時間：2022-02-06 03:44:33
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇兩個條例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
學習貫徹兩個《條例》意義重大。本人結合實際工作，就加強監督談幾點體會。
正確處理上級與下級，干部和群眾的關系問題。我們經常講：群眾看黨員，黨員看干部。這實際上講的是監督的最具體表現。黨風帶政風，政風帶民風，民風形成一個地方的社會風氣。也就是說，作為領導干部的一言一行，一舉一動始終處在下級和群眾的監督之下。因此，干部的風氣不能壞。特別是作為領導干部，干什么樣的事，能干成什么樣的事，用什么樣的人干事至關重要。要正確處理好領導與下級，干部和群眾的關系問題，首先要正確對待同志，不搞親近疏遠，不搞個人恩怨，以工作業績來客觀地評價個人。對干得好的同志，要給予認可，給予發展的空間。要認真對待工作，真正把責、權、利三者落實到位。對想干事、能干事的同志要給予充分的支持與肯定，還要認真地解決好工作中需要領導出面解決的問題，不能簡單地壓擔子。要客觀地對待群眾。對群眾要有公心，要維護好群眾的利益；要有善心，關心弱勢群體的生活，對少數素質不高，不講道理的群眾，不能“一棍子打死”，或者圖一時解氣而引發不必要的矛盾，要善于引導和化解矛盾，做好群眾工作。版權所有
正確對待權力和利益。相對于老百姓來講，現在當干部的待遇不低。我們很多同志，看到查出來的，覺得非常吃驚，更認為他們不值得，這當然是旁觀者清。“做事要干凈，做人要清白”，講起來容易，做起來難，怕就怕當局者迷，更怕的是身不由己。我想在這一方面，頭腦一定要清醒，用權就要有責，要經得住監督，經得起考驗。
正確對待“褒”與“貶”。人都喜歡別人說好話，但是當干部不得罪人是不可能的。但不管是“褒”還是“貶”，都要問心無愧。有的同志不高興，是因為領導沒有滿足他的個人要求和一己私利，我想這樣的人只能得罪。說白了，不管是上級還是下級，都要互相負責，如果有人對我不負責，那么，最起碼我要對自己負責。
總之，貫徹兩個《條例》，加強黨內監督是實行制度反腐的重要開端。我們相信，我們的干部隊伍是團結的，作風是良好的。大家在工作中，要互相多監督，對自己負責，對同志負責。
一、認真研究、精心部署、做好充分的準備。
我支部收到《關于召開2004年黨員領導干部民主生活會的通知》后，及時召開支委會進行認真學習、研究，結合本機關的工作實際，制定了具體方案，并組織全體黨員進行了學習部署。同時會前派出專門的征求意見小組深入群眾，通過召開座談會，分別談話，民主測評，發放征求意見表等多種形式征求干部群眾意見。
二、基本情況。
民主生活會在本單位三樓會議室召開，會議由支書主持。會上，與會黨員認真學習了吳官正在全國落實黨風廉政建設責任制會議上的講話精神。在學習文件、領會文件精神的基礎上，大家都聯系實際進行了對照檢查，以剖析自己不怕嚴、聽取意見不怕“刺”，亮出問題不怕丑，觸及思想不怕痛的精神認真開展批評與自我批評，自覺找出自身的差距和不足，并針對存在問題提出了初步的整改措施。這次民主生活會自始至終處于“團結—批評—團結”的原則立場上，做到“知無不言，言無不盡，言者無罪，聞者足戒”，把存在的問題擺到桌面上來講，真正講到了點子上，說到了要害處，會議開得嚴肅、活潑、輕松，達到了較好的效果。
三、存在問題
1、理論學習方面聯系實際做得不夠。一些干部除參加單位組織的集體學習外，安排自學時間較少，學習理論、鉆研業務的自覺性不高。有的雖然學習了，但往往流于形式，應付了事，或者在運用理論解決實際問題上下功夫不夠，理論知識學得不夠深透。
2、缺乏與時俱進的創新精神。一些干部習慣于憑經驗辦事情，憑老方式老辦法想問題，缺乏主動性、創造性，不注意汲取新鮮經驗、探索新路子，而是因循守舊。有些干部滿足于對上對下好交待，不冒尖、不落后，不擔風險不惹麻煩，缺乏上進心和創造性。
3、支部活動形式不夠活。支部活動“”雖然正常，但是照本宣科的形式上多了一些，只讀書讀報然后討論的學習形式效果不顯著，支部活動內容單調。
4、批評和自我批評存在走過場。一些干部本著只栽花少種刺的思想，對一些問題不敢大膽提出批評指正，怕得罪人，老好人主義思想嚴重。
四、整改措施
1、堅持理論聯系實際，學以致用。克服淺嘗輒止的學風，擯棄學而不研，讀而不深的作法，在學深學透上下功夫，一要掌握理論精髓；二是善于把理論運用于實踐。倡導在機關黨員干部中形成“勤動眼多研讀，勤動腦多思考，多動腿搞調研，多動手寫文章”的風氣。版權所有
2、堅持解放思想，實事求是的思想路線，以創新精神推進政協工作。切實解決黨員干部思想作風上存在的因循守舊等問題，要勤于思考，勇于探索，敢于創新，以與時俱進的思想觀念做好本職工作，積極參政議政，推動政協工作不斷向前發展。
原告：陳桂香，女，1962年10月23日出生，漢族，高郵市人，農民，住址同上。
被告：江蘇省邗江縣太安鄉人民政府（以下簡稱太安鄉政府）。
法定代表人：焦宜明，鄉長。
1987年3月吳咸桃、陳桂香舉行結婚儀式，次年6月生一女孩名為吳雪，1989年9月，兩原告在當地民政部門補領結婚證。1990年，吳咸桃以其兄吳咸洲未婚無生育為由，向所在太安鄉攔江村提出照顧再生一個孩子的要求，攔江村在收取1500元“二胎罰款”后，發給原告陳桂香一張印有邗江縣計劃生育委員會字樣、蓋有邗江縣太安鄉計劃生育辦公室章的生育證，其間，被告太安鄉政府亦向原告之兄吳咸洲收取照顧費300元。1991年7月，原告陳桂香在太安鄉衛生院生育一男孩，取名吳雨。1992年1月，原告陳桂香在太安鄉衛生院施行了結扎手術，同時在該鄉派出所辦理了其子吳雨的戶口登記手續。1998年3月14日，被告通過立案查處原告第二胎的生育行為，認為兩原告不符合照顧再生一個孩子的條件，其生育證屬隱瞞實情騙取的，該生育行為應認定為計劃外超生一胎，并以原告吳咸桃自報的年均收入3000元、太安鄉統計站提供的原告陳桂香1989年、1990年兩年的平均收入1313元，適用經兩次修改后的1997年《江蘇省計劃生育條例》（以下簡稱《條例》）第三十條，作出太政計生費字（98）第1號征收計劃外生育費決定書，征收兩原告計劃外生育費12939元，決定書于1998年3月30日送達。兩原告不服，在法定期限內向邗江縣人民政府申請復議，縣政府經復議認為，鄉村兩級政府無權批準生育二胎，并要求村委會將已收取的1500元二胎罰款全部退還給吳咸桃。1998年6月29日縣政府復議決定，駁回原告申請。
兩原告仍不服，于1998年7月16日向邗江縣人民法院起訴，訴稱：1998年3月30日，被告以原告違反《條例》計劃外超生一胎為由，對原告作出的征收計劃外生育費12939元決定，所認定的事實不清，其是持證生育，且被告適用法律嚴重錯誤，違反了法定程序，依法應予撤銷。被告辯稱，原告不符合照顧生育第二胎的條件，且未得到縣級計生委的批準，其生育證是隱瞞實情騙取的，屬計劃外超生一胎，應適用1997年修改后的《條例》對其進行處罰。因此，對兩原告作出的征收計劃外生育費決定是完全正確的，請求法院維持判決。
審判邗江縣人民法院審理認為：被告太安鄉政府未針對其對原告作出的征收計劃外生育費的具體行政行為一一舉證，對其認定的事實，即“兩原告不具備可按計劃再生一個孩子的條件，其生育證是隱瞞實情騙取的，不具法律效力”，未舉出相關主要證據。同時，確定征收計劃外生育費數額的依據也不充分，違反了《條例》第三十條的關于計劃外生育第一胎的夫妻按前一年度收入之和的三倍征收計劃外生育費的規定，亦不符合《條例》實施細則第三十五條“收入”應由勞動人事部門或村民委員會提供的規定。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第二項第一目的規定，該院于1998年10月13日作出判決：
撤銷邗江縣太安鄉人民政府1998年3月30日太政計生費字（98）第1號征收計劃外生育費決定。
一審判決后，原、被告雙方在法定期限內均未向上級法院提起上訴。
評析一、兩原告的生育行為是否為計劃外生育行為？根據《條例》第十六條及其實施細則第十七條的規定，按計劃照顧再生一孩必須符合兩個條件：1.夫妻中男方兄弟兩個及兩個以上的只有一個生育一個孩子，其他兄弟均無生育條件；2.無生育條件僅指四十周歲以上未婚或確屬呆、傻、癡、生殖器官缺陷等無結婚條件及婚后無生育能力。從本案來看，1990年即原告申請照顧生二胎的當年，吳咸桃之兄吳咸洲尚未滿40周歲，盡管吳咸洲一直單身，但此時吳咸桃尚不符合照顧再生一個孩子的條件，因此，兩原告的生育行為實際上是計劃外生育一胎的行為。
二、生育證是否有效？本案中印有縣計劃生育委員會字樣、蓋有鄉計劃生育辦公室公章的生育證，是在兩原告已生有一女孩，并提出要求照顧生二胎的申請，且已收取“二胎照顧費”300元的情況下發放的，庭審時被告辯稱是原告隱瞞實情騙取的，但又舉不出原告騙取的有關證據。在這種兩原告領取生育證并已生育了第二胎的情況下，鄉政府發放生育證的行為，已具備不可撤銷的行政行為的特征，反之，假若生育證能撤銷，那么依據生育證生育的孩子能撤銷嗎？答案是顯而易見的。因此，應認定該生育證具有法律效力。
關鍵詞:教育立法 繼續教育 依法治教
一、江蘇繼續教育立法成就
江蘇是全國較早推進地方繼續教育立法的省份之一。江蘇省早在1993年8月就通過了《江蘇省職工教育條例》(簡稱《職工教育條例》)。2001年12月省人事廳頒發了《江蘇省專業技術人員繼續教育實施意見》。2005年5月又通過了《江蘇省專業技術人員繼續教育條例》(簡稱《繼續教育條例》)。省教育廳于2006年8月頒發了《江蘇省非學歷教育培訓管理辦法(試行)》,于2007年6月頒發了《省教育廳關于加快成人高等教育改革和發展的意見》。在省人大立法和省教育部門下發文件的基礎上,少數地市和行業也相繼出臺了專業技術人員繼續教育實施辦法。
在兩個條例的推動下,江蘇的繼續教育得到了快速發展。據2007年7月1日全省成人高等教育工作會議公布,僅“十五”以來,截止到2006年,全省各類成人高等教育共培養本專科畢業生85萬人,其中高等學校函授夜大學和成人脫產班培養畢業生46萬人,現代遠程開放教育培養畢業生19萬人,自學考試畢業生20萬人,繼續教育和非學歷培訓200萬人次以上,188萬多人次通過自學考試系統報考非學歷證書考試。江蘇成人高等教育不僅規模處于全國前列,內涵建設也正在大力推進,到“十一五”末將建成特色專業150個,省級精品課程300門,以職業能力和職業素質培養為核心,著力培養全省在職人員的“三創”精神,開發他們所蘊藏的巨大創造力、創新力和創業能力。
二、江蘇繼續教育法治難點
(一)國家繼續教育法尚未出臺,使繼續教育缺少國家法律的支撐
繼續教育是成人教育的重要組成部分,成人教育法雖經千呼萬喚,但至今尚未出臺。盡管教育部、人事部等政府部門就繼續教育頒發了相關規定,但是,其權威性和強制性與國家法律也是相差甚遠的。在沒有國家繼續教育法律支撐的條件下,地方政府的繼續教育條例在貫徹執行過程中勢必大打折扣,在追究違反條例者的責任時也缺乏剛性和硬度。所以,繼續教育如果沒有國家法律的支撐,地方政府立法在執行過程就必然遇到困難,執行力度必然減弱。
(二)管理體制尚未完全理順,難以建立有效的法治秩序
我們首先分析成人教育管理體制。建國以來,我國成人教育的管理體制幾經變化。在教育系統內部,1998年以前,教育部設成人教育司,主管全國成人教育。1998年以后,教育部撤銷了成人教育司,設立了職業教育與成人教育司,各省教育廳同樣撤銷了成人教育處,設立了職業教育與成人教育(或社會教育)處,雖然從名稱上看職成司(處)既主管職業教育也主管成人教育,但實際上管理的是中等職業教育和中等成人教育,高等職業教育和高等成人教育劃歸高等教育司(處)管理。另外,大量不同層次的非學歷教育因成人教育機構中、高層次的不同分屬兩個部門管理。由此可見,繼續教育的學歷教育和非學歷教育管理都在中等教育和高等教育中被分解了。由于分屬于不同的管理部門,成人教育的特點很難得到充分重視,成人教育的地位也很難得到保證。
非法行醫現象對廣大群眾的身體健康存在了很大的安全隱患，2005年以來，國家對非法行醫行為一直保持著高壓態勢，但非法行醫行業一直是暴利行業，長期以來一直有不法行醫人員一直從事非法行醫工作。各地駐軍醫院也普遍存在面向社會收治患者的行為，隨之而來的就存在將本院的科室向外出租、承包的現象，筆者以一起某駐軍醫院出租承包科室構成非法行醫案件處理后引發的思考為例對現行的法律、法規進行了進一步的對比、分析，提出如下個人見解。
1案情簡介
1.1案情介紹2010年5月22日，某市衛生局衛生監督所接到群眾舉報，反映我市某駐軍醫院有將院內科室出租、承包行為。6月5日，衛生行政執法人員到該醫院進行了現場調查并進行了取證，經查，該駐軍醫院的生殖醫學門診是由院方承包給陳某的，由院方出房屋、陳某出設備、醫務人員，在生殖醫學門診中設有獨立的藥房、收款、化驗室等科室，醫院不負責對生殖醫學門診日常管理，只是按經營收入的四、六分層，院方拿四、陳某拿六，對在場的醫護人員索取執業醫（護）師證時，在場的醫生樸某、張某、姚某，護士劉某、蔡某、姜某，檢驗師陳某等人均不能出示相關的執業醫（護、檢驗）師執業證書。在對院方和陳某進行詢問時，院方副院長承認與陳某有協作關系、有經濟往來，在檢查門診登記時，執法人員還發現，該門診未按衛生行政部門的要求將法定傳染病的病人上報。衛生行政執法人員當場對該門診責令停業，同時對該門診2010年3月1日――6月20日的結賬交款單進行了封存。從2010年3月1日――6月20日的結賬交款單來看，共收取非法所得385093.70元。
1.2處理建議該門診的行為違反了《中華人民共和國執業醫師法》第十四條第二款和《醫療機構管理條例》第二十三條第一款；依據《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條第一款和《醫療機構管理條例》第四十六條第一款之規定，經合議并報上級主管部門批準，給予該門診如下處罰：取締生殖醫學門診；罰款人民幣壹萬元整。
2案例分析
此案件是某市衛生局衛生監督所負責全市打擊非法行醫專項行動中所查處的大要案，所面對是以前的監管盲區。此案的圓滿結案與市政府、市衛生局領導的高度重視分不開的，與辦案人員認真調查取證取得了充足的證據分不開的，從結果來看貌似達到了預期效果。但深究起來，這個案件本身的問題適用于非常多的法律，對未獲得《醫療機構職業許可證》的醫生從事醫療活動實施處罰的時候，處罰的方式根據《執業醫師法》以及《醫療機構管理條例》都是可行的，或者是根據兩個法律綜合處罰也是可以的。這是執行處罰的進程中值得探討的問題，對應這個情況，我僅表達自己的看法。
2.1根據《執業醫師發》處罰的可行性《執業醫師法》第三十九條規定：“沒有經過批準私自開設醫療機構進行醫療行為的，由縣級及其以上衛生部門給予取締，并沒收其相關器械及藥品，同時罰款十萬元以下：吊銷醫生的執業許可證：對病人造成損失的，要承擔對應的賠償義務；造成犯罪的，要追究其刑事責任。”
《執業醫師法》所針對的是醫生。第三十九條法律所定義的為沒有經過批準私自開設醫療機構的醫生。因為陳某屬于合格的執業醫生，所以是否有承包或出租的事實是判定的關鍵所在。
而采用這一條還有相應的問題，《執業醫師法》對應的范圍是獲得資格證的醫生，且處罰是包括沒收其相關器械及藥品，同時罰款十萬元以下及吊銷醫生的執業許可證，執行處罰的難度相應較高。
2.2根據《醫療機構管理條例》處罰的可行性《醫療機構管理條例》中第二十四條規定：“任何單位或者個人，在沒有或者《醫療機構執業許可證》以前，不能實施診療活動。”而第四十四條規定：“違反本條例第二十四條規定，由縣級及縣級以上衛生行政部門責令其停止執業活動，并沒收非法所得和藥品、器械，還可以根據情況罰款。”
而采用《醫療機構管理條例》來進行處罰的話，也存在對應的問題。拋開立法先天的矛盾地方不談，依照衛生部的《關于對醫療市場監督執法中有關法律適用問題的批復》（衛政法發【2005】81號）：針對個人沒有獲得醫療機構職業許可證違法設置醫療場所開展醫療活動的單位或個人，要依照《醫療機構管理條例》第四十四條中的對應條例實施處罰，但從本案來看是符合這一條的。
2.3根據兩個條例來進行合并處罰的可行性關于根據兩個條例進行合并處罰的爭端是來源于2005年11月時，衛生部了《關于取得醫師執業證書的醫師在家中擅自診療病人造成死亡使用法律有關問題的批復》（衛政法發【2005】428號），根據批復可以知道，醫生要在其注冊的醫院工作。無論個人或者是單位，在沒有獲得《醫療機構執業許可證》以前，都不能實施醫療活動。倘若違反上述規定，將依照具體情況，按照《醫療機構管理條例》第四十四條和《職業醫師法》第三十九條給予處罰。而這個批復中所表達法律依據是用的和字，好像采用合并處罰相應較為合理。
2.4本案例的法律依據在我看來，一是這兩個批復的時間是不同的，后面的擁有優先權。二是后作的批復相當于對前作的批復進行一個補充說明。所以，我個人觀點更偏向于合并處罰。
3討論與思考
3.1為什么駐軍醫院在重大壓力下還承包、出租科室行為？我們調查中發現，多年來，駐軍醫院一直游離與地方衛生行政部門監管之外，這就造成駐軍醫院領導缺乏對出租、承包科室行為的嚴重性有充分的認識，甚至是知法犯法，他們認為只要沒有人舉報，一般衛生行政部門是無法查出來的，取證也很困難，因為，他們所治療的病人均存在著難言之隱不會舉報的。
【關鍵詞】放貸人；借貸人；法律規范
一、背景概述
“中小企業融資難”作為我國經濟發展過程中的老大難問題長期以來一直都未能得到妥善解決。據統計截至2011年，中小企業的數量超過1000萬家，占企業總數的99%，占GDP比重達60%，提供了75%的城鎮就業機會，但其僅僅只獲得了20%的貸款資源，這也直接導致中小企業轉而投向資本豐富，借貸手續簡便的民間資本借貸市場。在中國的資本市場上，民間資本借貸一方面對于解決中小企業的融資問題發揮著積極的作用促進著經濟的發展；另一方面因又因其自身的缺點和法律監管制度的缺失導致了溫州和鄂爾多斯民間借貸危機給當地經濟發展帶來了巨大的風險。因而，如何規范民間資本借貸，完善現代金融體系制度，改善金融市場競爭環境，促進中小企業的發展，進而促進經濟發展，成為亟需解決的問題。近年來，隨著對民間資本借貸市場的陽光化訴求日益成為主流，國家層面采取多種措施，期待通過法律制度途徑更好的規范民間資本借貸。2012年國家先后設立了溫州，珠三角和泉州三個國家級金融改革創新綜合試驗區，為整個金融制度的改革進行探索。另外，《2012年法治藍皮書》建議《放貸人條例》盡快出臺，這是繼2008年中國人民銀行制定《放貸人條例（草案）》和2009年4月國務院法制辦調研《放貸人條例》將其列入二檔立法計劃之后，又一次明確提出制定《放貸人條例》，并希望通過《放貸人條例》的制定構建起最基本的民間借貸法律規范體系，促進金融市場的完善。
二、《放貸人條例》制定的難點
1.對放貸人準入門檻的規定。《放貸人條例（草案）》中參考《小額貸款公司的指導意見》規定企業和個人進入借貸市場的門檻是注冊資金1000萬元，這也就意味著個人或者企業要想從事放貸活動必須擁有1000萬元的自有資金。《放貸人條例》的制定旨在盡可能大的將民間借貸主體納入約束范圍，但
1000萬元的準入門檻很容易就將大多數人拒之門外，從而有違立法初衷；另外，過高的劃定準入門檻容易導致放貸人違規向公眾募集資金進行放貸，這也同樣違背了利用自有資金進行放貸的立法準則。所以，對于放貸人準入門檻的限制須進一步的探討。
2.對貸款利率的規定。依據《放貸人條例》草案，放貸利率不得超過銀行同期貸款利率的四倍，否則超出部分不予保護。根據溫州民間借貸服務中心提供的數據，2011年5月到2012年4月溫州市民間借貸綜合利率均在21%～26%之間浮動，而央行規定的同期貸款年利率為6.4%～6.65%，據此可見溫州民間借貸利率基本都在同期貸款利率四倍以內。但是，據此仍無法徹底排除民間利率是否完全符合四倍內的規定，因為如果對高利貸的標準規定得過低，可能會出現兩個結果：“一是借款人在市場上得不到足夠的信貸，信貸供給出現短缺；二是民間借貸從地上轉向地下，為補償法律風險的成本，實際利率可能進一步走高。所以，還必須考慮可能存在部分不愿意放棄高利息收人的放貸者停留在“地下錢莊”階段，而這與民間借貸陽光化的追求是不相符的。
3.對高利貸法
律責任的規定。在《放貸人條例（草案）》中并未對高利貸法律責任進行明確規定，僅僅表示為對超過同期貸款利率四倍以上的部分不予保護，這導致高利貸者的違法成本幾乎為零，給予了違法者巨大的法律漏洞。現實中，高利貸行為不僅給公民的生活秩序帶來巨大的破壞，也容易在催收高利貸債務的過程中滋生恐嚇、欺詐、暴力等一系列犯罪行為，更會破壞國家的金融秩序和金融安全。巨大的法律漏洞的存在，不僅使那些未主動尋求法律保護并承擔了高利貸債務的債務人的權益受到侵害，更是那些主動尋求法律保護的人無法得到有效的保護，因而，對于高利貸法律責任的規定也須進一步的探討。
三、《放貸人條例》制定難點的具體解決
1.借貸市場準入門檻：降低標準，雙重差異化。所謂降低標準，是指合理降低草案規定的1000萬元的借貸市場準入門檻。雖然草案規定1000萬元的準入門檻是著眼與控制和防范金融風險，維持金融市場的穩定，但對于大多數借貸市場主體而言，1000萬的標準還是難以達到的；另外，完全按照《小額貸款公司的指導意見》規定為1000萬的準入標準，那么小額貸款公司的存在又有何種意義，因而須適當的降低準入門檻。但是，借貸市場準入門檻的降低劃定又應以何者為標準呢？筆者認為借貸市場準入門檻的降低劃定應堅持兩個差異化的原則：第一個差異化是區域差異化原則，由于中國東西部經濟發展不平衡，全國統一設立唯一的借貸市場準入門檻顯然給立法帶來巨大的困難，對此，可以采用類似與盜竊罪中對與盜竊數額的規定進行國家統一原則限定、各地具體彈性劃定的方法解決；第二個差異化是主體差異化原則，區分企業放貸主體和個人放貸主體，設置兩條準入門檻，基于企業和個人性質的差異性，企業準入門檻應高于個人放貸準入門檻，另外由于個人放貸的風險不可控性相對較小，因而在一定條件下還可以規定個人放貸準入門檻允許實行“零門檻”，即凡到指定主管機關報備即可借貸，給予民間借貸市場充分的自由，從而最大可能和最大程度的去滿足不同市場主體的需求，促進民間金融的發展。
2.貸款利率規定：設置上限，差別管理。民間借貸制度最核心的內容就是對于利率水平的限制，對其進行立法不是為了限定借貸雙方在法律范圍內對利率的自由協商權，而是為了阻止放貸人利用其主動地位侵害借貸人的合法權益。在經濟關系中，借貸雙方貌似平等的定位實際存在著諸多不平等，放貸人明顯是居于主動優勢地位，借貸人對于放貸人缺乏足夠的議價實力，缺少公平交易的前提條件，所以希望通過市場競爭來形成合理的借貸利率顯然是種空想，其必須依靠法律來進行限定。因而，從我國的實際出發，徹底地松開對民間借貸市場的管制是不負責任的，還需要在《放貸人條例》中設置合理的貸款利率上限。其中利率上限的確定，不應單純限定為一個固定的數值，而應設定為一個可以根據社會經濟發展動態不斷調整的數值，例如當前規定的不得超過央行規定的同期貸款利率四倍的規定就是一種動態數值，但是否應局限于四倍還須進行更多的考量。另外，在設定貸款利率上限后，應允許對于符合一定條件下的小額貸款放松監管，實施小額豁免制度。例如南非的《高利貸豁免法》規定，任何機構或個人發放五千美元以下的貸款，不論利率高低，只須在相關管理部門登記，即為合法。在《放貸人條例》的制定中即可借用此規定。
3.高利貸法律責任：雙重標準，梯級過渡。香港地區《放債人條例》設定了兩個高利貸界限，對于不同層次的高利貸規定不同性質的法律責任。“違反該條例第24條（年息60%的實際利率），即屬犯罪，任何貸款的還款協議或關于任何貸款利息的付息協議，以及就該協議或貸款而提供的保證，不得予以強制執行。此外，任何人犯本條所訂罪行：（1）一經循簡易程序定罪，可處罰款港幣50萬及監禁2年；（2）一經循公訴程序定罪，可處罰款港幣500萬及監禁10年（由1994年第82號第33條修訂）。”違反該條例第25條規定（即所訂的實際利率超逾年息48%），單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性。我國《放債人條例》在制定時可以借鑒香港的立法經驗，設置兩個借貸利率界定標準，使程度不一樣的違法行為受到不同的程度的懲罰，形成梯級過渡性的雙層法律懲罰制度。從而實現打擊和遏制高利貸與避免濫用刑事制裁手段的雙贏。
參 考 文 獻
[1]岳彩申.民間借貸規制的重點及立法建議[J].中國法學.2011（5）：84～96
[2]李炎諾.借鑒國際經驗制定我國《放貸人條例》[J].法制博覽（中旬刊）.2013（1）：139
[3]張力偉.論民間借貸的合法化[J].中國商界（下半月）.2009（11）：313
為認真貫徹落實《糧食流通管理條例》及《__省〈糧食流通管理條例〉實施辦法》的有關規定，加強糧食流通監督檢查，維護糧食收購市場秩序，保護種糧農民的利益，按照發[20__]185號文件《關于認真開展20__年大春糧食收購行政執法專項檢查的通知》的要求，我縣精心組織部署，于9月10日開始開展了為期兩個月的大春糧食收購專項執法檢查，現將檢查情況報告如下：
一、 精心組織，落實機構
為了保證大春糧食收購專項執法檢查順利進行，我局及早布置安排，抽調相關科室人員組成執法檢查組，在檢查開始前，局領導組織相關科室學習《條例》、《實施辦法》等法規規章及文件，要求依法行政，敢于執法，嚴格執法，對違反違規行為進行嚴肅查處。
二、 周密布置，確保實效
為了保證大春糧食收購執法取得實效，我局周密布置，制定了大春糧食收購執法檢查方案，明確檢查時間：20__年9月10日至10月30日，檢查范圍：糧食經營者收購場所、網點，檢查方式：采取抽查方式，根據我縣實際情況，此次檢查主要內容：一是有無糧食收購許可證，二是在收購場所是否明示證照，三是收購原糧質量衛生情況，四是收購者執行國家糧油收購政策，五是是否建立經營臺帳，六是糧食經營者報表報送情況。并將開展執法檢查時間和內容通知糧食經營者。
三、 突出重點，加強整治力度
為了確保種糧農民利益，維護正常的糧食收購市場秩序，今年我縣大春糧食收購專項執法檢查以糧食經營企業為重點檢查對象，對略坪、金山、鄢家、新盛等重點檢查區域內的個體收購者進行抽查，檢點內容是否在收購場所是否公示、是否建立經營臺帳及報送經營統計報表，對于違反《糧食流通管理條例》和《__省〈糧食流通管理條例〉實施辦法》的有關規定的經營者，依法給予查處，進一步加大糧食收購市場整治力度，確保我縣糧食收購有序健康發展。
四、執法檢查開展處理情況
我局于9月10日開始大春糧食收購執法專項檢查，于10月30日結束。在整個檢查期間，做到了亮證執法、文明執法，堅持把執法與服務、執法與宣傳結合起來，采取教育為主、處罰為輔的原則，重點查處違法違規的行為，予以嚴厲打擊，以確保糧食收購秩序。在為期近兩個月的行政執法檢查期間，我局共出動執法人員60人次，檢查糧食經營者68個，檢查糧食收購網點78個，在檢查中發現6戶糧食經營者沒有嚴格遵守《糧食流通管理條例》和《__省〈糧食流通管理條例〉實施辦法》的有關規定，給予口頭警告，要求其及時整改并將整改情況報糧食局。
通過開展大春收購執法檢查，糧食執法隊伍得到了進一步鍛煉，執法人員執法水平得到提高，糧食執法隊伍的形象和影響得到進一步提高，但在執法過程中也存在一些問題：農村串串收購戶數量大隱蔽性強，監管難度大，也缺乏有效監管措施；缺乏相應的執法設備；糧食收購設點缺乏相應的規定。在檢查過程中，有少部分糧食經營者聲稱沒有經營，而《條例》及其配套制度沒有對停業歇業作出規定，建議：對糧食經營者停業歇業或開始經營作出要求其進行報告的規定，對設立糧食收購網點需要具備手續進行細化規定。
內容提要: 各國政府采購法普遍含有促進中小企業發展的規定。我國《政府采購法》僅原則性地規定政府采購應有助于促進中小企業發展，尚需細化，同時還須考慮未來加入《政府采購協定》承擔相關條約義務的要求。德國政府采購法明確地將拆分招標作為促進中小企業發展的具體措施，并以規則－例外要求保障其有效實施。其有關規則的嬗變表明，拆分招標不會違反非歧視等《政府采購協定》規則。德國政府采購法促進中小企業發展的規則值得我國借鑒。
一、他山之石可攻玉
政府采購規模巨大，對各國經濟影響顯著。在世界各主要經濟體中，政府采購額占國內生產總值的比重達到10%至15%。[1]我國政府采購市場潛力巨大，各國政府和跨國公司對進入這一市場寄予很高希望。在我國加入世界貿易組織（以下簡稱WTO）之時，一些國家便要求我國一并加入WTO《政府采購協定》（以下簡稱GPA），我國也作出了相關承諾。
2008年初，我國提交加入GPA的初步出價清單，正式開啟加入GPA進程。因此，在未來加入該協定及承擔相關條約義務后，我國如何充分利用其例外規定，繼續運用政府采購手段服務于各項經濟、社會政策，成為一個重要且緊迫的研究課題。[2]
促進中小企業發展是我國政府采購法律制度的一項基本原則。《政府采購法》第9條規定，政府采購應有助于促進中小企業發展。《中小企業法》第34條也要求政府采購應當優先安排向中小企業購買商品或服務。但它們都只是原則性的規定，亟待相關具體措施加以落實。為此，有關部門制定的《政府采購扶持中小企業發展暫行辦法》即將出臺。[3]盡管如此，“暫行”一詞說明其仍需完善。特別是在遵守GPA規則的基礎上，在未來我國政府采購立法的完善中如何促進中小企業發展，仍需繼續探討研究。而了解與分析其他主要WTO成員政府采購法律的有關規定，既有助于我國判斷其在GPA談判與實施中的立場，并制定相應策略，也可為我國立法的完善提供借鑒。
在世界主要經濟體中，德國中小企業在國民經濟中的重要地位尤為突出。[4]雖然在德國對中小企業的概念與規模劃分仍存在理論分歧，但根據其官方標準，員工人數在500人以下且年營業額不足5千萬歐元的是中小企業，其中小型企業的員工人數在10人以下且年營業額不足1百萬歐元。以此概念為據，中小企業占到德國企業總數的99．7%，大約德國國內生產總值的一半由中小企業貢獻，中小企業實現德國國內凈投資的45%，并提供全國超過70%的就業和約83%的培訓崗位。因此，中小企業被視作德國經濟的命脈。[5]德國政府明確地將支持中小企業發展作為一項重要任務。幾乎每一個州都制定有中小企業法，甚至一些州的憲法還明確規定，應促進和保護中小企業。為此，政府采取了一系列具體的政策和法律措施，包括政府采購法中支持中小企業發展的規則。
二、德國政府采購法律體系：疊床架屋
為研究與理解德國政府采購法中支持中小企業發展的具體規則，有必要先對其政府采購法律體系作一簡要介紹。[6]由于歷史傳統以及為實施歐盟相關法律而進行的拖泥帶水的改革，德國政府采購法律體系十分復雜。
德國政府采購制度的基本法是聯邦的《預算原則法》第30條“公開招標”，以及據此制定的《聯邦預算條例》以及各州及地方政府的預算條例，統稱為“聯邦預算法”。其具體實施辦法則是規定于《建筑招標與合同條例》（以下簡稱VOB）與《貨物及服務招標與合同條例》（以下簡稱VOL）之中。劃分兩個條例的緣起可追溯至20世紀20年代。當時，由于政府機構設置和分工的原因，不同的政府部門分別負責建筑工程的招標和其他政府采購項目的招標，并各自制定了相應的工作章程。這一體制被繼承下來，并在其基礎上形成了上述兩個條例。這是德國政府采購法律制度傳統的國內法體系。
為工程項目招標專門立法的方式最初也為歐共體政府采購法所借鑒。歐共體在1970年代制定的《貨物采購指令》和《公共工程采購指令》，加上1992年的《公共服務采購指令》，直到2004年才一并為第2004/18號《公共采購指令》所取代。
為實施《公共服務采購指令》，德國在1997年專門制定了《自由職業服務招標條例》（以下簡稱VOF）。1998年，德國又頒布一個統一實施歐盟政府采購法的法律，通稱為《招標法修訂法》；并在2001年制定《招標條例》，作為一個非常簡短的指引性質的條例，用以連結《招標法修訂法》和前述三個原有條例。此后，《招標法修訂法》被納入《反限制競爭法》，成為今天的《反限制競爭法第四部分》。
為實施2004年以來歐盟政府采購法的諸項新指令，德國又啟動了國內政府采購法律的改革。經過數年的爭論之后，改革終于在2009年完成，其結果是：第一，以專門的《公用事業條例》來實施歐盟2004/17號《歐盟公用事業指令》。第二，對于第2004/18號《公共采購指令》的實施，仍然保留劃分三個條例的傳統體系。其中，因《自由職業服務招標條例》原本就是為實施歐盟法而制定，故被基本保留。另外兩個條例，即《建筑招標與合同條例》與《貨物及服務招標與合同條例》，在基本保留原有結構的基礎上，將原有條款放到條例第一部分；此外，為實施歐盟法，另設條例第二部分，雖然其規則大多與第一部分的規則相同，但第二部分專門適用于應在歐盟范圍內公告的政府采購活動。概言之，《建筑招標與合同條例》與《貨物及服務招標與合同條例》的第一部分適用于未達到歐盟門檻價（即不必在歐盟范圍內公告的）政府采購項目，兩個條例的第二部分以及《自由職業服務招標條例》、《公用事業條例》則是實施歐盟政府采購法的結果。
三、促進中小企業發展的具體措施：拆分招標
《反限制競爭法第四部分》名為“公共項目的招標”，其第1條（即《反限制競爭法》的第97條）規定了政府采購的一系列基本原則。其中第3款便是在政府采購活動中支持和促進中小企業發展的原則和具體辦法。在2009年完成的政府采購法律改革中，該第3款規定是法律修訂的重要內容，條文發生了較大的變化。但新規定是在舊規定及相關司法實踐基礎上產生的，因此，為更加準確和深入地理解現行規則，了解2009年修訂前的第3款之規定十分必要。
第97條第3款在2009年修訂以前的表述較為簡短：“中小企業利益應優先通過專業分工或分批方式招標而得到適當照顧。”
據此，支持和促進中小企業發展被確立為政府采購法的基本原則之一，照顧中小企業利益成為政府采購活動的一個合法考量因素。相對于第97條第2款所規定的平等待遇的一般原則而言，第3款構成其例外。[7]
值得注意的是，第3款要求的是對中小企業利益的“適當照顧”。這意味著立法機構并沒有賦予中小企業在政府采購招標中一般性的優先地位，[8]尤其不能違背第97條第5款規定的最經濟標的原則。[9]那么，如何照顧為“適當”呢？立法者在借助這個模糊概念為行政與司法實踐留出斟酌空間的同時，又明確規定了實現“適當照顧”應優先采取的方式，即拆分招標。
拆分招標指的是將一個采購項目細分成若干小的項目進行招標。如果按照空間或者數量的標準拆分，則是所謂“分批招標”，例如將某項地下隧道工程分成多個路段進行招標。如果按照特定的專業領域或者行業來拆分，則是“專業分工招標”，如將該隧道工程的不同種類的任務分別進行招標。
從上述第3款的措辭來看，拆分招標只是為照顧中小企業利益而應“優先”采取的措施。由此可能產生兩個問題：第一，除了拆分招標外，法律是否允許其他措施的采用？第二，“優先”不等于“應該”，那么，應根據什么條件決定是否拆分招標？對于在實踐中如何適用第三項的規定，這兩個問題的重要意義不言而喻。因此，德國司法實踐和學術討論對此多有闡釋，而在此基礎上2009年的政府采購法改革對第3款的規定作出了修訂。
修訂后的第97條第3款的規定是：“中小企業利益應在公共項目招標中得到優先的照顧。項目應按數量或按專業領域拆分招標。如果經濟的和技術的原因要求，多個這種拆分項目可以一并招標。”
關于前述第一個問題，盡管舊規定沒有排除采用其他措施的可能性，但在實踐中，拆分招標是唯一沒有引起法律爭議且得到有效實施的措施[10]這一實踐在新規定中得到了確認。根據新規定，“照顧”的限定語不再是“適當”，而是“優先”；“優先”一詞限定的不再是拆分招標這一方式，而是“照顧”。易言之，新規定一方面要求對中小企業的利益予以“優先照顧”，而不再僅僅是“適當照顧”，但另一方面，拆分招標成為了唯一得到明文規定的“優先照顧”中小企業利益的措施。因此，雖然在條文用語上與舊規定不同，新規定并沒有改變而是確認了既有實踐，且在法律上消除了實踐中因其他方法的采用而產生的爭議與疑惑。
然而，新規定的措辭可能帶來新的疑問：如果拆分招標是唯一的“優先照顧”措施，那么，第3款第一句可能喪失單獨存在的必要；因此，根據有效解釋的原則，第一句是否要求除拆分招標之外（即在授予合同時）也優先照顧中小企業，進而違背平等原則呢？對此，有學者指出，根據修訂《反限制競爭法第四部分》的立法說明，立法者仍旨在招標程序的設計上——通過拆分招標的招標方式——給予中小企業優先照顧。[11]因此，“優先照顧”一詞不應解釋為在授予合同時也給予優先。第3款的宗旨仍然是，讓中小企業不會因為規模的原因而喪失參與政府采購項目招標的平等機會，合同的授予依據的仍然是最經濟標原則。
四、拆分招標措施有效性的保障：規則－例外
關于依據何種前提條件決定拆分招標與否的問題，雖然舊的第97條第3款言之不詳，但在其時的兩個招標條例中有著進一步的規定。
原VOB第4條規定，大規模的建筑工程項目應盡可能拆分招標；分屬不同手工業、商業行業的工程任務通常應按專業領域或者行業拆分招標，但基于經濟的或技術的原因可一并招標。
原VOL第5條則規定，只要按照項目的性質和規模系屬合適，采購人即應拆分招標，以使中小企業也能參與此等拆分部分的招標；有關安排應以避免非經濟的拆分為準。
根據上述兩項規定，拆分招標應是通例，不拆分招標是例外，采購人有責任作出特別的解釋和說明，即拆分與不拆分之間是一種規則－例外關系。對于可以據之放棄拆分的具體理由，原有的各項規定并不十分明確和一致。學說認為，采購人不能僅僅一般性地表示，不拆分對于達成項目的目標更有利，而是必須說明確切的理由；采購人也不能僅僅指出，拆分招標會帶來額外的協調困難以及相應的管理負擔，因為立法者的意圖是愿意為了促進中小企業的發展而承擔這些負擔。而一個德國法院的判決認為，只有當分批采購將造成不成比例的費用增加或將嚴重拖延項目的完成時，方可放棄之。[12]
現在，這一規則－例外在修訂后的第97條第3款中以法律條文的形式得以確立，并且按照該修訂的條文，VOB和VOL兩個招標條例中的有關規定也進行了相應修改，新的VOB第5條第2段與VOL第2條第2段使用了與第97條第3款第二句和第三句基本一致的措辭。此外，VOL的解釋性說明進一步就放棄拆分招標作出了兩點闡釋：第一，它例舉了允許放棄分批采購的理由，包括：不成比例的費用增加、嚴重拖延項目的完成、協調費用的降低、更容易實現擔保和保證的承諾、因分批采購而造成的非經濟性的拆分。對于最后一個理由，該解釋特別指出，當項目本身的金額已經足夠小，使得中小企業的參與本來就可行之時，再進行拆分便是非經濟性的。第二，在條例第20條所規定的招標過程的記錄要求中，解釋明確指出，記錄內容必須包括放棄拆分招標的理由。藉此，采購人的這種舉證責任得到了進一步的強化。
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五、拆分招標與有關國際法規則的相符性：以歐盟法為參照
通過拆分招標的措施支持和促進中小企業的發展是否符合國際法特別是GPA有關規則的問題，對于我國是否借鑒德國政府采購法的做法有著重要意義。雖然德國學界甚少關注拆分招標與GPA的相符性，但不乏對該措施是否符合歐盟法的討論。而以歐盟法為參照分析拆分招標的合法性，既有助于把握歐盟在此問題上的立場，也能為拆分招標與GPA的相符性分析提供借鑒，因為歐盟政府采購法的原則和規則在很大程度上與GPA相似，基于歐盟在貿易自由化方面的示范效應，WTO規則的解釋常常借鑒歐盟法的規則和判例。
支持和促進中小企業發展與環境保護、保護殘疾人就業等一樣，是大多數國家政府采購法規定的在政府采購中應予考慮的社會、經濟政策目標。對此，歐盟第2004/18號指令第26條明確規定：“政府采購人可以為采購項目的執行規定附加條件，只要這些條件與共同體法律相符且在招標公告或文件中明確說明。這些條件尤其可以與社會的和環境的考量相關。”該條明確承認社會的和環境保護的因素可以在采購活動中得到考慮，卻沒有提及中小企業發展。[13]但該指令多次提及拆分招標，如第9條第5款。這表明，歐盟法中雖沒有和德國政府采購法相似的規定，但至少拆分招標這種方式本身符合歐盟采購指令。德國在政府采購中采取此種方法，系在歐盟成員國實施指令所擁有的酌處權范圍之內，與歐盟指令并不相悖。
上述指令第26條還要求，有關條件必須“與共同體法律相符”。其所指為歐盟基本法即歐盟基本條約的相關規定，其中主要涉及“四大自由”[14]特別是貨物流通與服務自由的規定。德國政府采購法關于拆分招標的規定，既沒有限制參加投標的中小企業的國籍，也沒有限制大型企業的參與。唯一或可質疑但并不充分的理由是，中小企業在德國經濟中所占的比重顯著高于在其他歐盟成員國的比重，可從這一規定獲益的企業中德國企業將占更大比例。
拆分招標與歐盟法的相符性還可以德國促進中小企業發展的規則嬗變為佐證。在2009年修訂之前的VOL中，除了拆分招標之外，還有另一項促進中小企業發展的措施。其要求，在限制性招標中，作為通例，在合理范圍內采購人也應邀請中小企業參與。該項規定為中小企業參加此類政府采購提供了保證，實際上賦予中小企業一種優惠待遇。與拆分招標不同，此種邀請中小企業參加的規定，在歐盟指令中沒有提及，即沒有通過該方式得到歐盟法的承認。盡管從法律規定上看，其并未與企業的國籍相聯系，也沒有要求在授予合同時優先照顧中小企業，似乎不存在對外國供應商的歧視。但是在實踐中，采購人通常會邀請為其所熟悉和了解的中小企業——以常理而言，自然多為來自本地或附近區域的企業。因此，這種實踐在相當程度上構成事實上的歧視，甚至構成一國內不同地區企業之間的歧視。由于這種“符合常理”的實踐可能違反歐盟法，在2009年的法律修訂中，該項邀請中小企業參加的措施被刪除，而拆分招標的規定得以保留和澄清。由此可見，與邀請中小企業參加的規則不同，立法者相信拆分招標經得起歐盟法的考驗。
最后，各歐盟成員國適用歐盟政府采購法、在歐盟范圍內招標公告，是以達到歐盟法所規定的門檻價為限的。因此，如果拆分招標導致項目低于門檻價而規避了歐盟法的適用，則也可能與歐盟法不符。對此，歐盟第2004/18號指令第9條第3款禁止為規避指令而人為降低項目價值。而且針對拆分招標，指令第9條第5款作出專門規定：一般情況下，在考慮是否適用指令時，應將拆分招標的各項目價值累加計算，如果累計值達到門檻價，則指令適用于每個拆分后的項目。因此，在遵循這些規則的前提下，拆分招標不會引起規避歐盟法適用情形的發生。
六、啟示與借鑒
目前，各國政府采購法規定的支持和促進中小企業發展的具體措施各不相同。其中一些措施與GPA的相符性甚為可慮，例如，中小企業應獲政府采購合同的最低份額、在評標時給予中小企業投標一定百分比的優惠等規定。[15]有些措施即使沒有明確限制可獲得優惠的企業國籍，也有可能構成事實上的歧視。而前文分析表明，德國政府采購法中的拆分招標規定不違背歐盟法的有關規則，基于同樣的理由，拆分招標這種方式既得到了GPA的承認，[16]其作為支持中小企業發展的措施亦應符合GPA中非歧視、合同授予標準等規則。因此，此種措施應為我國政府采購法所采用。具體而言，德國政府采購法的相關規定對我國具有三個方面的借鑒意義：
第一，德國政府采購立法不僅含有促進中小企業發展的原則性條款，而且明文規定應以拆分招標為具體措施。在我國，相關立法僅包括以政府采購手段促進中小企業發展的原則規定，對具體實施的手段尚處于探索實驗及積累經驗的階段，《政府采購法》尚未規定具體措施。在此背景下，確立像拆分招標這樣與GPA規則相符的具體措施意義尤為重大。因此，我國應考慮修訂《政府采購法》及相關法律，明確規定以拆分招標的手段支持和促進中小企業發展。
第二，法律規定需要相應機制保證其得到切實遵守。德國政府采購法規定“拆分招標是常例，不拆分是例外”，要求政府采購人明確說明和記錄放棄拆分招標的理由。這些規定能夠有效約束采購人，使其不能輕易規避拆分招標的要求；如果說明理由不充分，很可能在事后審查程序中因此敗訴，承擔賠償責任。就我國而言，盡管拆分招標會給公共采購人帶來一些協調和管理上的負擔，但其應服從于扶持中小企業發展和符合GPA規則的需要。因此，在《政府采購法》中增加拆分招標的規定的同時，宜相應作出此種規則－例外的約束。
第三，在支持中小企業發展的具體措施上，德國法律規定也有一個從原來的未禁止其他措施到現在僅允許拆分招標的漸進發展過程。因此，根據我國國情，我國《政府采購法》也可考慮在明確規定拆分招標的同時，暫不禁止其他措施的采用，允許在實踐中繼續探索其他措施的有效性及其與國際法規則的相符性。
注釋:
[1]http：//www．wto．org/english/tratop_e/gproc_e/gproc_e．htm，最后訪問日期：2010年10月22日。
[2]關于我國加入GPA對策的總體性研究，可參見肖北庚：《WTO〈政府采購協定〉及我國因應研究》，知識產權出版社2010年版。
[3]“政府采購扶持中小企業發展辦法即將出臺”，載中國政府采購招標網http：//www．chinabidding．org．cn/NewsDetails_nid_8437．html，最后訪問日期：2010年10月22日。
[4]例如在美國，中小企業提供了大約一半的就業崗位，載美國小企業局網站http：//web．sba．gov/faqs/faqindex．cfm？areaID=24，最后訪問日期：2010年10月22日。
[5]“中小企業政策”（“Politik für den Mittelstand”），載德國經濟技術部網站http：//www．bmwi．de/BMWi/Navigation/Mittelstand/mittelstandspolitik．html，最后訪問日期：2010年10月22日。
[6]關于德國政府采購的行政管理體制，參見白留杰：《德國政府采購法律制度》，載《中國政府采購》2007年第10期。
[7]第97條第2項規定：“應平等對待招標程序參與者。本法明文規定或許可差別待遇者，不在此限。”
[8]M．Kaltenborn，Mittelstandsfrderung im Konflikt mit europischem Vergaberecht？，in：Gewerbearchiv 2006：8，322．
[9]第997條第5項規定：“應將合同授予最經濟的投標。”該最經濟標即GPA所規定之最有利標。
[10]例如，根據德國法院的有關判決，以中小企業組成聯合體參加投標的方式代替拆分招標，不足以實現立法目的。
[11]A．Kus，Losvergabe und Ausführungskriterien，in：Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2009：1，22．
[12]M．Kaltenborn，Mittelstandsfrderung im Konflikt mit europischem Vergaberecht？，in：Gewerbearchiv 2006：8，323．
[13]當然，以中小企業在提供就業方面的重要作用為由，或可將支持中小企業發展納入社會因素的范疇，但其在更大程度上是一項經濟政策。
[14]即貨物流通自由、人員流動自由、開業與服務自由以及資本與支付自由，參見曾令良：《歐洲聯盟法總論》，武漢大學出版社2007年版，第92－95頁。
關鍵詞：直銷 直銷管理條例 禁止傳銷條例 對策
一、我國《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》的特點
在《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》出臺前，非法傳銷肆虐全國，嚴重擾亂了市場秩序，影響了社會安定。因而，這兩部條例以“穩定為主”，體現了嚴格管制的色彩。
1 直銷概念嚴格化
在《直銷管理條例》的制定過程中。世界直銷協會聯盟對中國直銷業的發展建議第1條就是：“對直銷的術語和概念達成共識”。因而直銷概念的界定和把握，是我國在規范直銷行業過程中的首要問題，也是核心問題。
國際上公認的直銷定義是由國際直銷協會聯盟在《商德約法》中作出的：“直接于消費者家中、工作地點等商店以外的地方進行服務或銷售消費品的營銷，通常是由直銷人員于現場對產品或服務作出詳細說明或示范”。這也是各國法律規定所規制的直銷概念，通常包括單層次直銷及多層次直銷。單層次直銷指“直銷商(兼消費者)將公司產品或服務銷售給消費者，根據其銷售業績向公司領取獎金的直銷模式”。多層次直銷(又稱網絡行銷)：“根據公司的獎勵制度，直銷商(兼消費者)除了將公司產品或服務銷售給消費者之外還可以吸收、輔導、訓練消費者成為他的下線直銷商，他則稱為上線直銷商：上線直銷商可以根據下線直銷商的人數、代數和業績晉升階級，并獲得不同比例的獎金”。而國際上主要禁止的直銷形式是指非法多層次直銷即金字塔式銷售：其運作完全依賴于不斷擴大的參與者隊伍，而參與者的不斷增多與資金的不斷積累所造成的成功與高回報的假象，又誘使更多企盼高回報的投資者加入。其操縱者無須任何以實業投資為主的經營行為，只須將不斷加入的新投資者的資金支付給先前的投資者，如此循環滾動，從而造就空前的繁榮景象。一旦沒有新投資者加入，這種連續投資的鏈條就會中斷。
我國《直銷管理條例》第3條給直銷下了定義：“直銷，是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式”。《禁止傳銷條例》第2條和第7條分別以概括式和列舉式從反面對禁止的行為進行了界定。應該引起注意的是，《禁止傳銷條例》比《直銷法管理條例》提前一個月生效，這一點體現了決策層“先破后立”的策略。通過兩個條例可以看出，與國際上直銷法規側重規制合法的多層次傳銷、禁止非法的多層次直銷的通行做法不同，我國多層次直銷一律是被禁止的，因而對直銷這個概念的把握要嚴于世界通行標準。筆者認為，合法的多層次直銷和非法的多層次直銷雖從字面上可以規范，但在實際操作中確實存在界限不易劃分的問題，特別是非法的多層次直銷以商品的形式出現時讓大眾難以區分，極易被傳銷分子利用，成為金字塔銷售的遮掩。因此，在我國當前市場并不十分規范、消費者心理還不很成熟的情況下，禁止多層次直銷是必要的。符合我國國情。
2 準入制嚴格化
根據加強監管，從嚴整頓，使直銷行業規范化、市場化的需要，《直銷法管理條例》規定的直銷企業的申請條件也很高：“(一)投資者具有良好的商業信譽，在提出申請前連續5年沒有重大違法經營記錄：外國投資者還應有3年以上在中國境外從事直銷活動的經驗；(二)實繳注冊資本不低于人民幣8000萬元；(三)依照本條例規定在指定銀行足額繳納了保證金；(四)依照規定建立了信息報備和披露制度”。可以說這樣的準入門檻甚至比股份公司設立的基本要求還要高很多。在公司法不斷降低公司成立標準的今天，對直銷企業要求如此高的條件，進一步反映了我國政府對直銷企業從嚴監管的態度。
為此，《直銷管理條例》還規定了嚴格的審批制度。直銷企業的申請實行兩級審批制。“由申請企業所在地省、自治區、直轄市商務主管部門初審，然后由省級商務主管部門報送國務院商務主管部門終審。國務院商務主管部門經征求國務院工商行政管理部門的意見，做出批準或者不予批準的決定。予以批準的，由國務院商務主管部門頒發直銷經營許可證。申請企業持國務院商務主管部門頒發的直銷經營許可證。再向工商行政管理部門申請變更登記”。可以說在逐步減少行政審批手續的今天，嚴格的多部門兩級審批制度也充分反映了政府對直銷企業的嚴管態度。
3 從業人員資格要求嚴格化
《直銷管理條例》對直銷從業人員同樣也有嚴格要求，禁止范圍包括：“(一)未滿18周歲的人員；(二)無民事行為能力或者限制民事行為能力的人員；(三)全日制在校學生；(四)教師、醫務人員、公務員和現役軍人；(五)直銷企業的正式員工；(六)境外人員；(七)法律、行政法規規定不得從事兼職的人員”。而其他國家的法律很少在專門的直銷法規對從業者的資格有這樣具體嚴格的規定。根據這個規定可以判斷我國兼職直銷員的比例在我國會有偏低的趨向，而歐洲直銷協會聯盟國家直銷員兼職的比例高達87％。因為在西方國家，其直銷從業人員從事直銷多是抱著掙“外快”的態度進行直銷。因而他們的心態相對平和。而中國從業者不同，中國的老百姓往往處于一個信息不對稱的地位，對直銷知之甚少，非法傳銷的暴利又十分誘人。因而他們一旦從事直銷行業往往把其當作一條致富捷徑，將其作為主業，嚴重影響原來的本職工作。為了維護正常的社會生產秩序尤其特定部門的工作秩序和對青少年保護的需要，《直銷管理條例》嚴格規定從業資格，也是我國現階段過渡過程中的合理之舉。
4 直銷員和消費者利益保護嚴格化
《直銷管理條例》對于直銷員和消費者利益的保護力度要明顯強于其他國家，主要體現在幾個方面：(一)建立冷靜期制度。直銷商或消費者分別可以在一定情形、一段時間內自由退貨，而不受任何補償罰款。(二)建立信息披露制度。直銷企業在產品銷售中，依法向社會公眾公開的信息涉及計酬、退貨、保證金、招募推銷員、售后服務、推銷員培訓等制度以及店鋪、推銷員信息，企業重大訴訟事項和主管被處理情況等。(三)建立保證金制度。由直銷企業向行政主管部門管理繳納一定款項，以保障直銷員和消費者權益，確保直銷企業的償債能力。長期以來，我國市場交易中誠實守信缺失嚴重，直銷市場更是存在著由于信息不對稱造成的欺詐現象，因而法律強制規定嚴格的冷靜期和信息披露制度，有利于保護市場中的弱勢群體。而保證金制度，作為一種救濟機制不僅能夠進一步保護直銷員和消費者的利益。也有利于政府部門對直銷市場服務質量的監督和管理，既符合WTO
規則和國際慣例，又符合我國現階段直銷市場的需要，與我國《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》有關規定是一致的。
二、《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》的不足
我們國家立法向來有重經驗輕理性的特點，但對一個大陸法系國家而言，過度依賴于經驗，往往造成立法體系性和邏輯性的缺憾。我國《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》也在一些方面體現出了不足之處：
1 直銷概念界定依舊模糊
條例對直銷相關概念界定模糊不清。《直銷管理條例》的直銷定義僅指人員直銷，沒有區分傳統的企業雇用推銷員的方式。比如軟件生產商或銷售商通過招募人員，與被招募人員簽訂銷售合同(非勞動合同)。由被招募人員以生產商或銷售商的名義直接向用戶進行推銷，以推銷產品數量獲取報酬，沒有底薪。此種方式可謂普遍，但是否均屬于直銷管理條例所規制的對象，條例似乎規定得不夠縝密。
2 市場準入門檻過高
我國《直銷管理條例》規定8000萬的注冊資本，這在短期內確實能夠達到整頓市場秩序的目的，但較高的市場門檻容易造成寡頭壟斷的局面，也將眾多的中小企業拒之門外，尤其是我國的民族直銷業將會受到很大的沖擊。從長遠來看，這對于行業和消費者都不利。面對嚴格的準入制，直銷在中國可能會出現這樣一種格局：由于得不到批準的企業會很多，原先的直銷企業可能面臨與合法直銷企業合作、轉入國際市場、關門歇業、轉入地下操作四條出路。其中大多數企業會選擇轉入地下無照經營，往往演變為傳銷，造成監管的難度。注冊資本只是一個企業開辦的原始資本，對直銷員和消費者最終能夠起到擔保作用的還是直銷企業的資產和保證金。資產質量可以說比注冊資本更具有價值監管價值，這在中國證券市場的發展中已經得到了充分證明。
3 直銷員身份關系不明
《直銷管理條例》的一大遺憾就是直銷員的法律身份沒有界定，直銷企業與直銷員的法律關系不明。沒有明確的身份，直銷員的合法權利就難以得到切實的法律保障。《直銷管理條例》中的模糊規定，致使有觀點認為直銷員和直銷企業之間存在事實上的勞動合同關系，這不僅模糊了國際上公認的直銷員與直銷企業的委托關系，也使條例明令禁止的“團隊計酬”方式有了變通的存在空間：直銷企業可以將直銷人員晉級后成為公司員工并一層層升級，把團隊計酬劃入企業內部薪酬。由于條例只是對直銷企業正式員工招募進行了限制，而直銷公司可以采取“非正式員工”的方式輕易規避法律的強制性規定。
三、現階段貫徹落實《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》的對策和建議
《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》的頒布執行雖然有了法律依據，從兩年的實踐情況來。卻還需要做很多方面的工作：
1 加強執法職能的整合
西方國家法律針對非法傳銷行為，都賦予了監管部門獨立的有效執法權，特別是在調查取證時可以搜查、扣押物證等一系列權力，來保證查清案件。我國《禁止傳銷條例》雖然規定工商部門為傳銷的監管部門，但是在案件調查取證過程中，工商部門調查權在法律上還缺乏有效的保證，在執行上缺乏有效的手段。我國執法權力的分散，使傳銷分子有空可鉆，他們往往把重要的證據隱藏于營業場所以外的地方，如沒有公安部門的介入，很難查清其違法事實。工商部門不能隨意進入民宅，沒有搜查權和拘留權，往往你前腳進公司檢查。傳銷分子后腳回家轉移證據，最終只能因沒有足夠的證據而使案件不了了之。因此，就目前的法律框架下，希望政府部門能整合執行權力，工商、公安、商務部門能互通情況，聯手執法，以保證傳銷案件順利查處，才能維護正常的市場秩序。
2 創新監管方式
直銷企業發展中涉及的最大問題是誠信問題。為了推進直銷企業的誠信建設，樹立全新的行業形象，政府有關部門需在監管模式上下功夫。設計有機的附加結構型或者扁平型的組織結構，以適應現階段政府監管工作的特點。建設全國統一的監管信息網，做到標準統一，資源共享。做好信息分類，在保護企業商業秘密的前提下，將各項數據及時公布于眾。加強監管隊伍的專業化、信息化建設，監管人員既要掌握直銷監管的專業知識，又要能夠利用先進的科技手段。促進由靜態監管向動態監管的轉變。
針對直銷企業設立明確的市場準入、經營行為和市場退出的指標體系。對一些具體指標，如消費者權益保護、合同簽訂和履約、公平交易，要根據直銷企業的特點，做出明確細致的規定，加強對失信企業的制約，嚴肅懲戒失信行為。建立直銷企業的信用評級制度，通過對直銷產品、廣告真實性、納稅情況、消費者權益維護、直銷員招募、合同簽訂和履約、資產質量等情況的實時監控給予信用定級。準確反映直銷企業的信用狀況。
3 加強直銷行業協會建設
直銷行業協會在建立完善的直銷市場監管體系中發揮著重要的作用。任何政府監管都不可能是完整的，在政府行為、法律規范之外存在著大片灰色領域，政府行為難以有效介入。必須借助從業者的自律行為，予以利益和道德的約束。同時，監管往往由于一定的主觀和客觀條件限制而不能對市場進行有效的深入了解，對整個直銷市場的敏銳把握就不如直銷行業協會及其會員更專業，從行政管理成本上，由業內人士的自我管理也明顯優于公共權力的行政管理。
在國外，直銷行業協會作為政府和直銷企業間的橋梁，發揮著不可或缺的作用。建立直銷行業協會，加強行業自律管理，發揮“自我管理、自我服務、自我發展”的作用，也是各國成熟市場較為普遍的做法。隨著我國市場經濟體制的日趨成熟，《直銷管理條例》的頒布實施，直銷市場將會不斷發展，建立直銷行業協會將會是直銷市場發展的必然趨勢，因此應當大膽借鑒國外成熟市場的做法，建立直銷行業協會，充分發揮其行業自律、自我規范及其上通下達的橋梁作用，促進我國的直銷市場健康有序地發展。
4 進一步完善直銷法律法規體系
《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》的頒布，僅僅是一個開始，我國直銷市場步入法制化道路仍然任重而道遠。怎樣進一步規范直銷行業的發展，打擊非法傳銷行為，是一個需要長期研究的課題。作為法律工作者應積極深入研究。提出有建設性的意見，更好地維護社會主義市場經濟秩序。為建設和諧社會作出積極貢獻。
從立法理念上來看，《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》有很強的管制色彩，很多國際上通行的直銷行為被禁止，更多的體現出“過渡”或者說是“破冰”的色彩。隨著我們國家經濟的發展、市場經濟法制化的進程加速以及對直銷了解的不斷深入。我們有必要通過實踐和理論探討進一步完善適合我國國情的直銷法規。尤其關于“多層次直銷”的立法，筆者認為。開放“多層次直銷”是我國直銷業發展的趨勢。怎樣規范“多層次直銷”這需要我們的立法者和執法者以及學者在借鑒其他國家立法和執法經驗的基礎上，積極探索出適合我們國情的“多層次直銷”的法律規范。
本文作者：楊瑛工作單位：武漢大學國際法研究所
咨詢管轄權及咨詢意見
1．咨詢管轄權的含義。盡管咨詢管轄權(theAdvisoryJurisdiction)是一個耳熟能詳的名詞，但是，要準確界定它的含義似乎并不容易。在一些著作和教材中，有的是通過列舉《聯合國》第96條和《國際法院規約》第65條的規定及對比咨詢管轄權和訴訟管轄權的不同來闡明咨詢管轄權的淵源和特征。［1］(P478－479)有的僅提及咨詢制度的法律淵源及咨詢意見的效力，［2］(P793—794)有的僅說明國際法院具有發表咨詢意見的權限。［3］(P238)也許，這個名詞是如此的容易理解，以至于用不著對它專門加以界定。又或，給一個名詞下一個定義確非易事。有學者認為:理解咨詢管轄權的定義的關鍵不在于界定管轄權三字，而在于理解法院經由行使咨詢管轄權而發表的咨詢意見所涉及的當事方、有關事項及其效力。［4］(P9)因此認為:咨詢管轄權指的是國際性法院通過發表原則上沒有拘束力的咨詢意見的方式，對具有咨詢資格的國際組織所提出的請求加以裁決的權利和權限。2．咨詢意見的性質和種類。一般來說，咨詢意見是指一個常設法庭對某個法律問題的司法意見，而不論這個問題是否與某個國際實體向法庭遞交的某項現行爭端有關。該意見對提出請求的實體或任何其他機構、任何國家沒有拘束力，不能要求他們采取任何特定行動;一般充其量責成提出請求的實體在認為咨詢意見對法律情勢所表示的觀點是正確的這一基礎上調整自己的行為。［5］(P92)下面以常設法院和國際法院的咨詢意見為例。在常設法院近20年的司法實踐中，有兩種咨詢意見。一種是法院就“一項爭端”而發表的咨詢意見，一種是法院就“一個問題”而發表的咨詢意見。對咨詢意見的這種分類由常設法院在其1936年的法院規約第83條中加以確認。該條規定:在其咨詢程序中，如果請求法院發表咨詢意見的問題涉及兩個或兩個以上國聯會員國之間或非會員國之間存在的一項爭端，法院應予適用規約第31條以及法院規則有關適用該條的規定。在聯合國時期，《聯合國》及《國際法院規約》均以“法律問題”的措辭代替了常設法院時期“爭端和問題”的規定。但國際法院在1946年的法院規則中即實際上區分了兩類咨詢意見，在發表不同意見時，法院適用的程序有所不同。《國際法院規則》第83條規定，如果一項咨詢意見乃就兩個或兩個以上國家之間實際上懸而未決的法律問題而發表，《國際法院規約》第31條以及《國際法院規則》中有關適用該條的規定應予適用①。也就是說，如果一項咨詢意見不是就兩個或兩個以上國家間實際上懸而未決的法律問題而發表，則《國際法院規約》第31條②以及《國際法院規則》中有關適用該條的規定就不應予以適用。此外，在國際法院的司法實踐中，法律問題實際上涵括了“爭端”和“問題”的事實。劉芳雄［4］(P11)認為盡管《聯合國》和《國際法院規約》在形式上沒有區分咨詢意見的種類，但是，基于實踐的需要，法院事實上將它所發表的咨詢意見分為兩類，即針對一個兩個或兩個以上國家間實際上懸而未決的法律問題發表的咨詢意見和并非如此的咨詢意見，法院1978年及以后規則的第102條的有關規定即為對區分這兩類不同意見的證明③。綜上所述，咨詢意見原則上沒有拘束力;不同咨詢意見之間的區別在于:法院在發表它們時所適用的程序有所不同。
國際刑事法院法律文本咨詢委員會
《羅馬規約》對國際刑事法院的訴訟管轄權作了詳細的規定，但并未提及國際刑事法院的咨詢管轄權問題，也就是說《羅馬規約》并未規定國際刑事法院的咨詢管轄權，既而說明國際刑事法院并不擁有像其他一些國際法庭法院的咨詢管轄權，例如，常設國際法院、國際法院、國際海洋法法庭、歐洲法院、歐洲人權法院、美洲人權法院、部分國際組織行政法庭等的有關規約都規定了法院或法庭具有咨詢管轄權。盡管《羅馬規約》并未規定國際刑事法院的咨詢管轄權，但國際刑事法院于2004年5月第五次會議在海牙通過的《法院條例》(國際刑事法院正式文件ICC－BD/01－01－04)中規定了法律文本咨詢委員會。《法院條例》是依照《羅馬規約》第52條④通過的，《法院條例》第4條規定了法律文本咨詢委員會。1．法律文本咨詢委員會的組成人員。(1)從法庭成員中選出的三名法官，每一法庭選舉一名，他們應為咨詢委員會的成員，任期三年;(2)檢察官辦公室的一名代表;(3)書記官處的一名代表;以及(4)律師名單中的一名律師代表。另外，根據該條例第4條第3款的規定當咨詢委員會主席認為與咨詢委員會的工作有關時，可酌情邀請有關團體和個人提供意見。咨詢委員會的主席也可以尋求其他專家的建議。該條例第4條第6款規定:院長會議可酌情指定一人向咨詢委員會提供行政和法律支持，該名人員可以得到其他人員的協助。2．咨詢意見的申請。法律文本咨詢委員會享有咨詢管轄權即表明有些主體有資格請求法律文本咨詢委員會就法律文本問題發表咨詢意見。(1)有權申請咨詢意見的主體。哪些主體有權申請咨詢意見，根據《法院條例》第4條第4款以及第5款的規定，有權申請咨詢意見的主體有:法官、檢察官⑤、書記官、全體會議⑥以及院長會議⑦。(2)咨詢申請的提出。根據《法院條例》第4條的規定:檢察官可以對《規則》⑧或《犯罪要件》向法律文本咨詢委員會提出修正提案;全體會議可以對《規則》、《犯罪要件》以及《法院條例》向法律文本咨詢委員會提出修正案;院長會議可以向咨詢委員會提交任何事項⑨要求進行審議。緊急情況下，院長會議可自行或應某一法官或檢察官或書記官的請求，直接向法官提交對本條例的修正提案，由他們在全體會議上審議。《法院條例》第23條第2款規定:在法院訴訟期間使用的所有標準表格和樣紙應由院長會議批準。院長會議可將有關標準表格和樣紙的任何事項提交法律文本咨詢委員會審議《法院條例》第107條第1款規定:與非《規約》締約國或政府間組織就法院多個機關管轄的事項締結合作總框架的一切協議應在院長的職權內談判，院長應尋求法律文本咨詢委員會的建議。3．咨詢意見的程序。(1)對《規則》和《犯罪要件》的修正。根據《法院條例》第5條的規定:依照《規約》第51條和第9條對《規則》和對《犯罪要件》的任何修正提案應由法官提交法律文本咨詢委員會。檢察官可向法律文本咨詢委員會提交建議。所有提案，連同任何解釋性材料，應以書面形式用法院的兩種語言提交。《規約》第51條第3款規定:當在緊急情況下時，若《規則》對法院面臨的具體情勢未有規定，院長會議可自行或應某一法官或檢察官的請求，直接向法官提交臨時規則提案，由他們在全體會議上審議。(2)對《法院條例》的修正。根據《法院條例》第6條的規定:對本條例的任何修正提案應伴有解釋性材料，此等文件應以書面形式用法院的兩種語言提交法律文本咨詢委員會。在緊急情況下，院長會議可自行或應某一法官或檢察官或書記官的請求，直接向法官提交對本條例的修正提案，由他們在全體會議上審議。對本條例的修正案不得追溯適用從而損及《羅馬規約》第55條第2款①或第58條②適用的人員、被告、判定有罪或無罪的人員。4.咨詢意見的作出。根據《法院條例》第4條第4款以及第5款的規定:咨詢委員會就《規則》、《犯罪要件》和《法院條例》的修正提案應進行審議并提出報告。除《法院條例》第5款規定外，咨詢委員會應以法院的兩種工作語言提交一份書面報告，就這些提案向全體會議提出建議。應向檢察官和書記官長③提交一份報告副本。咨詢委員會也應就院長會議向其提交的任何事項進行審議并提出報告。《法院條例》第4條第5款規定:當檢察官提出對《規則》或《犯罪要件》的修正提案時，咨詢委員會應將其報告送交檢察官。5.修正案的公布。根據《法院條例》第7條的規定:應當在法院公報中刊載下列法律文本及其修正案:《規約》《規則》《犯罪要件》《法院條例》《檢察官辦公室條例》《書記官處條例》《律師職業行為守則》《司法倫理準則》《人事條例》《財務條例及規則》《關于國際刑事法院特權和豁免權的協定》《法院與聯合國關系的協定》《與東道國的總部協定》、院長會議與檢察官和/或書記官長磋商決定的任何其它材料。公報不僅應當公布以上法律文本及其修正案，而且也應指出此等文本及其任何修正案的生效日期。根據《法院條例》第8條的規定:法院的網站也應當刊登下列材料:本條例第7條所述法院公報;法院日程表;法院的判決和命令以及依《規則》第15條所述提交法院各案件的其它詳細資料;院長會議、檢察官或書記官長決定的任何其他材料。筆者之所以對法律文本咨詢委員會進行詳細闡述，不僅因為法律文本委員會作為國際刑事法院咨詢管轄權的一部分，具有非常重要的作用，而且其咨詢程序也可以作為日后處理案件咨詢委員會對特定案件發表咨詢意見的一個參考。
《羅馬規約》未規定國際刑事法院咨詢管轄權之原因分析
《羅馬規約》以及《法院條例》只詳細規定了國際刑事法院的訴訟管轄權及程序事項以及法律文本咨詢委員會的咨詢管轄權及其程序事項，但卻未規定國際刑事法院的咨詢管轄權，筆者認為有以下一些原因。1．個人刑事責任原則。《羅馬規約》第25條明確規定:國際刑事法院依照本規約對自然人行使管轄權;實施本規約管轄范圍內的犯罪的人應當自己承擔責任，并接受處罰。該條還規定，對于國際刑事法院管轄范圍內的犯罪，不論是個人實施、與他人共同實施，還是通過他人實施，亦不論他人是否負有刑事責任;命令、教唆或引誘他人實施此等犯罪，或者以促成犯罪實施的故意而幫助、煽動或以其他方式(包括為犯罪的實施提供工具)協助犯罪的實施或著手實施的，不論該犯罪是實際發生還是未遂;以任何其他方式，對有共同目的之團伙實施或企圖實施的此等犯罪發揮作用;在滅絕種族罪中，直接地和公開地煽動他人實施犯罪;意圖實施此等犯罪并通過實質性步驟開始執行該犯罪，但因為其意志以外的因素，犯罪沒有發生的，都應當依照本規約承擔刑事責任并受刑罰處罰。但是放棄實施犯罪或以其他方式防止完成犯罪的人，如果他完全地、自愿地放棄犯罪意圖，應作為該犯罪的未遂，直接地依照本規約免除刑罰。該條還特別規定，本規約有關個人刑事責任的規定不影響國家依照國際法應當承擔地責任。按照規約第26條的規定，個人刑事責任僅限于對已滿18周歲的人追究刑事責任。這種規定使得《羅馬規約》的適用具有了刑法精確性的精髓，這也是至今為止所有的國際刑法公約所未曾有過的法律現象。個人刑事責任原則是指個人作為國際罪行的實際和直接或間接實施者，無論其實施犯罪行為時是以什么樣的身份，是以國家的名義還是以國家代表名義做出的行為，都應該承擔與其犯罪行為相適應的刑事責任［6］(P328)。紐倫堡法庭的判決說:“違反國際法的罪行，是由人、而不是由抽象的實體實施的，只有懲罰實施這種罪行的個人，國際法的規定才能得到實施。”這樣就確立了對所有實施這種行為的人追究個人刑事責任的原則，這是國際刑法的基石之一。這是二戰以后國際法上確立的一項新的原則，標志著現代國際法的一個重要的發展階段，是國際刑事法院在確定國際刑事責任時必須適用的一項基本原則。有學者提出國家刑事責任學說，國家作為國際法的主體，應當能夠成為國際犯罪的主體;但是，國家作為國家責任的主體，卻無法成為、也不可能成為國際刑事責任的主體。國家不能承擔國際刑事責任，這是因為國家不能承擔國際刑事責任的表現形式———刑罰處罰［7］。而犯罪組織，同國家一樣，既沒有意識，又缺乏刑事責任能力。法庭只能宣告這些組織具有犯罪性質，但無法追究犯罪組織的刑事責任［8］。正是依據個人刑事責任原則，二戰結束后，歐洲國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭分別審判了軸心國和日本的幾十名主要戰犯，并處于他們罪有應得的刑罰，其他同盟國也分別在自己國內進行了兩千多次的審判活動，使上萬名戰犯受到法律的制裁。［9］(P83－84)基于同樣的原則，《前南斯拉夫問題國際法庭規約》第7條第1款和《盧旺達問題國際法庭規約》第6條第1款都明確規定:凡是計劃、教唆、命令、犯有或者協助或煽動他人計劃、準備或進行規約所涉犯罪的個人，應該為其犯罪行為承擔個人責任。筆者認為，正是因為國際刑事法院的個人刑事責任原則，國際刑事法院才不擁有對追究個人刑事責任的犯罪人的咨詢管轄權。正如國內法院在追究刑事犯罪人刑事責任時，如果是嚴重危害社會的犯罪行為，公訴機關要主動提訟，法院進行審理，即使被害人出于任何原因要求撤訴，只要犯罪行為屬于嚴重危害社會的犯罪行為，法院也將不會允許被害人撤訴而繼續審理，公訴機關也不會主動撤回公訴的。當然，《羅馬規約》宣言及第5條第1款規定:國際刑事法院所管轄的是整個國際社會關注的最嚴重的犯罪，即滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪和侵略罪。對于這四種嚴重的犯罪行為，當然要經過國際刑事法院的審判以追究犯罪人的刑事責任，而不會只是對這些犯罪行為和犯罪人發表一些并不具有法律約束力的咨詢意見。2．管轄權的產生基礎———國家同意原則。國際法上并不存在超越國家之上的司法機構。在國內法系統中，國內法院的管轄權由成文法或普通法來規定，爭端當事方的協議或同意并非國內法院在管轄權方面所考慮的。假如允許當事方的協議或同意作為裁判機關管轄權的基礎，如仲裁機關，則是由于大陸法系法律作出了明確的、例外的規定。在這種情形下，該裁判機關的管轄權是由成文法律明確規定的。在國家之間，基于國家平等原則及平等者之間無管轄權原則，國際法禁止一國侵害他國，禁止強迫國家接受未經其同意的任何機構的管轄。無論是臨時性還是常設性的裁判機構，從仲裁法庭到國際一般司法機構到專業法庭，其管轄權均來源于當事國的同意，這是國際法庭管轄權取得的基礎(當然，這里的管轄權既包括訴訟管轄權也包括咨詢管轄權)。對于國際刑事法院來說，也不例外，它首先也是一個國際性的法院及法庭，因此，要想取得管轄權，同樣也應當以當事國國家的同意為基礎。(1)常設國際法院和國際法院。常設國際法院在1923年東卡雷利亞問題案中，發表咨詢意見:“國際法公認的規則是，任何國家，在沒有經過其同意的前提下，不能被強迫其將爭端提交仲裁或其它和平解決方法。”①在上西里西亞少數學校案(1928)中，常設國際法院指出:“法院的管轄權依賴于當事國的意志。”明確了當事國同意與法院管轄權取得的關系。②國際法院在科孚海峽案(臨時措施)中，指出正是由于當事國的默示同意，將管轄權賦予了法院。③在本案中，被告當事國阿爾巴尼亞政府在給法院信中聲明:“它接受法院對本案的管轄，但下不為例。”法院認為:“英國政府以遞交請求書方式提交案件，給了阿爾巴尼亞政府接受法院管轄的機會，阿爾巴尼亞政府在1947年7月2日的信中已表示接受管轄。”法院這個聲明包含一個重要觀點，即認為在國際司法程序中可由當事國默示同意接受法院管轄(FormPro-roguatm)———這一觀點在易顯河教授的論文《管轄權延伸回歸國際法院》［10］中作了較詳細的論述。在1952年英伊石油公司案中，④國際法院指出，《國際法院規約》第36條關于管轄權的規定是基于一條原則，即法院審理和裁判案件實質的管轄權依賴于爭端當事國的意志。法院認為，由于不存在能為法院提供管轄依據的條約，法院最終以九票對五票判定其對本案沒有管轄權。在東帝汶案中，東帝汶原是葡萄牙的殖民地，70年代被印度尼西亞兼并。葡萄牙以東帝汶與澳大利亞簽訂的劃分大陸架的協定未得到宗主國葡萄牙的同意而無效為由，將澳大利亞訴至國際法院。澳大利亞提出初步反對意見認為葡萄牙的請求不成立。理由為:該案的先決問題是訴訟主體是否合法，而認定訴訟主體是否合法的關鍵是東帝汶被印度尼西亞占領是否合法，如果該占領是合法的，則本案的當事國是印度尼西亞和澳大利亞;如果該占領是非法的，則本案的當事國是葡萄牙和澳大利亞。由于本案涉及第三國—印度尼西亞的利益，在印度尼西亞未參加訴訟的前提下，不能作出涉及其利益的裁判，且將導致案件裁決成果執行不能，故澳大利亞請求國際法院駁回此案。國際法院認為澳大利亞的理由成立，裁決駁回該案。指出:“沒有爭端當事國同意接受其管轄權，國際法院不能裁決當事國之間的爭端。”①在瑙魯磷地案②及關于對保、羅、匈和約的解釋問題案中，③國際法院裁決均涉及到同意原則。國際法院在關于第三國申請參加訴訟的案例中，也重申“同意”作為取得管轄權基礎這一原則。因為第三國參加業已存在的爭端，勢必涉及到法院對此新的爭端是否具有管轄權的問題，法院對現有爭端的管轄權基于原被告當事國同意，第三國能否參加現有訴訟及法院能否行使管轄權也以原被告當事國是否同意為前提。如在利比亞—馬耳他大陸架劃界案④中，意大利申請作為第三國參加訴訟，利比亞、馬耳他則提出反對意見。國際法院認為，根據意大利的請求，法院就必須研究有關意大利在該爭議區域的權利及該權利是否與馬、比兩國有爭議，而此項請求系一新爭端，與法院對現有爭議一案所具有的管轄權不同(該案中利、比兩國以特別協定同意將爭端提交法院)，且意大利又不符合《國際法院規約》第62條規定的“參加”條件，故駁回了意大利的參加請求。(2)國際海洋法庭國際海洋法庭管轄權的取得同樣取決于爭端當事方的同意，《聯合國海洋法公約》第286條及《國際海洋法法庭規約》第21條、22條規定了當事國同意接受管轄的具體方式。在國際海洋法法庭處理的第一個案件“塞加號”案(迅速釋放)⑤［11］(P368－369)中，法庭認為圣文森特及格林納丁斯和幾內亞兩當事國均為《聯合國海洋法公約》締約國，締約國當然己同意法庭管轄，法庭當然具有《聯合國海洋法公約》第292條規定的船只和船員的迅速釋放管轄權。而在“塞加號”(theSaigaCase)案(臨時措施和實質問題)中，兩當事國則達成特別協議同意將案件提交法庭審理［12］。(3)國際刑事司法機構二戰后成立的紐倫堡國際軍事法庭以及遠東國際軍事法庭，對納粹戰犯和日本戰犯進行審判，其依據是兩次海牙和平會議編纂的有關戰爭法規公約和習慣國際法。這是人類歷史上第一次將有關戰爭法和國際人道主義法中的國際刑法規范，通過軍事性國際刑事司法機構實施于個人戰犯的實踐先例。紐倫堡和遠東國際軍事法庭的實踐對國際人道主義法和國際刑法的發展作出了重大的貢獻，確立了個人責任原則，所確立的相關國際罪行在1946年12月11日聯合國大會的決議中得到確認，在事后的《滅種罪公約》和《日內瓦公約》中得以確認和發展。前南斯拉夫聯盟的解體導致了一系列戰爭的爆發，無數的暴行，尤其是反人類罪、戰爭罪和種族滅絕罪都在這些戰爭中發生。為1991年以來前南斯拉夫境內所犯的嚴重違反國際人道主義法行為負責人，1993年聯合國安理會通過827號決議成立前南期拉夫問題國際法庭。前南斯拉夫國際法庭的設立是第二次世界大戰之后的第一個國際刑事法庭。前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達國際刑事法庭都是有選擇性地建立起來的。盡管如此，這兩個法庭還有在波黑、塞拉利昂、柬埔寨和東帝汶建立的混合型法庭，毫無疑問地為發展國際刑法及證實普遍性原則做出了重要的貢獻。“建立國際刑事法院是國際社會由來已久的理想和奮斗目標”［13］，從《凡爾賽和約》到盧旺達國際法庭，從國際社會籌建國際刑事法院構想產生、發展到1998年7月17日羅馬外交官大會《國際刑事法院規約》(簡稱《羅馬規約》)應運而生，再到2002年7月1日《羅馬規約》生效，標志著國際社會期待已久的常設國際刑事法院合法誕生。國際刑事法院的創設，消弭了半個世紀以來國際社會為懲治最為嚴重的國際罪行而設立的國際特設法院所具有的“臨事而制”的種種弊端，對懲治和威懾嚴重的國際犯罪，維護世界和平與安全，具有積極的法律意義。通過以上敘述，從最初的紐倫堡國際軍事法庭以及遠東國際軍事法庭到前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達國際刑事法庭，再到國際刑事法院的建立，所有的法院或法庭的規章中都未涉及咨詢管轄權問題。當初設立各種國際性刑事法院或法庭時，各個國家都是迫切需要解決在特定時間、特定地點并針對特定人員所犯下的特定罪行而創設的，因此并不會關心是否需要法庭對這么多的“特定”因素的案件發表一個并不具有法律約束力的咨詢意見，而是相反，各個國家迫切需要要對這些“特定”因素的案件作出具有法律約束力的判決!他們需要對這些特定的罪犯追究刑事責任!因此，對于國際刑事法院的咨詢管轄權來說，由于缺乏各個國家的同意基礎，因此，不論是《羅馬規約》還是國際刑事法院的《法院條例》都沒有關于咨詢管轄權的規定也就不足為奇了。
創立國際刑事法院咨詢委員會的建議
盡管國際刑事法院的管轄權中沒有對咨詢管轄權的規定，但是基于對咨詢管轄權的研究，筆者認為，如果國際刑事法院能夠創立這樣一個咨詢管轄委員會，對特定案件以及對該特定案件相關的法律問題發表具有一定拘束力的咨詢意見，這樣不僅可以增強國際刑事法院追求司法正義的信心，而且也可以更大程度的保護受害人的利益。具體建議如下:國際刑事法院創立的這個咨詢委員會應當包括兩個部分，一部分是已經存在的法律文本咨詢委員會，另一部分是對一些特定案件發表咨詢意見的案件咨詢委員會。讓我們來討論一下這個咨詢委員會將會對什么案件以及與該案件相關的法律問題發表咨詢意見。根據《羅馬規約》第17條第1款的規定:有下列情形之一，國際刑事法院應斷定案件不可受理:(1)對案件具有管轄權的國家正在對案件進行調查或，除非該國不愿意或不能夠切實進行調查或;(2)對案件具有管轄權的國家已經對該案進行調查，而且該國已決定不對有關的人進行，除非作出這項決定是由于該國不愿意或不能夠切實進行;(3)有關的人已經由于作為控告理由的行為受到審判，根據第20條第3款①，本法院不得進行審判;(4)案件缺乏足夠的嚴重程度，法院無采取進一步行動的充分理由。接著，《規約》又在第17條第2、3款規定了如何判斷某一案件是否存在不愿意或不能夠情形的問題。在此，筆者僅想就《規約》第17條第1款第4項的規定進行討論，正如該項所規定的，如果案件缺乏足夠的嚴重程度，法院無權采取進一步行動的充分理由時，這時法院就應該斷定該案件不可受理。既然《規約》有這么一項規定，那么當此種情況出現時，法院很容易作出案件不可受理的裁定，但是作出裁定后當事國的情況也同樣“容易”嗎?既然案件已經到國際刑事法院，那么受害國或受害人一定是認為犯罪嫌疑人存在加害行為，否則他們也不會將案件到國際刑事法院，可是當法院卻因案件缺乏足夠的嚴重程度而不予受理，受害國或受害人一定不會因為這個理由而感覺到所謂的“公平”。筆者認為，如果設立一個咨詢委員會，可以專門針對該類案件發表咨詢意見。也就是說，當國際刑事法院在作出因為案件缺乏足夠的嚴重程度而不予受理的裁定后，由受害國或受害人申請，咨詢委員會便可發表針對這類案件的咨詢意見。有人會問，由于國家同意原則是任何管轄權產生的基礎，如果這時加害人不同意咨詢委員會的咨詢管轄怎么辦呢?這其實很簡單，正如當初國際社會設立國際性法院一樣，任何到國際刑事法院的案件難道都得到加害人的同意了嗎?答案當然是否定的。只要所涉及的案件屬于國際刑事法院的管轄范圍，而不論加害人是否同意(他們當然不想承擔刑事責任，否則他們也不會去實施加害行為。)，國際刑事法院都有對特定案件的管轄權。同樣，如果這個咨詢委員會能夠設立起來，在設立之前一定也是經過各個國家的討論并同意的，這個程序與設立國際刑事法院的程序一樣，咨詢委員會擁有對此類案件的咨詢管轄權，也就不論加害人同意與否，因為任何一個司法機構，不論國際性的、還是區域性的，又或是臨時性的、還是常設性的司法機構都是在追求最大程度的公平與公正!因此，筆者建議國際刑事法院可以設立這樣一個可以針對《羅馬規約》第17條第1款第4項所涉及的案件的咨詢委員會以行使相應的咨詢管轄權，并且可以針對當事人所提出的與此類案件相關的法律問題發表具有一定法律約束力的咨詢意見。綜上所述，筆者建議國際刑事法院可以設立一個咨詢委員會，該咨詢委員會包括兩個部分，一部分是已經設立的法律文本咨詢委員會，另一個部分就是針對特定案件的案件咨詢委員會，即針對法院以案件缺乏足夠的嚴重程度而不予受理的案件以及當事人所提出的與該類案件有關的法律問題發表具有一定拘束力的咨詢意見的咨詢委員會。這一案件咨詢委員會可以法律文本咨詢委員會為基礎，并參考其咨詢意見程序制定出一套符合自己實際的程序規則。
一、新《條例》在醫療事故處理上的五個新進展
與原《辦法》相比，新《條例》在醫療事故概念界定、醫療事故鑒定程序、患者權利保護、損害賠償標準和醫療事故處理程序等五個方面，有了新進展。綜合這五個新進展，可以說，新《條例》在保護患者受到醫療事故損害獲得賠償的權利方面，是大有進步的。
（一）對醫療事故概念作出新的界定，保障過失醫療行為造成的人身損害后果能夠獲得救濟
新《條例》對醫療事故概念作出了新的界定，使醫療事故的外延有了很大擴展，擴大了救濟的范圍。主要表現在：
第一，醫療事故概念界定擴大了醫療事故的范圍。原《辦法》第2條規定：“本辦法所稱的醫療事故，是指在診療護理工作中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的。”新《條例》第2條規定：“本條例所稱的醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”兩相對照，對醫療事故的兩個界定最明顯的差別是，前者規定構成醫療事故必須是“導致功能障礙”，后者規定是“過失造成患者人身損害”，新規定的醫療事故概念明顯比原來寬。凡是違法或者違章醫療行為過失造成患者人身損害的事故，都屬于醫療事故。對于過去不能認定為醫療事故的造成人身損害但是沒有造成功能障礙的醫療損害，現在可以定為醫療事故。
第二，對醫療事故的類型和等級劃分，由原來分為醫療事故和技術事故兩類、三個等級，改為統稱為醫療事故，分為四級。 其中前三級醫療事故都是造成死亡、重度殘疾，或者造成中度殘疾、輕度殘疾導致嚴重功能障礙、一般功能障礙的，四級醫療事故為造成明顯人身損害的其他后果的。四級醫療事故顯然就是造成一般的人身損害事故，界限較寬，將過去規定不予賠償的所謂“醫療差錯”包括在其中，應當給予賠償。新《條例》使用的“醫療過失行為”的概念，與原來的醫療差錯概念并不相同，而是醫療事故的構成的客觀要件，而不是免責條件。
第三，雖然對不屬于醫療事故的規定范圍有所擴大，但是確定的內容比較準確，刪除了原《辦法》中不合理的“雖有診療護理錯誤，但未造成病員死亡、殘廢、功能障礙的” 規定。新《條例》第33條規定，以下六種情形不屬于醫療事故：一是緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；二是在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；三是在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的；四是無過錯輸血感染造成不良后果的；五是因患方原因延誤診療導致不良后果的；六是因不可抗力造成不良后果的。應當說，對這六種情形不認定是醫療事故是有道理的。
對醫療事故概念界定的上述改變，擴大了醫療事故的范圍，對于保障受害患者實現損害賠償的權利是有積極意義的。有人認為，按照現在對醫療事故概念的界定，對于醫院抱錯孩子、給錯藥、賣假藥的行為，就不能定為醫療事故，給受害人以賠償。事實上，這樣的行為不是醫療事故能夠解決的，應當采用其他辦法解決。抱錯孩子的問題，應當依照侵害親權的侵權行為處理。給錯藥、賣假藥的問題，應當依照合同關系處理。這些都是有具體的解決辦法，不必一定要按照醫療事故請求賠償。
有人提出，新《條例》第49條第二款關于“不屬于醫療事故，醫療機構不承擔賠償責任”的規定有問題，限制了法院的審判權限。我認為，有了對上述關于醫療事故概念界定的擴大，再加上法院可以組織專家鑒定組進行醫療事故鑒定，應當說不會出現大的問題，也不能認為這是對審判權限的限制。
（二）醫療事故鑒定程序公開、民主，保障醫療事故鑒定結論公正、準確
在新《條例》中，對醫療事故鑒定規定的改變，是最大的變化。醫療事故鑒定的變化集中表現在以下幾點：
第一，醫療事故鑒定的組織工作，由政府的衛生行政部門組織改變為醫學會組織，體現了醫療事故技術鑒定的中立性，擺脫了政府干預醫療事故鑒定的嫌疑，增加了患者和公眾的信任度。
第二，鑒定機構由醫療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式明定為合議制，鑒定結論以專家鑒定組成員過半數通過， 改變了過去醫療事故鑒定委員會的常設性、技術鑒定程序不公開、鑒定方式不明確的狀況。
第三，建立醫療事故鑒定專家庫，專家鑒定組成員由雙方當事人在醫學會主持下隨機抽取，并可以有法醫參加， 改變了過去的醫療事故鑒定委員會成員由政府主管部門指定、不得醫療機構以外的專家參加的封閉狀況，防止鑒定結論的不公正，可以擺脫醫療事故鑒定的“護短”嫌疑。
第四，鑒定機構等級的變化，一是由三級鑒定改為原則上兩級鑒定，即首次鑒定和再次鑒定，二是由省級鑒定為最終鑒定改為再次鑒定，三是新設中華醫學會組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故爭議的技術鑒定形式，因而鑒定程序更為科學，保證醫療事故技術鑒定結論的科學、合理。
第五，規定醫療事故鑒定的法定期限，必須在接到當事人提交的有關醫療事故技術鑒定的材料、書面陳述及答辯之日起45日內組織鑒定，并出具醫療事故技術鑒定書，改變了過去鑒定沒有期限的狀況，保證技術鑒定的及時性。
第六，對醫療機構不按照規定提供醫療事故技術鑒定材料，導致醫療事故技術鑒定不能進行的，規定由醫療機構承擔責任。這對醫療機構是一個限制，但是究竟承擔的是什么責任，尚不明確。
這些新規定，使醫療事故鑒定的組織機構、人員的資格和選擇、鑒定程序公開、透明，體現民主作風，對于保障鑒定結論的公正，具有積極意義。可以說，在目前情況下，對于醫療事故技術鑒定能夠規定這種程度，是難能可貴的。
（三）增加對患者權利的規定，保障患者依法行使權利
新《條例》對患者的權利作出了一些新的規定。諸如：
1.第10條規定，患者有權復印或者復制病歷資料。這一權利，對于患者掌握醫療事故爭議的真實情況，具有重要意義。
2.第11條規定，醫療機構對患者的病情、醫療措施、醫療風險等有告知的義務，患者享有知情權。醫療機構對上述情況不據實告知，就是違背其法定作為義務。
3.第12條規定，發生、發現醫療事故、醫療過失行為等，醫療機構有通報、解釋義務，患者享有知情權。對此，患者在發生爭議之后，可以行使知情權，要求醫療機構據實通報、解釋。
4.第16條規定，在發生醫療事故爭議時，患者有與醫療機構共同封存病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫師查房記錄、會診意見、病程記錄的權利。醫療機構對上述病歷資料單獨處置，侵害患者的權利，應當承擔對自己不利的后果。
5.第17條規定，疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，患者享有與醫療機構共同封現場實物、共同指定檢驗機構的權利。同上例，醫療機構單獨處置，應當承擔對自己不利的后果。
6.第18條規定，患者死亡進行尸檢時，患者家屬有權請法醫病理學人員參加，有權委派代表觀察尸檢過程。違背上述規定進行的尸檢，患者家屬可以請求重新進行尸檢。
7.第20條規定，醫患協商解決醫療事故爭議的，患者有權與醫療機構共同委托進行醫療事故鑒定。
8.第22條規定，患者對首次醫療事故鑒定結論不服的，可以提出再次鑒定的申請。對如何提起中華醫學會組織的專家鑒定組進行醫療事故技術鑒定，新《條例》沒有規定程序。如果患者及其家屬認為自己的醫療事故爭議屬于疑難、復雜并在全國具有重大影響的，可以申請進行此種鑒定。
9.第24條規定，患者有權在專家庫中隨機抽取參加鑒定的專家。患者行使這一權利，還有待于進一步規定程序，即怎樣進行抽取。
10.第26條規定，患者有權對參加鑒定的專家提出回避請求。決定鑒定專家回避，應當符合本條規定的回避條件。
11.第29條規定，患者在專家鑒定組進行醫療事故鑒定的過程中，有陳述、答辯的權利。
12.第37條規定，發生醫療事故爭議，患者有權申請衛生行政部門處理。患者不申請衛生行政部門處理的，可以直接向人民法院起訴。
以上12項權利都為患者所享有。其中核心的權利，就是知情權和選擇權。知情權，是患者及其家屬對就醫、發生爭議、爭議處理等事宜所享有的知悉權利、了解權利，醫療機構有義務對患者及其家屬的知情權予以滿足。選擇權，就是在發生醫療事故爭議后，患者及其家屬對醫療事故的處理程序、鑒定機構、鑒定專家等，依照自己的意志進行選擇，改變過去只能由衛生行政部門指定的做法。
這些權利對于保障患者實體權利的實現，具有重要的意義。存在的問題是，新《條例》在規定了患者的這些權利的同時，沒有規定保障這些權利行使的制度。在上文的闡釋中，作者作做了一些說明，但是這些說明，都不是新《條例》的規定。對此，后文還要進行專門討論。
（四）對醫療事故賠償標準作出明確規定，使醫療事故的具體賠償有法可依
新《條例》第50條規定，對構成醫療事故的，賠償的項目是：醫療費賠償、誤工費賠償、住院伙食費賠償、陪護費賠償、殘疾生活補助費賠償、殘疾用具費賠償、喪葬費賠償、被扶養人生活費賠償、交通費賠償、住宿費賠償、精神損害撫慰金賠償，總共11項。這一規定，改變了原《辦法》規定的一次性象征性賠償辦法 ，擴大了賠償標準。特別應當注意的是，新《條例》規定了對醫療事故受害人的精神損害賠償，對究竟是否應當對醫療事故受害人實行精神損害賠償的爭論，作出了結論。但是，新《條例》規定的賠償標準仍然比其他人身損害賠償標準為低，與人民法院辦理侵權案件的人身損害賠償標準相差較多。
這種改變，對法院的醫療事故侵權糾紛的審理究竟有什么影響，將在下文進行詳細分析。
（五）醫療事故爭議處理程序的設置更為科學，當事人盡可選擇有利于自己的程序處理糾紛
新《條例》規定，醫療事故爭議的處理程序分為三種，一是當事人協商解決程序，二是當事人申請衛生行政部門主持調解程序，三是向人民法院起訴的民事訴訟程序。 其中最大的改變，就是衛生行政部門的處理程序改為調解，當事人調解不成或者調解達成協議后一方反悔的，衛生行政部門不再調解。衛生行政部門不再享有對醫療事故賠償的行政處理權。 這種程序設置是合理的。
這種改變，對法院的審判工作也是有影響的。例如，在原來的醫療事故行政處理程序中，衛生行政部門對醫療事故的處理意見是具體行政行為，是政府行使行政管理權的行為，具有行政可訴性。當事人對衛生行政部門的具體處理意見不服，可以提出行政訴訟，人民法院作為行政訴訟案件進行審理。 按照新《條例》的規定，衛生行政部門不再具有這樣的行政權力，人民法院也就不再管轄這樣的行政訴訟案件了。
二、對新《條例》存在的問題所應采取的民事審判對策
新《條例》也還存在一些問題，這些問題對于在民事審判中審理醫療事故侵權案件不無影響。這些問題的主要方面，是新《條例》規定與民事法律和司法解釋之間的沖突，此外，也包括其他一些問題。對這些問題如何解決，需要進一步研究，提出具體的審判對策。
（一）怎樣對待《條例》規定的賠償標準低于一般民事侵權人身損害賠償標準的問題
新《條例》規定的賠償標準雖然與原《辦法》相比有很大提高，但是賠償標準仍然過低。例如，誤工費賠償，規定最高賠償醫療事故發生地上一年度職工平均工資的3倍，比《國家賠償法》規定的5倍降低了2倍。致人死亡的，僅賠償喪葬費和相當于6年當地居民平均生活費的精神損害撫慰金，而《國家賠償法》規定的死亡補償費為國家上一年度職工年平均工資20倍。造成患者殘疾的，僅賠償3年的當地居民平均生活費，而《國家賠償法》規定的喪失勞動能力的要賠償10至20倍的職工年平均工資。
關于醫療事故侵權案件的法律適用問題，究竟是執行新《規定》的賠償標準，還是執行在實踐中掌握的民事侵權賠償標準，值得研究。對于這個問題，在原來的審判實踐中就遇到過，最高人民法院曾經作出過有關司法解釋。
最高人民法院1992年3月24日《關于李新榮訴天津市第二醫學院附屬醫院醫療事故賠償一案如何適用法律的復函》，認為《醫療事故處理辦法》和地方人民政府醫療事故處理辦法實施細則，是處理醫療事故賠償案件的行政法規和規章，與《民法通則》中規定的侵害他人身體應當承擔民事賠償責任的基本精神是一致的。因此，應當依照《民法通則》、《醫療事故處理辦法》的有關規定，參照地方政府醫療事故處理辦法實施細則的有關規定，根據案件具體情況處理。這一司法解釋的要領有三點：一是強調《醫療事故處理辦法》等行政法規、規章與《民法通則》的人身傷害賠償責任規定的基本精神是一致的，這就確定了一個基本的原則，既然是一致的，當然都可以適用。二是適用的原則是依照《民法通則》、《醫療事故處理辦法》和參照地方政府的實施細則，前者為依照，后者為參照，適用效力并不相同；同時，《醫療事故處理辦法》并未規定具體的賠償數額，同時又強調以《民法通則》作為“依照”之首，其含義是相當明確的。三是要根據案件的具體情況妥善處理，這就是要靈活掌握：如果按照一次性限額賠償能夠保護受害人權益的，可以使用這種方法；如果采用這種辦法不能保障受害人的損失得到全部賠償，則應適用《民法通則》第119條規定的辦法賠償。
最高人民法院2001年3月12日《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，對于醫療事故賠償標準的適用問題，也有指導意義。該司法解釋第10條關于“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定”的規定，對于確定具體的醫療事故賠償責任也有重要意義。按照這一規定，精神損害撫慰金的賠償標準應當執行新《條例》。
以上兩個司法解釋的規定內容，從表面上看起來是有矛盾的。前者規定的精神是醫療事故賠償可以適用民法普通法的規定確定賠償數額，后者的精神是特別法有規定的依照特別法的規定確定賠償數額。但是，結合兩個司法解釋的背景觀察，就可以發現，這兩個司法解釋的精神并不矛盾。原因是，在前一個司法解釋出臺的時候，存在的問題是，原《辦法》對損害賠償標準規定過低，不能保障受害人的權利，違背普通法的精神。因此，司法解釋規定可以適用普通法的規定確定賠償責任。后一個司法解釋是一般的適用法律原則，在新《條例》對損害賠償作出了新的規定以后，按照特別法優于普通法的適用法律原則，當然應當適用特別法的規定。這樣的原則不應當僅僅適用于精神損害撫慰金的賠償，而是應當適用于醫療事故的全部賠償。
醫療事故賠償比國家賠償和一般民事賠償的標準為低，是可以理解的。因為醫療機構對醫療事故受害人予以賠償，實際上還是“羊毛出在羊身上”，對受害人的賠償最終還是要分攤在所有的患者身上，而不是由國家出資賠償。對此，在審判實踐中應當適用新《條例》規定的賠償標準判決案件，是有根據、有道理的。
但是，人民法院應當保留最終的司法決定權，如果按照新《條例》的賠償標準確定的賠償數額顯失公平，不足以救濟受害人的損害的，法院可以作出高于新《條例》規定的賠償標準的賠償數額。
（二）怎樣協調醫療事故技術鑒定與醫療侵權糾紛舉證責任倒置的關系問題
在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》司法解釋中，規定因醫療行為引起的侵權訴訟，實行過錯推定和因果關系推定。該司法解釋第4條第（8）項規定的內容是：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”
實行因果關系推定，就意味著受害人在因果關系的要件上不必舉證證明，而是由法官實行推定。受害人只要證明自己在醫院就醫期間受到損害，就可以向法院起訴，不必證明醫院的醫療行為與損害后果有因果關系。實行因果關系推定以后，如果醫療機構認為自己的醫療行為與受害人的損害事實之間沒有因果關系，可以舉證證明自己的主張。證明成立的，推翻因果關系推定，免除醫療機構的責任。不能證明的，因果關系推定成立。
同樣，實行過錯推定，對受害人獲得賠償也是有好處的。受害人不承擔證明醫療機構存在醫療過錯的責任，直接推定其有過錯。如果醫療機構主張自己無過錯，則須自己舉證證明。證明成立的，免除其責任。不能證明的，則過錯推定成立。
在醫療機構的舉證問題上實行兩個推定，對醫療機構一方大大不利。因為在特殊侵權責任中，一般只實行一個推定；在醫療事故引起的侵權糾紛中，實行兩個推定，明顯對醫療機構規定的責任過重。對這個問題，新《條例》對醫療事故鑒定結論的規定沒有涉及到，仍然是按照原來的常規處理，與上述舉證責任倒置的規定關系不協調。在實踐中應當怎樣處理，也不明確。
對此，我的意見是，關于民事訴訟程序的規定，最高司法機關司法解釋的效力顯然高于行政法規的效力，而且行政法規根本無權對民事訴訟程序作出規定。因此，在這種情況下，應當執行最高人民法院的司法解釋。在醫療事故侵權糾紛中，仍然要執行舉證責任倒置的規定，對因果關系和過錯實行推定。如果醫療機構認為自己在醫療過程中，自己的醫療行為與受害人的損害后果沒有因果關系，自己的醫療行為沒有過錯，應當自己舉證證明。醫療機構必須在治療別注意積累證據，一旦發生糾紛，能夠舉出證據來，證明自己的行為與損害事實之間沒有因果關系，自己在主觀上沒有過錯。醫療機構不能證明的，就應當承擔賠償責任。對于上述兩種舉證責任，實際上只要證明了一個推定不成立，就能夠否定自己的全部責任，因為只要有一個侵權構成要件不成立，侵權責任就不能成立，就能夠免除其全部賠償責任。
按照上述規定，醫療事故鑒定結論究竟是誰的舉證范圍，值得研究。按照民事訴訟證據司法解釋的規定，醫療事故鑒定結論應當是醫療機構一方證明自己的醫療行為與受害人的損害后果之間沒有因果關系，或者醫療機構的醫療行為不存在過失的證據。原因就是，因果關系和過錯兩個侵權責任要件在這種案件中都是實行推定的，受害人在訴訟中不必舉證證明這兩個侵權責任構成要件的成立，實行舉證責任倒置，當然應當由醫療機構提供這樣的證據。
不過，我倒認為過份加重醫療機構的舉證責任，會過份擴大醫療機構的賠償責任，最終結果還是要將賠償轉嫁到廣大的患者身上。因此，應當慎重對待，在實踐一段時間以后，再總結經驗，加以改進。
（三）怎樣對待醫療事故技術鑒定結論的問題
醫療事故鑒定結論，是專門的技術鑒定機構對醫療單位所致的損害事件進行技術鑒定所作的認定意見。就訴訟角度而言，它是專家證言，是民事訴訟證據之一。因而它屬于案件的事實范疇，而不是法律范疇。
醫療事故鑒定結論既然是事實范疇，那么，法官就應當對其有審查權，對鑒定結論的真實性、準確性有權進行審查。但是，原《辦法》沒有授予人民法院這種權力，新《條例》也沒有明確法院是不是有這樣的權力。
應當承認，醫療事故鑒定結論與道路交通事故責任認定有所不同。道路交通事故責任認定是交通行政管理部門對交通事故責任的認定意見。當事人向法院起訴以后，法官有權對其真實性、準確性進行審查，認為責任認定有誤的，可以依據對案件事實的調查結果，直接認定交通事故責任。對醫療事故鑒定結論法官不能直接審查下結論。因而有人主張，醫療事故鑒定結論具有專斷性，法官無權審查。其依據，是醫療事故鑒定結論的專業性，法官無此專業能力。
這種意見貌似正確，其實是不適當的。誠然，法官的專業是法律、是審判，確實不具備進行醫療事故鑒定的專業資格。但是，法官不具備某種專業知識，并不等于他就不能審理該種專業知識的案件。法官在審理某種專業性案件時，可以聘請權威的專業人員進行鑒定，同時依據法律、法理和法官的良知，作出實事求是的審查和判斷，認定事實，確定責任。主張醫療事故鑒定專斷性主張，違背法律的基本規則，是對法院、法官行使審判權的限制，難以避免醫療單位與醫療事故鑒定組織的作弊可能，因而對保護受害人的合法權益不利。
因此，我認為，法院和法官對醫療事故鑒定結論有審查權，可以依據自己的審判經驗，審查醫療事故鑒定人員的合法性、醫療事故鑒定組織的合法性、醫療事故鑒定程序的合法性、醫療事故鑒定結論的合法性，作出自己的判斷，以準確認定案件事實。對于不符合上述四個“合法性”要求的醫療事故鑒定結論不予采信，另行組織專家鑒定組進行重新鑒定。
對于在醫療事故引起的民事訴訟中，法院是否有權組織專家鑒定組進行醫療事故鑒定，新《條例》沒有規定。這是應然的，因為行政法規無權規定民事訴訟程序，更不能規定法院的職權。按照新華社授權刊發新《條例》時發表的言論看，法院在審理醫療事故糾紛時，如果需要進行醫療事故技術鑒定的，可以按照條例規定，從醫學會建立的專家庫中隨機抽取專家組，進行醫療事故技術鑒定。 這個結論是符合法理的。對此，法院應當改變過去那種在醫療事故鑒定結論面前無所作為的做法，可以通過法學會，直接組織專家鑒定組，進行醫療事故技術鑒定，作出準確的鑒定結論來。
法院或者法官可否不依據醫療事故鑒定結論而直接認定醫療事故責任？我認為存在這種可能。受害人提出訴訟之后，證明了醫療行為違法和損害事實的客觀存在，法院對因果關系和過錯實行推定。如果被訴的醫療機構不予舉證證明否定因果關系和過錯，法院或者法官經審理認為這一推定并不違背客觀規律，當然就可以直接認定侵權責任成立。在這種情況下，沒有醫療事故鑒定結論也可以定案。從這個意義上說，沒有醫療事故鑒定結論，法官也可以認定醫療事故侵權責任。
（四）怎樣對待新《條例》沒有規定患者權利保障措施的問題
新《條例》在規定患者權利的同時，并沒有規定保護患者行使權利的保障措施。那么，在醫療機構沒有履行保障患者權利而應履行的義務時，應當承擔什么樣的法律后果，值得研究。
要提升中關村園區的競爭力，沒有良好的法治環境是不行的，與此同時《中關村科技園區條例》的頒布與實施，為園區向著良性的方向發展注入了一支生命劑。《條例》是一部由北京市人大批準頒布的地方性法規。它不是以規定園區的管理機構和優惠政策為主要內容，而是以規范包括政府在內的相關主體的權利，義務，行為規則和法律責任為主要內容。不僅是園區的高新技術企業適用本《條例》。凡是園區的組織和個人以及其它主體的相關活動都平等的，無一例外的適用本條例。《中關村科技園區條例》以知識市場經濟為主題，以高新技術為關鍵，從中關村實際出發，走向國際。它包括行政、民商、經濟、科技、社區、文化、涉外、人事、執法等方方面面內容。《條例》顯示出立法機關、決策人物、專家三方面較好的結合。《條例》的核心實質是把體制改革、制度創新的成果最終通過法律體系固定下來。這部法規出臺的宗旨是為了營造有利于園區高新技術企業發展的市場經濟和法治環境，同時加快園區與國際的接軌。
首先,讓我們來了解《中關村科技園區條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區域法而不是產業法。其更側重于把園區作為一個特區，通過立法在園區內營造一個與國際接軌的市場經濟平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業爭取到更好的優惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現實法。所謂超前法是在立法時對中關村科技園區的發展趨勢做出判斷，為園區未來的發展留下較大的空間。而現實法旨在企業現實中遇到的問題。③《條例》是個創新法而不是集錦法。創新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領域進行立法，為園區的發展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區的現行有效的法規，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點是對中關村科技園區的建設發展構件一個性的制度框架，為園區提供一個法治平臺。
今年實施的《條例》，在中關村科技園區的發展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區作為一個特定領域，受到特別法律調整的地位。在此之前，國家對園區的發展出臺了一系列的政策。主要體現在稅收優惠以及工商管理領域，對于中關村的發展起到積極的促進作用。但是《條例》則對園區的整體法制規劃,提出了建設科技園區的全方位法制環境:：第一是政府服務環境。.《條例》中表現強烈的政府為經濟服務的特色.，這一點對于中關村的發展至關重要；第二，政府行為的透明度得到加強。公開執法，聽取意見，接受監督，是《條例》中政府執法的重要要求；第三，使市場交易環境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當事人意志的決定性；第四，投資環境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護都給予明確的規定。比較其他相關的法律規定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護投資上則加強力度；最后是人才流動環境。人才問題是中關村科技園區的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區發展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。
《條例》為高科技企業創造了更為寬松的法治環境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進行了大膽的突破和創新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創新結合條文進行分析：
⑴以從事法律，法規和規章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序，違公德的行為除外。”這是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規范調整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現，這也是此次園區立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。
⑵企業設立時可以不設立經營范圍《條例》第九條規定，在中關村設立企業，辦理工商登記時，工商機關對其經營范圍不作具體核定。這表明中關村有關方面在企業登記注冊方面將擺脫審批制，向核準制邁進。這是在企業登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標和國際慣例邁出的一大步。
⑶明文規定保護創業者投資者的合法權益。《條例》第七條第二款明確規定：“組織和個人在中關村科技園區投資的資產、收益等財產權利以及其他合法權益受到法律保護。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創造財富而使自己富裕起來的投資者和創造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。
⑷規定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業、商業組織形態。他的產生和發展是為了適應不同投資者的要求。德國商法典規定了有限合伙，根據德國商法典第171條和172條的規定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責任合伙人和一個有限責任合伙人。有限責任合伙人在其出資范圍內對合伙的債權人承擔責任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統稱為有限合伙。根據美國《統一有限合伙法》的規定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規定有限合伙的形式，其中第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任的字樣。”在我國《合伙企業法》起草時曾有專門的有關“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業形態的實踐，似乎也沒有這種企業形態的需求。既無實踐經驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規定：“合伙人具有完全民事行為能力的人。”這一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資，還應該允許“機構”充當合伙人，使之與國際慣例接軌。風險投資機構采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預測到自己受到的最大損失，作到量力而行。
長期以來，一直存在一個誤區即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應征企業所得稅，只在利潤回報個人的時候對其征收個人所得稅，這是國際慣例，有利于促進風險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現行《企業所得稅暫行條例》和《企業所得稅暫行條例實施細則》的有關規定。《條例》中對有限合伙做了肯定，明確規定：“風險投資機構可以以有限合伙的形式。”并且規定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業所得稅。”《條例》的這項規定，可以防止重復征稅，為投資者和經營者創造了更好的經營環境。
⑸明文規定中關村科技園區內的學校教師學生兼職創業合法《條例》規定：“高等學校，科研機構的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關村科技園區創新、創業。凡離崗創業的，經所在單位與本人以合同約定，在約定期限內可以保留其在原單位的人事關系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規定：“高等學校，科研機構的學生可以在中關村科技園區創辦高新技術企業，或者在企業從事技術開發和科研成果轉化工作。需要保留學籍的，經所在單位同意，可以保留一定期限的學籍；保留學籍的期限，由所在學校或者科研機構與學生與合同約定。”
⑹為引進人才突破了制度障礙條例明確規定，北京市行政區域內的高校科研機構應屆畢業生受聘于園區內高新技術企業，可以直接辦理本市常住戶口；引進園區發展所需的留學人員，外省市科技和管理人才，可按規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制。這一條是對人才市場的開放的規定。其中“按照本市有關規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制，”可以算是一個進步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。
⑺明文規定了反壟斷第二十三條規定“政府及其所屬部門應當采取措施制止壟斷行為，維護市場公平競爭秩序，不得濫用行政權力限制正常的商業秩序。“壟斷”指違反國家法律、法規、政策和社會利益，通過合謀性協議安排或協同行動，或濫用經濟優勢地位，排斥或控制他人正當的經濟活動，在某一生產或流通領域實質上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當競爭行為。《條例》以明文的形式規定了反壟斷，為中關村地區經營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統一的市場競爭機制。使資源配置達到合理，最大限度的發揮經濟潛力。充分利用中關村的科技與資源，創造最佳的市場經濟體制。
⑻明確具體地對保護商業秘密和競業限制進行了規定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護企業商業秘密方面進行規定。對企業與員工簽訂保密合同、員工承擔保密義務、訂立專門競業限制合同等一些做出了具體的，專門規定。
⑼建立了信用擔保準備金制度和財政有限補償擔保代償損失制度企業和其他市場主體，在中關村科技園區依法設立信用擔保制度，為中小企業提供以融資擔保為主的信用擔保。
⑽規范土地一級開發明確了“政府壟斷土地一級開發”的原則，解決中關村房地產價格過高的問題。眾所周知，中關村一帶房地產價格過高，這與它作為一級的科技園區是不相適應的。有關專家學者早就提出，要運用立法的形式改變中關村房地產價格過高的泡沫狀況，使之適應價值規律。本條例規定的這一規則為這一狀況提供了很好的解決辦法。
⑾增設了園區企業的投訴渠道除了現有的，復議和訴訟等渠道，《條例》規定企業和其他市場主體可以向園區管理機構投訴。
⑿我國法律中首次設專章規范政府機構《中關村科技園區條例》在第五章以整章篇幅規定了規范政府機構。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規范。并且第一次明確的，系統的規定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。
⒀對政府“不作為”的法律責任進行了明文規定政府不按照法律法規的規定履行職責造成企業和其他市場主體不能享受應有的權利和利益時，將承擔相應的法律責任。
以上是筆者總結出的15項創新或特色。除此之外，《中關村科技園區條例》在立法原理、理論框架、結構模式上也有許多值得借鑒的地方，在這就不一一列舉了。
