時(shí)間：2022-10-18 05:51:05
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
（一）涉及認(rèn)定違法侵權(quán)行為的法律責(zé)任
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的顯著特點(diǎn)之一，就是其規(guī)范的侵權(quán)行為大多由法律的具體條文直接規(guī)定；在法律規(guī)定涉及侵權(quán)的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的同時(shí)，也規(guī)定了各類的侵權(quán)行為。我國(guó)專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法都是如此。我國(guó)軟件保護(hù)條例也不例外。與一般民事法律相應(yīng)規(guī)定比較，前者規(guī)定得范圍小且具體；后者則規(guī)定得寬泛，較抽象。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定的涉及違法侵權(quán)行為的法律責(zé)任，在該條例第二十三條和第二十四條。
軟件條例第二十三條規(guī)定，除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》或者本條例另有規(guī)定外，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：（一）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，發(fā)表或者登記其軟件的；（二）將他人軟件作為自己的軟件發(fā)表或者登記的；（三）未經(jīng)合作者許可，將與他人合作開發(fā)的軟件作為自己?jiǎn)为?dú)完成的軟件發(fā)表或者登記的；（四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；（五）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，修改、翻譯其軟件的；（六）其他侵犯軟件著作權(quán)的行為。
軟件條例第二十四條規(guī)定，除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任：（一）復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的；（二）向公眾發(fā)行、出租、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件的；（三）故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的；（四）故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的；（五）轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的。有前款第（一）項(xiàng)或者第（二）項(xiàng)行為的，可以并處每件100元或者貨值金額5倍以下的罰款；有前款第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)或者第（五）項(xiàng)行為的，可以并處5萬(wàn)元以下的罰款。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十三條與第二十四條法律責(zé)任的設(shè)置是不同的，第二十四條規(guī)定的行為除承擔(dān)民事責(zé)任外，同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，可以承擔(dān)罰款等行政責(zé)任。觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。軟件條例此條第二款規(guī)定中的“損害社會(huì)公共利益”，在實(shí)踐中還需要有個(gè)便于操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
（二）涉及軟件出版者、制作者、發(fā)行者、出租者的法律責(zé)任
所謂出版者，是指將軟件作品編輯加工后，通過(guò)復(fù)制等手段制作復(fù)制品向公眾發(fā)行的自然人或者法人等。現(xiàn)代意義上的出版包括編、印（復(fù)制、錄制）、發(fā)等三個(gè)環(huán)節(jié)，所以出版的含義應(yīng)當(dāng)包括發(fā)行過(guò)程中的一切行為。比如以出售、出租等形式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件等行為，應(yīng)當(dāng)屬于出版者的行為。但是對(duì)于軟件行業(yè)來(lái)說(shuō)，其出版、制作、發(fā)行和出租各個(gè)階段又可以由不同的民事主體進(jìn)行，將這些行為都?xì)w結(jié)為出版并不利于區(qū)分實(shí)踐中存在的相互獨(dú)立的不同行為和不同行為人的不同責(zé)任。又鑒于計(jì)算機(jī)軟件的特殊性，軟件保護(hù)條例也界定了制作者的地位與法律義務(wù)。這就是說(shuō)，軟件保護(hù)條例分別界定了涉及軟件的出版、制作、發(fā)行和出租者的法律責(zé)任。
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十八條規(guī)定，軟件復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，或者軟件復(fù)制品的發(fā)行者、出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。軟件保護(hù)條例該條規(guī)定的法源，是來(lái)自我國(guó)著作權(quán)法第五十二條的規(guī)定。著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。這些法律和法規(guī)的規(guī)定，都是事先為出版者、制作者、發(fā)行者、出租者等設(shè)置一定的法律義務(wù)。當(dāng)這些義務(wù)未被履行時(shí)，這些行為主體就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。這樣就解決了在司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的難題，即當(dāng)行為人以不知所出版、發(fā)行等的作品為侵權(quán)品為理由抗辯時(shí)舉證責(zé)任到底由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)的問(wèn)題。按照這些新的法律規(guī)定，當(dāng)行為人所出版制作等的作品為侵權(quán)品時(shí)，行為人應(yīng)當(dāng)證明其出版制作等的作品有合法授權(quán)或者合法來(lái)源，如果證明不能或者不實(shí)，就由出版者等行為人承擔(dān)法律責(zé)任。這些規(guī)定無(wú)疑對(duì)保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益具有十分重要的意義。
（三）涉及復(fù)制品持有人的法律責(zé)任
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條使用了軟件復(fù)制品持有人的概念。條例起草人的目的是要解決軟件最終用戶的法律責(zé)任問(wèn)題，但是恰恰在這里就引起了很大的爭(zhēng)議。軟件條例第三十條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。該條規(guī)定引出了以下幾個(gè)問(wèn)題：
關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件；版權(quán)；著作權(quán)；保護(hù)
中圖分類號(hào)：TP393.08 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-0992（2011）04-0236-01
隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展，計(jì)算機(jī)程序，也就是我們平常所說(shuō)的軟件也獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件市場(chǎng)也發(fā)生了巨大的變化，計(jì)算機(jī)軟件的價(jià)值也受到了人們更多的重視，因?yàn)檐浖３?huì)帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。對(duì)于如何充分利用法律武器保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，一直是人們關(guān)注和研究的熱門話題。
一、我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)條例
1.計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)條例
在1991年，我國(guó)了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，（下稱《條例》）該條例中對(duì)“計(jì)算機(jī)軟件”所作的界定同時(shí)考慮了我國(guó)軟件開發(fā)的實(shí)際與國(guó)際上通常的意見，并與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織所下的定義在原則上保持了一致。但是隨著改革的深化和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《條例》的不少規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)工作的需要。在《著作權(quán)法》修訂后，國(guó)務(wù)院于2001年12月20日審議通過(guò)了新的《條例》，自2002年1月1日起實(shí)施。《條例》規(guī)定定義如下：
本條例所稱計(jì)算機(jī)軟件（以下簡(jiǎn)稱軟件），是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。
（一）計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌贰?/p>
（二）文檔，是指用來(lái)描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開況、測(cè)試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說(shuō)明書、流程圖、用戶手冊(cè)等。
（三）軟件開發(fā)者，是指實(shí)際組織開發(fā)、直接進(jìn)行開發(fā)，并對(duì)開發(fā)完成的軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨(dú)立完成軟件開發(fā)，并對(duì)軟件承擔(dān)責(zé)任的自然人。
（四）軟件著作權(quán)人，是指依照本條例的規(guī)定，對(duì)軟件享有著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織。
計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的主體，即軟件著作人，是指依照《條例》規(guī)定，對(duì)軟件享有著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織。根據(jù)《條例》規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織對(duì)其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)。外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的軟件首先在中國(guó)境內(nèi)發(fā)行的，依照本條例享有著作權(quán)。外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者依照中國(guó)參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本條例保護(hù)。
2.計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)條例分析
在新條例中，對(duì)版權(quán)的保護(hù)延伸到了最終用戶領(lǐng)域。也就是說(shuō)，任何侵權(quán)的單位和個(gè)人都將受到法律的制裁，甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。在筆者看來(lái)，對(duì)最終用戶追究法律責(zé)任，早在1991年6月4日的原條例中就有規(guī)定，并不是新條例中的新規(guī)定。它已經(jīng)存在了十幾年。所以不能說(shuō)它超前了。而且由軟件的技術(shù)特性決定了它不同于其他知識(shí)產(chǎn)品，它復(fù)制起來(lái)太容易了。因此，為了維護(hù)廠家的經(jīng)濟(jì)利益，發(fā)展我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)，就必須加強(qiáng)立法及懲罰力度。只有在保護(hù)軟件產(chǎn)權(quán)不受侵害的前提下，才能給我國(guó)的中小企業(yè)提供公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，才能提高他們的競(jìng)爭(zhēng)力。
二、計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)問(wèn)題的相關(guān)法律思考
鑒于計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，各國(guó)逐漸加強(qiáng)了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)。目前，計(jì)算機(jī)軟件可以享有多種法律保護(hù)手段，但是對(duì)于大多數(shù)的軟件而言，一般都能得到是著作權(quán)法保護(hù)。因此，著作權(quán)法儼然是保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的最普遍、最主要的一種法律形式。它主要有以下優(yōu)點(diǎn)：
（1）、計(jì)算機(jī)軟件具有的“作品性”使其易于成為著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象
計(jì)算機(jī)軟件具有的表現(xiàn)形式以及其易復(fù)制性，都與傳統(tǒng)意義上的“作品”極為相似，就連侵犯軟件權(quán)利的方式也主要是復(fù)制、抄襲等，因此計(jì)算機(jī)軟件被納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍是一件自然的、合理的事情。
（2）、軟件可以自動(dòng)獲得著作權(quán)法的保護(hù)
著作權(quán)法的自動(dòng)保護(hù)原則，使得軟件不需要經(jīng)過(guò)申請(qǐng)等法律程序，就可以得到保護(hù)，節(jié)約了軟件開發(fā)者的時(shí)間和成本。
（3）、利用著作權(quán)法保護(hù)軟件有利于計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展中的各種權(quán)利的平衡
由于著作權(quán)只保護(hù)軟件的表達(dá)或表現(xiàn)形式，而不保護(hù)思想、方法及功能等計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)涵，為其他軟件開發(fā)者利用、借鑒已有的軟件思想去開發(fā)新軟件提供了方便之門，有利于軟件的創(chuàng)新、優(yōu)化和發(fā)展，同時(shí)避免了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的“過(guò)度”保護(hù)。“表達(dá)與思想分離的原則”對(duì)維持計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展中“保護(hù)”與“創(chuàng)新”的平衡起到了重要作用，對(duì)整個(gè)軟件技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有特殊的意義。
（4）、著作權(quán)保護(hù)更好的適應(yīng)了計(jì)算機(jī)軟件的國(guó)際化
隨著信息全球化趨勢(shì)的加大，計(jì)算機(jī)軟件也日漸呈現(xiàn)出其國(guó)際化的特點(diǎn)。世界各國(guó)普遍建立了著作權(quán)制度，而且例如《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》等國(guó)際條約也吸引了眾多國(guó)家和地區(qū)的加入。因此，計(jì)算機(jī)軟件比較容易獲得國(guó)際化的著作權(quán)保護(hù)。
三、結(jié)論
在知識(shí)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，整個(gè)社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入了信息時(shí)代。對(duì)計(jì)算機(jī)軟件這項(xiàng)在人類科技與經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著重要作用的高科技技術(shù)應(yīng)該加大保護(hù)力度，以一種更加實(shí)用、更加開放的思想觀念去考慮計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)問(wèn)題，在全國(guó)乃至全世界建立全面良好的法律環(huán)境以促進(jìn)和保護(hù)軟件產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。為了加強(qiáng)對(duì)軟件的法律保護(hù)，專門立法對(duì)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)整極具現(xiàn)實(shí)意義。目前，針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專門的立法保護(hù)，已經(jīng)成為了國(guó)際上致力于計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)人士的又一選擇。雖然這種保護(hù)方式同當(dāng)今世界的軟件保護(hù)的情勢(shì)不甚一致，但是從長(zhǎng)久角度看，專門立法應(yīng)該是計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的必然。希望更多的學(xué)者關(guān)注計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)問(wèn)題，使計(jì)算機(jī)軟件得到更加充分、全面、有效的保護(hù)，為整個(gè)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展保駕護(hù)航。
參考文獻(xiàn)：
[1]黃勤南.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.中央廣播電視大學(xué)出版社 2003年7月
1世界有關(guān)條約和協(xié)議對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的相關(guān)規(guī)定
關(guān)貿(mào)總協(xié)定于1994年通過(guò)了《與世界貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，規(guī)定將以原代碼或以目標(biāo)碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序作為文字作品進(jìn)行保護(hù)，各成員國(guó)應(yīng)對(duì)計(jì)算機(jī)程序提供版權(quán)保護(hù)。同時(shí)協(xié)議規(guī)定技術(shù)領(lǐng)域中發(fā)明只要具有新穎性、創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應(yīng)用，均可申請(qǐng)獲得專利。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織通過(guò)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》也規(guī)定了不論計(jì)算機(jī)程序均應(yīng)作為文學(xué)作品受到保護(hù)，而不論其表達(dá)方式或表達(dá)形式如何。兩個(gè)《協(xié)議》和《條約》使得國(guó)際計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)保護(hù)的標(biāo)誰(shuí)和依據(jù)得到統(tǒng)一。
2美國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)
(一)版權(quán)法的保護(hù)
美國(guó)國(guó)會(huì)1976年在其司法委員會(huì)報(bào)告中首次指出計(jì)算機(jī)程序和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)包括在文學(xué)作品中。為適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，美國(guó)又于1998年頒布了《數(shù)字化千年版權(quán)法案》，具體規(guī)定了軟件著作權(quán)人享有的各項(xiàng)權(quán)利。美國(guó)版權(quán)法還規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的期限為作者終生加死后勸年。對(duì)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的救濟(jì)方式包括禁令，沒收侵權(quán)物品，損害賠償及附加利潤(rùn)賠償，法定賠償，承擔(dān)訴訟費(fèi)和律師費(fèi)等以及刑事處罰。
(二)專利法的保護(hù)
1981年，美國(guó)最高法院確定了用專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的合法性。同時(shí)，1981年修訂的《專利審查指南》規(guī)定只要一項(xiàng)計(jì)算機(jī)軟件不是純數(shù)學(xué)算法，都能受到專利法的保護(hù)。九十年代中期，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院連續(xù)判決了數(shù)件關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件專利的案件，均遵循了Diehr案的判例，推動(dòng)了美國(guó)計(jì)算機(jī)軟件可專利性的發(fā)展。美國(guó)專利商標(biāo)局于1996年最的《對(duì)計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明的審查指南》對(duì)計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明的審查標(biāo)誰(shuí)作了詳細(xì)規(guī)定。
3歐盟對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)
(一)版權(quán)法的保護(hù)
歐盟成員國(guó)均是《伯爾尼條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》兩個(gè)主要版權(quán)公約的成員國(guó)。歐共體成員國(guó)英國(guó)、法國(guó)、丹麥等在80年代中期開始陸續(xù)修改版權(quán)法，將計(jì)算機(jī)程序納入版權(quán)法保護(hù)的范圍。1991年歐共體正式公布了《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》，要求各成員國(guó)在1993年之前落實(shí)指令所規(guī)定的保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的共同措施。指令中有關(guān)計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的協(xié)調(diào)措施主要有五個(gè)方面的內(nèi)容:原創(chuàng)性的定義、作者權(quán)、專有權(quán)的范圍、保護(hù)期限以及反向工程。
(二)專利法的保護(hù)
2001年，歐洲專利局在《審查指南》中指出具有技術(shù)價(jià)值的計(jì)算機(jī)程序可以受專利法的保護(hù)。2003年，歐洲議會(huì)通過(guò)了修改后的《以計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明的可專利性指令》，使得計(jì)算機(jī)軟件在一定條件下具有可專利性。然而荷蘭和波蘭相繼表示不再支持該決議，2005年7月6日，歐盟在其官方網(wǎng)站宣布，歐洲議會(huì)全體會(huì)議以648票對(duì)14票的絕對(duì)多數(shù)否定了討論已久的軟件專利指令。
4日本對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)
(一)版權(quán)法的保護(hù)
1970年5月6日舊本頒布了《版權(quán)法》，后又進(jìn)行了兩次修訂。日本原有的《版權(quán)法》保護(hù)的作品范圍并沒單獨(dú)列出計(jì)算機(jī)軟件。1982年12月6日東京地方法院通過(guò)案件裁決，肯定了軟件程序作為著作的性質(zhì)。此后，文化廳、通產(chǎn)省分別組織了研究委員會(huì)，著手探討今后應(yīng)采取的政策，并確定了修改版權(quán)法進(jìn)行保護(hù)和采取特別立法進(jìn)行保護(hù)的動(dòng)向。1985年6月，日本國(guó)會(huì)通過(guò)并頒布了著作權(quán)法修正案，把計(jì)算機(jī)程序單獨(dú)列為“計(jì)算機(jī)程序作品”，從而正式將其列為著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。
(二)專利法的保護(hù)
1975年，日本特許廳頒布了《計(jì)算機(jī)程序發(fā)明的審查基誰(shuí)之一》，規(guī)定了計(jì)算機(jī)軟件可作為方法專利申請(qǐng)。后特許廳于1997年新修訂的《與計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)的發(fā)明審查指南》中將專利申請(qǐng)的范圍明確為存有資料的計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)或計(jì)算機(jī)程序的計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)。2002年日本的《發(fā)明專利法》又確定計(jì)算機(jī)程序存儲(chǔ)在物理媒介上將不再是獲得專利保護(hù)的必要條件，同時(shí)規(guī)定禁止未經(jīng)授權(quán)從網(wǎng)上下載已受專利保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件。著作權(quán)法現(xiàn)已被絕大多數(shù)國(guó)家作為保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的主要方式，但專利法在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件上也發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，規(guī)定了計(jì)算機(jī)軟件可作為專利予以保護(hù)，從而進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)。值得我國(guó)借鑒。
二.我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)現(xiàn)狀
計(jì)算機(jī)軟件是我國(guó)著作權(quán)保護(hù)客體之一。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條明確規(guī)定本法所稱的作品包括計(jì)算機(jī)軟件。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)于1991年6月頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，其第二條規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序及其文檔。至此，我國(guó)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的法律正式誕生，中國(guó)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律體系走向完備化。在保護(hù)期限上，我國(guó)把軟件著作權(quán)的保護(hù)期定為25年，可申請(qǐng)續(xù)展25年，但最長(zhǎng)不超過(guò)50年。?我國(guó)專利法也對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行了保護(hù)，只需要其計(jì)算機(jī)軟件是技術(shù)性的。此外，國(guó)家工商行政管理局于1998年的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定(修訂)》中規(guī)定，商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息兩類。技術(shù)信息比如關(guān)鍵性數(shù)據(jù)算法模型、程序組成結(jié)構(gòu)等等。軟件銷售過(guò)程中也牽涉到許多商業(yè)秘密，如軟件的流程圖、設(shè)計(jì)說(shuō)明、源程序等等，以上信息均可以作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。
三.我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)制度的缺陷及立法建議
我們分析了雙方爭(zhēng)執(zhí)最大的扣扣保鏢軟件的法律屬性問(wèn)題，試圖明確外掛的含義、種類與范圍。需要說(shuō)明的是，由于本次爭(zhēng)議技術(shù)與法律問(wèn)題交織，此次報(bào)告只能對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行分析，技術(shù)問(wèn)題需要由權(quán)威技術(shù)部門作出結(jié)論。
何為外掛？
就法律角度而言，需要明確的問(wèn)題包括但不限于以下幾個(gè)方面：(1)如何認(rèn)識(shí)外掛的基本屬性？外掛是否只存在于網(wǎng)游領(lǐng)域？是否所有的外掛都違法？(2)外掛違法的性質(zhì)如何認(rèn)定？(3)如何判斷扣扣保鏢的合法性？
維基百科對(duì)外掛的界定為：“外掛是指在計(jì)算機(jī)中，一系列為一個(gè)更大的應(yīng)用軟件程序添加特定的功能集的軟件組件”。由于外掛軟件具有讓第三方開發(fā)人員能夠創(chuàng)建軟件擴(kuò)展應(yīng)用功能，減少應(yīng)用程序的大小，提高應(yīng)用程序的性能，因此外掛軟件在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域大量存在。
在我國(guó)，外掛是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)尤其是游戲玩家的專門術(shù)語(yǔ)，通常與作弊相連，在執(zhí)法與司法活動(dòng)中也有使用。但是，究竟什么是外掛，其范圍有多廣，我國(guó)法律的規(guī)定一直非常模糊。結(jié)合技術(shù)特征分析，在我國(guó)成文法中，所謂外掛，應(yīng)是指那些通過(guò)在權(quán)利人軟件中嵌入新軟件或程序的手段，違反《著作權(quán)法》第四十七條第(六)、(七)項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第(三)、(四)項(xiàng)的行為。從現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，所有未經(jīng)權(quán)利人許可，破壞權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品的技術(shù)保護(hù)措施或者改變權(quán)利管理電子信息的行為(即所有的外掛)，均屬違法行為。
當(dāng)然，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在許多軟件保護(hù)法律明確授權(quán)范圍之外的所謂良性外掛程序。這些外掛程序既方便了廣大的網(wǎng)絡(luò)使用者，也無(wú)害于軟件權(quán)利人，并且還促進(jìn)了技術(shù)的不斷進(jìn)步。對(duì)于這些可以稱之為“合理不合法”的現(xiàn)象，是國(guó)家未來(lái)制定、修改網(wǎng)絡(luò)相關(guān)法律時(shí)需要重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域，需要在法律中增設(shè)良性外掛與惡性外掛的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這些當(dāng)然不在本報(bào)告的討論范圍之內(nèi)，扣扣保鏢由于侵犯了權(quán)利人的合法權(quán)利，也不可能歸入良性外掛的范疇。
外掛是否違法
根據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條以及《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》第二條的規(guī)定，軟件違法行為可能引發(fā)三種結(jié)果，分別是民事侵權(quán)(違法)、行政違法與刑事犯罪。可見，判斷外掛的違法性，存在民事、行政與刑事三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，有三種可能的救濟(jì)途徑。
判斷外掛的民事違法性標(biāo)準(zhǔn)非常明確，只要符合《著作權(quán)法》第四十七條第(六)、(七)項(xiàng)，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條(三)、(四)項(xiàng)規(guī)定的條件，即構(gòu)成民事侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。當(dāng)然，如何判斷是否故意避開或者破壞技術(shù)措施，或者是否故意刪除或者改變權(quán)利管理電子信息，需要借助一定的技術(shù)手段進(jìn)行證明，不是單純的法律問(wèn)題。
如果軟件民事侵權(quán)行為成立，同時(shí)又損害公共利益的，根據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條以及《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》第二條的規(guī)定，則構(gòu)成行政違法，著作權(quán)行政管理部門應(yīng)予以行政制裁并采取法律規(guī)定的相應(yīng)措施。由于公共利益是一個(gè)彈性很大的概念，在某些案件中，判斷是否存在公共利益，可能會(huì)是一個(gè)很困難的過(guò)程。但是，在本次爭(zhēng)議中，由于爭(zhēng)議雙方都擁有數(shù)量龐大的用戶，爭(zhēng)議的社會(huì)影響廣泛，存在公共利益應(yīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。一旦判斷民事侵權(quán)可以成立，政府管理機(jī)關(guān)其實(shí)應(yīng)更迅速介入，積極發(fā)揮政府監(jiān)管作用，有效保護(hù)消費(fèi)者與社會(huì)利益，維護(hù)市場(chǎng)正常競(jìng)爭(zhēng)秩序。
由于扣扣保鏢特別針對(duì)QQ開發(fā)，只對(duì)QQ發(fā)生作用，并通過(guò)將自己的主要功能模塊加載到QQ運(yùn)行進(jìn)程，攔截QQ進(jìn)程的系統(tǒng)，修改QQ軟件客戶端，改變QQ軟件部分功能，因此，可以說(shuō)扣扣保鏢完全符合國(guó)際上對(duì)于外掛程序嵌入特征的一般界定。根據(jù)上述對(duì)我國(guó)法律規(guī)定的分析，只要有堅(jiān)實(shí)的技術(shù)分析為基礎(chǔ)，能夠證明其故意避開或者破壞QQ軟件的技術(shù)措施，或者故意刪除或者改變QQ軟件的權(quán)利管理電子信息，從法律上論證扣扣保鏢構(gòu)成民事侵權(quán)或者行政違法都并不太難。
外掛的國(guó)際處罰慣例
為了使那些被稱為著作權(quán)保護(hù)系統(tǒng)和技術(shù)措施的技術(shù)真正實(shí)現(xiàn)對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，各國(guó)立法和國(guó)際公約都規(guī)定了對(duì)規(guī)避和破壞保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施行為的懲罰措施。各締約國(guó)立法也相應(yīng)規(guī)定了對(duì)規(guī)避和破壞保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施行為的懲罰措施。
美國(guó)國(guó)會(huì)于1998年10月通過(guò)了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》。該法第1201條區(qū)分了兩種類型的技術(shù)措施：一種是“訪問(wèn)控制措施”，即通過(guò)設(shè)置口令等手段限制他人閱讀、欣賞文學(xué)藝術(shù)作品或運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件；另一種是“保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利措施”，即防止對(duì)作品進(jìn)行非法復(fù)制、發(fā)行等的技術(shù)措施。該法規(guī)定任何人不得制造進(jìn)口、向公眾提供、或非法買賣任何可構(gòu)成下列三種情形之一的技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)施、部件或零件：(1)主要的設(shè)計(jì)或制造目的是為了規(guī)避“訪問(wèn)控制措施”或“著作權(quán)保護(hù)措施”；(2)除了以上目的之外，僅具有有限的商業(yè)用途；(3)由明知其將被用于規(guī)避技術(shù)措施的人銷售。而扣扣保鏢提供令無(wú)需付費(fèi)的普通用戶獲得付費(fèi)QQ會(huì)員專屬的去廣告功能，實(shí)質(zhì)屬于對(duì)QQ客戶端會(huì)員特權(quán)服務(wù)功能的破解，明顯屬于第一種的“訪問(wèn)控制措施”，應(yīng)予以禁止。
計(jì)算機(jī)字庫(kù)是否受我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域一個(gè)尚未有定論的問(wèn)題。日前，北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)北京北大方正電子有限公司（簡(jiǎn)稱方正公司）訴濰坊文星科技開發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱文星公司）、北京南宸電子技術(shù)有限公司（簡(jiǎn)稱南宸公司）侵犯美術(shù)作品著作權(quán)和計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案作出一審判決，確定計(jì)算機(jī)字庫(kù)受著作權(quán)法和計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的保護(hù)，并依法判令兩家公司立即停止復(fù)制、發(fā)行《文星2000字處理系統(tǒng)V3.1》軟件的侵權(quán)行為，賠償經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)，并在《計(jì)算機(jī)世界》上公開致歉。據(jù)悉，這是我國(guó)首例計(jì)算機(jī)字庫(kù)著作權(quán)侵權(quán)案。
2001年4月27日，方正公司開發(fā)完成的方正蘭亭軟件V4.0首次發(fā)表，并于2002年9月3日取得國(guó)家版權(quán)局頒發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書。方正蘭亭是多款TrueType格式的GBK字庫(kù)的集成，其中，包含有方正公司主張文星公司侵犯其著作權(quán)的12款GBK字庫(kù)，每個(gè)字庫(kù)中包含有21003個(gè)字。2003年8月11日，方正公司向一中院提出鑒定申請(qǐng)，要求法院委托有關(guān)部門對(duì)方正公司登記的方正蘭亭V4.0與其公證購(gòu)買的文星2000V3.1中的GBK字庫(kù)進(jìn)行對(duì)比鑒定。2004年2月5日，中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)作出鑒定報(bào)告，鑒定結(jié)論為：通過(guò)從方正字庫(kù)和文星字庫(kù)對(duì)應(yīng)字體中各抽取102個(gè)相同漢字進(jìn)行比較，方正公司《方正蘭亭字庫(kù)GBK編碼V4.00》字庫(kù)中的“報(bào)宋字體（Fzbsk.ttf）”、“仿宋字體（Fzfsk.ttf）”等分別與文星公司《文星2000字處理系統(tǒng)V3.1》字庫(kù)中的“報(bào)宋字體（Wxbs.ttf）”、“仿宋字體（Wxfs.ttf）”等共12款字體的坐標(biāo)相同或基本相同，字型重合或者基本重合。
方正公司訴稱，文星公司通過(guò)非法手段在其《文星2000字處理系統(tǒng)V3.1》軟件（簡(jiǎn)稱文星2000）中，盜取了方正公司獨(dú)立開發(fā)完成的《方正蘭亭字庫(kù)V4.0》（簡(jiǎn)稱方正蘭亭）中12個(gè)字庫(kù)的核心技術(shù)，并在全國(guó)范圍內(nèi)大規(guī)模非法制售上述軟件，侵犯了其著作權(quán)，并造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失。另外，南宸公司非法銷售該軟件的行為同樣也構(gòu)成了對(duì)其著作權(quán)的侵犯。
然而，文星公司卻認(rèn)為自己沒有侵權(quán)，其稱本公司開發(fā)的文星2000早于方正公司的方正蘭亭，且方正公司曾非法拷貝過(guò)文星公司的軟件，其未侵犯方正的著作權(quán)，而是方正的行為嚴(yán)重侵害了其公司的名譽(yù)權(quán)，并提起反訴，要求方正賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬(wàn)元。
一中院審理后認(rèn)為，方正公司投入了大量的智力創(chuàng)作，創(chuàng)作完成了方正蘭亭V4.0計(jì)算機(jī)字庫(kù)，其智力勞動(dòng)成果應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。該字庫(kù)中的字型是方正公司獨(dú)立創(chuàng)作完成的文字的數(shù)字化表現(xiàn)形式，是由線條構(gòu)成的具有審美意義的平面造型藝術(shù)作品，屬于我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品，受我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。同時(shí)，由各個(gè)文字的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和指令構(gòu)成的字庫(kù)可以被計(jì)算機(jī)執(zhí)行，屬于我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定的計(jì)算機(jī)軟件，受該條例的保護(hù)。文星公司未經(jīng)方正許可，在其復(fù)制、發(fā)行的文星2000V3.1中，不僅復(fù)制了方正蘭亭V4.0中上述12款字庫(kù)的字型，而且使用了12款字庫(kù)的數(shù)據(jù)坐標(biāo)和指令程序，其行為構(gòu)成對(duì)方正公司美術(shù)作品著作權(quán)和計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵犯，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。文星公司提出的TrueType為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)字庫(kù)格式以及印刷字體為社會(huì)共享資源的主張，因其未能提供相關(guān)證據(jù)，不能成立。南宸公司銷售的文星2000V3.1軟件產(chǎn)品來(lái)源于文星公司，對(duì)軟件版權(quán)不負(fù)有審查責(zé)任，不必承擔(dān)法律責(zé)任。
正義網(wǎng)·孫月丹 郭京霞
論文計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)原因策略
論文摘要計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)作為一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代具有巨大的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)潛力。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的今天，社會(huì)已經(jīng)全面進(jìn)入信息時(shí)代，信息和技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在計(jì)算機(jī)軟件上表現(xiàn)的尤為突出。計(jì)算機(jī)軟件作為人類創(chuàng)造性的聰明成果，其產(chǎn)權(quán)保護(hù)新問(wèn)題已經(jīng)成為了當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容之一。文章主要通過(guò)典型案例深入探究造成計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的多種原因，并針對(duì)性地提出預(yù)防及保護(hù)辦法。
一、引言
你的電腦是否曾經(jīng)提醒過(guò)你摘要：您是盜版軟件的受害者。但是對(duì)此提醒似乎大部分的人都不以為然，甚至有的人覺得不僅不是受害者還是受益者。仔細(xì)計(jì)算一下你的電腦里的操作軟件，有多少是盜版，盜版WindowsXP、盜版殺毒軟件、盜版MicrosoftOffice……因?yàn)槟阆硎芰肆畠r(jià)的盜版軟件帶來(lái)的便利。可是你有沒有想過(guò)自己侵犯了軟件企業(yè)的權(quán)益。
2005年9月，西寧某公司未經(jīng)北京北大方正電子有限公司許可，在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)的一臺(tái)兼容機(jī)上安裝了盜版的方正軟件系統(tǒng)。西寧某廠在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的激光照排機(jī)主控制電腦上安裝了方正軟件系統(tǒng)，據(jù)調(diào)查，該軟件信息窗口處有使用膠版作業(yè)的記錄。2006年2月21日，北京北大方正電子有限公司以西寧某公司、西寧某廠的上述行為嚴(yán)重侵犯該公司的著作權(quán)為由，向西寧市中級(jí)人民法院提訟，請(qǐng)求西寧某公司和某廠停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。
QQ的軟件著作權(quán)是由騰訊控股有限公司所有，然而教師陳壽福對(duì)QQ做出的多項(xiàng)改動(dòng)得到了許多用戶的喜愛。這些改動(dòng)包括攔截正版QQ的廣告，但他卻為了自己牟利而在珊瑚蟲版上捆綁了其他網(wǎng)絡(luò)公司的一些廣告和垃圾信息。騰迅最早在2002年就曾指控陳壽福侵犯其軟件著作權(quán)，并警告后者停止傳播珊瑚蟲QQ。而陳壽福也有所行動(dòng)。他設(shè)計(jì)出一種非侵入性的軟件補(bǔ)丁讓自己的程序成為獨(dú)立的軟件，并能夠在同一臺(tái)電腦上和騰迅QQ并列運(yùn)行。但到了2003年，他又開始對(duì)外提供珊瑚蟲QQ。到了2006年，面對(duì)珊瑚蟲QQ受歡迎程度呈有增無(wú)減的趨向，騰迅以侵犯其軟件著作權(quán)為由將陳壽福告上法庭，并索賠人民幣50萬(wàn)元（折合6.8萬(wàn)美元）。這場(chǎng)官司以騰迅勝訴告終，法院判陳壽福賠償騰迅10萬(wàn)元，而后者也服從判決繳納了賠款。而2007年8月初，騰迅向其總部所在的深圳警方報(bào)案，8月16日陳壽福被拘留。騰迅所稱，陳壽福侵犯了騰迅的著作權(quán)并以此非法牟利。目前，此案還未有定論。
二、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的原因分析
1、軟件登記不被重視
按照我國(guó)頒布實(shí)施的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，軟件著作權(quán)登記采取自愿原則，登記和否不影響其開發(fā)完成的軟件著作權(quán)產(chǎn)生和軟件著作權(quán)的商業(yè)運(yùn)作。由于登記并不影響實(shí)際權(quán)利的享有，故很多企業(yè)認(rèn)為軟件是否進(jìn)行登記并不重要。然而，登記最大的功能就是對(duì)權(quán)利的公示性。而且由于軟件著作權(quán)程序不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)，其存在方式是以虛擬數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)中，易丟失，因此，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)軟件著作權(quán)的登記工作，可以減輕在侵權(quán)訴訟中的權(quán)屬舉證責(zé)任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業(yè)的運(yùn)營(yíng)成本。
一方面，軟件登記機(jī)關(guān)在軟件著作權(quán)登記的具體工作中，按照我國(guó)保護(hù)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)，并參照有關(guān)軟件技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)在軟件登記申請(qǐng)中的法律關(guān)系和技術(shù)狀態(tài)出現(xiàn)的“顯而易見”的新問(wèn)題進(jìn)行必要的審查，努力做到將軟件著作權(quán)糾紛隱患消除在萌芽狀態(tài)，以減少軟件著作權(quán)糾紛；另一方面,企業(yè)在遭遇軟件著作權(quán)侵權(quán)的情況下，作為軟件著作權(quán)的權(quán)利人，有舉證證實(shí)權(quán)利所有的義務(wù)。在軟件著作權(quán)沒有登記的情況下，企業(yè)需要將軟件獨(dú)立研發(fā)的原始資料全部以及研發(fā)的最初時(shí)間等呈現(xiàn)出來(lái)才能證實(shí)自己系正當(dāng)權(quán)利人。而有時(shí)由于時(shí)間新問(wèn)題或企業(yè)對(duì)資料保管上存在缺漏，導(dǎo)致軟件開發(fā)的原始資料丟失，此時(shí)要主張自己是軟件著作權(quán)人，就比較困難，從而導(dǎo)致侵權(quán)訴訟的敗訴。而在已經(jīng)進(jìn)行了軟件著作權(quán)登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權(quán)人無(wú)需對(duì)權(quán)利所屬再行舉證，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由對(duì)方提供相反的證據(jù)，從而降低了訴訟風(fēng)險(xiǎn)。
2、合同約定不夠明確
軟件著作權(quán)使用許可合同是指軟件著作權(quán)人在軟件著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)授權(quán)他人在合同規(guī)定的條件、范圍和時(shí)間內(nèi)使用其軟件，并通過(guò)這種授權(quán)而獲得報(bào)酬的合同。許可使用方式主要包括摘要：獨(dú)占許可、獨(dú)家許可、普通許可。企業(yè)在簽訂軟件著作權(quán)使用許可合同中易忽略對(duì)使用方式、使用的權(quán)利范圍進(jìn)行明確約定。如企業(yè)原本意圖簽訂獨(dú)占許可合同，而未對(duì)使用方式進(jìn)行明確約定，使得軟件著作權(quán)人又將該軟件許可他人使用，導(dǎo)致企業(yè)支付了軟件使用費(fèi)后所生產(chǎn)的產(chǎn)品不具有市場(chǎng)獨(dú)立性，失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。另外對(duì)于約定使用的權(quán)利范圍不明確，由于現(xiàn)行法律規(guī)定，在軟件著作權(quán)使用許可中，對(duì)于合同中未作約定的權(quán)利，被許可方不得使用，故在軟件著作權(quán)許可使用合同中，應(yīng)對(duì)被許可的權(quán)利進(jìn)行列明，否則很輕易在使用過(guò)程中造成權(quán)利受限或構(gòu)成侵權(quán)。
3、實(shí)質(zhì)性權(quán)利保護(hù)遭遇忽略
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十條規(guī)定摘要：本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或數(shù)學(xué)概念等。因此，軟件著作權(quán)的保護(hù)并不能制止以不同方式表達(dá)同一構(gòu)思的實(shí)質(zhì)侵權(quán)。對(duì)于以不同方式表達(dá)同一構(gòu)思的實(shí)質(zhì)侵權(quán)如何保護(hù)，目前企業(yè)界尚不明了。非凡是在目前利用反向工程獲取軟件結(jié)構(gòu)一般不認(rèn)定為侵犯軟件著作權(quán)的情況下，為防止此類侵權(quán)，企業(yè)應(yīng)將用于特定產(chǎn)品的軟件和企業(yè)硬件產(chǎn)品相結(jié)合，申請(qǐng)專利保護(hù)，軟件一旦和產(chǎn)品硬件結(jié)合，在產(chǎn)品申請(qǐng)專利的情況下，對(duì)于軟件也就可以通過(guò)專利進(jìn)行保護(hù)。如此，對(duì)軟件就可以達(dá)到強(qiáng)保護(hù)的目的。
4、保密辦法不夠嚴(yán)密
軟件反向工程是指將他人的目標(biāo)代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過(guò)程。雖然目前對(duì)于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理新問(wèn)題理論界尚存在爭(zhēng)論。但在我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)明確對(duì)于通過(guò)反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構(gòu)成侵權(quán)的。但同時(shí)規(guī)定摘要：“當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”這里實(shí)際指的是對(duì)軟件作為商業(yè)秘密保護(hù)的闡述。但很多時(shí)候，企業(yè)軟件通常作為產(chǎn)品推向市場(chǎng)，市場(chǎng)的公開化導(dǎo)致獲取產(chǎn)品途徑正當(dāng)化，此時(shí)，要防止他人通過(guò)反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過(guò)技術(shù)加密行為來(lái)進(jìn)行。我市目前軟件企業(yè)產(chǎn)品推向公開化市場(chǎng)的并不多，主要是為特定企業(yè)定制軟件，另外很多企業(yè)為自身生產(chǎn)的需要，也有自行開發(fā)的軟件。對(duì)此，企業(yè)一要加強(qiáng)內(nèi)部軟件的保密度，盡量減少非正當(dāng)途徑獲取軟件的幾率，同時(shí)也不能完全依靠于對(duì)軟件的商業(yè)秘密保護(hù)。對(duì)于軟件本身，更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)技術(shù)加密手段，即使在他人通過(guò)不正當(dāng)途徑獲取軟件時(shí)，增加其反向工程的難度，減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，降低企業(yè)軟件開發(fā)投資風(fēng)險(xiǎn)。
5、法律保護(hù)亟待完善
目前對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式主要包括專利保護(hù)、版權(quán)（著作權(quán)）、商業(yè)秘密保護(hù)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)和商標(biāo)保護(hù)。而在我國(guó)，主要通過(guò)《著作權(quán)法》實(shí)施對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)，同時(shí)我國(guó)出臺(tái)了專門的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，以專門立法的形式加強(qiáng)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)，在我國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)體系中很少涉及。其中專利保護(hù)僅指我國(guó)專利局1993年的《專利審查指南》中的規(guī)定摘要：涉及計(jì)算機(jī)程序本身或者數(shù)學(xué)方法本身的發(fā)明專利申請(qǐng)不能授予專利。同時(shí)又指出，假如一件含有計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的主題能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個(gè)完整的技術(shù)方案，就不能僅僅因?yàn)樵搶＠暾?qǐng)含有計(jì)算機(jī)程序而不授予專利權(quán)。而商標(biāo)保護(hù)是指軟件產(chǎn)品商品化后通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)防止盜版軟件的發(fā)行、出售等。
三、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的策略
根據(jù)多宗計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件的判例，再結(jié)合我國(guó)目前保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件各種法律的欠缺和不完善，在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件方面應(yīng)從以下方面注重。
1、重視軟件登記，加強(qiáng)識(shí)別能力
軟件使用包括企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，也包括企業(yè)通過(guò)購(gòu)買或被許可使用他人軟件。對(duì)于企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，需要注重的是，由于軟件著作權(quán)的非唯一性，其他軟件開發(fā)者通過(guò)獨(dú)立研發(fā)可以研發(fā)出和權(quán)利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權(quán)并不沖突，可以同時(shí)并存。此時(shí)，企業(yè)要做好著作權(quán)備案登記工作或保存好原始開發(fā)資料，防止在使用過(guò)程中被他人指認(rèn)侵權(quán)，做好軟件登記工作，減少侵權(quán)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于企業(yè)購(gòu)買他人軟件使用過(guò)程中，主要是做好防盜版工作，如上所述，企業(yè)應(yīng)通過(guò)正當(dāng)途徑購(gòu)買軟件，并保存好購(gòu)買軟件的正規(guī)發(fā)票。同時(shí)加強(qiáng)企業(yè)采購(gòu)人員對(duì)正版和盜版軟件的識(shí)別能力，降低企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。另外企業(yè)在簽訂軟件許可使用合同中，應(yīng)明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權(quán)利范圍、使用地域范圍和使用期限，對(duì)于利用被許可軟件再行開發(fā)出新成果的歸屬雙方也可事先進(jìn)行約定。
2、重視自我保護(hù)，加強(qiáng)軟件加密
就企業(yè)軟件管理而言，第一，加強(qiáng)對(duì)軟件產(chǎn)品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對(duì)于核心技術(shù)人員，因?qū)τ谲浖幕驹怼?gòu)思等并不受軟件著作權(quán)的保護(hù)，因此，員工的流失必然存在對(duì)軟件著作權(quán)實(shí)質(zhì)侵權(quán)的威脅。因此，企業(yè)應(yīng)盡量保證技術(shù)核心人員的穩(wěn)定性。對(duì)其工作期間所開發(fā)的軟件（包括自由開發(fā)軟件）應(yīng)明確約定歸企業(yè)所有，并設(shè)立相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)制度。
對(duì)于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對(duì)于能夠和企業(yè)硬件產(chǎn)品結(jié)合的軟件，盡量和產(chǎn)品一起申請(qǐng)專利保護(hù)。第三，對(duì)推向市場(chǎng)的軟件產(chǎn)品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，通過(guò)實(shí)施品牌戰(zhàn)略加強(qiáng)對(duì)軟件產(chǎn)品的保護(hù)。
3、重視法律維權(quán)，加強(qiáng)侵權(quán)舉證
當(dāng)企業(yè)不可避免地遭碰到計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛時(shí)，如何適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行舉證，成為訴訟勝敗的關(guān)鍵點(diǎn)。企業(yè)遭遇侵權(quán)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)提供作為權(quán)利人的證據(jù)，軟件著作權(quán)進(jìn)行登記的重要性也就在這里體現(xiàn)了。由于登記的公示性，只要沒有相反的證據(jù)，軟件著作權(quán)的登記人就是理所當(dāng)然的著作權(quán)人。對(duì)于沒有登記的軟件著作權(quán)，權(quán)利人可以提供軟件源程序、軟件首次開發(fā)完成的時(shí)間等證據(jù)證實(shí)自己是著作權(quán)人。其次，需要舉證的就是侵權(quán)事實(shí)的存在。對(duì)于這一塊舉證，企業(yè)通常存在難度。因?yàn)橐话闱謾?quán)發(fā)生地都不在企業(yè)控制范圍內(nèi)，企業(yè)也沒有相應(yīng)的適當(dāng)途徑能夠進(jìn)入侵權(quán)地。對(duì)于盜版軟件銷售中侵權(quán)行為的取證，可采用三種方式。
甲方：__________________________
乙方：__________________________
??依據(jù)甲方的需求，并本著平等互利的原則，甲乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，就甲方的醫(yī)院管理信息系統(tǒng)（以下簡(jiǎn)稱_______系統(tǒng)）的應(yīng)用軟件工程簽訂本合同。
第一條 適用法律
1．1本合同適用法律為：《中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法》、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》及《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》等有關(guān)國(guó)家法律法規(guī)。
1．2上述文件時(shí)間有不一致時(shí)，以日期在后的文件為準(zhǔn)。
第二條 合同范圍
2．1乙方負(fù)責(zé)完成甲方的_______軟件系統(tǒng)。涵蓋的范圍_______系統(tǒng)軟件安裝、調(diào)試和對(duì)整個(gè)_______系統(tǒng)的技術(shù)支持、服務(wù)與培訓(xùn)等工作。
2．2產(chǎn)品內(nèi)容（價(jià)格見附頁(yè)）
第三條 責(zé)任和義務(wù)
3．1雙方共同責(zé)任
嚴(yán)格根據(jù)本協(xié)議實(shí)施本項(xiàng)目的內(nèi)容，并協(xié)商解決合作中出現(xiàn)的有爭(zhēng)議的問(wèn)題。
3．2甲方的責(zé)任和義務(wù)
3．2．1按本合同的付款條款支付所需款項(xiàng)。
3．2．2負(fù)責(zé)項(xiàng)目中的領(lǐng)導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)工作。
3．2．3提供場(chǎng)地、人員、相關(guān)設(shè)備、必要的文檔資料和數(shù)據(jù)，協(xié)助乙方做好_______系統(tǒng)的實(shí)施工作，并且甲方運(yùn)行用友醫(yī)院管理信息系統(tǒng)的設(shè)備環(huán)境，應(yīng)滿足軟件對(duì)運(yùn)行環(huán)境的基本要求。
3．2．4試運(yùn)行結(jié)束后______天內(nèi)，組織人員和乙方人員一起組成驗(yàn)收小組，并安排場(chǎng)地和設(shè)備，進(jìn)行_______軟件試運(yùn)行的驗(yàn)收工作。
3．2．5
a．甲方定期做好系統(tǒng)數(shù)據(jù)備份，并對(duì)備份數(shù)據(jù)進(jìn)行妥善保管。
b．甲方在應(yīng)用過(guò)程中發(fā)現(xiàn)軟件出現(xiàn)異常，應(yīng)及時(shí)與乙方取得聯(lián)系，并記錄當(dāng)前故障現(xiàn)象，便于乙方作出診斷。
c．甲方在乙方服務(wù)人員服務(wù)完成后，配合檢查軟件系統(tǒng)運(yùn)行是否正常，并在現(xiàn)場(chǎng)服務(wù)請(qǐng)求單上簽字確認(rèn)。
3．3乙方的責(zé)任和義務(wù)
3．3．1按照本合同所規(guī)定的時(shí)間完成甲方相關(guān)人員的培訓(xùn)和_______系統(tǒng)軟件安裝、調(diào)試及數(shù)據(jù)初始化，并與甲方一起組成驗(yàn)收小組進(jìn)行驗(yàn)收。
3 ．3．2對(duì)甲方_______進(jìn)行一年內(nèi)免費(fèi)的軟件升級(jí)、服務(wù)、培訓(xùn)、技術(shù)支持。
3．3．3無(wú)償向甲方提供相應(yīng)的軟件使用文檔，包括《操作手冊(cè)》，并保證上述文檔的清晰、完整和正確。
3．3．4乙方對(duì)甲方在使用用友軟件過(guò)程中，因設(shè)備故障、操作失誤等造成的數(shù)據(jù)丟失、利潤(rùn)或營(yíng)業(yè)額損失或費(fèi)用增加，以及因不按正常操作規(guī)范使用軟件或軟件被盜、損失、損毀、誤用所造成的損失不負(fù)責(zé)任。
第四條 版權(quán)
4．1乙方擁有本_______系統(tǒng)軟件的版權(quán)（即著作權(quán)）。
4．2甲方擁有本_______系統(tǒng)軟件在本醫(yī)院（______________醫(yī)院）內(nèi)部的使用權(quán)。
4．3甲方應(yīng)尊重從乙方購(gòu)置的應(yīng)用軟件的注冊(cè)版權(quán)，遵守國(guó)家《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》有關(guān)規(guī)定，不得以任何形式再次轉(zhuǎn)讓、租賃該軟件，并不得以任何形式或手段解密該軟件。
第五條 技術(shù)指標(biāo)
5．1___________信息管理軟件______________。
一、基本情況及存在的主要問(wèn)題
在計(jì)算機(jī)軟件糾紛案件審理中，權(quán)利人已經(jīng)強(qiáng)烈地感受到，由于立法的目的原因，在有些情況下，使用《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)，受其調(diào)整范圍的限制，對(duì)權(quán)利人的保護(hù)顯得有些不夠充分，業(yè)界的人們紛紛開始尋求和選擇更好的法律保護(hù)方式。近幾年，在一些訴訟案件中，權(quán)利人比較多地使用了商業(yè)秘密的保護(hù)方式，以求最大限度地保護(hù)自己的計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品。這無(wú)疑是權(quán)利人法律保護(hù)意識(shí)增強(qiáng)的體現(xiàn)。但是，在調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，如何利用商業(yè)秘密實(shí)現(xiàn)其保護(hù)，在審判實(shí)踐中仍然反映出很多問(wèn)題。具體表現(xiàn)為：（一）對(duì)計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的思想認(rèn)識(shí)不夠到位；
（二）對(duì)計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的法律界定的原則和標(biāo)準(zhǔn)不清晰；（三）對(duì)計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的保護(hù)措施不夠得力；（四）訴訟證據(jù)不夠到位，訴訟的多，勝訴的少，訴訟成本高。
（一）對(duì)計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的認(rèn)識(shí)不夠到位
1對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的經(jīng)濟(jì)特征、技術(shù)特征及風(fēng)險(xiǎn)特征認(rèn)識(shí)不足。以計(jì)算機(jī)技術(shù)為龍頭的經(jīng)濟(jì)時(shí)代，軟件產(chǎn)業(yè)是計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)中的重中之重。計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品具有以下明顯的特征：（1）經(jīng)濟(jì)特征：計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品具有高投入，高回報(bào)，開發(fā)周期短，更新速度快的特征；（2）技術(shù)特征：計(jì)算機(jī)軟件具有知識(shí)密集，競(jìng)爭(zhēng)力極強(qiáng)的高科技產(chǎn)品，是拉動(dòng)計(jì)算機(jī)和通信業(yè)等產(chǎn)業(yè)的龍頭產(chǎn)品。（3）風(fēng)險(xiǎn)性特征：計(jì)算機(jī)軟件的脆弱性。一是，表現(xiàn)為軟件易復(fù)制性、易傳播性。被他人復(fù)制傳播的手段、傳播的時(shí)空，無(wú)法控制。二是，表現(xiàn)為計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)對(duì)人的依賴性。無(wú)論發(fā)生那種情況，軟件開發(fā)前期的投入，瞬間就可能變成泡影，化為烏有，可能使多年經(jīng)營(yíng)的企業(yè)毀于一旦。
2對(duì)商業(yè)秘密與企業(yè)發(fā)展的關(guān)系認(rèn)識(shí)不足。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展，企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中面臨的競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越激烈，商業(yè)秘密成了企業(yè)生存發(fā)展的秘密武器，企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中日漸顯示出其特殊的競(jìng)爭(zhēng)地位，企業(yè)商業(yè)秘密一旦受到侵犯，輕者使企業(yè)喪失競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，重則危及企業(yè)的生存。正是由于計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品有如上所述的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和風(fēng)險(xiǎn)等特征，使它迅速地變成為市場(chǎng)激烈競(jìng)爭(zhēng)的對(duì)象。重視企業(yè)的商業(yè)秘密的保護(hù)，是提高企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)能力所需，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所迫。
3對(duì)現(xiàn)有法律的保護(hù)的方式認(rèn)識(shí)的還不夠充分。目前，我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，主要是依據(jù)《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》兩個(gè)法律調(diào)整。由于立法的目的和調(diào)整對(duì)象的限制，它的調(diào)整范圍只能以計(jì)算機(jī)軟件作品的表現(xiàn)形式為限，尚不能完全實(shí)現(xiàn)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件深層次的保護(hù)，而且保護(hù)的力度也受到法律的限制。從法院受理的大量的計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案件明顯地反映出，侵權(quán)糾紛已經(jīng)不是停留在對(duì)軟件的簡(jiǎn)單拷貝、抄襲上，而是已經(jīng)更多地涉及到軟件開發(fā)中更深層次的問(wèn)題，即軟件的核心技術(shù)問(wèn)題，已經(jīng)超出了上述法律和條例的保護(hù)范圍。
4對(duì)計(jì)算機(jī)軟件使用商業(yè)秘密保護(hù)缺乏理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。由于在理論上缺乏研究和在實(shí)踐上又缺乏經(jīng)驗(yàn)，在發(fā)生糾紛訴訟到法院后，軟件權(quán)利人竟不知道如何說(shuō)明和證明自己的軟件的商業(yè)秘密所在，舉證艱難，且訴訟成本很高。在有些案件中，由于軟件的權(quán)利人舉證不能或不利而無(wú)情地承擔(dān)了敗訴的法律后果。
（二）對(duì)計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的界定的原則和標(biāo)準(zhǔn)不清晰
在訴訟中，我們發(fā)現(xiàn)有的權(quán)利人并不知道何為商業(yè)秘密。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定，“本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。”這一法律規(guī)定是界定商業(yè)秘密的基本原則和標(biāo)準(zhǔn)。從這一規(guī)定中不難看出商業(yè)秘密具有以下四個(gè)特征：一是，為公眾所知悉的客觀性；二是，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的價(jià)值性；三是，用于解決生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的實(shí)用性；四是，權(quán)利人為防止商業(yè)秘密外泄、避免被他人知悉或竊用，必然會(huì)采取一定的保密措施。商業(yè)秘密的客觀性、價(jià)值性、實(shí)用性、主觀性構(gòu)成了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。那么計(jì)算機(jī)軟件在開發(fā)、生產(chǎn)銷售的過(guò)程中，各環(huán)節(jié)中商業(yè)秘密是如何體現(xiàn)出來(lái)的。
1計(jì)算機(jī)軟件中“不為公眾所知悉”的標(biāo)準(zhǔn)的劃分及界定。根據(jù)國(guó)家工商行政管理局1995年11月23日的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定，“不為公眾所知悉”是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。“不為公眾所知悉”同時(shí)意味著該商業(yè)秘密知曉的范圍應(yīng)限定為非常有限的特定人員，如果公眾周知或系公用的通用技術(shù)和經(jīng)營(yíng)方法等，則不是秘密。根據(jù)軟件開發(fā)特點(diǎn)和商業(yè)秘密的法律構(gòu)成要件，一般應(yīng)從技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密兩個(gè)方面來(lái)界定。第一，計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)秘密可以按照以下不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分：（1）可以按照計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的載體劃分（其中包括紙介質(zhì)、磁介質(zhì)、光介質(zhì)和人的大腦）。（2）可以按照計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)、生產(chǎn)及銷售的不同環(huán)節(jié)劃分。因?yàn)樵谏a(chǎn)的過(guò)程中，不同的階段，有不同的秘密，且秘密有其發(fā)展的階段性和時(shí)間性。（3）可以按照秘密級(jí)別劃分。（4）也可以按照人員所掌握商業(yè)秘密的程度劃分。（5）還可以按照企業(yè)制度的管理方式劃分商業(yè)秘密。無(wú)論哪一種劃分標(biāo)準(zhǔn)或方式，其信息都是不為公眾所知悉，即只限于有限人員了解和掌握。無(wú)論哪一種劃分均應(yīng)考慮以下幾個(gè)要素：計(jì)算機(jī)源程序、不同階段的開發(fā)文檔、開發(fā)人員。計(jì)算機(jī)源程序和文檔應(yīng)包括：用自然語(yǔ)言或者形式化語(yǔ)言所編寫的文字資料和圖表，描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開況、測(cè)試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計(jì)說(shuō)明書、流程圖、用戶手冊(cè)等。計(jì)算機(jī)程序是指源程序和目標(biāo)代碼。開發(fā)人員應(yīng)包括：總體設(shè)計(jì)人員、程序的調(diào)試人員、測(cè)試人員。第二，計(jì)算機(jī)商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)信息應(yīng)包括：在軟件的銷售環(huán)節(jié)中客戶名單、產(chǎn)銷的策略、銷售的渠道、投標(biāo)中的內(nèi)容和標(biāo)底，還有與開發(fā)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的商業(yè)信息。
2計(jì)算機(jī)軟件能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。按照《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，是指能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。商業(yè)秘密的價(jià)值性指其現(xiàn)在使用給權(quán)利人帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益以及通過(guò)將來(lái)的使用而體現(xiàn)出來(lái)的預(yù)期經(jīng)濟(jì)利益或潛在的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。如果一項(xiàng)未公開的技術(shù)或經(jīng)營(yíng)信息不能給權(quán)利人帶來(lái)某種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或經(jīng)濟(jì)利益，就沒有秘密性，法律也沒有對(duì)之進(jìn)行保護(hù)的必要。這種經(jīng)濟(jì)利益既可以表現(xiàn)為財(cái)富的直接增加也可以表現(xiàn)為所需投入的減少，如在計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)、生產(chǎn)及銷售的過(guò)程中，降低能耗、減少風(fēng)險(xiǎn)、避免實(shí)驗(yàn)失敗或計(jì)劃重復(fù)等。同時(shí)還可以表現(xiàn)為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手若獲取此信息，必須支付相應(yīng)的代價(jià)。
3實(shí)用性。實(shí)用性是指該信息具有確定的可應(yīng)用性。實(shí)用性要求商業(yè)秘密合乎使用，是能夠?qū)嶋H操作的信息，能夠用于解決軟件開發(fā)、生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)中的實(shí)際問(wèn)題。沒有實(shí)用性的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息不能成為商業(yè)秘密，它可以體現(xiàn)為程序、方法、技術(shù)、設(shè)計(jì)等。
4權(quán)利人應(yīng)當(dāng)采取保密措施。作為受法律保護(hù)的商業(yè)秘密，權(quán)利人為防止商業(yè)秘密外泄、避免被他人知悉或竊用，必然會(huì)采取一定的保密措施，使他人無(wú)法通過(guò)正當(dāng)?shù)耐緩胶头绞将@得該秘密，如果權(quán)利人對(duì)其商業(yè)秘密不采取任何措施，他人都比較容易知悉，成為在公眾中廣為傳播的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，那么這個(gè)商業(yè)秘密也就不再是法律意義上的商業(yè)秘密。保密措施可以是行政措施、技術(shù)性措施或法律措施，其具體形式多種多樣，因秘密內(nèi)容而異。
（三）對(duì)計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的保護(hù)措施不夠到位
計(jì)算機(jī)軟件存在商業(yè)秘密是客觀的，特別是對(duì)商業(yè)秘密的核心技術(shù)，業(yè)界的同行們心里都非常清楚。但是，能夠自覺運(yùn)用保護(hù)商業(yè)秘密的法律手段來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益，卻顯得非常不夠。有的企業(yè)管理領(lǐng)導(dǎo)層根本就沒有保密的意識(shí)，也就沒有保密的措施，有的雖然采取了措施，但是措施不到位，保密制度不健全。在案件審理中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)一些當(dāng)事人因?qū)ζ渖虡I(yè)秘密未加保密措施，被法庭認(rèn)為其秘密不符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，駁回了其訴訟請(qǐng)求，喪失了法律救濟(jì)的機(jī)會(huì)，造成了難以挽回的損失。如若開發(fā)者在軟件開發(fā)伊始，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)秘密就有比較明確的認(rèn)識(shí)并主動(dòng)采取相應(yīng)的保密措施，如果一旦發(fā)生糾紛，權(quán)利人既可在不同的層面上尋求法律保護(hù)，即可以從軟件的表現(xiàn)形式、軟件的設(shè)計(jì)方法、軟件技術(shù)資料、源程序等不同的方面要求法律保護(hù)，還可以從技術(shù)方案上要求法律保護(hù)。由此可見，利用商業(yè)秘密實(shí)現(xiàn)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，比較《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的保護(hù)更深入和完備，更有利于權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
（四）計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件中訴訟證據(jù)不到位，訴訟的多，勝訴的少。
由于權(quán)利人對(duì)計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的認(rèn)識(shí)不到位、界定不到位、保護(hù)措施不到位、訴訟證據(jù)不到位等原因，導(dǎo)致訴訟的多，勝訴的少的被動(dòng)局面。如在訴訟中，有的權(quán)利人不知到應(yīng)當(dāng)向法庭提交哪些證據(jù)，把一些技術(shù)資料等同于商業(yè)秘密。因其不具備商業(yè)秘密的四個(gè)構(gòu)成要件，法庭不能作為侵犯商業(yè)秘密的定案的證據(jù)。有的當(dāng)事人劃不清需要保護(hù)的范圍，商業(yè)秘密界定不清，使得法庭無(wú)法審理，被法庭駁回訴訟請(qǐng)求；有的由于權(quán)利人缺乏對(duì)軟件證據(jù)的取證經(jīng)驗(yàn)，拿著自己在市場(chǎng)上購(gòu)買對(duì)方的軟件；有的是從他人手中獲得的軟件，有的雖然通過(guò)公證處公證購(gòu)買的軟件，但自行取出，自行拆封等情況。作為訴訟證據(jù)，由于缺乏證據(jù)的客觀性，法庭難于認(rèn)定其證據(jù)的效率，被法庭駁回訴訟請(qǐng)求。出現(xiàn)了權(quán)利人有理難辯，有苦難言的尷尬局面。
二、對(duì)策
為了更好地保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件這一高科技產(chǎn)品，提高企業(yè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)能力，減少訴訟成本，解決上述存在的諸多問(wèn)題，筆者認(rèn)為，可以采取以下具體措施：
1在企業(yè)管理層建立起保密的法律意識(shí)。在軟件的工程開發(fā)的初級(jí)階段，企業(yè)的管理者就應(yīng)向其內(nèi)部工作人員告知商業(yè)秘密的存在，作好保守秘密的思想教育工作，使員工及早樹立起保密的意識(shí)。
2加強(qiáng)文檔的管理。如對(duì)文件進(jìn)行編號(hào)、劃分等級(jí)，配置必要的保密、防盜設(shè)備，確保秘密文件及其所處區(qū)域的安全等。又如建立項(xiàng)目開發(fā)檔案，妥善保管立項(xiàng)論證報(bào)告、階段性開發(fā)文檔包括立項(xiàng)、論證、編寫、調(diào)試、測(cè)試、各階段的軟件版本及終級(jí)軟件版本等技術(shù)文檔資料。再如開發(fā)前期參數(shù)定義、模塊定義、變量的定義、各模塊之間的相互關(guān)系的文檔，源程序和目標(biāo)代碼，圖表、框圖，包括紙介質(zhì)的文檔也應(yīng)包括磁介質(zhì)如軟盤、硬盤、磁帶等和光介質(zhì)的文檔。
3企業(yè)應(yīng)限定知情人員的范圍，將項(xiàng)目分解成若干項(xiàng)目，嚴(yán)格分工，員工只接觸其必須完成任務(wù)的相關(guān)項(xiàng)目，總體方案由主要決策人員控制和把握。企業(yè)應(yīng)與掌握、接觸商業(yè)秘密的關(guān)鍵人員如工程技術(shù)人員和管理人員簽訂保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。明確這些人員的保密義務(wù)和泄密責(zé)任；對(duì)調(diào)離或退休的知悉該秘密的人員，提醒他們履行保密義務(wù)及泄密的法律責(zé)任。在此特別需要強(qiáng)調(diào)指出，為了保護(hù)商業(yè)秘密，企業(yè)與員工之間一般簽訂兩種協(xié)議：保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。這兩種協(xié)議是有很大區(qū)別的。第一，保密的方式不同。保密協(xié)議也稱為不披露協(xié)議，指企業(yè)與員工之間簽訂的協(xié)議，它要求員工保守商業(yè)秘密，不得披露。而競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議是禁止從事競(jìng)爭(zhēng)性的行業(yè)，它是指負(fù)有特定義務(wù)的工作人員在任職期間或離職后，在一定期間內(nèi)不得從事與其任職企業(yè)有競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)。第二，保密的時(shí)間范圍不同。保密協(xié)議并無(wú)時(shí)間限制，除非該商業(yè)秘密被他人突破，進(jìn)入公知領(lǐng)域。而競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議期限一般為3至5年，并受法律的限制。第三，違約的侵害后果不同。員工違反保密協(xié)議時(shí)，對(duì)企業(yè)商業(yè)秘密的侵害是實(shí)際存在的；而競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議是對(duì)推定損害事先防范的制度，當(dāng)員工違反競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議時(shí)，對(duì)企業(yè)商業(yè)秘密的侵害是推定的。筆者認(rèn)為，競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議是保護(hù)商業(yè)秘密的一種更為行之有效的方法，它能對(duì)權(quán)利人的商業(yè)秘密保護(hù)起到更充分的保護(hù)作用。
4重視訴訟前的證據(jù)保全工作。由于軟件本身具有的脆弱性、易復(fù)制性、載體亦發(fā)生變化等特點(diǎn)，使得其證據(jù)保全與其他的保全有所不同。最好借助有經(jīng)驗(yàn)且熟悉計(jì)算機(jī)軟件的公證人員幫助，以提高證據(jù)的效力。
5在訴訟中應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)種類。（1）軟件開發(fā)文檔包括源程序和目標(biāo)代碼程序，紙介質(zhì)和磁介質(zhì)中的文件應(yīng)當(dāng)保持一致。（2）軟件開發(fā)的原始文檔，如安裝程序、文件目錄、過(guò)程名、變量名、數(shù)據(jù)流程圖、程序框圖等、系統(tǒng)調(diào)用的說(shuō)明、測(cè)試報(bào)告、保密措施，簽定保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議、內(nèi)部管理制度等。（3）有關(guān)請(qǐng)求損失賠償?shù)淖C據(jù)。如若對(duì)上述所述內(nèi)容能引起注意，可在訴訟中舉證時(shí)使軟件權(quán)利人處于有利的地位。
關(guān)鍵詞 計(jì)算機(jī)軟件 商業(yè)秘密 版權(quán) 專利權(quán)
中圖分類號(hào)：TP31 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)一直是學(xué)界不斷爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。2001年國(guó)務(wù)院公布實(shí)施新的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，第二條定義了計(jì)算機(jī)軟件。計(jì)算機(jī)軟件具有文字作品性和技術(shù)功能性雙重屬性，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種特殊的客體。一方面，計(jì)算機(jī)軟件是一種表現(xiàn)為源程序和目標(biāo)程序的編程，可為計(jì)算機(jī)人員所讀懂；另一方面，計(jì)算機(jī)軟件具有功能性，是為解決特定問(wèn)題而存在的，具有很強(qiáng)的功能性。于是，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，商業(yè)秘密保護(hù)作為一種消極的保護(hù)模式已逐漸摒棄，但是版權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)卻爭(zhēng)論不斷。
菲律賓開辟了世界范圍內(nèi)采用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的先例。上述已經(jīng)提到，由于計(jì)算機(jī)軟件實(shí)質(zhì)上是由一系列編碼寫成，對(duì)于計(jì)算機(jī)人員來(lái)說(shuō)，讀取編碼信息與讀取一般文字作品在了解創(chuàng)作者意圖上并無(wú)不同，也正因?yàn)榇耍鏅?quán)保護(hù)模式成為計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的主流。然而，隨著對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的認(rèn)識(shí)的加深，人們開始認(rèn)識(shí)到對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的不足。版權(quán)旨在保護(hù)作品的表達(dá)方式，而非作者的思想，但對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件而言，對(duì)其保護(hù)的真正價(jià)值卻在于版權(quán)所不予保護(hù)的思想即設(shè)計(jì)構(gòu)思。一般技術(shù)人員通過(guò)閱讀他人的源代碼很輕易地就了解到作者的意圖，繼而不經(jīng)創(chuàng)造性的勞動(dòng)就能寫出功能相同卻源代碼不同的程序，從版權(quán)法上說(shuō)，這不是侵權(quán)，但這卻是對(duì)權(quán)利人的極大的不公平，不利于作者的積極性和社會(huì)的創(chuàng)新；版權(quán)法只保護(hù)非功能性的表達(dá)，但于計(jì)算機(jī)程序而言，代碼的表達(dá)目的正是為了實(shí)用性，這樣就很難界定哪些是版權(quán)法所保護(hù)的范圍，哪些是版權(quán)法中不予保護(hù)的慣常表達(dá)。
由于功能性是對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的核心，即便計(jì)算機(jī)軟件的文本也不屬于用來(lái)交流思想感情的“作品”，這種文本并不像普通作品那樣用于向人揭示和傳達(dá)算法思想，而是用于實(shí)現(xiàn)某種功能。當(dāng)然強(qiáng)調(diào)程序文本的主要功能不是傳輸思想，并不是因?yàn)槌绦蛭谋咀陨淼碾y讀或者不可讀的特性，而是因?yàn)槌绦蛭谋镜淖罱K功用性。專利法的特點(diǎn)就是以技術(shù)公開換取法律上一定時(shí)期壟斷權(quán)。專利法對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)范圍包括了軟件思想和表達(dá)形式，專利法的保護(hù)模式使得開發(fā)者對(duì)于自己的編程有了很高的獨(dú)占權(quán)，鼓勵(lì)創(chuàng)作者對(duì)產(chǎn)品或方法予以改進(jìn)。然而，計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)模式不足之處在于，正是因?yàn)閷＠Ｗo(hù)模式賦予了創(chuàng)作者更高的獨(dú)占權(quán)，因而不易把握專利權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡；另外專利法對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件從設(shè)計(jì)到思想的保護(hù)很容易使這種保護(hù)陷入對(duì)于思想的限制之中，從而阻礙社會(huì)的發(fā)展；再者專利法要求的申請(qǐng)客體必須是具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，而并非所有的計(jì)算機(jī)編程都具有這三性，因而要用此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)計(jì)算機(jī)軟件也具有不現(xiàn)實(shí)的因素所在。
正是由于版權(quán)法保護(hù)模式、專利法保護(hù)模式都有各自的弊端，不能對(duì)計(jì)算機(jī)軟件予以全面地保護(hù)，因此有的學(xué)者提出用專門立法來(lái)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，然而這并不是長(zhǎng)久之策，試想每當(dāng)一個(gè)新鮮事物出現(xiàn)，就用新的專門的法律來(lái)進(jìn)行保護(hù)，那么隨著新鮮事物的不斷出現(xiàn)，法律將變的多么冗雜和無(wú)條理。美國(guó)在1978年在計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)方式上提出“二步審查法（two prongs test）”，所謂二步審查法是指在評(píng)定一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序是否可以取得專利保護(hù)時(shí)，首先審查該程序是否為純粹的數(shù)學(xué)算法，如果不是，則可以成為專利法的保護(hù)對(duì)象，如果是，則進(jìn)一步審查該數(shù)學(xué)算法是否與物理部分或是制造程序有關(guān)，如果有關(guān)的話，也可以取得專利。
可以說(shuō)，美國(guó)的二步審查法對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)具有十分重大的意義，也對(duì)我們?cè)谟?jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)上起到了借鑒作用――分部分保護(hù)。即，既然不能從整體上對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件單純的版權(quán)保護(hù)或者單純的專利權(quán)保護(hù)，鑒于計(jì)算機(jī)軟件特殊的文字性與功能性的并存，可以將計(jì)算機(jī)軟件分成功能性的和文字作品性的兩個(gè)屬性部分來(lái)單獨(dú)進(jìn)行保護(hù)。從既保護(hù)形式又保護(hù)內(nèi)容的要求來(lái)看，版權(quán)法和專利法結(jié)合的保護(hù)模式是計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的最佳渠道：依靠版權(quán)法可以保護(hù)軟件的表達(dá)，依靠專利法可以保護(hù)具有創(chuàng)造性的設(shè)計(jì)構(gòu)思。當(dāng)然，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的這種分開保護(hù)還只是一個(gè)理論上的設(shè)想，在司法實(shí)踐中會(huì)不會(huì)產(chǎn)生與理論上相吻合的結(jié)論，還有待實(shí)踐予以證明。
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一、其他國(guó)家和國(guó)際組織以及我國(guó)部分地區(qū)軟件最終用戶責(zé)任立法
1.《美國(guó)版權(quán)法》第107條有如下規(guī)定：“……，為了批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)（包括用于課堂的多件復(fù)制品）、學(xué)術(shù)或研究之目的而使用版權(quán)作品的，包括制作復(fù)制品、錄音制品或以該條規(guī)定的其他方法使用作品，系合理使用，不是為侵犯版權(quán)的行為。”該條中同時(shí)規(guī)定了判斷合理使用作品要考慮的幾個(gè)因素：該使用的目的與特征，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是為了非營(yíng)利的教學(xué)目的；該版權(quán)作品的性質(zhì)；所使用的部分的質(zhì)與量與版權(quán)作品作為一個(gè)整體的關(guān)系；該使用對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。從以上列舉的條文內(nèi)容不難看出，美國(guó)版權(quán)法中關(guān)于軟件最終用戶的“合理使用”范圍要比我國(guó)新的軟件條例中規(guī)定的范圍大；在軟件最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)的軟件是否構(gòu)成侵權(quán)的問(wèn)題上，考慮的因素也較多。
2.日本的相關(guān)立法規(guī)定《日本著作權(quán)法》第113條中對(duì)最終用戶的侵權(quán)行為有著這樣的界定：“在商業(yè)行為中，在計(jì)算機(jī)上使用通過(guò)侵犯程序作品的著作權(quán)而制作的復(fù)制品，在業(yè)務(wù)上用于計(jì)算機(jī)的行為，只要在取得使用上述復(fù)制品的權(quán)利的根據(jù)時(shí)知道實(shí)情，即視為侵犯該著作權(quán)的行為。”簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是主觀上明知道使用的是侵權(quán)軟件，并實(shí)施了商業(yè)性使用的客觀行為，那么軟件最終用戶的這一行為，就構(gòu)成了侵權(quán)。從條文規(guī)定可以看出，《日本著作權(quán)法》將軟件侵權(quán)行為的界定延伸到了部分最終用戶，即強(qiáng)調(diào)最終用戶的主觀惡性以及是否以營(yíng)利為目的使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，而對(duì)于明知是未經(jīng)授權(quán)的軟件，最終用戶在計(jì)算機(jī)上非商業(yè)性的使用、非業(yè)務(wù)上的使用以及私人的使用，根據(jù)日本著作權(quán)法的規(guī)定并不追究侵權(quán)責(zé)任。
3.歐盟的相關(guān)立法規(guī)定歐盟制定的軟件最終用戶的法律責(zé)任的相關(guān)立法，具有代表性的是《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》。《指令》中確定的有以下幾個(gè)原則：將計(jì)算機(jī)程序視為“文學(xué)作品”；充分保護(hù)合法用戶的利益；不影響其他法律對(duì)計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)。《指令》第七條同時(shí)規(guī)定了軟件使用的侵權(quán)責(zé)任界限。成員國(guó)應(yīng)在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定適當(dāng)?shù)拇胧﹣?lái)制裁下列行為：第一，明知或應(yīng)知有關(guān)程序系非法復(fù)制品而加以傳播者；第二，明知或是應(yīng)知有關(guān)程序是非法復(fù)制品而為營(yíng)利目的占有者；第三，傳播或?yàn)闋I(yíng)利目的占有專用于擅自破壞或回避計(jì)算機(jī)程序加密機(jī)制的設(shè)備者。從《指令》中的相關(guān)規(guī)定可以看出，軟件最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)的軟件的法律責(zé)任并沒有明確的規(guī)定，只是規(guī)定了不得以營(yíng)利為目的而占有未經(jīng)授權(quán)的非法軟件復(fù)制品。
4.TRIPS中的相關(guān)規(guī)定世貿(mào)組織中的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中第10條第1款規(guī)定：“計(jì)算機(jī)程序，不論是源代碼還是目標(biāo)代碼，都應(yīng)作為伯爾尼公約（1971年文本）的文學(xué)作品給予保護(hù)。”由此看出，TRIPS中的精神是把計(jì)算機(jī)程序作為一種文字作品來(lái)保護(hù)，而不是要求各國(guó)將計(jì)算機(jī)軟件作為特殊的作品加以保護(hù)。TRIPS中第11條關(guān)于軟件出租權(quán)有著如下的規(guī)定：就計(jì)算機(jī)程序而言，成員國(guó)應(yīng)當(dāng)規(guī)定軟件著作權(quán)人有權(quán)許可或禁止他人將其享有版權(quán)的作品原件或復(fù)印件以營(yíng)利為目的商業(yè)性的對(duì)外出租。也就是說(shuō)軟件著作權(quán)人對(duì)軟件享有專屬的出租權(quán)利。由此可見，TRIPS中有關(guān)計(jì)算機(jī)程序的規(guī)定，并未涉及軟件最終用戶的侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題，只是規(guī)定了將軟件作為文字作品進(jìn)行保護(hù)和賦予軟件著作權(quán)人出租權(quán)。對(duì)于世界各國(guó)對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)水平，大致可以分為兩種情況：一種是將最終用戶排除在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的界限范圍內(nèi)，并且在立法中也沒有明確的規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件最終用戶的法律責(zé)任；另一種情況是將計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的界限延伸至部分的最終用戶，即主觀上明知道使用的軟件為侵權(quán)軟件，并且以商業(yè)性目的使用的行為，視為侵權(quán)。由此可見，世界各國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)立法中，對(duì)于軟件最終用戶的合理使用范圍的規(guī)定，在一定程度上是相當(dāng)?shù)囊恢隆ＵJ(rèn)為個(gè)人出于非商業(yè)性或營(yíng)利性的使用非法的軟件復(fù)制品，其行為并不構(gòu)成侵權(quán)。
二、我國(guó)軟件最終用戶法律責(zé)任制度評(píng)析
2001年12月20日頒布，2002年1月1日起實(shí)施的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中，對(duì)于用戶責(zé)任方面有著很多的規(guī)定。《條例》中第八條的六、七兩款中規(guī)定了軟件著作權(quán)人享有的新增的對(duì)于軟件的出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這兩項(xiàng)權(quán)利，與此相對(duì)應(yīng)產(chǎn)生的責(zé)任和義務(wù)，就是最終用戶侵犯軟件著作權(quán)人的出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所要承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。《條例》第十六條規(guī)定的是軟件合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利，增加了包括根據(jù)使用的需要進(jìn)行安裝、為了防止復(fù)制品損壞而制作的備份、為了把該軟件用于實(shí)際的應(yīng)用環(huán)境而對(duì)軟件進(jìn)行必要的修改等規(guī)定。《條例》第十七條規(guī)定的是最終用戶的合理使用軟件的范圍，但是有所縮小：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過(guò)安裝、顯示、傳輸或者儲(chǔ)存軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”。《條例》第十七條規(guī)定和1991年《軟件條例》第二十二條的規(guī)定相比，最終用戶的合理使用范圍被縮小了很多。《條例》第二十四條中第三款增加了故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的侵權(quán)責(zé)任，可以理解為破解需要注冊(cè)收費(fèi)的軟件或是對(duì)軟件進(jìn)行的反編譯等侵權(quán)行為所需承擔(dān)的法律責(zé)任。2002年10月，最高人民法院出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋中第二十一條規(guī)定的計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過(guò)范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
這一法律解釋的出臺(tái)，等于是降低了新的軟件條例中關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)水平，將最終用戶的法律責(zé)任限定在了商業(yè)性使用的范圍內(nèi)。通過(guò)以上論述可以看出，我國(guó)將軟件侵權(quán)的法律責(zé)任最終界限延伸到了軟件合法復(fù)制品的非所有人和軟件非法復(fù)制品的惡意用戶身上，即行為人在不具有合法軟件的所有權(quán)的情況下私自對(duì)軟件進(jìn)行功能性使用的行為，不論其是否基于商業(yè)目的，都構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)前，設(shè)法提高我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平已經(jīng)成為了一種時(shí)尚。在這種盲目追求高水平的立法的大潮中，有必要冷靜下來(lái)并進(jìn)行深刻的反思，做出適合我國(guó)現(xiàn)狀的法律。最適合的法律才是最好法律，一個(gè)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)、科技、文化和社會(huì)各方面的發(fā)展水平相適應(yīng)。修訂我國(guó)的軟件保護(hù)條例，在考慮國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)與合作的同時(shí)，必須立足我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)，制定出一部既能保護(hù)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)利，又能夠平衡社會(huì)公眾利益并具有可行性的法律，實(shí)現(xiàn)總體利益的最大化，最終推進(jìn)人類文明的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展。
作者：焦華勤單位：南陽(yáng)理工學(xué)院
30日，在市政府新聞辦公室等主辦的“北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況新聞會(huì)”上，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)辦公會(huì)議辦公室主任、知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)劉東威表示，本市奧運(yùn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作已全面展開。
劉東威介紹說(shuō)，全市各有關(guān)部門十分重視奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，嚴(yán)格執(zhí)行奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例。2002年至2003年，市工商局受理侵犯奧林匹克標(biāo)志案件144起。
在專利保護(hù)方面，共受理各類糾紛58件，重點(diǎn)加強(qiáng)了對(duì)本市大中型商場(chǎng)、超市和小商品批發(fā)市場(chǎng)的專利商品檢查，使冒充專利商品從源頭得到了控制。在商標(biāo)保護(hù)方面，市工商局加大了對(duì)假冒商標(biāo)和商標(biāo)侵權(quán)大要案的執(zhí)法力度。2002-2003年共辦理商標(biāo)侵權(quán)案件2285件，罰款904萬(wàn)元，查扣物品涉案案值8078萬(wàn)元，沒收銷毀假冒侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)志240萬(wàn)件（套），移送司法機(jī)關(guān)6人次。著作權(quán)保護(hù)方面，去年市版權(quán)局聯(lián)合有關(guān)部門制定了關(guān)于加強(qiáng)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)工作的意見，9月到12月開展歷時(shí)百天的集中打擊軟件盜版2003年專業(yè)行動(dòng)———楓葉行動(dòng)，使北京地區(qū)軟件市場(chǎng)版權(quán)秩序明顯好轉(zhuǎn)。
記者30日從北京奧組委法律事務(wù)部獲悉，為紀(jì)念《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》頒布實(shí)施兩周年，奧組委將于今天上午聯(lián)合北京市工商局朝陽(yáng)分局在朝陽(yáng)區(qū)燕莎商場(chǎng)前向群眾宣傳有關(guān)奧林匹克標(biāo)志保護(hù)的法律知識(shí)，并用實(shí)物現(xiàn)場(chǎng)介紹辨別真假北京奧運(yùn)會(huì)紀(jì)念品的方法。
（二）作品的法律特征或者必備的條件：
1.獨(dú)創(chuàng)性：作品必須是作者創(chuàng)造性的獨(dú)立完成的成果；例：自己創(chuàng)作，不是抄襲或剽竊；判斷一部作品的獨(dú)創(chuàng)性是不容易的，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)也是很低的；相似不能說(shuō)是抄襲或剽竊，翻譯同一小說(shuō)，或根據(jù)同一題材寫出的小說(shuō)或其他作品很可能有相似的地方。
2.可復(fù)制性：也就是能夠以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)或固定下來(lái)，供他人利用；有載體：紙、錄音、錄象等；《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》52條規(guī)定：“本法所稱的復(fù)制，指印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄象、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或多份的行為。”
（三）作品的分類：*受保護(hù)的作品1、文字作品：指以文字、數(shù)字或書寫符號(hào)創(chuàng)作的作品。符號(hào)不僅僅指文字，還指速記、電訊、數(shù)字、點(diǎn)字等。有些作品雖然表現(xiàn)為文字符號(hào)，但實(shí)際上并非文字的組合，而是文字的藝術(shù)內(nèi)涵，如：書法并非文字作品，而是美術(shù)作品。是不是文字作品首先要考慮它的獨(dú)創(chuàng)性，名字做商標(biāo)：啊仔。會(huì)議通知、啟事、請(qǐng)柬、電話簿，都不受保護(hù)。但如果設(shè)計(jì)有獨(dú)到之處，有了獨(dú)創(chuàng)性而受到保護(hù)。
2、口述作品：以口頭語(yǔ)言即席創(chuàng)作作品：演說(shuō)、講課、辯論等；如前所述（條例2.2）英美法等國(guó)家不承認(rèn)口頭作品，因沒有表現(xiàn)的載體。例：陶令不知何處去，桃花園里可耕田。
3、音樂作品；指以符號(hào)、數(shù)字或其他記號(hào)創(chuàng)作以旋律表現(xiàn)其內(nèi)容的作品：樂譜、交響樂、進(jìn)行曲、歌曲等。例：《洪湖》。
2、戲劇：指話劇、歌劇、戲曲供舞臺(tái)演出的作品；5、曲藝作品；指以連續(xù)動(dòng)作、姿態(tài)、表情表現(xiàn)的作品；戲劇、曲藝作品有時(shí)也當(dāng)作文字作品，如：劇本。
6、舞蹈作品：指將賦予美感的一連串的動(dòng)作、姿勢(shì)編在一起供一人或多人跳舞的作品；一指舞譜，二指已錄制舞蹈音像制品。
7、美術(shù)作品：指以線條、顏色創(chuàng)作富有美感形象的作品。1）純美術(shù)作品（繪畫、書法）；2）實(shí)用工藝美術(shù)：如：戲劇服裝、家具以及帶有圖案的制品等。美術(shù)作品同樣有一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性的文體：8、攝影作品：指借助器械，在感光材料上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品：如人物照片、風(fēng)景照片、藝術(shù)攝影。藝術(shù)攝影的版權(quán)問(wèn)題。
9、電影、電視、錄象作品：10、工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖及其說(shuō)明：工程或產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)或模型屬美術(shù)作品，或工業(yè)外觀設(shè)計(jì)，不列此類。
