般界定。根據上述對我國法律規定的分析，只要有堅實的技術分析為基礎，能夠證明其故意避開或者破壞QQ軟件的技術措施，或者故意刪除或者改變QQ軟件的權利管理電子信息，從法律上論證扣扣保鏢構成民事侵權或者行政違法都并不太難。
外掛的國際處罰慣例
為了使那些被稱為著作權保護系統和技術措施的技術真正實現對著作權人權利的保護，各國立法和國際公約都規定了對規避和破壞保護著作權的技術措施行為的懲罰措施。各締約國立法也相應規定了對規避和破壞保護著作權的技術措施行為的懲罰措施。
美國國會于1998年10月通過了《千禧年數字版權法》。該法第1201條區分了兩種類型的技術措施：一種是“訪問控制措施”，即通過設置口令等手段限制他人閱讀、欣賞文學藝術作品或運行計算機軟件；另一種是“保護著作權人權利措施”，即防止對作品進行非法復制、發行等的技術措施。該法規定任何人不得制造進口、向公眾提供、或非法買賣任何可構成下列三種情形之一的技術、產品、服務、設施、部件或零件：(1)主要的設計或制造目的是為了規避“訪問控制措施”或“著作權保護措施”；(2)除了以上目的之外，僅具有有限的商業用途；(3)由明知其將被用于規避技術措施的人銷售。而扣扣保鏢提供令無需付費的普通用戶獲得付費QQ會員專屬的去廣告功能，實質屬于對QQ客戶端會員特權服務功能的破解，明顯屬于第一種的“訪問控制措施”，應予以禁止。
計算機字庫是否受我國著作權法的保護是知識產權審判領域一個尚未有定論的問題。日前，北京市第一中級人民法院對北京北大方正電子有限公司（簡稱方正公司）訴濰坊文星科技開發有限公司（簡稱文星公司）、北京南宸電子技術有限公司（簡稱南宸公司）侵犯美術作品著作權和計算機軟件著作權糾紛一案作出一審判決，確定計算機字庫受著作權法和計算機軟件保護條例的保護，并依法判令兩家公司立即停止復制、發行《文星2000字處理系統V3.1》軟件的侵權行為，賠償經濟損失30萬，并在《計算機世界》上公開致歉。據悉，這是我國首例計算機字庫著作權侵權案。
2001年4月27日，方正公司開發完成的方正蘭亭軟件V4.0首次發表，并于2002年9月3日取得國家版權局頒發的計算機軟件著作權登記證書。方正蘭亭是多款TrueType格式的GBK字庫的集成，其中，包含有方正公司主張文星公司侵犯其著作權的12款GBK字庫，每個字庫中包含有21003個字。2003年8月11日，方正公司向一中院提出鑒定申請，要求法院委托有關部門對方正公司登記的方正蘭亭V4.0與其公證購買的文星2000V3.1中的GBK字庫進行對比鑒定。2004年2月5日，中國版權保護中心版權鑒定委員會作出鑒定報告，鑒定結論為：通過從方正字庫和文星字庫對應字體中各抽取102個相同漢字進行比較，方正公司《方正蘭亭字庫GBK編碼V4.00》字庫中的“報宋字體（Fzbsk.ttf）”、“仿宋字體（Fzfsk.ttf）”等分別與文星公司《文星2000字處理系統V3.1》字庫中的“報宋字體（Wxbs.ttf）”、“仿宋字體（Wxfs.ttf）”等共12款字體的坐標相同或基本相同，字型重合或者基本重合。
方正公司訴稱，文星公司通過非法手段在其《文星2000字處理系統V3.1》軟件（簡稱文星2000）中，盜取了方正公司獨立開發完成的《方正蘭亭字庫V4.0》（簡稱方正蘭亭）中12個字庫的核心技術，并在全國范圍內大規模非法制售上述軟件，侵犯了其著作權，并造成了巨大經濟損失。另外，南宸公司非法銷售該軟件的行為同樣也構成了對其著作權的侵犯。
然而，文星公司卻認為自己沒有侵權，其稱本公司開發的文星2000早于方正公司的方正蘭亭，且方正公司曾非法拷貝過文星公司的軟件，其未侵犯方正的著作權，而是方正的行為嚴重侵害了其公司的名譽權，并提起反訴，要求方正賠償經濟損失2萬元。
一中院審理后認為，方正公司投入了大量的智力創作，創作完成了方正蘭亭V4.0計算機字庫，其智力勞動成果應當受到法律的保護。該字庫中的字型是方正公司獨立創作完成的文字的數字化表現形式，是由線條構成的具有審美意義的平面造型藝術作品，屬于我國著作權法規定的美術作品，受我國著作權法的保護。同時，由各個文字的坐標數據和指令構成的字庫可以被計算機執行，屬于我國《計算機軟件保護條例》規定的計算機軟件，受該條例的保護。文星公司未經方正許可，在其復制、發行的文星2000V3.1中，不僅復制了方正蘭亭V4.0中上述12款字庫的字型，而且使用了12款字庫的數據坐標和指令程序，其行為構成對方正公司美術作品著作權和計算機軟件著作權的侵犯，其應當承擔相應的法律責任。文星公司提出的TrueType為國家標準字庫格式以及印刷字體為社會共享資源的主張，因其未能提供相關證據，不能成立。南宸公司銷售的文星2000V3.1軟件產品來源于文星公司，對軟件版權不負有審查責任，不必承擔法律責任。
正義網·孫月丹 郭京霞
論文計算機軟件侵權原因策略
論文摘要計算機軟件產業作為一個新興產業，在互聯網經濟時代具有巨大的經濟增長潛力。在知識經濟的今天，社會已經全面進入信息時代，信息和技術產業的發展在計算機軟件上表現的尤為突出。計算機軟件作為人類創造性的聰明成果，其產權保護新問題已經成為了當代知識產權保護的重要內容之一。文章主要通過典型案例深入探究造成計算機軟件侵權的多種原因，并針對性地提出預防及保護辦法。
一、引言
你的電腦是否曾經提醒過你摘要：您是盜版軟件的受害者。但是對此提醒似乎大部分的人都不以為然，甚至有的人覺得不僅不是受害者還是受益者。仔細計算一下你的電腦里的操作軟件，有多少是盜版，盜版WindowsXP、盜版殺毒軟件、盜版MicrosoftOffice……因為你享受了廉價的盜版軟件帶來的便利。可是你有沒有想過自己侵犯了軟件企業的權益。
2005年9月，西寧某公司未經北京北大方正電子有限公司許可，在其營業場所內的一臺兼容機上安裝了盜版的方正軟件系統。西寧某廠在其營業場所的激光照排機主控制電腦上安裝了方正軟件系統，據調查，該軟件信息窗口處有使用膠版作業的記錄。2006年2月21日，北京北大方正電子有限公司以西寧某公司、西寧某廠的上述行為嚴重侵犯該公司的著作權為由，向西寧市中級人民法院提訟，請求西寧某公司和某廠停止侵權、賠禮道歉并賠償經濟損失。
QQ的軟件著作權是由騰訊控股有限公司所有，然而教師陳壽福對QQ做出的多項改動得到了許多用戶的喜愛。這些改動包括攔截正版QQ的廣告，但他卻為了自己牟利而在珊瑚蟲版上捆綁了其他網絡公司的一些廣告和垃圾信息。騰迅最早在2002年就曾指控陳壽福侵犯其軟件著作權，并警告后者停止傳播珊瑚蟲QQ。而陳壽福也有所行動。他設計出一種非侵入性的軟件補丁讓自己的程序成為獨立的軟件，并能夠在同一臺電腦上和騰迅QQ并列運行。但到了2003年，他又開始對外提供珊瑚蟲QQ。到了2006年，面對珊瑚蟲QQ受歡迎程度呈有增無減的趨向，騰迅以侵犯其軟件著作權為由將陳壽福告上法庭，并索賠人民幣50萬元（折合6.8萬美元）。這場官司以騰迅勝訴告終，法院判陳壽福賠償騰迅10萬元，而后者也服從判決繳納了賠款。而2007年8月初，騰迅向其總部所在的深圳警方報案，8月16日陳壽福被拘留。騰迅所稱，陳壽福侵犯了騰迅的著作權并以此非法牟利。目前，此案還未有定論。
二、計算機軟件侵權的原因分析
1、軟件登記不被重視
按照我國頒布實施的《計算機軟件保護條例》的規定，軟件著作權登記采取自愿原則，登記和否不影響其開發完成的軟件著作權產生和軟件著作權的商業運作。由于登記并不影響實際權利的享有，故很多企業認為軟件是否進行登記并不重要。然而，登記最大的功能就是對權利的公示性。而且由于軟件著作權程序不同于傳統的著作權，其存在方式是以虛擬數據存儲于計算機中，易丟失，因此，企業應加強對軟件著作權的登記工作，可以減輕在侵權訴訟中的權屬舉證責任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業的運營成本。
一方面，軟件登記機關在軟件著作權登記的具體工作中，按照我國保護軟件知識產權的法律、法規，并參照有關軟件技術標準，針對在軟件登記申請中的法律關系和技術狀態出現的“顯而易見”的新問題進行必要的審查，努力做到將軟件著作權糾紛隱患消除在萌芽狀態，以減少軟件著作權糾紛；另一方面,企業在遭遇軟件著作權侵權的情況下，作為軟件著作權的權利人，有舉證證實權利所有的義務。在軟件著作權沒有登記的情況下，企業需要將軟件獨立研發的原始資料全部以及研發的最初時間等呈現出來才能證實自己系正當權利人。而有時由于時間新問題或企業對資料保管上存在缺漏，導致軟件開發的原始資料丟失，此時要主張自己是軟件著作權人，就比較困難，從而導致侵權訴訟的敗訴。而在已經進行了軟件著作權登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權人無需對權利所屬再行舉證，舉證責任轉由對方提供相反的證據，從而降低了訴訟風險。
2、合同約定不夠明確
軟件著作權使用許可合同是指軟件著作權人在軟件著作權保護期內授權他人在合同規定的條件、范圍和時間內使用其軟件，并通過這種授權而獲得報酬的合同。許可使用方式主要包括摘要：獨占許可、獨家許可、普通許可。企業在簽訂軟件著作權使用許可合同中易忽略對使用方式、使用的權利范圍進行明確約定。如企業原本意圖簽訂獨占許可合同，而未對使用方式進行明確約定，使得軟件著作權人又將該軟件許可他人使用，導致企業支付了軟件使用費后所生產的產品不具有市場獨立性，失去競爭優勢。另外對于約定使用的權利范圍不明確，由于現行法律規定，在軟件著作權使用許可中，對于合同中未作約定的權利，被許可方不得使用，故在軟件著作權許可使用合同中，應對被許可的權利進行列明，否則很輕易在使用過程中造成權利受限或構成侵權。
3、實質性權利保護遭遇忽略
《計算機軟件保護條例》第十條規定摘要：本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或數學概念等。因此，軟件著作權的保護并不能制止以不同方式表達同一構思的實質侵權。對于以不同方式表達同一構思的實質侵權如何保護，目前企業界尚不明了。非凡是在目前利用反向工程獲取軟件結構一般不認定為侵犯軟件著作權的情況下，為防止此類侵權，企業應將用于特定產品的軟件和企業硬件產品相結合，申請專利保護，軟件一旦和產品硬件結合，在產品申請專利的情況下，對于軟件也就可以通過專利進行保護。如此，對軟件就可以達到強保護的目的。
4、保密辦法不夠嚴密
軟件反向工程是指將他人的目標代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過程。雖然目前對于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理新問題理論界尚存在爭論。但在我國司法實踐中已經明確對于通過反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構成侵權的。但同時規定摘要：“當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”這里實際指的是對軟件作為商業秘密保護的闡述。但很多時候，企業軟件通常作為產品推向市場，市場的公開化導致獲取產品途徑正當化，此時，要防止他人通過反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過技術加密行為來進行。我市目前軟件企業產品推向公開化市場的并不多，主要是為特定企業定制軟件，另外很多企業為自身生產的需要，也有自行開發的軟件。對此，企業一要加強內部軟件的保密度，盡量減少非正當途徑獲取軟件的幾率，同時也不能完全依靠于對軟件的商業秘密保護。對于軟件本身，更應當加強技術加密手段，即使在他人通過不正當途徑獲取軟件時，增加其反向工程的難度，減少知識產權糾紛，降低企業軟件開發投資風險。
5、法律保護亟待完善
目前對計算機軟件保護模式主要包括專利保護、版權（著作權）、商業秘密保護、不正當競爭保護和商標保護。而在我國，主要通過《著作權法》實施對計算機軟件的著作權保護，同時我國出臺了專門的《計算機軟件保護條例》，以專門立法的形式加強對計算機軟件的保護。對于計算機軟件的專利保護、商標保護，在我國的計算機軟件保護體系中很少涉及。其中專利保護僅指我國專利局1993年的《專利審查指南》中的規定摘要：涉及計算機程序本身或者數學方法本身的發明專利申請不能授予專利。同時又指出，假如一件含有計算機程序的發明專利申請的主題能夠產生技術效果，構成一個完整的技術方案，就不能僅僅因為該專利申請含有計算機程序而不授予專利權。而商標保護是指軟件產品商品化后通過注冊商標防止盜版軟件的發行、出售等。
三、計算機軟件保護的策略
根據多宗計算機軟件侵權案件的判例，再結合我國目前保護計算機軟件各種法律的欠缺和不完善，在保護計算機軟件方面應從以下方面注重。
1、重視軟件登記，加強識別能力
軟件使用包括企業自行研發的軟件使用，也包括企業通過購買或被許可使用他人軟件。對于企業自行研發的軟件使用，需要注重的是，由于軟件著作權的非唯一性，其他軟件開發者通過獨立研發可以研發出和權利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權并不沖突，可以同時并存。此時，企業要做好著作權備案登記工作或保存好原始開發資料，防止在使用過程中被他人指認侵權，做好軟件登記工作，減少侵權訴訟風險。
對于企業購買他人軟件使用過程中，主要是做好防盜版工作，如上所述，企業應通過正當途徑購買軟件，并保存好購買軟件的正規發票。同時加強企業采購人員對正版和盜版軟件的識別能力，降低企業經營風險。另外企業在簽訂軟件許可使用合同中，應明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權利范圍、使用地域范圍和使用期限，對于利用被許可軟件再行開發出新成果的歸屬雙方也可事先進行約定。
2、重視自我保護，加強軟件加密
就企業軟件管理而言，第一，加強對軟件產品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對于核心技術人員，因對于軟件的基本原理、構思等并不受軟件著作權的保護，因此，員工的流失必然存在對軟件著作權實質侵權的威脅。因此，企業應盡量保證技術核心人員的穩定性。對其工作期間所開發的軟件（包括自由開發軟件）應明確約定歸企業所有，并設立相應的獎勵制度。
對于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對于能夠和企業硬件產品結合的軟件，盡量和產品一起申請專利保護。第三，對推向市場的軟件產品申請注冊商標，通過實施品牌戰略加強對軟件產品的保護。
3、重視法律維權，加強侵權舉證
當企業不可避免地遭碰到計算機軟件侵權糾紛時，如何適當地進行舉證，成為訴訟勝敗的關鍵點。企業遭遇侵權時，首先應當提供作為權利人的證據，軟件著作權進行登記的重要性也就在這里體現了。由于登記的公示性，只要沒有相反的證據，軟件著作權的登記人就是理所當然的著作權人。對于沒有登記的軟件著作權，權利人可以提供軟件源程序、軟件首次開發完成的時間等證據證實自己是著作權人。其次，需要舉證的就是侵權事實的存在。對于這一塊舉證，企業通常存在難度。因為一般侵權發生地都不在企業控制范圍內，企業也沒有相應的適當途徑能夠進入侵權地。對于盜版軟件銷售中侵權行為的取證，可采用三種方式。
甲方：__________________________
乙方：__________________________
??依據甲方的需求，并本著平等互利的原則，甲乙雙方經友好協商，就甲方的醫院管理信息系統（以下簡稱_______系統）的應用軟件工程簽訂本合同。
第一條 適用法律
1．1本合同適用法律為：《中華人民共和國技術合同法》、《中華人民共和國著作權法》和《中華人民共和國計算機軟件保護條例》及《中華人民共和國經濟合同法》等有關國家法律法規。
1．2上述文件時間有不一致時，以日期在后的文件為準。
第二條 合同范圍
2．1乙方負責完成甲方的_______軟件系統。涵蓋的范圍_______系統軟件安裝、調試和對整個_______系統的技術支持、服務與培訓等工作。
2．2產品內容（價格見附頁）
第三條 責任和義務
3．1雙方共同責任
嚴格根據本協議實施本項目的內容，并協商解決合作中出現的有爭議的問題。
3．2甲方的責任和義務
3．2．1按本合同的付款條款支付所需款項。
3．2．2負責項目中的領導、組織和協調工作。
3．2．3提供場地、人員、相關設備、必要的文檔資料和數據，協助乙方做好_______系統的實施工作，并且甲方運行用友醫院管理信息系統的設備環境，應滿足軟件對運行環境的基本要求。
3．2．4試運行結束后______天內，組織人員和乙方人員一起組成驗收小組，并安排場地和設備，進行_______軟件試運行的驗收工作。
3．2．5
a．甲方定期做好系統數據備份，并對備份數據進行妥善保管。
b．甲方在應用過程中發現軟件出現異常，應及時與乙方取得聯系，并記錄當前故障現象，便于乙方作出診斷。
c．甲方在乙方服務人員服務完成后，配合檢查軟件系統運行是否正常，并在現場服務請求單上簽字確認。
3．3乙方的責任和義務
3．3．1按照本合同所規定的時間完成甲方相關人員的培訓和_______系統軟件安裝、調試及數據初始化，并與甲方一起組成驗收小組進行驗收。
3 ．3．2對甲方_______進行一年內免費的軟件升級、服務、培訓、技術支持。
3．3．3無償向甲方提供相應的軟件使用文檔，包括《操作手冊》，并保證上述文檔的清晰、完整和正確。
3．3．4乙方對甲方在使用用友軟件過程中，因設備故障、操作失誤等造成的數據丟失、利潤或營業額損失或費用增加，以及因不按正常操作規范使用軟件或軟件被盜、損失、損毀、誤用所造成的損失不負責任。
第四條 版權
4．1乙方擁有本_______系統軟件的版權（即著作權）。
4．2甲方擁有本_______系統軟件在本醫院（______________醫院）內部的使用權。
4．3甲方應尊重從乙方購置的應用軟件的注冊版權，遵守國家《計算機軟件保護條例》有關規定，不得以任何形式再次轉讓、租賃該軟件，并不得以任何形式或手段解密該軟件。
第五條 技術指標
5．1___________信息管理軟件______________。
一、基本情況及存在的主要問題
在計算機軟件糾紛案件審理中，權利人已經強烈地感受到，由于立法的目的原因，在有些情況下，使用《著作權法》和《計算機軟件保護條例》對計算機軟件保護，受其調整范圍的限制，對權利人的保護顯得有些不夠充分，業界的人們紛紛開始尋求和選擇更好的法律保護方式。近幾年，在一些訴訟案件中，權利人比較多地使用了商業秘密的保護方式，以求最大限度地保護自己的計算機軟件產品。這無疑是權利人法律保護意識增強的體現。但是，在調查中我們發現，如何利用商業秘密實現其保護，在審判實踐中仍然反映出很多問題。具體表現為：（一）對計算機軟件商業秘密的思想認識不夠到位；
（二）對計算機軟件商業秘密的法律界定的原則和標準不清晰；（三）對計算機軟件商業秘密的保護措施不夠得力；（四）訴訟證據不夠到位，訴訟的多，勝訴的少，訴訟成本高。
（一）對計算機軟件商業秘密的認識不夠到位
1對計算機軟件的經濟特征、技術特征及風險特征認識不足。以計算機技術為龍頭的經濟時代，軟件產業是計算機產業中的重中之重。計算機軟件產品具有以下明顯的特征：（1）經濟特征：計算機軟件產品具有高投入，高回報，開發周期短，更新速度快的特征；（2）技術特征：計算機軟件具有知識密集，競爭力極強的高科技產品，是拉動計算機和通信業等產業的龍頭產品。（3）風險性特征：計算機軟件的脆弱性。一是，表現為軟件易復制性、易傳播性。被他人復制傳播的手段、傳播的時空，無法控制。二是，表現為計算機軟件的開發對人的依賴性。無論發生那種情況，軟件開發前期的投入，瞬間就可能變成泡影，化為烏有，可能使多年經營的企業毀于一旦。
2對商業秘密與企業發展的關系認識不足。隨著市場經濟的建立與發展，企業在市場經濟中面臨的競爭越來越激烈，商業秘密成了企業生存發展的秘密武器，企業在市場經濟中日漸顯示出其特殊的競爭地位，企業商業秘密一旦受到侵犯，輕者使企業喪失競爭優勢，重則危及企業的生存。正是由于計算機軟件產品有如上所述的經濟、技術和風險等特征，使它迅速地變成為市場激烈競爭的對象。重視企業的商業秘密的保護，是提高企業競爭能力所需，是市場經濟發展所迫。
3對現有法律的保護的方式認識的還不夠充分。目前，我國對計算機軟件的保護，主要是依據《著作權法》和《計算機軟件保護條例》兩個法律調整。由于立法的目的和調整對象的限制，它的調整范圍只能以計算機軟件作品的表現形式為限，尚不能完全實現對計算機軟件深層次的保護，而且保護的力度也受到法律的限制。從法院受理的大量的計算機軟件侵權糾紛案件明顯地反映出，侵權糾紛已經不是停留在對軟件的簡單拷貝、抄襲上，而是已經更多地涉及到軟件開發中更深層次的問題，即軟件的核心技術問題，已經超出了上述法律和條例的保護范圍。
4對計算機軟件使用商業秘密保護缺乏理論研究和實踐經驗。由于在理論上缺乏研究和在實踐上又缺乏經驗，在發生糾紛訴訟到法院后，軟件權利人竟不知道如何說明和證明自己的軟件的商業秘密所在，舉證艱難，且訴訟成本很高。在有些案件中，由于軟件的權利人舉證不能或不利而無情地承擔了敗訴的法律后果。
（二）對計算機軟件商業秘密的界定的原則和標準不清晰
在訴訟中，我們發現有的權利人并不知道何為商業秘密。我國《反不正當競爭法》第10條規定，“本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”這一法律規定是界定商業秘密的基本原則和標準。從這一規定中不難看出商業秘密具有以下四個特征：一是，為公眾所知悉的客觀性；二是，能為權利人帶來經濟利益的價值性；三是，用于解決生產、經營中的現實問題的實用性；四是，權利人為防止商業秘密外泄、避免被他人知悉或竊用，必然會采取一定的保密措施。商業秘密的客觀性、價值性、實用性、主觀性構成了商業秘密的構成要件。那么計算機軟件在開發、生產銷售的過程中，各環節中商業秘密是如何體現出來的。
1計算機軟件中“不為公眾所知悉”的標準的劃分及界定。根據國家工商行政管理局1995年11月23日的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條的規定，“不為公眾所知悉”是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。“不為公眾所知悉”同時意味著該商業秘密知曉的范圍應限定為非常有限的特定人員，如果公眾周知或系公用的通用技術和經營方法等，則不是秘密。根據軟件開發特點和商業秘密的法律構成要件，一般應從技術秘密和經營秘密兩個方面來界定。第一，計算機軟件的技術秘密可以按照以下不同的標準劃分：（1）可以按照計算機軟件技術的載體劃分（其中包括紙介質、磁介質、光介質和人的大腦）。（2）可以按照計算機軟件開發、生產及銷售的不同環節劃分。因為在生產的過程中，不同的階段，有不同的秘密，且秘密有其發展的階段性和時間性。（3）可以按照秘密級別劃分。（4）也可以按照人員所掌握商業秘密的程度劃分。（5）還可以按照企業制度的管理方式劃分商業秘密。無論哪一種劃分標準或方式，其信息都是不為公眾所知悉，即只限于有限人員了解和掌握。無論哪一種劃分均應考慮以下幾個要素：計算機源程序、不同階段的開發文檔、開發人員。計算機源程序和文檔應包括：用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。計算機程序是指源程序和目標代碼。開發人員應包括：總體設計人員、程序的調試人員、測試人員。第二，計算機商業秘密的經濟信息應包括：在軟件的銷售環節中客戶名單、產銷的策略、銷售的渠道、投標中的內容和標底，還有與開發生產、經營活動有關的商業信息。
2計算機軟件能為權利人帶來經濟利益。按照《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，是指能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。商業秘密的價值性指其現在使用給權利人帶來的現實的經濟利益以及通過將來的使用而體現出來的預期經濟利益或潛在的競爭優勢。如果一項未公開的技術或經營信息不能給權利人帶來某種競爭優勢或經濟利益，就沒有秘密性，法律也沒有對之進行保護的必要。這種經濟利益既可以表現為財富的直接增加也可以表現為所需投入的減少，如在計算機軟件開發、生產及銷售的過程中，降低能耗、減少風險、避免實驗失敗或計劃重復等。同時還可以表現為競爭對手若獲取此信息，必須支付相應的代價。
3實用性。實用性是指該信息具有確定的可應用性。實用性要求商業秘密合乎使用，是能夠實際操作的信息，能夠用于解決軟件開發、生產和經營中的實際問題。沒有實用性的技術信息或經營信息不能成為商業秘密，它可以體現為程序、方法、技術、設計等。
4權利人應當采取保密措施。作為受法律保護的商業秘密，權利人為防止商業秘密外泄、避免被他人知悉或竊用，必然會采取一定的保密措施，使他人無法通過正當的途徑和方式獲得該秘密，如果權利人對其商業秘密不采取任何措施，他人都比較容易知悉，成為在公眾中廣為傳播的技術信息和經營信息，那么這個商業秘密也就不再是法律意義上的商業秘密。保密措施可以是行政措施、技術性措施或法律措施，其具體形式多種多樣，因秘密內容而異。
（三）對計算機軟件商業秘密的保護措施不夠到位
計算機軟件存在商業秘密是客觀的，特別是對商業秘密的核心技術，業界的同行們心里都非常清楚。但是，能夠自覺運用保護商業秘密的法律手段來維護自己的權益，卻顯得非常不夠。有的企業管理領導層根本就沒有保密的意識，也就沒有保密的措施，有的雖然采取了措施，但是措施不到位，保密制度不健全。在案件審理中，經常發現一些當事人因對其商業秘密未加保密措施，被法庭認為其秘密不符合商業秘密的構成要件，駁回了其訴訟請求，喪失了法律救濟的機會，造成了難以挽回的損失。如若開發者在軟件開發伊始，對計算機軟件的商業秘密就有比較明確的認識并主動采取相應的保密措施，如果一旦發生糾紛，權利人既可在不同的層面上尋求法律保護，即可以從軟件的表現形式、軟件的設計方法、軟件技術資料、源程序等不同的方面要求法律保護，還可以從技術方案上要求法律保護。由此可見，利用商業秘密實現對計算機軟件的保護，比較《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的保護更深入和完備，更有利于權利人權利的實現。
（四）計算機軟件商業秘密侵權糾紛案件中訴訟證據不到位，訴訟的多，勝訴的少。
由于權利人對計算機軟件商業秘密的認識不到位、界定不到位、保護措施不到位、訴訟證據不到位等原因，導致訴訟的多，勝訴的少的被動局面。如在訴訟中，有的權利人不知到應當向法庭提交哪些證據，把一些技術資料等同于商業秘密。因其不具備商業秘密的四個構成要件，法庭不能作為侵犯商業秘密的定案的證據。有的當事人劃不清需要保護的范圍，商業秘密界定不清，使得法庭無法審理，被法庭駁回訴訟請求；有的由于權利人缺乏對軟件證據的取證經驗，拿著自己在市場上購買對方的軟件；有的是從他人手中獲得的軟件，有的雖然通過公證處公證購買的軟件，但自行取出，自行拆封等情況。作為訴訟證據，由于缺乏證據的客觀性，法庭難于認定其證據的效率，被法庭駁回訴訟請求。出現了權利人有理難辯，有苦難言的尷尬局面。
二、對策
為了更好地保護計算機軟件這一高科技產品，提高企業市場的競爭能力，減少訴訟成本，解決上述存在的諸多問題，筆者認為，可以采取以下具體措施：
1在企業管理層建立起保密的法律意識。在軟件的工程開發的初級階段，企業的管理者就應向其內部工作人員告知商業秘密的存在，作好保守秘密的思想教育工作，使員工及早樹立起保密的意識。
2加強文檔的管理。如對文件進行編號、劃分等級，配置必要的保密、防盜設備，確保秘密文件及其所處區域的安全等。又如建立項目開發檔案，妥善保管立項論證報告、階段性開發文檔包括立項、論證、編寫、調試、測試、各階段的軟件版本及終級軟件版本等技術文檔資料。再如開發前期參數定義、模塊定義、變量的定義、各模塊之間的相互關系的文檔，源程序和目標代碼，圖表、框圖，包括紙介質的文檔也應包括磁介質如軟盤、硬盤、磁帶等和光介質的文檔。
3企業應限定知情人員的范圍，將項目分解成若干項目，嚴格分工，員工只接觸其必須完成任務的相關項目，總體方案由主要決策人員控制和把握。企業應與掌握、接觸商業秘密的關鍵人員如工程技術人員和管理人員簽訂保密協議和競業禁止協議。明確這些人員的保密義務和泄密責任；對調離或退休的知悉該秘密的人員，提醒他們履行保密義務及泄密的法律責任。在此特別需要強調指出，為了保護商業秘密，企業與員工之間一般簽訂兩種協議：保密協議和競業禁止協議。這兩種協議是有很大區別的。第一，保密的方式不同。保密協議也稱為不披露協議，指企業與員工之間簽訂的協議，它要求員工保守商業秘密，不得披露。而競業禁止協議是禁止從事競爭性的行業，它是指負有特定義務的工作人員在任職期間或離職后，在一定期間內不得從事與其任職企業有競爭的行業。第二，保密的時間范圍不同。保密協議并無時間限制，除非該商業秘密被他人突破，進入公知領域。而競業禁止協議期限一般為3至5年，并受法律的限制。第三，違約的侵害后果不同。員工違反保密協議時，對企業商業秘密的侵害是實際存在的；而競業禁止協議是對推定損害事先防范的制度，當員工違反競業禁止協議時，對企業商業秘密的侵害是推定的。筆者認為，競業禁止協議是保護商業秘密的一種更為行之有效的方法，它能對權利人的商業秘密保護起到更充分的保護作用。
4重視訴訟前的證據保全工作。由于軟件本身具有的脆弱性、易復制性、載體亦發生變化等特點，使得其證據保全與其他的保全有所不同。最好借助有經驗且熟悉計算機軟件的公證人員幫助，以提高證據的效力。
5在訴訟中應當提交的證據種類。（1）軟件開發文檔包括源程序和目標代碼程序，紙介質和磁介質中的文件應當保持一致。（2）軟件開發的原始文檔，如安裝程序、文件目錄、過程名、變量名、數據流程圖、程序框圖等、系統調用的說明、測試報告、保密措施，簽定保密協議、競業禁止協議、內部管理制度等。（3）有關請求損失賠償的證據。如若對上述所述內容能引起注意，可在訴訟中舉證時使軟件權利人處于有利的地位。
關鍵詞 計算機軟件 商業秘密 版權 專利權
中圖分類號：TP31 文獻標識碼：A
計算機軟件的知識產權的保護一直是學界不斷爭論的焦點。2001年國務院公布實施新的《計算機軟件保護條例》，第二條定義了計算機軟件。計算機軟件具有文字作品性和技術功能性雙重屬性，是知識產權保護的一種特殊的客體。一方面，計算機軟件是一種表現為源程序和目標程序的編程，可為計算機人員所讀懂；另一方面，計算機軟件具有功能性，是為解決特定問題而存在的，具有很強的功能性。于是，對于計算機軟件的知識產權保護而言，商業秘密保護作為一種消極的保護模式已逐漸摒棄，但是版權保護與專利保護卻爭論不斷。
菲律賓開辟了世界范圍內采用版權法保護計算機軟件的先例。上述已經提到，由于計算機軟件實質上是由一系列編碼寫成，對于計算機人員來說，讀取編碼信息與讀取一般文字作品在了解創作者意圖上并無不同，也正因為此，版權保護模式成為計算機軟件保護的主流。然而，隨著對計算機軟件的認識的加深，人們開始認識到對于計算機軟件版權保護的不足。版權旨在保護作品的表達方式，而非作者的思想，但對于計算機軟件而言，對其保護的真正價值卻在于版權所不予保護的思想即設計構思。一般技術人員通過閱讀他人的源代碼很輕易地就了解到作者的意圖，繼而不經創造性的勞動就能寫出功能相同卻源代碼不同的程序，從版權法上說，這不是侵權，但這卻是對權利人的極大的不公平，不利于作者的積極性和社會的創新；版權法只保護非功能性的表達，但于計算機程序而言，代碼的表達目的正是為了實用性，這樣就很難界定哪些是版權法所保護的范圍，哪些是版權法中不予保護的慣常表達。
由于功能性是對計算機軟件保護的核心，即便計算機軟件的文本也不屬于用來交流思想感情的“作品”，這種文本并不像普通作品那樣用于向人揭示和傳達算法思想，而是用于實現某種功能。當然強調程序文本的主要功能不是傳輸思想，并不是因為程序文本自身的難讀或者不可讀的特性，而是因為程序文本的最終功用性。專利法的特點就是以技術公開換取法律上一定時期壟斷權。專利法對于計算機軟件的保護范圍包括了軟件思想和表達形式，專利法的保護模式使得開發者對于自己的編程有了很高的獨占權，鼓勵創作者對產品或方法予以改進。然而，計算機軟件的專利保護模式不足之處在于，正是因為專利保護模式賦予了創作者更高的獨占權，因而不易把握專利權人與社會公眾之間的利益平衡；另外專利法對于計算機軟件從設計到思想的保護很容易使這種保護陷入對于思想的限制之中，從而阻礙社會的發展；再者專利法要求的申請客體必須是具有新穎性、創造性和實用性，而并非所有的計算機編程都具有這三性，因而要用此標準來評價計算機軟件也具有不現實的因素所在。
正是由于版權法保護模式、專利法保護模式都有各自的弊端，不能對計算機軟件予以全面地保護，因此有的學者提出用專門立法來保護計算機軟件，然而這并不是長久之策，試想每當一個新鮮事物出現，就用新的專門的法律來進行保護，那么隨著新鮮事物的不斷出現，法律將變的多么冗雜和無條理。美國在1978年在計算機軟件的保護方式上提出“二步審查法（two prongs test）”，所謂二步審查法是指在評定一項計算機程序是否可以取得專利保護時，首先審查該程序是否為純粹的數學算法，如果不是，則可以成為專利法的保護對象，如果是，則進一步審查該數學算法是否與物理部分或是制造程序有關，如果有關的話，也可以取得專利。
可以說，美國的二步審查法對于計算機軟件的專利保護具有十分重大的意義，也對我們在計算機軟件的專利保護上起到了借鑒作用――分部分保護。即，既然不能從整體上對于計算機軟件單純的版權保護或者單純的專利權保護，鑒于計算機軟件特殊的文字性與功能性的并存，可以將計算機軟件分成功能性的和文字作品性的兩個屬性部分來單獨進行保護。從既保護形式又保護內容的要求來看，版權法和專利法結合的保護模式是計算機軟件保護的最佳渠道：依靠版權法可以保護軟件的表達，依靠專利法可以保護具有創造性的設計構思。當然，對于計算機軟件的這種分開保護還只是一個理論上的設想，在司法實踐中會不會產生與理論上相吻合的結論，還有待實踐予以證明。
參考文獻
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[2] 吳漢東.知識產權法.中國政法大學出版社，2000.
一、其他國家和國際組織以及我國部分地區軟件最終用戶責任立法
1.《美國版權法》第107條有如下規定：“……，為了批評、評論、新聞報道、教學（包括用于課堂的多件復制品）、學術或研究之目的而使用版權作品的，包括制作復制品、錄音制品或以該條規定的其他方法使用作品，系合理使用，不是為侵犯版權的行為。”該條中同時規定了判斷合理使用作品要考慮的幾個因素：該使用的目的與特征，包括該使用是否具有商業性質，或是為了非營利的教學目的；該版權作品的性質；所使用的部分的質與量與版權作品作為一個整體的關系；該使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。從以上列舉的條文內容不難看出，美國版權法中關于軟件最終用戶的“合理使用”范圍要比我國新的軟件條例中規定的范圍大；在軟件最終用戶使用未經授權的軟件是否構成侵權的問題上，考慮的因素也較多。
2.日本的相關立法規定《日本著作權法》第113條中對最終用戶的侵權行為有著這樣的界定：“在商業行為中，在計算機上使用通過侵犯程序作品的著作權而制作的復制品，在業務上用于計算機的行為，只要在取得使用上述復制品的權利的根據時知道實情，即視為侵犯該著作權的行為。”簡單地說，就是主觀上明知道使用的是侵權軟件，并實施了商業性使用的客觀行為，那么軟件最終用戶的這一行為，就構成了侵權。從條文規定可以看出，《日本著作權法》將軟件侵權行為的界定延伸到了部分最終用戶，即強調最終用戶的主觀惡性以及是否以營利為目的使用未經授權的軟件，而對于明知是未經授權的軟件，最終用戶在計算機上非商業性的使用、非業務上的使用以及私人的使用，根據日本著作權法的規定并不追究侵權責任。
3.歐盟的相關立法規定歐盟制定的軟件最終用戶的法律責任的相關立法，具有代表性的是《計算機程序保護指令》。《指令》中確定的有以下幾個原則：將計算機程序視為“文學作品”；充分保護合法用戶的利益；不影響其他法律對計算機程序的保護。《指令》第七條同時規定了軟件使用的侵權責任界限。成員國應在國內法中規定適當的措施來制裁下列行為：第一，明知或應知有關程序系非法復制品而加以傳播者；第二，明知或是應知有關程序是非法復制品而為營利目的占有者；第三，傳播或為營利目的占有專用于擅自破壞或回避計算機程序加密機制的設備者。從《指令》中的相關規定可以看出，軟件最終用戶使用未經授權的軟件的法律責任并沒有明確的規定，只是規定了不得以營利為目的而占有未經授權的非法軟件復制品。
4.TRIPS中的相關規定世貿組織中的《與貿易有關的知識產權協議》中第10條第1款規定：“計算機程序，不論是源代碼還是目標代碼，都應作為伯爾尼公約（1971年文本）的文學作品給予保護。”由此看出，TRIPS中的精神是把計算機程序作為一種文字作品來保護，而不是要求各國將計算機軟件作為特殊的作品加以保護。TRIPS中第11條關于軟件出租權有著如下的規定：就計算機程序而言，成員國應當規定軟件著作權人有權許可或禁止他人將其享有版權的作品原件或復印件以營利為目的商業性的對外出租。也就是說軟件著作權人對軟件享有專屬的出租權利。由此可見，TRIPS中有關計算機程序的規定，并未涉及軟件最終用戶的侵權責任問題，只是規定了將軟件作為文字作品進行保護和賦予軟件著作權人出租權。對于世界各國對于計算機軟件的保護水平，大致可以分為兩種情況：一種是將最終用戶排除在計算機軟件侵權的界限范圍內，并且在立法中也沒有明確的規定計算機軟件最終用戶的法律責任；另一種情況是將計算機軟件侵權的界限延伸至部分的最終用戶，即主觀上明知道使用的軟件為侵權軟件，并且以商業性目的使用的行為，視為侵權。由此可見，世界各國現行的著作權立法中，對于軟件最終用戶的合理使用范圍的規定，在一定程度上是相當的一致。認為個人出于非商業性或營利性的使用非法的軟件復制品，其行為并不構成侵權。
二、我國軟件最終用戶法律責任制度評析
2001年12月20日頒布，2002年1月1日起實施的《計算機軟件保護條例》中，對于用戶責任方面有著很多的規定。《條例》中第八條的六、七兩款中規定了軟件著作權人享有的新增的對于軟件的出租權和信息網絡傳播權這兩項權利，與此相對應產生的責任和義務，就是最終用戶侵犯軟件著作權人的出租權和信息網絡傳播權所要承擔的相應責任。《條例》第十六條規定的是軟件合法復制品所有人享有的權利，增加了包括根據使用的需要進行安裝、為了防止復制品損壞而制作的備份、為了把該軟件用于實際的應用環境而對軟件進行必要的修改等規定。《條例》第十七條規定的是最終用戶的合理使用軟件的范圍，但是有所縮小：“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者儲存軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬”。《條例》第十七條規定和1991年《軟件條例》第二十二條的規定相比，最終用戶的合理使用范圍被縮小了很多。《條例》第二十四條中第三款增加了故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的侵權責任，可以理解為破解需要注冊收費的軟件或是對軟件進行的反編譯等侵權行為所需承擔的法律責任。2002年10月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋中第二十一條規定的計算機軟件用戶未經許可或者超過范圍商業使用計算機軟件的，需要承擔相應的法律責任。
這一法律解釋的出臺，等于是降低了新的軟件條例中關于計算機軟件的保護水平，將最終用戶的法律責任限定在了商業性使用的范圍內。通過以上論述可以看出，我國將軟件侵權的法律責任最終界限延伸到了軟件合法復制品的非所有人和軟件非法復制品的惡意用戶身上，即行為人在不具有合法軟件的所有權的情況下私自對軟件進行功能性使用的行為，不論其是否基于商業目的，都構成侵權。當前，設法提高我國知識產權的保護水平已經成為了一種時尚。在這種盲目追求高水平的立法的大潮中，有必要冷靜下來并進行深刻的反思，做出適合我國現狀的法律。最適合的法律才是最好法律，一個國家的知識產權保護水平應當與經濟、科技、文化和社會各方面的發展水平相適應。修訂我國的軟件保護條例，在考慮國際競爭與合作的同時，必須立足我國的社會經濟發展現實，制定出一部既能保護軟件著作權人的合法權利，又能夠平衡社會公眾利益并具有可行性的法律，實現總體利益的最大化，最終推進人類文明的進步和社會的發展。
作者：焦華勤單位：南陽理工學院
30日，在市政府新聞辦公室等主辦的“北京知識產權保護狀況新聞會”上，北京市知識產權辦公會議辦公室主任、知識產權局局長劉東威表示，本市奧運知識產權保護工作已全面展開。
劉東威介紹說，全市各有關部門十分重視奧林匹克知識產權保護工作，嚴格執行奧林匹克標志保護條例。2002年至2003年，市工商局受理侵犯奧林匹克標志案件144起。
在專利保護方面，共受理各類糾紛58件，重點加強了對本市大中型商場、超市和小商品批發市場的專利商品檢查，使冒充專利商品從源頭得到了控制。在商標保護方面，市工商局加大了對假冒商標和商標侵權大要案的執法力度。2002-2003年共辦理商標侵權案件2285件，罰款904萬元，查扣物品涉案案值8078萬元，沒收銷毀假冒侵權商標標志240萬件（套），移送司法機關6人次。著作權保護方面，去年市版權局聯合有關部門制定了關于加強計算機軟件保護工作的意見，9月到12月開展歷時百天的集中打擊軟件盜版2003年專業行動———楓葉行動，使北京地區軟件市場版權秩序明顯好轉。
記者30日從北京奧組委法律事務部獲悉，為紀念《奧林匹克標志保護條例》頒布實施兩周年，奧組委將于今天上午聯合北京市工商局朝陽分局在朝陽區燕莎商場前向群眾宣傳有關奧林匹克標志保護的法律知識，并用實物現場介紹辨別真假北京奧運會紀念品的方法。
（二）作品的法律特征或者必備的條件：
1.獨創性：作品必須是作者創造性的獨立完成的成果；例：自己創作，不是抄襲或剽竊；判斷一部作品的獨創性是不容易的，獨創性標準也是很低的；相似不能說是抄襲或剽竊，翻譯同一小說，或根據同一題材寫出的小說或其他作品很可能有相似的地方。
2.可復制性：也就是能夠以一定的物質形式表現或固定下來，供他人利用；有載體：紙、錄音、錄象等；《中華人民共和國著作權法》52條規定：“本法所稱的復制，指印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄象、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或多份的行為。”
（三）作品的分類：*受保護的作品1、文字作品：指以文字、數字或書寫符號創作的作品。符號不僅僅指文字，還指速記、電訊、數字、點字等。有些作品雖然表現為文字符號，但實際上并非文字的組合，而是文字的藝術內涵，如：書法并非文字作品，而是美術作品。是不是文字作品首先要考慮它的獨創性，名字做商標：啊仔。會議通知、啟事、請柬、電話簿，都不受保護。但如果設計有獨到之處，有了獨創性而受到保護。
2、口述作品：以口頭語言即席創作作品：演說、講課、辯論等；如前所述（條例2.2）英美法等國家不承認口頭作品，因沒有表現的載體。例：陶令不知何處去，桃花園里可耕田。
3、音樂作品；指以符號、數字或其他記號創作以旋律表現其內容的作品：樂譜、交響樂、進行曲、歌曲等。例：《洪湖》。
2、戲劇：指話劇、歌劇、戲曲供舞臺演出的作品；5、曲藝作品；指以連續動作、姿態、表情表現的作品；戲劇、曲藝作品有時也當作文字作品，如：劇本。
6、舞蹈作品：指將賦予美感的一連串的動作、姿勢編在一起供一人或多人跳舞的作品；一指舞譜，二指已錄制舞蹈音像制品。
7、美術作品：指以線條、顏色創作富有美感形象的作品。1）純美術作品（繪畫、書法）；2）實用工藝美術：如：戲劇服裝、家具以及帶有圖案的制品等。美術作品同樣有一個獨創性的文體：8、攝影作品：指借助器械，在感光材料上記錄客觀物體形象的藝術作品：如人物照片、風景照片、藝術攝影。藝術攝影的版權問題。
9、電影、電視、錄象作品：10、工程設計、產品設計圖及其說明：工程或產品的外觀設計或模型屬美術作品，或工業外觀設計，不列此類。
