時間：2022-02-14 02:15:05
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇違法合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關(guān)鍵詞】勞動合同 合同解除 經(jīng)濟補償 經(jīng)濟賠償
一、引言
勞動合同法在我國勞動法律體系中處于重要地位，是規(guī)范勞動關(guān)系的基礎(chǔ)性法律。在市場經(jīng)濟條件下，勞動關(guān)系主要通過勞動者與用人單位訂立勞動合同來建立。勞動合同法就是規(guī)范勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止的法律規(guī)范。作為勞動法的重要組成部分，勞動合同法同樣具有社會法的屬性。
二、勞動合同的解除及相關(guān)責(zé)任研究
盡管《勞動合同法》通過后，各界好評如潮。但該法是在多方利益主體博弈之下而誕生，難免存在妥協(xié)和讓步，加上理論界對勞動合同法和勞動法許多問題的理論準(zhǔn)備并不充足，也導(dǎo)致該法在立法內(nèi)容和立法技術(shù)上存在缺陷，至少從某個角度審視是如此。勞動合同的解除及相關(guān)責(zé)任問題就是比較典型的表現(xiàn)，而這個問題在《勞動合同法實施條例（草案）》中也未得到解決，這不得不說是一大遺憾。
（一）用人單位解除勞動合同的限制性事由
《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。
（二）違法解除勞動合同的責(zé)任
有關(guān)勞動合同解除的不足主要體現(xiàn)在違法解除的責(zé)任上。要解決這個問題，首先要明確兩個概念――經(jīng)濟補償與經(jīng)濟賠償。賠償是指有違法行為造成對方人身或財產(chǎn)有損害的情況下進行的；而補償是在不違法的前提下對合法的民事行為，但是對對方造成一定損失的情況下進行的。
《勞動合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時用人單位支付的“經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實并非如此。
首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風(fēng)險。
第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理？
在合法解除合同場合，經(jīng)濟補償?shù)闹匾饬x在于補償勞動者工作間的貢獻，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計算經(jīng)濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻，二者機理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責(zé)任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責(zé)任機制實在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴重缺陷，這種責(zé)任機制也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。而這點不足在《勞動合同法實施條例（草案）》中體現(xiàn)的更加明確，《勞動合同法實施條例（草案）》第三十五條第2款明確規(guī)定：用人單位依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定，按照經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。
在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。
總之，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacement value)。
從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，極有可能使《勞動合同法》有關(guān)鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！這點不足在《勞動合同法實施條例（草案）》中得到了延續(xù)，《勞動合同法實施條例（草案）》第三十五條第2款明確規(guī)定：勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定，按照經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。與勞動合同法相比，并沒有改變。這不能不說也是《勞動合同法實施條例（草案）》的一大敗筆！
三、小結(jié)
《勞動合同法》的通過和《勞動合同法實施條例（草案）》的公布，標(biāo)志著我國的勞動法制建設(shè)得到了進一步的完善，二者無疑都有利于保護勞動者的權(quán)益；但由于理論準(zhǔn)備不足,在某些方面還存在一些缺憾。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在勞動合同制度的設(shè)計上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實現(xiàn)的相反效果。
參考文獻:
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［8］董保華.十大熱點事件透視勞動合同法.法律出版社，2007.
近日,成都市讀者江先生來報社咨詢:我在去年9月被一家公司聘做營銷員,勞動報酬為基本工資和銷售業(yè)績工資構(gòu)成,經(jīng)理告訴我,公司規(guī)定對新招聘的員工試用期6個月,等試用期滿合格后,公司再決定是否簽訂勞動合同。我工作了一段時間后,感到銷售任務(wù)很難完成,很多同事沒等到試用期滿,就被辭退了。于是,我向經(jīng)理提出先簽訂勞動合同再試用的要求,經(jīng)理當(dāng)即拒絕。請問:試用期不簽訂勞動合同違法嗎?
就提出的問題,本報政策咨詢室特邀請四川廣力律師事務(wù)所劉東律師答復(fù)如下:
《勞動合同法》第十條規(guī)定,建立勞動關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系,未同時訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。自你上班之日起,與用人單位建立了事實勞動關(guān)系。只要你在正常工作時間提供了勞動,用人單位就必須支付勞動報酬。根據(jù)《勞動合同法》第十一條的規(guī)定,用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同,與勞動者約定的勞動報酬不明確的,新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的,實行同工同酬。第八十二條規(guī)定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第18條規(guī)定:“勞動者被用人單位錄用后,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。”
所以,根據(jù)江先生的陳述,在試用期內(nèi)用人單位未和你簽訂勞動合同的做法是違法的,你可以維護自己的權(quán)利。首先,你是可以要求支付雙倍工資的。根據(jù)法律規(guī)定,單位自用工之日起即與職工建立了勞動關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系,未同時訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。其次,自用工之日起超過一個月不滿一年未與你訂立書面勞動合同的,你可以按照法律規(guī)定要求支付雙倍工資。再次,對于單位不依法簽訂勞動合同,在試用期內(nèi)你可以提出辭職,根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定,勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。
【關(guān)鍵詞】 工程招投標(biāo)、無效合同、分析、處理
1.工程案例背景
建設(shè)單位負責(zé)建設(shè)的一項約5千多萬的市政道路，于2013年12月底在網(wǎng)上（區(qū)級）公開招標(biāo)。招標(biāo)文件要求投標(biāo)單位要曾成功地獨立完成過1項或以上質(zhì)量合格的（單項工程合同造價5千萬元或以上）的市政道路工程施工業(yè)績。一間浙江施工單位順利中標(biāo)，但評標(biāo)公示期間紀(jì)委（區(qū)級）收到匿名投訴，指出中標(biāo)單位的工程業(yè)績存在造假，投標(biāo)業(yè)績實際的工程造價只有3千多萬。收到投訴后，招標(biāo)辦暫發(fā)中標(biāo)通知書，并聯(lián)合各單位專程去中標(biāo)單位所在地核實情況。但當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)主管部門不配合，致使投訴情況無法核實。但工程項目的工期要求非常急，時間拖不起。基于查無罪證的考慮，投標(biāo)辦在2014年3月進行中標(biāo)公示，公示期內(nèi)沒再收到投訴，過后發(fā)出中標(biāo)通知書，建設(shè)單位與中標(biāo)單位簽訂合同。施工單位進場按計劃施工，施工到工程進度70%時，上一級（市級）紀(jì)委又收到該工程的同樣投訴，并且提供比較確鑿證據(jù)。上級相關(guān)部門要求建設(shè)單位針對該事進行處理。現(xiàn)在分析一下整個事情過程中涉及到相關(guān)法律法規(guī)問題以及問題的處理。
2.相關(guān)部門的對投訴處理程序的合理性
根據(jù)《招標(biāo)法》和《工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理辦法》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定強調(diào)投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合法律、行政法規(guī)定的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起10日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴，投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請求和必要的證明材料。處理投訴問題，要先掌握兩點：第一、正確區(qū)分質(zhì)疑還是投訴；第二、界定提出質(zhì)疑或投訴的主體的身份。在此基礎(chǔ)上，區(qū)分不同情況分別處理。
如果提出的是質(zhì)疑。由于現(xiàn)行法律規(guī)章都沒有對質(zhì)疑提出主體作出要求，任何自然人都可以對這個項目的招標(biāo)結(jié)果提出質(zhì)疑，或不法行為和違規(guī)現(xiàn)象進行舉報。這也符合自覺接受群眾監(jiān)督的精神。如果提出的是投訴。除非是投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人可以提出投訴。如果不是，則不能提出投訴，因為主體不符合法律的規(guī)定，其只能選擇質(zhì)疑或舉報的方式關(guān)注這個招標(biāo)項目。
按照本案例情況，提出者是匿名者身份不明，應(yīng)不能界定屬于投標(biāo)人，是否其它利害關(guān)系人也不能明確。再者投訴者應(yīng)表明身份及提出相關(guān)證明的。而不案例中投訴人是匿名而第一次投訴沒相關(guān)有關(guān)證據(jù)。因此，以第一次投訴情況來判斷，投訴人只認為是一個質(zhì)疑者，第二次投訴是提出相關(guān)證據(jù)，但也無法認定是投標(biāo)者或其它利害關(guān)系人。根據(jù)這樣界定的話，這匿名的質(zhì)疑者質(zhì)疑的問題相比投訴者法律效力是低的。這樣行政主管部門是有更大自主斷定權(quán)的，因此第一次在查無憑證，且公示中標(biāo)結(jié)果無投訴情況下發(fā)出中標(biāo)通知書是合符相關(guān)法律規(guī)定。
3.探討建設(shè)單位應(yīng)如何合法、合理處理本事件
下面的探討必須首先有個前提條件就是假定投訴的事情施工單位用假業(yè)績投標(biāo)這事情是真實存在的，有了這前提條件再探討建設(shè)單位應(yīng)如何處理才有意義，按《招標(biāo)法》、《合同法》相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位是沒有行政處罰的權(quán)力的，只能在自已權(quán)力范圍內(nèi)做合法合理的處理。
3.1中標(biāo)單位簽訂的施工合同是否為無效合同
2005年實施的《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解釋》）規(guī)定了施工合同無效的四種情形，是對《合同法》第52條“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”解釋。這四種情形都沒包含本案例的情形。而《招標(biāo)法》規(guī)定了中標(biāo)無效的六種情形，這六種情形違反了招投標(biāo)本般自由競爭的機制，屬于不正當(dāng)競爭，因此認定為無效。《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。所以行政監(jiān)管部門依照本條規(guī)定認定本案例中中標(biāo)單位中標(biāo)無效是合法、合理的，中標(biāo)無效那雙方簽訂的施工合同也可認定無效。
3.2施工合同無效后應(yīng)如何處理
在司法實踐中，確認合同效力并不是最困難的，往往確認合同無效后怎樣解決雙方的權(quán)利義務(wù)才是是個難題，這個問題歷來爭論很大。因施工合同屬于承攬合同，合同無效后一般不能返還，只能依據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定通過折價補償?shù)姆绞絹碇Ц豆こ炭铐棧羞^錯的一方承擔(dān)自已相應(yīng)的民事及法律責(zé)任。
本案例中工程施工至70%，建設(shè)單位的應(yīng)怎樣處理呢？現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)，針對這情況處理這種情況的條文條比較模糊，站在建設(shè)單位對該情況的處理案例也很少。本人建議合法、合理處理方式主要有以下兩種情況：
第一種，中止無效的施工合同，同時馬上對已做的工程進行質(zhì)量檢測和驗收，在驗收合格的基礎(chǔ)上進行清算工程量，但認定合同無效情形下的工程價款是否應(yīng)該支付及應(yīng)怎樣支付呢？
法律有一條原則，就是任何一方都不能通違法行為來獲得利益。過去曾經(jīng)有兩種錯誤做法，一是確認合同無效后，按國家定額結(jié)算工程款。這樣發(fā)包人可能會多支付工程款，承包人也因無效合同而獲取更多的利益，不利于打擊違法行為，不利于建設(shè)市場的正常秩序維護。另一種做法，無效合同后僅給承包人材料費和人工費，這樣又會使發(fā)包人因無效合同獲得了不當(dāng)利益。所以這兩種方法均不可取。《施工合同解釋》第2條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程通過竣工驗收合格，承包人請求按照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持 。可見，即使工程合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款。
根據(jù)以上分析，承包人已履行完畢的且質(zhì)量合格的工程，其權(quán)利的處理上按雙方約定處理，與有效合同的處理結(jié)果基本一樣。按雙方的約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，符合合同公平原則。其中結(jié)算工程款中應(yīng)扣除建設(shè)單位因此造成的損失。這些損失包括剩下的工程重新拆分編制施工圖，編預(yù)算及招標(biāo)文件，再次工程招標(biāo)，和因此造成工程延期竣工及其它可能預(yù)見的損失。
第二種，通過協(xié)商重新簽訂施工合同（或者簽補充協(xié)議確認原施工合同繼續(xù)有效），讓該施工單位繼續(xù)完成剩下工程量直至竣工驗收。因為中標(biāo)單位是有資質(zhì)來做這項目工程的，但因業(yè)績造假來中標(biāo)。現(xiàn)已施工至70%，如果質(zhì)量也沒出現(xiàn)問題。綜合第一種情況的結(jié)果對建設(shè)單位的影響和損失，這樣反而最少的。但由于雙方簽訂的施工合同是無效合同，雙方必須協(xié)商并應(yīng)得到建設(shè)監(jiān)管部門的允許，并且施工單位應(yīng)以經(jīng)濟或其它方式給予建設(shè)單位一定損失（如有）合理補償。
至于施工單位因虛假業(yè)績騙取中標(biāo)的行為應(yīng)也應(yīng)該受到嚴厲的處罰，這應(yīng)由行政主管部門應(yīng)按相關(guān)法律法規(guī)對該單位進行另行處罰。
案例：
1994年4月，王某與某企業(yè)簽訂了為期5年的勞動合同，合同規(guī)定試用期6個月。1995年1月，王某患病住院治療，該用人單位以王某不符合錄用條件為由，解除了與王某所簽訂的勞動合同，同時，不擔(dān)負王某的醫(yī)療費，也不給予有關(guān)的病假待遇。王某不服，于1995年2月向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出了仲裁申請。
專家評析：
這是一起因用人單位違反勞動法律法規(guī)而引起的爭議。依據(jù)《勞動法》第二十五條的規(guī)定，只有勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位才可以解除勞動合同。試用期已過，用人單位就不得再以不符合錄用條件為由同勞動者解除勞動合同。本案中，王某同該企業(yè)簽訂的勞動合同中規(guī)定了6個月的試用期，而實際上王某已經(jīng)工作了9個月，試用期已過，此時，企業(yè)再以不符合錄用條件為由要求同其解除勞動合同，這顯然是違反法律、法規(guī)規(guī)定的。 《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)［1995］233號)第二條規(guī)定，用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)賠償勞動者損失。《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》(勞部發(fā)［1994］479號)第三條又規(guī)定：“企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期”；第五條：“企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。根據(jù)這些規(guī)定，企業(yè)應(yīng)給予本案中的王某報銷醫(yī)療費。如果醫(yī)療期滿，王某不能從事原工作，也不能從事由企業(yè)另行安排的工作，則可依據(jù)《勞動法》第二十六條的規(guī)定，解除與王某的勞動合同，但需按《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》支付經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費.
合同訂立時已經(jīng)實施的第三國強制規(guī)范可以成為準(zhǔn)據(jù)法以外決定合同有效性問題的考量因素。如果合同當(dāng)事人在締約時有意違反第三國強制規(guī)范，則在必要時可以視為違反本國實體法層面的公共政策或公序良俗的特別情形而認定合同無效; 如果當(dāng)事人在締約時對第三國強制規(guī)范產(chǎn)生認識或理解上的錯誤，造成無法實現(xiàn)合同目的的后果，此種意思表示的瑕疵也可能導(dǎo)致合同被撤銷。
( 一) 合同無效
在規(guī)范合同效力時，各國一般會設(shè)置違反公共政策或公序良俗的合同無效之類的兜底規(guī)則，以防止當(dāng)事人利用制定法的漏洞濫用意思自治原則并訂立違反社會公益的合同。 反映在第三國強制規(guī)范問題上，已有多國法院主動運用實體法層面的公共政策或公序良俗的規(guī)定認定違反第三國強制規(guī)范的合同無效的判例。
1. 觸犯合同領(lǐng)域特別公共政策的實踐
在英國普通法上，意圖通過合同實施違反成文法的行為一直是合同違法無效的重要情形。出于國際禮讓的考慮，英國普通法特別重視在處理涉外合同糾紛時維護與友好國家的關(guān)系。因此，作為僅適用于涉外合同的特殊公共政策，那些有意違反友好國家法律的合同無效且不可強制執(zhí)行。在福斯特案中，英國當(dāng)事人訂立旨在向當(dāng)時全面禁酒的美國走私威士忌的合伙協(xié)議。協(xié)議約定適用英國法，并將以合法的方式自英國清關(guān)。盡管走私威士忌的行為最終未實施，英國法院認為，由于協(xié)議方的真實意圖和目標(biāo)是使他們在友好外國共同參與某種依當(dāng)?shù)胤檫`法的行為，如果承認合伙協(xié)議的效力，不僅使美國政府擁有對英國政府提出抗議的正當(dāng)借口，而且違反公認的國際禮讓義務(wù)，并有悖于英國的公共道德理念。即使此時存在能合法履行的替代方式或履行地，這種在英國的友好國家境內(nèi)實施刑事犯罪并獲取收益的合伙協(xié)議也是違法的。
在瑞嘉諾尼案中，英國和瑞士的當(dāng)事人訂立出售黃麻的合同，盡管合同未就貨物來源地和最終銷售地作出說明，但有證據(jù)證明當(dāng)事人意圖將貨物從印度出口并最終轉(zhuǎn)售南非，以逃避印度禁止以任何形式向南非出口黃麻的禁令。法院認為，雖然合同本身不存在迫使當(dāng)事人履行根據(jù)任何國家的法律為違法的行為，也沒有具體實施，但不應(yīng)執(zhí)行合同或者以違約為由判令賠償，因為履行涉及違反友好國家尤其是英聯(lián)邦成員國的法律。這項原則基于公共政策和國際禮讓，本案涉及外國公法規(guī)范，但不能因為不執(zhí)行外國的歲入法或刑法就認為法院應(yīng)執(zhí)行要求在外國實施違反此類法律行為的合同。無論是否繼續(xù)遵守外國公法例外規(guī)則，本案都不屬于此種情形。
二、第三國強制規(guī)范與合同履行
對于合同訂立后才頒布實施的第三國強制規(guī)范，不存在當(dāng)事人有意違反或認識錯誤的可能。此時，第三國強制規(guī)范不能作用于合同的有效性，但由此發(fā)生的履約障礙往往會影響根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法有效的合同得以履行。如果第三國強制規(guī)范的實施導(dǎo)致合同履行不能，則可能產(chǎn)生不可抗力的免責(zé)效力; 如果僅僅導(dǎo)致一方當(dāng)事人的履行更為艱難，則可能產(chǎn)生情更的效力。
( 一) 不可抗力
1. 運用英國合同落空的實踐
在英國法中，如合同訂立后法令的頒布或變更導(dǎo)致合同履行違法，此種目的落空( frustration ofpurposes) 足以解除合同并免除當(dāng)事人不履約的責(zé)任，因此，嗣后違法是構(gòu)成合同落空的免責(zé)事由之一。反映在合同嗣后違反第三國強制規(guī)范的問題上，如果合同履行地法規(guī)定合同履行違法，則不管作為合同自體法的英國法將其認定為合法與否，英國法院都不得強制執(zhí)行該合同。該原則最初來源于戴賽的觀點，在賴利兄弟案中首次被法院采納，成為可援引的先例。該案的西班牙船東和英國租船方以每噸50 英鎊的運費價格訂立了將黃麻從印度運至西班牙的租約。在運輸途中，西班牙當(dāng)局頒布價格管制令，要求任何運至西班牙的黃麻的運費不得超過合10英鎊的875 比塞塔，否則構(gòu)成違法而處以刑罰。原告就運費差價提起訴訟，主張約定運費構(gòu)成被告應(yīng)絕對履行的義務(wù)。被告認為，盡管合同整體構(gòu)成英國合同，但實質(zhì)履行發(fā)生在西班牙，由此支付義務(wù)應(yīng)受隱含條件的限制，即履行根據(jù)履行地法為合法。英國法院認為，本案存在關(guān)乎租約當(dāng)事人權(quán)利的困難問題，即租約的履行被履行地法所阻止。
船東是西班牙公司，因而租船方必須尋求船東并在船東所在國履行支付義務(wù)，而該義務(wù)的履行根據(jù)西班牙法是違法的。法院援引戴賽的觀點，認為在自體法為英國法的情況下，履行地法自始或嗣后規(guī)定的違法與英國國內(nèi)法的違法后果相同，由此拒絕了承運人的訴訟請求。賴利兄弟案確立的原理是違法問題適用履行地法的沖突規(guī)范，還是國內(nèi)法別的合同落空情形，人們存在不同認識。就案情本身看來，合同訂立后出現(xiàn)的西班牙價格法令沒有影響自體法發(fā)揮作用，這種履行地嗣后的強制規(guī)定可以看作是由英國準(zhǔn)據(jù)法判斷的合同出現(xiàn)履行障礙的事實。況且多數(shù)主審法官在作出裁判時認為，合同應(yīng)包含履行在履行地合法進行的默示條件( implied condition)，而默示條件正是早期英國合同落空理論確立的依據(jù)。 故該案法官更傾向于將戴賽的觀點視為實體法下嗣后違法造成的合同解除，而不是援引準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則。
三、結(jié)論
上述研究表明，第三國強制規(guī)范可以基于合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定發(fā)生效力，從而彌補第三國強制規(guī)范直接適用制度的缺失。結(jié)合我國《合同法》的現(xiàn)有規(guī)定，可以利用如下兩種實體法路徑讓第三國強制規(guī)范發(fā)生合同撤銷、解除、變更、無效的效力:
第一條為加強經(jīng)濟合同的監(jiān)督管理，保護經(jīng)濟合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》和有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本市實際，制定本辦法。
第二條凡在本市行政區(qū)域內(nèi)(包括市轄縣、市)平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及依法具有生產(chǎn)經(jīng)營資格的其他當(dāng)事人相互之間簽訂或履行經(jīng)濟合同，適用本辦法。
第三條縣級以上人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門，依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，負責(zé)對經(jīng)濟合同的監(jiān)督。
工商行政管理部門是經(jīng)濟合同管理的職能部門，其主要職責(zé)是：
(一)宣傳貫徹經(jīng)濟合同法律、法規(guī)，培訓(xùn)經(jīng)濟合同管理人員；
(二)監(jiān)督經(jīng)濟合同的簽訂和履行；
(三)制定和推行各類經(jīng)濟合同示范文本；
(四)依法鑒證經(jīng)濟合同；
(五)依法辦理抵押合同中的抵押物登記；
(六)查處利用經(jīng)濟合同進行的違法行為；
(七)組織開展重合同守信用活動；
(八)指導(dǎo)有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門和企事業(yè)單位的經(jīng)濟合同管理工作；
(九)法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。
第四條各有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門應(yīng)加強對本系統(tǒng)的經(jīng)濟合同管理，建立必要的管理制度，指導(dǎo)、監(jiān)督所屬單位依法簽訂和履行合同，協(xié)助工商行政管理部門依法查處利用經(jīng)濟合同進行的違法行為。
第五條各企事業(yè)單位應(yīng)加強對本單位經(jīng)濟合同的管理，建立健全簽訂、審批、履行、檢查、合同文本和印鑒使用、合同臺帳、統(tǒng)計報表、崗位責(zé)任等經(jīng)濟合同管理制度，配備具有任職資格的專(兼)職合同管理人員，依法簽訂和履行經(jīng)濟合同，重合同、守信用。
專(兼)職合同管理人員，必須經(jīng)政府有關(guān)主管部門統(tǒng)一培訓(xùn)，取得相應(yīng)的資格證書，實行持證上崗。
第二章經(jīng)濟合同的簽訂
第六條訂立經(jīng)濟合同除即時清結(jié)者外，必須采用書面形式。當(dāng)事人協(xié)商同意的有關(guān)文書、電報、電傳、圖表是合同的組成部分。雖屬即時清結(jié)的，但批量、交易金額較大或當(dāng)場難以檢測商品內(nèi)在質(zhì)量的交易，也應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。
第七條訂立書面經(jīng)濟合同，應(yīng)當(dāng)使用根據(jù)國家制訂的合同示范文本印制的統(tǒng)一合同文本。經(jīng)濟合同統(tǒng)一文本由市工商行政管理局統(tǒng)一監(jiān)制(國家另有規(guī)定除外)并定點印制和銷售，任何單位和個人不得擅自印制和銷售。
當(dāng)事人有特殊要求需自制經(jīng)濟合同文本的，須經(jīng)市工商行政管理局批準(zhǔn)。自制文本只限本單位使用，不得銷售與轉(zhuǎn)讓。
第八條訂立經(jīng)濟合同應(yīng)當(dāng)使用單位公章或經(jīng)濟合同專用章，其中經(jīng)濟合同專用章印模須送登記注冊的工商行政管理部門備案。
第九條訂立經(jīng)濟合同時，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的法人資格、注冊資本、資信情況不明的，應(yīng)當(dāng)通過工商行政管理、金融等有關(guān)部門或中介組織協(xié)助查詢，有關(guān)部門應(yīng)依法提供有關(guān)情況的書面材料。
第十條法人或其他經(jīng)濟組織訂立經(jīng)濟合同時，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠鍪尽镀髽I(yè)法定代表人證明書》或者《法人授權(quán)委托證明書》。《企業(yè)法定代表人證明書》、《法人授權(quán)委托證明書》的格式，由市工商行政管理局統(tǒng)一監(jiān)制，并由縣級以上工商行政管理部門負責(zé)發(fā)放和管理。
第十一條訂立經(jīng)濟合同除應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》的規(guī)定，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)明確合同爭議的解決方式，載明：“因履行本合同發(fā)生爭議時，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成時：
(一)提交仲裁委員會仲裁；
(二)依法向人民法院。”
(在(一)、(二)中選擇一項)
第十二條企業(yè)財產(chǎn)抵押合同中的抵押物登記，按國家有關(guān)規(guī)定辦理。
第三章經(jīng)濟合同的監(jiān)督管理
第十三條工商行政管理部門或者公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的要求，對經(jīng)濟合同進行鑒證或者公證。
國家法律、法規(guī)、規(guī)章和省市人民政府規(guī)定必須鑒證或者公證的經(jīng)濟合同，當(dāng)事人必須申請鑒證或者公證。
第十四條經(jīng)濟合同鑒證機關(guān)為經(jīng)濟合同簽訂或者履行地的縣級以上工商行政管理部門。當(dāng)事人申請鑒證時，應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)濟合同文書、營業(yè)執(zhí)照原件、法定代表人證明書(法人授權(quán)委托證明書)或者個體工商戶戶主居民身份證，以及其他有關(guān)證明材料。
經(jīng)濟合同的鑒證，應(yīng)當(dāng)依照國家法律、法規(guī)審查下列內(nèi)容：
(一)簽訂經(jīng)濟合同的當(dāng)事人是否合格，是否具有權(quán)利能力和行為能力；
(二)經(jīng)濟合同當(dāng)事人的意思表示是否真實；
(三)經(jīng)濟合同的內(nèi)容是否符合法律、法規(guī)、政策的規(guī)定；
(四)經(jīng)濟合同的主要條款內(nèi)容是否完備、合同爭議的解決方式是否明確、文字表述是否準(zhǔn)確、合同簽訂是否符合法定程序。
經(jīng)濟合同鑒證機關(guān)自受理經(jīng)濟合同鑒證申請之日起，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)辦理完畢；對需要外地協(xié)助調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起十五日內(nèi)辦理完畢。
第十五條公證機構(gòu)辦理經(jīng)濟合同公證手續(xù)時，必須按照有關(guān)公證法律法規(guī)的規(guī)定辦理。
第十六條禁止下列利用經(jīng)濟合同危害國家利益、社會公共利益或進行其他違法行為：(一)偽造經(jīng)濟合同的。
(二)虛構(gòu)法人主體或假冒他人名義或提供假地址、假銀行帳號簽訂經(jīng)濟合同的。
(三)無履約能力，采取下列欺詐手段簽訂經(jīng)濟合同的：
1、以緊缺或暢銷商品為誘餌，或者先履行部分合同以騙取信任，誘人簽訂購銷合同，騙取預(yù)付款、定金等，或采用行賄、回扣、先付部分貨款等圈套騙取貨物。
2、用已被吊銷執(zhí)照的企業(yè)名稱或盜用其他企業(yè)的名稱，偽造或利用已失效的公章、合同專用章、財務(wù)專用章、介紹信、委托書等證件，簽訂經(jīng)濟合同。
3、使用不能兌現(xiàn)或不能完全兌現(xiàn)的票據(jù)、抵押物、債權(quán)文書作為合同的對價或者擔(dān)保簽訂經(jīng)濟合同。
4、預(yù)先設(shè)置圈套，誘人簽訂無法履行的加工合同，騙取定金、預(yù)付款，以及所謂的質(zhì)量保證金、履約保證金、合同擔(dān)保金、合同保證金、押料款、材料款等。
(四)利用經(jīng)濟合同轉(zhuǎn)包漁利的。
(五)非法轉(zhuǎn)讓或倒賣經(jīng)濟合同的。
(六)非法為他人提供或利用他人提供的合同文本、銀行帳號、單位公章、合同專用章、委托證件、業(yè)務(wù)介紹信等其他方便條件簽訂經(jīng)濟合同的。
(七)未經(jīng)核準(zhǔn)登記簽訂經(jīng)濟合同的。
(八)利用他人資質(zhì)證書、許可證簽訂經(jīng)濟合同，謀取利益的。
(九)利用假匯票、支票或空頭支票簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物的。
(十)利用經(jīng)濟合同倒賣走私物品、國家禁止或限制自由買賣的物資、物品的。
(十一)利用合同侵占國有資產(chǎn)或造成國有資產(chǎn)及其收益流失的。
(十二)其他利用經(jīng)濟合同進行的違法行為。
第十七條工商行政管理部門和政府其他有關(guān)主管部門負責(zé)對經(jīng)濟合同的訂立和履行進行監(jiān)督檢查。當(dāng)事人必須接受和服從工商行政管理部門和政府有關(guān)主管部門對經(jīng)濟合同的監(jiān)督檢查，如實提供與經(jīng)濟合同有關(guān)的情況。
第十八條工商行政管理部門查處利用經(jīng)濟合同進行的違法行為時，可以向金融等部門查詢經(jīng)濟合同當(dāng)事人的有關(guān)情況，并可以行使以下職權(quán)：
(一)詢問有關(guān)當(dāng)事人和證人；
(二)查閱、復(fù)制被查處單位和個人有關(guān)經(jīng)濟合同的發(fā)票、帳冊、憑證、業(yè)務(wù)函電和其他有關(guān)文件資料；
(三)封存或扣留與違法行為相關(guān)的貨物；
(四)依法變賣不易保存的貨物，并保存價款。
工商行政管理部門查處利用經(jīng)濟合同進行的違法行為時，對違法事實認定清楚的，可以提請金融機構(gòu)依法暫停支付違法行為人的存款。
第十九條各金融機構(gòu)在辦理業(yè)務(wù)時，發(fā)現(xiàn)利用經(jīng)濟合同進行的違法行為時，有權(quán)拒絕辦理結(jié)算等有關(guān)手續(xù)，并及時通知工商行政管理部門處理。
第四章法律責(zé)任
第二十條違反本辦法第七條規(guī)定，不使用統(tǒng)一合同文本的，由工商行政管理部門責(zé)令其改正，并可處以一千元以下罰款；擅自印制和銷售合同文本的，由工商行政管理部門處以一千元以上一萬元以下罰款。
第二十一條違反本辦法第十六條規(guī)定，利用經(jīng)濟合同進行違法行為的，法律、法規(guī)和規(guī)章已有明確處罰規(guī)定的，從其規(guī)定；法律、法規(guī)和規(guī)章未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令其停止違法行為，退回所獲款項和財物，并視情節(jié)輕重給予警告、處以五萬元以下的罰款。
第二十二條法人或其他經(jīng)濟組織利用經(jīng)濟合同從事違法活動的，對主管負責(zé)人和直接責(zé)任人由其上級行政主管部門給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。
第二十三條當(dāng)事人對工商行政管理部門的處罰決定不服的，可以在收到處罰決定書之日起十五日內(nèi)，向本級人民政府或上一級工商行政管理部門申請復(fù)議；當(dāng)事人也可以直接向人民法院提訟。當(dāng)事人逾期不申請復(fù)議、也不向人民法院、又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。
第二十四條工商行政管理部門和公證機構(gòu)在辦理鑒證或公證手續(xù)時，因失職或者其他違法行為，造成經(jīng)濟合同當(dāng)事人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
2009年8月，我應(yīng)聘進入一家會展公司工作，簽了3年的勞動合同。今年7月我休了產(chǎn)假，10月產(chǎn)假結(jié)束回公司時，人事部門說：“你的勞動合同今年8月份到期，公司已經(jīng)依法順延到產(chǎn)假結(jié)束，現(xiàn)在公司轉(zhuǎn)制崗位有限，應(yīng)當(dāng)終止合同了。”我據(jù)理力爭要求延伸到哺乳期，但公司還是開了退工單。請問，我可否同時主張經(jīng)濟補償和賠償金？
讀者姜瑾
姜瑾同志：
解除勞動合同包括依法解除和違法解除。用人單位依據(jù)解除合同時應(yīng)否支付經(jīng)濟補償金要視情況而論。第一，因為勞動者存在《勞動合同法》第39條列舉的過失情形，用人單位行使解雇權(quán)的無須支付補償金；第二，存在該法第40條規(guī)定的情形，即勞動者身體狀況、工作能力的原因以及客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致合同不能履行的，用人單位可以提前30天通知解除勞動合同但需給予補償金；第三，用人單位無理由提出解除合同，經(jīng)與勞動者協(xié)商一致的，需支付補償金。除上述三種情況外，用人單位提前解雇合同均屬違法。《勞動合同法》第87條規(guī)定，用人單位違法解除或者終止合同的，“應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。”可見支付補償金是用人單位合法解除勞動關(guān)系應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；而支付賠償金則是違法行使解雇權(quán)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，帶有懲罰性質(zhì)，勞動者若同時提出這兩項性質(zhì)完全不同的請求顯然是矛盾的，只能選擇一項訴求。而且《勞動合同法實施條例》第25條也明確規(guī)定：用人單位違法解除或者終止合同，依法支付了賠償金，不再支付經(jīng)濟補償。本案中，你尚處于哺乳期，該公司違反了《勞動合同法》第42條“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得解除勞動合同”之規(guī)定，屬于違法終止勞動合同，你只能主張支付賠償金。
別人賴賬該怎么辦
去年8月份，周某因經(jīng)營服裝資金周轉(zhuǎn)困難，向我借了5000元錢，當(dāng)時商定在3個月內(nèi)還清，但是在約定期滿以后，周某不按期還款，現(xiàn)在我因購買房屋急需用錢，多次找周某索要，但他總是以各種借口推拖抵賴，拒不還款。請問，現(xiàn)在我該怎么辦？
讀者吳自亮
吳自亮同志：
在我國，正常的借貸關(guān)系是受法律保護的。你信中所談情況如果完全屬實的話，那么，周某借錢不還，這是極不道德的，也是一種違法行為。現(xiàn)在你們之間已經(jīng)形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)我國《民法通則》第84條的規(guī)定，你作為債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人周某按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)，債務(wù)人如果不履行義務(wù)，你可以以借款人所寫的借條為證據(jù)，向當(dāng)?shù)氐幕鶎尤嗣穹ㄔ海笠婪◤娭苽鶆?wù)人償還欠款。目前在司法實踐中，處理一般債務(wù)糾紛的原則是：對債務(wù)人有償還能力而拒不償還的，人民法院可以判決強制償還；對暫時沒有償還能力的債務(wù)人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們的經(jīng)濟情況，經(jīng)債權(quán)人同意或者人民法院判決，可以分期償還。另外提醒你要特別注意的是關(guān)于訴訟時效期限的問題，我國《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為兩年。”如果是超過了法律規(guī)定的時效期間，法院就不予受理了。
無效合同是相對有效合同而言的,它是指合同雖然已經(jīng)成立,但因欠缺合同生效要件,其在內(nèi)容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益,因此確認為無效。
無效合同是具有違法性的合同。無效合同的違法性特點,表明此類合同從根本上不符合國家意志。因此,不具有法律效力,不受法律保護。
無效合同自始無效。合同一旦被確認無效,就產(chǎn)生溯及既往的效力,即自合同成立時起不具有法律的約束力,以后也不能轉(zhuǎn)化為有效合同。無論當(dāng)事人已經(jīng)履行,或者已經(jīng)履行完畢,都不能改變合同無效的狀態(tài)。
無效合同是當(dāng)然無效。由于無效合同是違反國家法律、行政法規(guī)和社會公共利益的合同,因而它為法律上的當(dāng)然無效,即其無效,無須當(dāng)事人主張即產(chǎn)生無效的法律后果。
無效合同具有不履行性。當(dāng)事人訂立無效合同后,不得依據(jù)合同約定的權(quán)利和義務(wù)履行,也不承擔(dān)因不履行合同約定的權(quán)利和義務(wù)的違約責(zé)任。
確認合同無效的機構(gòu)具有法定性。合同效力的確認,事關(guān)合同當(dāng)事人訂立合同的目的能否實現(xiàn),以及當(dāng)事人合法權(quán)益能否得到保護的問題。同時,合同效力的確認,還關(guān)系到交易能否正常進行和社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的重要問題。因而,對無效合同的確認,應(yīng)采取慎重態(tài)度。因此,法律規(guī)定,無效合同的確認歸人民法院和仲裁機構(gòu),其他任何組織和個人均無此項權(quán)利。
關(guān)于無效合同的分類,根據(jù)合同無效的程度來劃分,可以將無效合同劃分為部分無效和全部無效的合同。部分無效的合同,是指合同的部分內(nèi)容無效,而且無效的部分并不影響整個合同的法律效力。全部無效合同,是指內(nèi)容違法的合同,自始不具有法律效力。
根據(jù)無效合同發(fā)生的原因劃分,無效合同可以劃分為以下幾類:
一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
合同被確認無效后,合同尚未履行的,不得履行,正在履行的,應(yīng)當(dāng)立即終止履行。對于無效合同造成的財產(chǎn)爭議,在民法上有兩種法律后果,返還財產(chǎn)和賠償損失。在訂立合同中,如果當(dāng)事人存在著共同故意和過失,其行為明顯違法導(dǎo)致合同無效,依法當(dāng)事人取得的財產(chǎn)要收歸國家所有,這體現(xiàn)了法律對行為人故意違反法律禁止性規(guī)范的懲戒。
[基本案情] 2011年4月18日至4月20日期間，A因賭博致債臺高筑，為籌措資金還債，便與B、C、D共同謀劃借款事宜。經(jīng)商討后，由B負責(zé)指揮并尋找信貸公司，C和D負責(zé)居中聯(lián)系，A負責(zé)將其與父親名下共有的一套房產(chǎn)證及戶口本（平時皆由其父保管）從家中偷走，然后制造一份假身份證，并協(xié)商由D冒充A的父親，四人共同前往某信貸公司，以簽訂房產(chǎn)抵押合同的形式向小額信貸公司借貸資金。A共從該信貸公司借得人民幣462550元，B、C、D事后從中總共分得勞務(wù)費2萬元。后A的父親發(fā)現(xiàn)共有房產(chǎn)被抵押后，便向法院提訟請求法院判決A的抵押行為無效。法院審理后，認為A的抵押行為無效，抵押合同無效。小額信貸公司因喪失抵押權(quán)便要求A返還貸款。由于貸款已經(jīng)被A還賭博欠債及其他揮霍，無法返還，信貸公司遂報案。公安機關(guān)便以A的行為涉嫌詐騙罪立案偵查。
一、案件分歧意見
意見一認為：A的行為屬于民間抵押借貸行為，理應(yīng)由民法調(diào)整，刑事司法機關(guān)不應(yīng)介入。雖然A在辦理抵押過程中有與他人合謀，偽造其父身份證，并讓他人冒充其父親，制造財產(chǎn)共有人共同處分財產(chǎn)的假象，但A的行為僅僅是民事行為中的欺詐，信貸公司屬于因?qū)Ψ狡墼p而做出的錯誤意思表示。整個法律關(guān)系仍然在民法的調(diào)整框架內(nèi)，信貸公司應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟的途徑進行合法維權(quán)。即便報案，刑事司法機關(guān)也不應(yīng)當(dāng)受理，不過可以告知其維權(quán)方式，通過民事途徑予以解決。
意見二認為：A的行為屬于詐騙行為，其隱瞞了房屋共有產(chǎn)權(quán)的事實并制造虛假的身份證，伙同他人共同向信貸公司騙取貸款，因此構(gòu)成了刑法上的詐騙罪。A在明知自己無權(quán)處分共同財產(chǎn)的情況下，為了取得完整的共有財產(chǎn)處分權(quán)，與他人共謀制造虛假的身份證明、冒充真正的權(quán)利人（自己的父親），爾后讓信貸公司相信自己具有處分權(quán)的情況下騙取大額貸款，已經(jīng)完全符合了刑法上的詐騙罪的構(gòu)成要件。應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。
意見三認為：A的行為屬于合同詐騙。理由基本與意見二一致，只不過由于A與抵押公司之間的大額借貸行為存在抵押借款合同這一形式要件，使得A的行為符合了合同詐騙罪的構(gòu)成要件。詳言之，客觀上，A冒用他人名義簽訂合同，以虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保；主觀上，從A騙取信貸公司貸款后便迅速揮霍來看，其具有非法占有的目的。因此A利用簽訂抵押貸款合同的形式騙取信貸公司的財物，已經(jīng)構(gòu)成合同詐騙罪。
二、法理解析
本文認為要準(zhǔn)確評價A的行為，可以在對A的行為進行階段分析的基礎(chǔ)上予以綜合評價。首先，如何認定A作為共有財產(chǎn)人與他人合謀制造虛假身份證件，冒用其父名義從事抵押活動的行為效力？其次，A的行為屬于民事違法還是刑事違法？再次，在刑民交叉情況下，民法、刑法的各自調(diào)整限度是什么？動機違法的民事行為如何受多重法律調(diào)整？最后，A與他人合謀將自己的共有房屋用于抵押借款是否構(gòu)成犯罪？
（一）財產(chǎn)共有人A與他人合謀處分財產(chǎn)的行為效力
A對其與父親共同擁有的房產(chǎn)進行處分屬于無權(quán)處分。如何評價這種處分行為，在效力上屬于效力待定行為還是無效行為？雖然法院在前期的民事處理上，將其判定為無效，但其無效的理由值得深究。因為無效的理由可以表現(xiàn)出A與他人合謀處分房產(chǎn)的行為屬于民事違法還是刑事違法。
依照《物權(quán)法》第103條“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。”可以看出，A與其父之間的房屋共有關(guān)系屬于共同共有關(guān)系。對于共有財產(chǎn)的處分，依《物權(quán)法》第九十七條“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”可以看出，A要處理其與父親的共有房產(chǎn)，必須經(jīng)過其父親的同意。從后續(xù)的“A與他人合謀”行為來看，A在處理房產(chǎn)時肯定未經(jīng)過其父親同意。
那么A與他人合謀處分房產(chǎn)的行為屬于無效行為、可撤銷行為還是效力待定行為？考慮到《民法通則》、《合同法》在民事行為與合同行為的效力區(qū)分上存在交叉的情形，再考慮到A與他人合謀處分房產(chǎn)的表現(xiàn)形式為與信貸公司簽訂抵押借款的合同行為，筆者在判定A的行為效力時將嚴格依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定。依《合同法》第51條規(guī)定“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”第54條“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。”
摘要：在合同簽訂過程中,一方當(dāng)事人往往會不法地向相對人施加壓力，使對方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼的心理，并且基于此種恐懼心理而與之訂立合同。這種違背其真實意思表示的合同，就是因非法脅迫而簽訂的合同。那么如何認定這種行為屬于產(chǎn)生特定法律效力的脅迫？脅迫的構(gòu)成要件有哪些呢？目前,我國理論界對這些問題的探討還十分欠缺,因此,本文主要結(jié)合各國立法內(nèi)容和學(xué)者的觀點，對脅迫的構(gòu)成要件展開討論。
我國《合同法》第52條和第54條關(guān)于脅迫行為下簽訂的合同做出了相應(yīng)的規(guī)定,認為在脅迫行為下簽訂的有損國家利益的合同應(yīng)該歸為無效；并且對于脅迫下簽訂的合同一方當(dāng)事人可向法院申請予以撤銷。但是目前關(guān)于脅迫的構(gòu)成要件我國法律并未給予明確規(guī)定，一些學(xué)者對此問題做出了相關(guān)論述，他們認為脅迫主要由以下四個方面構(gòu)成：脅迫人有脅迫的主觀故意，脅迫行為需存在，脅迫具有違法性，應(yīng)具有因果關(guān)系。這四個構(gòu)成要件具有一定的合理性，但并未得到學(xué)術(shù)論證。不過從國內(nèi)外立法和司法實踐來看，客觀要件、主體要件、主觀要件、行為要件是脅迫的主要構(gòu)成要件。
1.客觀要件：脅迫的違法性。案例1：甲和乙之間經(jīng)過乙的父親介紹發(fā)生了業(yè)務(wù)聯(lián)系，但是甲感到自己受騙了，因此要求乙馬上賠償對他造成的損害，否則將指控乙犯有詐騙罪。如果乙沒有賠償能力，就以相同的脅迫要求乙做出具有書面意義的債務(wù)承認，并要求乙的父親承擔(dān)保證義務(wù)。案例2：A和B是同一個公司的員工，A和B都為該公司的財務(wù)人員，一次A發(fā)現(xiàn)由于B的違法行為導(dǎo)致公司賬目出現(xiàn)了嚴重的問題，B有被公司開除或吊銷執(zhí)業(yè)資格證的可能。A威脅B，除非B向A支付一筆已過清償期的債務(wù)，或提前履行一筆尚未過清償期的債務(wù)，否則將向公司管理層告發(fā)B。通過上述案例，引出一個問題：在什么時候，通過表意人發(fā)出某種意思表示是違法的。在第一個案件中，如果乙真的從事了詐騙行為，并且甲的損害賠償權(quán)從實質(zhì)上來說是合理的，那么甲的脅迫就不是違法的。雖然甲對乙沒有債務(wù)承認的請求權(quán)，對乙的父親也不享有承擔(dān)保證債務(wù)的請求權(quán)，但這兩個行為都是為了對甲的損害賠償提供擔(dān)保，而且甲與乙的業(yè)務(wù)聯(lián)系是通過乙的父親介紹，它們與乙的違法行為之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系。第二個案件中，B所從事的違法行為與A所追求的效果之間不存在內(nèi)在的、可使該內(nèi)容的脅迫具有合理理由的聯(lián)系，A以告發(fā)B的違法行為相脅迫，這種脅迫是違法的。如果預(yù)示不利后果的手段本身是違法的，或脅迫人追求的目的是違法的，或本身是一種合法的手段，而就達到這個目的而言不是一種合適的手段，那么脅迫就是違法的。比如債權(quán)人對遲延履行的債務(wù)人說，如果你不馬上償還債務(wù)，我將向法院對你提訟；或者債權(quán)人已持有一項可以執(zhí)行的名義，他威脅要采取強制執(zhí)行措施。這種的情形下，脅迫人采取的手段和追求的目的本身是法律賦予債權(quán)人的權(quán)力，所以債權(quán)人的脅迫不是違法的。但是如果債權(quán)人對債務(wù)人說，“如果你不提供給付，我就把你的車撞壞”，脅迫人采取的手段本身不是法律賦予債權(quán)人的權(quán)力，那么債權(quán)人的脅迫是違法的。
2.主體要件：第三方是否能構(gòu)成脅迫。案例：河南省張某的兒子通過短信威脅河北省的王某(張某是否知情并未知曉),迫使王某將某項專利以市場價賣給張某，王某簽訂了合同，張某支付了部分合同價款。幾個月后王某反悔，向法院要求撤銷合同，法院以第三人的行為構(gòu)成《合同法》上的脅迫為由判決合同無效并予以撤銷。目前，我國《民法通則》和《合同法》對第三方脅迫問題的規(guī)定還存在空白，但也未對其予以否定。而從國外立法和司法實踐來看，第三人脅迫問題在英美法系國家還未構(gòu)成成文的規(guī)定，主要存在于判例中，判決意見和結(jié)論由于各種因素往往存在不一致,還未形成統(tǒng)一的裁定規(guī)則；而在大陸法系國家，一般都對第三人脅迫持認同態(tài)度。從國外立法來看，規(guī)定第三方脅迫不乏實例：德國民法第123條規(guī)定，假如合同是在由第三人所為的非法脅迫的影響下，使行為相對人發(fā)出其意思表示作出的，法律允許表意人撤銷其意思表示。在我國法律學(xué)術(shù)界，梁彗星先生對第三方脅迫做出了闡述，他認為無論脅迫人為當(dāng)事人一方或者第三人，受脅迫的表意人均可以撤銷其意思表示。可見，不管在國外還是國內(nèi)，第三方脅迫都可以作為脅迫的主體要件，只是我國立法中并未具體規(guī)定第三方脅迫的概念，所以關(guān)于第三方脅迫的法律效力還有爭議。
3.主觀要件：脅迫方與受脅迫方的主觀狀態(tài)。（1）脅迫方的主觀狀態(tài)：脅迫的故意是構(gòu)成脅迫的必要條件，即脅迫人在明知該行為會造成被脅迫人發(fā)生恐懼而故意進行威脅，這主要反映的是脅迫人的主觀心理狀態(tài)。很多學(xué)者認為，主觀要件更應(yīng)考慮被脅迫方的主觀狀態(tài)，如果一味強調(diào)脅迫方的主觀狀態(tài)，尤其是主要強調(diào)脅迫方的故意，在司法實踐中會產(chǎn)生很多阻礙。不過在《合同法》上，更應(yīng)該強調(diào)脅迫行為實施方的行為是善意還是惡意。（2）受脅迫方的主觀狀態(tài)：受脅迫方的主觀心理狀態(tài)是《合同法》上更關(guān)注的主觀要件。對于表意瑕疵撤銷合同來說，更為重要的應(yīng)該是意思表示作出人的主觀狀態(tài)，即在脅迫行為中,受脅迫方的意思表示是否反映了其內(nèi)心真實的意愿。如果意思表示違背了本人的真實意思表示，那么合同即存在瑕疵。
4.行為要件：行為、行為結(jié)果及因果關(guān)系。（1）行為方式和行為手段：脅迫行為是指脅迫人向相對人施加危害的行為，脅迫的方式包括強迫和威脅，比如以給對方當(dāng)事人及家人的生命、財產(chǎn)、安全、榮譽、名譽等造成損害或者以此為條件進行威脅，迫使對方做出不真實的意思表示，這種行為就是最高人民法院所認定的脅迫行為。（2）行為結(jié)果：在司法實踐中，衡量脅迫行為的標(biāo)準(zhǔn)是以自由意志是否受到影響來權(quán)衡的，這種標(biāo)準(zhǔn)并不十分合理，因為衡量一個人的自由意志是否被限制或被影響，帶有很大的主觀因素，在司法實踐中難以做出準(zhǔn)確判斷。而行為結(jié)果卻是非常客觀的，把標(biāo)準(zhǔn)的重心轉(zhuǎn)移到行為結(jié)果似乎更加合適。在《合同法》中，脅迫包含脅迫方的脅迫行為，還有受脅迫方是否因受脅迫在心理上產(chǎn)生了恐懼或不安。但是，這一主觀狀態(tài)很難判定，即便造成了受脅迫方心理上的恐懼和不安，但并不意味著受脅迫方會因此而與之簽訂合同。因此，脅迫的關(guān)鍵是威脅使受脅迫方做出別無選擇的結(jié)果。有專家指出，這才是判斷脅迫的有用的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。（3）因果關(guān)系：脅迫行為的發(fā)生并不是構(gòu)成脅迫的必要條件，脅迫需具備因果關(guān)系，如果雙方因脅迫行為簽訂了違背真實意思的合同，而事后簽訂方有能力予以補救，或者對此合同毫不在意，那么合同就不具有脅迫的因果關(guān)系。構(gòu)成脅迫的因果關(guān)系應(yīng)該包含兩層意思：一是脅迫行為使相對人產(chǎn)生了恐懼心理，如果脅迫行為并未構(gòu)成相對人的畏懼，或者不足以引起相對人恐懼的，均不構(gòu)成脅迫；二是相對人需在脅迫下的恐懼中做出了違背自己真實意愿的意思表示。比如甲以綁架乙的母親相威脅，要求乙與之簽訂一份不公平的買賣合同，乙早已料到甲會這么做，提前做了防備措施，并不懼怕甲的威脅，拒不簽訂合同，那么甲對乙的行為就無法構(gòu)成脅迫。如果乙因甲的威脅而產(chǎn)生了懼怕的心理，并與之簽訂不公平買賣合同，這就構(gòu)成了脅迫行為。
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作者：陳曉敏
2014年，全州合同監(jiān)督管理工作要認真貫徹落實黨的十和省、州工商行政管理工作會議精神，以服務(wù)“五位一體”建設(shè)為目標(biāo)，圍繞“科學(xué)發(fā)展、加快發(fā)展、創(chuàng)新發(fā)展”工作基調(diào)和全省工商系統(tǒng)啟動實施“257戰(zhàn)略”，依法加強合同監(jiān)管職能、樹立工商部門權(quán)威，扎實工作，廉潔勤政，在服務(wù)發(fā)展、監(jiān)管市場、服務(wù)民生工作上開拓創(chuàng)新，進一步夯實工作基礎(chǔ)，提升隊伍素質(zhì)，依法推進合同指導(dǎo)服務(wù)和監(jiān)督管理，服務(wù)擴大內(nèi)需，營造公平競爭的市場環(huán)境，為我州經(jīng)濟持續(xù)健康快速發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定做出應(yīng)有的貢獻。
一、依法實施合同監(jiān)管，維護良好的市場經(jīng)濟秩序
（一）加強格式條款監(jiān)督工作。繼續(xù)深入開展格式條款監(jiān)管工作。各縣的格式條款監(jiān)督工作要在去年的基礎(chǔ)上，進一步健全檢查、評審、公示、回訪制度，嚴格執(zhí)行備案監(jiān)督程序，充分發(fā)揮格式條款評審委員會作用，全面推進格式條款監(jiān)督工作履職到位。要將格式條款監(jiān)督工作與合同示范文本管理工作有機結(jié)合，通過推廣使用合同示范文本或者合同指導(dǎo)試行文本規(guī)范交易行為。要做好霸王條款、冒用合同示范文本等違法行為的查處工作，維護公平、誠信的市場交易秩序。在全州范圍內(nèi)深入推進與人民群眾生活密切相關(guān)的消費領(lǐng)域“霸王條款”監(jiān)督治理。依法開展格式條款備案工作，重點規(guī)范合同文本中加重消費者責(zé)任、排除消費者權(quán)利、免除或減輕提供方責(zé)任的條款，糾正格式條款提供方利用優(yōu)勢地位對消費者作出的不公平、不合理規(guī)定。加強對水、電、氣、房地產(chǎn)等已備案行業(yè)格式條款合同文本的回訪，重點檢查是否存在應(yīng)當(dāng)備案而未備案的合同文本，是否存在擅自修改合同示范文本以及擅自修改已備案合同文本的現(xiàn)象。各縣將在去年專項整治的基礎(chǔ)上進一步拓展規(guī)范旅游、快遞、物業(yè)管理、駕培、婚慶、預(yù)付費消費等領(lǐng)域。加強行政指導(dǎo)，通過召開行業(yè)規(guī)范會、通報會等形式，采用行政約談、行政建議等方式，引導(dǎo)格式條款提供方自覺規(guī)范格式條款，維護公平、公正的市場秩序。
（二）嚴厲打擊合同違法行為。各縣要認真履行《省合同監(jiān)督條例》和《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》賦予的合同違法行為查處職責(zé)，加大工作力度，全力打擊利用合同危害國家利益、社會公共利益以及合同欺詐等違法行為。以查處格式條款侵權(quán)和合同欺詐違法行為為重點，嚴厲打擊利用合同進行的各類違法行為。加強指導(dǎo)，充分發(fā)揮工商所作用，將合同違法行為查處與合同日常監(jiān)管結(jié)合起來，推動合同執(zhí)法工作全面深入開展，實現(xiàn)合同執(zhí)法工作整體性顯著提升。
（三）加強指導(dǎo)，維護拍賣市場良好秩序。各縣局、州局各直屬分局要加強對國家工商總局新修訂的《拍賣監(jiān)督管理辦法》的學(xué)習(xí)和宣傳。倡導(dǎo)規(guī)范經(jīng)營、誠信拍賣，進一步提升以拍賣企業(yè)為主體的拍賣活動各方當(dāng)事人自律意識。嚴厲打擊未經(jīng)許可登記擅自設(shè)立拍賣企業(yè)、虛假宣傳以及在拍賣活動中惡意串通等拍賣領(lǐng)域違法違規(guī)行為，維護公開、公平、公正、誠信的拍賣市場秩序，熟練掌握相關(guān)法律法規(guī)，注重與政府相關(guān)部門的協(xié)作，加強行政指導(dǎo)，及時發(fā)現(xiàn)和處理拍賣活動中的違法違規(guī)行為，確保拍賣活動正常開展。
（四）不斷完善合同監(jiān)管長效機制。繼續(xù)加強與系統(tǒng)內(nèi)等業(yè)務(wù)條線的通力合作，加強與司法部門、有關(guān)行業(yè)主管部門的溝通聯(lián)絡(luò)，建立健全工作協(xié)作機制，促進信息共享，實現(xiàn)跨條線、跨部門合同監(jiān)管執(zhí)法常態(tài)化。進一步完善合同格式條款評審機制，加強評審委員會力量，充分發(fā)揮各級評審委員會作用。認真總結(jié)合同監(jiān)管工作中好的經(jīng)驗和做法，使其制度化和規(guī)范化，形成長效機制，促進合同監(jiān)管工作。
二、不斷強化服務(wù)職能，著力服務(wù)發(fā)展和保障民生
（一）推進合同信用建設(shè)，將“守合同重信用”活動繼續(xù)引向深入，積極向廣大企業(yè)宣傳“守重”活動的意義和作用，引導(dǎo)更多的企業(yè)積極、主動地投身到合同信用建設(shè)中不，不斷推進我州各類市場主體的合同信用建設(shè)。結(jié)合“守重”活動大力開展合同幫扶工作，幫助企業(yè)解決在參加“守重”活動中遇到的實際問題，增強企業(yè)合同法律意識、提高合同信用管理水平。各縣局、各直屬分局要按照《州工商局關(guān)于做好2014年“守合同重信用”企業(yè)活動的通知》要求，按照公開、公正、公平的原則，嚴格考核，科學(xué)評價，嚴把考核關(guān)，確保“守重”企業(yè)質(zhì)量。加強對“守重”企業(yè)的動態(tài)監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)以虛假合同信用信息參與申報或有失信行為的，堅決撤銷其“守重”企業(yè)稱號，并給予相應(yīng)處理。
（二）大力實施合同幫農(nóng)工程。進一步推進合同幫扶建設(shè)，確定重點幫扶對象，深入企業(yè)調(diào)查研究，上門解決企業(yè)在管理方面存在的問題，經(jīng)營方面的困難，主動地“幫”和“扶”，豐富幫扶形式，充實幫扶內(nèi)容，加大對涉農(nóng)龍頭企業(yè)的幫扶力度，通過提供法律咨詢、簽約指導(dǎo)、糾紛調(diào)解等措施，支持涉農(nóng)龍頭企業(yè)做強做大，加強對合同農(nóng)業(yè)和涉農(nóng)企業(yè)的檢查指導(dǎo)和幫扶，支持“農(nóng)超對接、農(nóng)市對接”模式，有效利用合同幫助農(nóng)民既增產(chǎn)又增收。加強對涉農(nóng)合同事前、事中、事后全過程監(jiān)管，提高合同履約率。按照“鼓勵、扶持、引導(dǎo)、規(guī)范”的思路，積極培育壯大農(nóng)村經(jīng)紀(jì)人隊伍，指導(dǎo)農(nóng)村經(jīng)紀(jì)人為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營提供低成本、便利化的服務(wù)，促進農(nóng)產(chǎn)品流通。查處利用合同實施欺詐、損害農(nóng)民利益的違法行為，嚴格審查涉農(nóng)合同格式條款，有效維護廣大農(nóng)民和涉農(nóng)企業(yè)的合法權(quán)益。
（三）積極開展動產(chǎn)抵押登記，積極運用動產(chǎn)抵押登記職能為各類經(jīng)營者融資提供服務(wù)。加大對當(dāng)?shù)刂攸c骨干企業(yè)、涉農(nóng)龍頭企業(yè)、民營企業(yè)動產(chǎn)抵押融資的幫扶力度，積極為資金困難的企業(yè)牽線搭橋，運用動產(chǎn)抵押融資方式幫助他們破解生產(chǎn)經(jīng)營中的融資難題。拓展被擔(dān)保債權(quán)的范圍，鼓勵企業(yè)在買賣、承攬、運輸?shù)冉灰字欣脛赢a(chǎn)抵押擔(dān)保制度增加交易安全性。積極開展浮動抵押，幫助中小企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者解決融資難題。支持高端制造業(yè)、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)和民營企業(yè)發(fā)展，主動幫助他們解決動產(chǎn)抵押融資中的困難。堅持簡化快捷的登記程序，注意防范和化解登記風(fēng)險。
（四）大力推行合同示范文本。引導(dǎo)各類市場主體積極使用合同示范文本，鼓勵當(dāng)事人使用或者參照合同示范文本訂立合同。
（五）大力開展合同行政調(diào)解。各縣要按照《省合同監(jiān)督條例》和全州矛盾糾紛大調(diào)解工作領(lǐng)導(dǎo)小組開展矛盾糾紛“大調(diào)解”向基層延伸“五進”活動的要求，深入推進合同行政調(diào)解工作。通過完善調(diào)解工作制度，規(guī)范調(diào)解工作程序，建立人民調(diào)解、司法調(diào)解聯(lián)動機制，拓展調(diào)解服務(wù)網(wǎng)絡(luò)等措施，并結(jié)合格式條款監(jiān)督工作不斷拓展合同行政調(diào)解領(lǐng)域和范圍，及時化解當(dāng)事人之間的合同糾紛，維護和諧的交易關(guān)系。各縣要注意收集合同行政調(diào)解典型案例，進行深入分析和交流，總結(jié)解決問題的經(jīng)驗，結(jié)合合同監(jiān)管職能，從預(yù)防和處理兩方面下功夫，不斷改進工作。
三、加強基礎(chǔ)建設(shè)和工作保障，打造高素質(zhì)合同干部隊伍
關(guān)健詞：總包；轉(zhuǎn)包;分包；勞務(wù)分包；工程；施工。
中圖分類號：K826.16 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號： 建設(shè)工程項目管理過程中，經(jīng)常遇到發(fā)包承包、轉(zhuǎn)包與分包的問題。正確處理發(fā)包承包與分包的關(guān)系，拒絕轉(zhuǎn)包、禁止違法分包，是項目管理工作的重要工作之一，僅此問題本文略表淺談。一、發(fā)包承包與分包轉(zhuǎn)包的概念及相關(guān)法律規(guī)定 要理清發(fā)包承包與分包轉(zhuǎn)包的關(guān)系，首先要搞清楚什么是發(fā)包承包、分包和轉(zhuǎn)包。
建設(shè)工程發(fā)包，通常是指建設(shè)單位將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工等任務(wù)的全部或部分通過招標(biāo)投標(biāo)或其他方式，交付給具有從事建設(shè)活動法定從業(yè)資格的單位完成，并按合同支報酬的行為。總承包單位可以按照法律規(guī)定和合同約定將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有資質(zhì)條件的分包單位。
建設(shè)單位承包，簡單地解釋就是打包承接，是指具有從事建設(shè)活動法定從業(yè)資格的單位，通過投標(biāo)或其他方式，承攬建設(shè)工程業(yè)務(wù)，進行工程建設(shè)，并按約定取得報酬的行為。建設(shè)工程的發(fā)包與承包應(yīng)當(dāng)簽訂書面，《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國主席令九屆第15號）“第二百七十條 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”“第二百七十二條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。”
轉(zhuǎn)包，所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為，《中華人民共和國建筑法》“第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。
（4）分包，也稱分承包，是是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。《中華人民共和國建筑法》允許分包，分包必須依法進行，禁止違法分包，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。 建設(shè)部令第159號《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》明確提出：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。專業(yè)復(fù)雜的大型工程，如涉及鋼結(jié)構(gòu)、玻璃幕墻、消防、精裝修、園林綠化等專業(yè)工程的，總承包單位也具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，但往往是業(yè)主要把這些專業(yè)工程委托給專業(yè)的施工單位，由總承包單位統(tǒng)一協(xié)調(diào)各分包的關(guān)系，對業(yè)主負責(zé)。
二、總包和分包的區(qū)別
《建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”分承包單位根據(jù)分包工作內(nèi)容分為專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包。總包與分包都是作為承包人為工程建設(shè)提供服務(wù)，這是二者的共同點。而更多地表現(xiàn)為以下的不同點：
（1）、法律意義上的總包與分包 總包為總承包合同的合同主體，在總承包合同中作為承包人履行相關(guān)責(zé)任和義務(wù)。而在總承包人與分承包人就總包工程簽訂的總分包合同中，總包則作為甲方履行相關(guān)責(zé)任和義務(wù)，合同地位發(fā)生了變化。由此可見，總包在不同的合同中會以不同的身份出現(xiàn)，在工程建設(shè)中扮演不同的角色。這種角色的變化是由于合同規(guī)定的法律關(guān)系而決定的。 分包，在工程建設(shè)中總是處于從屬地位。從合同關(guān)系來看，總包與業(yè)主簽訂的承包合同為主合同，總包與分包簽訂的總分包合同為從合同。分包人在工程建設(shè)過程中有兩種情況，一是業(yè)主指定分包，一是總包自行分包。二者都可以采取或不采取招標(biāo)的方式確定分包，但都必須具有相應(yīng)的承包資質(zhì)。在業(yè)主指定分包中，分包的地位要在總包合同中加以明確，它可以直接與業(yè)主簽訂承包合同，也可以與總包簽訂總分包合同，或者簽訂三方合同。當(dāng)都要在承包合同中明確分包人與總承包單位的被管理關(guān)系與管理的關(guān)系，此外還要明確工程款、總包管理費的支付方式以及其他一些工程管理上的問題。而對于總包自行分包的分包人，其工程款的獲得只能來自總包單位。這是與指定分包最根本的區(qū)別。
（ 2）、工作內(nèi)容上的差別 總承包人除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按照法律法規(guī)要求不能分包出去的工作任務(wù)之外，還應(yīng)完成諸如協(xié)調(diào)各分包單位之間的關(guān)系、合理安排各專業(yè)分包單位的工作進度，對分包工程的質(zhì)量負責(zé)、為分包工程提供相關(guān)的配合和服務(wù)，如提供道路、垂直運輸設(shè)備、腳手架、水電等。一般總承包單位應(yīng)提供的總包服務(wù)內(nèi)容應(yīng)在總承包合同中予以明確。總包單位也因此可以從業(yè)主方取得總包管理服務(wù)費。 分包單位應(yīng)按照與總包簽訂的總分包合同完成相應(yīng)的專業(yè)工程施工任務(wù)，完善施工資料的整理，對總包負責(zé)。
、服務(wù)方式 總包的服務(wù)方式為建筑安裝工程附帶總包協(xié)調(diào)，分包單位提供純粹的建筑安裝工程服務(wù)。
（4）、服務(wù)對象 總包的服務(wù)對象是業(yè)主，分包的服務(wù)對象為總包，間接為業(yè)主服務(wù)。
（5）、資質(zhì)要求 總包具有專門的施工總承包資質(zhì)。分包單位可以具有總包資質(zhì)，也可以沒有。但必須具有相應(yīng)的專業(yè)承包資質(zhì)。
（ 6）、采用的必要性 項目法人應(yīng)當(dāng)根據(jù)工程建設(shè)的需要，決定是否采取總包的方式。
（7）、監(jiān)理單位對二者的管理深度 一般來說，實行總承包管理的工程規(guī)模相對較大，按照法律法規(guī)要求，往往需要實施建設(shè)監(jiān)理。監(jiān)理單位對于總包單位與分包的管理在《建設(shè)監(jiān)理規(guī)范》中有相應(yīng)的規(guī)定，二者的管理深度和方式均有所差別。
（ 8）、工程款的支付 總包從發(fā)包人處直接獲得工程款。分包商中，除業(yè)主獨立發(fā)包外，其他分包商從總包商處獲得。業(yè)主指定分包獲得工程款，必須經(jīng)過總包單位的認可。 總包與分包的概念有時是相對的。對于不是十分復(fù)雜的工程，承包人有可能只具有幾項專業(yè)承包資質(zhì)而不必具有總承包資質(zhì)即滿足了工程建設(shè)的需要，而將勞務(wù)工作分包出去。那么，承包人與勞務(wù)分包人之間也構(gòu)成總包與分包的關(guān)系。實踐中，常常將最大的總承包人叫做“大包”，次一級的承包人叫做“二包”、“三包”。一個合同項下只能有一個總包。在一個總包項下的所有專業(yè)分包人都是平行協(xié)作關(guān)系。
三、專業(yè)分包和勞務(wù)分包
專業(yè)分包是指具有專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承接施工，總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程的一種承包方式，專業(yè)分包依其專業(yè)內(nèi)容不同又可分為幕墻分包、精裝修分包、消防分包、鋼結(jié)構(gòu)分包、防腐保溫分包、電梯分包、防水分包等，住建部《建筑企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》中專業(yè)分包可分為六十種。專業(yè)分包人可以是建設(shè)單位，也可以是施工單位。
勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。《房屋建筑和市政設(shè)施工程施工分包管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第12號）
“第六條房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包活動必須依法進行。鼓勵發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)，提倡分包活動進入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能。”根據(jù)《建筑企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》，勞務(wù)分包可分為石制作、木工、鋼筋、焊接、油漆、砌筑、抹灰、混凝土、腳手架、水曖電安裝、等十三種。勞務(wù)發(fā)包可以是總承包人，也可以是專業(yè)分包人。
四、法律禁止性規(guī)定及處罰措施
《建筑法》第二十八條 “禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”第六十六條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”第六十七條“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。
本條例所稱違法分包，是指下列行為：
（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。“第六十二條違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”
從以上相關(guān)法規(guī)可知法律允許分包但禁止違法分包。
（1）禁止主體結(jié)構(gòu)分包。《建筑法》29條規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。《合同法》第272條規(guī)定，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。總承包單位不得將主體結(jié)構(gòu)分包給其他單位。所謂主體結(jié)構(gòu)是指保證整個建筑物支承的主架結(jié)構(gòu)，比如建筑主體和承重結(jié)構(gòu)等。
（2）禁止未經(jīng)建設(shè)單位同意分包專業(yè)工程。《建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第14條規(guī)定，施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的，系違法分包。
（3）禁止分包單位再分包。
（4）禁止分包給不具相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（國務(wù)院令第613號）第19條“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目，中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。”第七十六條 “中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反招標(biāo)投標(biāo)法和本條例規(guī)定將中標(biāo)項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處金額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷執(zhí)照。”
（5）、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第十五條禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。
分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。《建筑法》第六十六條建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。按照《中國人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定予以處罰；對于接受轉(zhuǎn)包、違法分包和用他人名義承攬工程的，處1萬元以上3萬元以下的罰款
