時間：2023-02-21 15:28:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處罰論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
行政處罰的種類分析和論文關鍵詞行政執法；責令改正；通報批評；罰金
論文摘要對行政執法實踐中的3個問題，即責令改正、通報批評、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進行分析，以期能為行政執法尺度的確定和執法工作實踐提供參考。
《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統地規定：“法律、行政法規規定的其他行政處罰”，在行政法學上規結出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關向違反行政法律規范的行政相對人提出警戒或者譴責，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現教育與處罰相結合的原則。財產罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數額的金錢或者剝奪其原有財產的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務。財產罰是目前應用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經行政機關批準同意從事某項活動的權利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、責令停產停業。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規規定了責令改正、通報批評等，下面將就這些規定是否行政處罰進行探討。
1責令改正是否為行政處罰的種類
許多學者們和執法工作者持不同意見，有的人認為責令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執行的。《行政處罰法》除了規定6種基本行政處罰種類外，還規定：法律、行政法規規定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規定，違反本法規定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農業、林業行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經營的種子應當包裝而沒包裝的。②經營的種子沒有標簽或者標簽內容不符合本法規定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數據的。④未按規定制作、保存種子生產、經營檔案的。⑤種子經營者在異地設立分支機構未按規定備案的。
這些規定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規定了責令改正，行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規中規定的“責令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規定，違法本條例第6條第2款規定，未經批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的，由縣級以上地方人民政府農業或林業行政主管部門責令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規，只能規定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規定，根據《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規的規定，結合本省實際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律行政法規對違法行為作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。該條例的這條規定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規定。另外，在法律和行政法規的法律責任或者罰則中規定類似于責令改正的，應一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類
對于通報批評，在法學界也有不同的看法，有的人認為通報批評不是行政處罰的一種，而是一種機關內部指出錯誤的方法，不具有處罰性，有的人認為通報批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽、信譽等產生影響。筆者認為，通報批評用于單位內部上級處理違紀的下級，或者黨和行政機關內部監察部門或者紀委處理違反紀律的人，這時只是一種行政處分，不是行政處罰。當行政機關對違法的行政相對人使用通報批評時，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項規定，先看一個例子。《中華人民共和國審計法》第6章法律責任第43條規定，被審計單位違反本法規定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關的資料的，或者提供的資料不真實、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關責令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責任。這條規定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認為，單獨對違法行政相對人以書面形式通報批評時，不是行政處罰，只是行政機關利用責權對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機關將通報批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內書面通報批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關的公民、法人和其他組織。
3罰金是否為行政處罰的種類
有的人將罰金和罰款混淆，在行政處罰決定書中寫了“處以罰金××元”之類的文字，這是錯誤的。罰款，屬于財產罰，是指行政機關強迫違法的行政相對人繳納一定數額的貨幣從而依法損害或者剝奪行政相對人某些財產權的一種處罰。罰款就是依法對違法行為人財產權的剝奪，不管行為人是否侵犯了他人的財產權利，只要違反了法律、法規，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罰款。在行政處罰中只能是罰款，是行政機關對違法而沒有犯罪的行政相對人實施金錢的處罰，而罰金是對觸犯刑法構成犯罪的個人或者組織的一種刑事處罰，是刑罰中的一種附加刑，是由人民法院實施和執行。另外，行政處罰中的罰款與司法上排除妨礙訴訟行為的強制措施的罰款也不同，后者是針對在訴訟程序中實施了妨礙訴訟活動的違法行為人進行的，由人民法院決定與實施。
一、煙草專賣行政處罰自由裁量權行使中的問題及原因
(一)煙草專賣行政處罰自由裁量權行使中的問題1．行政處罰顯失公正由于我國煙草方面的法律法規對煙草行政處罰中的違法行為性質認定規定模糊，沒有具體的可操作性，導致各省市煙草專賣管理機關在具體的煙草行政處罰案件中，各自為政，具有較大的自由裁量權，大多數行政執法人員都是根據本省市的慣例進行判斷。即使是同一省市制定的裁量標準，也存在處罰幅度的不協同。例如，以《重慶市各級煙草專賣行政主管部門涉煙行政案件裁量權基準》為例，A縣楊某初次涉嫌無煙草專賣零售許可證經營煙草制品的違法行為，涉案金額是5000元人民幣，按照重慶此規定，A縣煙草管理部門對楊某按照該規定C1的情節處以涉案金額40%的罰款，也就是2000元，而該市B縣在同樣性質、同樣涉案金額的情況下，處以涉案金額50%的罰款，也就是2500元，兩者相差500元。在實際工作中發現，很多無煙草專賣零售許可證經營煙草制品零售業務的當事人總共的涉案金額也不足500元。這種裁量明顯不公平。即使是同一縣域內的兩個完全相同的案件，其處罰額度也沒有統一的標準，大多數時候都是取決于案件處理員當時的主觀意志［3］。2．行政處罰程序存在自由裁量權濫用我國《煙草專賣法》和《煙草專賣法實施條例》等法律法規頒布以來，對規范煙草專賣管理機關實施行政處罰行為、程序以及完善依法行政等各個方面產生了積極影響。工業和信息化部制定的《煙草專賣行政處罰程序規定》也詳細具體規定了煙草專賣行政處罰的程序，為行政相對人的知情權、申辯權、陳述權等切身權利提供了有力的法律保障。但是，在具體的實踐過程中，《煙草專賣行政處罰程序規定》也存在缺陷和不足，法律條文缺乏可操作性，行政機關的自由裁量權過大。例如，該規定第五章規定了聽證條件，但是沒有規定舉行聽證的期限等，這些都非常容易導致煙草專賣管理機關濫用自由裁量權。又如，該規定對注銷許可證的程序缺乏清晰的規定，實踐中各省市制訂的規范也缺乏具體操作性。此外，一般程序和告知程序等方面自由裁量權也明顯過大。
(二)煙草專賣行政處罰自由裁量權存在問題的原因1．煙草專賣法律法規及規章比較完善但法律條文不具體我國煙草專賣法律法規中關于行政處罰的條款規定過于籠統、抽象，各省市制定的裁量基準彈性大，具體實踐中主觀性太強，進一步加劇煙草專賣管理機關自由裁量權的不公平性。2．煙草專賣行政處罰中程序制約不充分長期以來，我國一直是重實體、輕程序的國家，行政程序立法非常滯后。目前，我國缺乏系統完整的行政程序法，煙草專賣行政處罰更是嚴重匱乏行政處罰程序法，程序缺失或錯位，不僅不利于指導行政處罰，而且容易導致行政處罰的不公正，引起人們的不滿。我國法律法規在授予煙草專賣管理機關行政處罰自由裁量權時，沒有對處罰的程序進行明確具體的約束和限制，無法從程序方面來遏制行政處罰自由裁量權濫用的行為，也就會加劇煙草專賣行政處罰自由裁量權的濫用［5］。3．煙草專賣行政執法人員素質偏低基層一線的煙草專賣管理機關的執法人員，普遍缺乏基本的業務素質和員工精神，工作懈怠，執法為民的意識缺失，一些執法人員沒有接受過正規的大學專業知識教育，同時缺乏深入的、全面的業務培訓，導致煙草專賣行政處罰自由裁量權的濫用。
二、規范煙草專賣行政處罰中自由裁量權行使的對策
(一)完善煙草專賣法律法規及規章我國現有的煙草專賣法律法規彈性條款太多，授予煙草專賣管理機關過寬的自由裁量權，行政處罰的幅度和行政處罰的范圍都非常寬泛，實踐中缺乏可操作性，也是我國煙草專賣法律法規存在的重要問題。我國應該根據煙草專賣行業發展的實際需要，進一步規范煙草專賣行政處罰自由裁量權，對煙草專賣自由裁量權的廣度和幅度進行嚴格規范和控制，完善現有煙草專賣法律法規和規章制度。第一，對必須授予行政處罰自由裁量權的情形賦予適當的合理的自由裁量權，對于已經賦予但是不符合社會發展需要的自由裁量權進行修改，各級煙草主管部門要對本單位的裁量權的合法行使進行及時地、嚴格地自我審查和控制。第二，提高自由裁量權的可操作性和處罰幅度的協同性。對煙草專賣行政處罰自由裁量權概括、抽象的原則規定，進行適當的修改，作出明確的規定。比如，可以根據違法行為的后果、情節以及主觀惡性等因素，在裁量檔次基礎上，對煙草專賣行政處罰的處罰進行統一規定，降低濫用自由裁量權的概率。因此，即使是在制訂了裁量基準的基礎上，各省市內一線執法單位之間的處罰幅度要盡量達到協同，還要按照案件性質的危害性進行進一步的統一。比如，對上述楊某，可以對其初次無煙草專賣零售許可證經營煙草制品零售業務的違法行為按照最低的40%進行處罰;對于初次具有煙草專賣零售許可證而異地進貨的當事人，出于對其性質和與煙草管理部門的客戶關系考慮，可統一按照低位處罰;對于生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品的行為和跨境跨區域的煙販子，則可以統一按照高位處罰。這樣協同統一的裁量既可以促進社會和諧，又可以嚴厲打擊嚴重擾亂市場的不法分子，同時實現了市內各區縣、各區縣管轄范圍內處罰幅度上的協同，有利于推動社會和諧建設和促進社會公平正義。
(二)實行嚴格的煙草專賣行政處罰程序1．進一步落實情報公開制度情報公開制度是指行政行為的依據、內容、程序等環節除了法律規定不能公開的以外，都應該向社會公眾公開，情報公開制度在煙草專賣行政處罰中有著非常重要的作用。我國《行政處罰法》和煙草專賣法等相關法律法規都明確規定，行政處罰的依據必須向社會公布，沒有經過公布的規定，不能作為行政處罰的根據。情報公開制度能夠讓行政相對人知道自身的合法權利和煙草專賣管理機關具備哪些權力，從而嚴格按照行政程序對煙草專賣行政處罰自由裁量權的濫用進行遏制。2．嚴格履行告知說明理由制度告知說明理由制度是指行政主體在作出影響相對人權益的決定時，應該告知相對人行政決定的內容，并說明法律依據和事實依據。我國煙草專賣管理機關對行政相對人作出行政處罰決定前，應該告知相對人行政處罰決定的事實、理由和依據等，并告知相對人享有的權利。該項制度能夠確保行政處罰自由裁量權的合理行使，從而控制自由裁量權的濫用。
(三)加強煙草專賣行政執法隊伍建設基層一線煙草專賣機關應該科學選拔執法人員，不能把其他部門“不要”的員工都往專賣部門安置;加強對執法人員的業務能力培訓，提高執法人員法律素養，樹立執法為民的意識，正確使用職權［7］。同時，要建立煙草專賣執法人員考核制度，完善激勵淘汰機制，根據考核結果來決定執法人員的獎懲和升降等，對行政違法的執法人員進行處罰，從而加強煙草專賣行政執法人員的能力，有效遏制行政處罰自由裁量權的濫用。
三、結束語
自由裁量權是煙草專賣行政處罰中的重要權力之一，合理、正當行使自由裁量權有利于降低執法成本，提高市場運作效率，促進社會公平正義。但是，濫用自由裁量權就會嚴重侵害個人、國家和社會的利益。因此，我們必須高度重視煙草專賣行政處罰中自由裁量權濫用的問題，加強行業自我約束，盡最大努力，采取各種有效措施，進一步規范煙草專賣行政處罰中自由裁量權的行使，使自由裁量權的行使在各級煙草專賣管理部門管轄范圍內達到協同，從而保障社會的公平和公正，確保我國煙草事業良性發展。
作者：李世鵬單位：重慶市銅梁區煙草專賣局
1.1《行政處罰法》的規定《行政處罰法》第十九條第三款，對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。根據此規定，要求在林業行政處罰中，對一些林業技術性、專業性問題需要組織有林業專業技術資格的人員、部門或專業機構實施。
1.2《林業行政處罰程序規定》的規定《林業行政處罰程序規定》是《行政處罰法》的補充，是《行政處罰法》在林業行政處罰中的具體落實，主要有：《林業行政處罰程序規定》第二十七條林業行政執法人員應當全面、公正、客觀地收集、調取各種證據。必要時，可以會同有關部門共同收集、調取各種證據。《林業行政處罰程序規定》第二十九條第一款林業行政執法人員對與違法行為有關的場所、物品可以進行勘驗、檢查。必要時，可以指派或者聘請具有專門知識的人進行勘驗、檢查。《林業行政處罰程序規定》第三十條第一款為解決林業行政處罰案件中某些專門性問題，林業行政主管部門可以指派或者聘請有專門知識的人進行鑒定。根據以上的規定，在行政處罰過程中行使收集證據、勘驗、檢查、鑒定等涉及林業技術性、專業性工作時，可以依法由林業行政執法人員進行，認為必要時或為解決某些專門性問題時則要指派、委托或聘請具有專門知識的人或機構進行。
2林業業務知識在林業行政處罰中的應用
2.1林業行政處罰涉及應用的林業業務知識林業行政處罰涉及的知識是指在林業行政處罰過程中，為確定案件性質、案件種類以及行政處罰種類和實施行政處罰裁量權，而要在調查取證時進行的勘驗、檢查或鑒定等林業技術性、專業性工作涉及到的知識。
2.1.1樹種的識別和林種的界定林木是違法行為人侵犯的直接對象，珍貴樹種和林種還是林業案件性質、行政處罰裁量權的依據之一，因而對查獲的樹種和林種，要進行認真的識別和界定。樹種名稱必須是正規名稱，一些珍貴樹種甚至要具體到拉丁學名，不能籠統地以針葉樹、闊葉樹稱呼，更不能用諸如雜樹、燈籠樹等俗語、俗名稱呼。林種要根據經營目的并結合林木所在地的實際情況來確定，其名稱要具體到《森林法》規定的五大林種的二級亞林種。樹種和林種的名稱是按國家的“森林資源規劃設計調查主要技術規定”確定。
2.1.2地類、權屬的界定森林、林木的地類和權屬是林業案件性質確定的依據之一。地類包括林業用地和林木生長附著的其它土地，即林地和非林地之分，要根據案情實際具體到二級甚至三級地類；并要進行森林類別區分，區別出生態公益林和商品林。權屬是指森林、林木的所有權、使用權和林地的使用權。案件中的權屬包括森林、林木的個人、集體、國家所有權或股份所有權、使用權以及在經營活動中的處置權利，涉及到林地的則主要是經營使用權。對地類和權屬不能以某山、某林或公山、私山泛泛稱呼。
2.1.3株數、面積的確定林木株數和林地面積分別是涉及亂砍濫伐案件和亂占亂用林地案件性質和行政處罰裁量權的依據之一。林業案件中林木株數有濫（盜）林木株數和毀壞林木株數之分，其確定方法主要是現場清點法。其中：濫（盜）伐面積小、數量少和珍貴樹木以現場清點為準，毀壞林木株數和濫（盜）伐面積大、數量多的要根據案情實際通過設置標準地測量計算得到。面積的確定：面積小的可以用皮尺實地測量或用羅盤儀閉合導線測量；面積大的可以用地形圖勾繪計算或用GPS繞測求得。
2.1.4材積、立木蓄積的測量和計算立木蓄積是林業案件性質和行政處罰裁量權的主要依據。立木蓄積測量分直接測量和間接測量，其測量和計算方法如下：有林木實物的采用直接測量方法。即按照國家規定的木材檢驗標準對查獲的伐倒木實物進行檢尺，并計算出其原木材積，然后根據當地的不同樹種出材率換算為該樹種的立木蓄積。對林木滅失的用間接測量方法，即采取勘查測量現場林木伐樁、利用伐樁測算立木蓄積。其方法是在采伐林木地塊附近相同林分內，隨機選取相同樹種的林木（樣木）測量其胸徑、根徑，利用測量的胸徑和根徑數據選擇回歸模型，推算出回歸公式，然后利用回歸公式對現場各伐樁根徑分別估算伐樁林木胸徑，進而計算出滅失林木的總立木蓄積。其中測量和計算所涉及到的公式要嚴格采用“森林資源規劃設計調查主要技術規定”和各地具體（分地區、分樹種）規定的公式執行。要注意的是，對經濟林而言，則要測量和計算其經濟林樹種的產品產量。
2.1.5林木價值的計算林木價值是林業行政處罰裁量權的主要依據。包括：濫（盜）林木價值、毀壞林木價值、進入流通環節（市場）的林木價值以及經濟林木價值。林木價值計算涉及立木蓄積（經濟林產品產量）、出材率、林木材種價格三個因子。其中林木材種價格確定原則是：國家或主管部門有規定價格的按規定的價格執行，國家或主管部門沒有規定價格的按市場價格執行。林木價值計算具體情形有：濫（盜）林木價值和進入流通環節（市場）的林木價值通過立木蓄積、出材率和林木材種價格直接計算。毀壞林木價值是指違法行為導致林木生長受到影響的林木價值部分，計算毀壞林木價值要進行專門測算。如違反《松脂采集技術規程》采割松脂導致林木毀壞的，涉及到超過允許的割面負荷率、割面長度、割面深度、采脂胸徑等影響林木生長價值的因素（因子），其毀壞林木價值由超過允許最大割面負荷率所產生影響林木生長價值、超過允許最大割面長度而減少林木發揮采脂效益價值、超過允許側溝深度所產生影響林木生長價值、超過允許最小采脂胸徑所產生影響林木生長價值四部分組成。其方法是通過設置標準地對相關因素（因子）進行測量，對照國家和各地的《松脂采集技術規程》的采割規定，利用規定的公式計算其林木毀壞價值。經濟林木價值要通過本地近三年同類經濟林產品產量和產品市場價格計算確定。
2.1.6圖紙的判讀和勾繪圖紙是辦理林業行政案件的證據之一，有現場示意圖和地形圖之分。現場示意圖能夠形象、直觀地對違法現場進行反映，在案件調查和勘驗、檢查時一般采用勾劃現場示意圖的方法。但通過勾繪的地形圖反映的違法行為發生的位置、地點、范圍、面積更具科學性，在法律上更有公正性和說服力。建議在現場示意圖的基礎上再勾繪地形圖。可以采用1∶10000地形圖對坡判讀和勾繪，也可以利用GPS定位和1∶10000地形圖結合勾繪。
2.1.7林業概念性詞語知識等其它情形林業專有名詞、專業用詞、專業術語等詞語知識是林業業務知識方面的概念性常識、知識，如何正確、準確地在案件辦理過程中運用林業概念性的詞語知識，事關林業行政執法文書材料內容的規范性和統一性。在詢問筆錄、勘驗、檢查筆錄、調查說明和鑒定報告、調查終結報告、結案報告等林業行政處罰文書中以及對涉案場所、物品的描述等涉及到的林業專業方面的詞語，必須要用規范、統一的林業專有名詞、專業用詞、專業術語。
2.2工作探討
2.2.1可行性分析在林業行政處罰過程中對一些林業業務知識專門性較強或案情重大、復雜、有爭議、異議的專門問題，要依法委托或聘請辦案機構以外的林業專門技術人員或專業機構進行；同時，掌握林業業務知識的執法人員是可以依法直接在林業行政處罰過程中進行一定的調查、勘驗、檢查等林業技術性、專業性工作的。（1）在案件辦理過程中，對涉及到的林業業務性知識方面的工作，林業行政執法人員完全不參與、不介入，一切林業業務性工作全部由執法機構外的林業專業人員或專門機構來進行，在實際執法工作中執行起來不現實、也無法做到，而且不符合《行政處罰法》和《林業行政處罰程序規定》等法律、法規、規章的要求和規定，也違背了行政處罰相關法律、法規“效能、便民”原則的立法精神。（2）掌握一定的林業業務基礎知識并應用于各自工作之中是一切林業工作者包括林業行政執法人員的基本技能和工作要求，將法律、法規知識和林業業務知識融合應用在林業行政處罰中是一名合格林業行政執法人員綜合素質、綜合能力的體現。（3）在林業行政處罰中直接應用林業業務性知識開展工作的應該是已經取得林業專業技術資格的林業行政執法人員。（4）具備林業專業技術資格的林業行政執法人員在進行林業技術性、專業性調查、勘驗、檢查等工作時，必須嚴格按照林業相關技術規定依法進行。
2.2.2工作內容林業行政處罰簡易程序案件；案情簡單明了、不復雜的一般程序案件；不及時進行林業專業性調查、勘驗、檢查等工作就可能導致證據毀損、滅失，影響證據收集、影響案件調查的特殊情況或其它案件辦理需要的情況。
2.3效果分析
2.3.1節約辦案成本，提高辦案效率不懂林業業務知識的林業行政執法人員，在執法過程中遇到一些專業性或技術性問題，往往是暫時中斷調查和取證，由委托或聘請的專門人員或專業機構進行勘驗、檢查或鑒定，然后再根據其結果或結論繼續案件調查和處理。但掌握了的林業業務知識的執法人員面對此情況時能夠自覺地、順理成章地繼續進行案件調查，及時地利用掌握的林業業務知識進行現場勘驗、檢查和證據收集、鎖定證據，能夠防止現場破壞和證據毀損、滅失，能夠防止和減少可能出現的不確定因素，從而減少和縮短辦案時間、減少和節約辦案成本，提高辦案效率。
2.3.2樹立執法良好形象，提升林業部門和政府地位在案件查處過程中，具備林業業務知識的執法人員能夠快速、及時、有條不紊地直接、不間斷地開展工作，對林業專業性、技術性問題能正面接觸，根據掌握的林業業務知識作出肯定的、合理的推理和判斷，及時處理違法行為人，讓違法行為人和群眾心服口服，展示了林業執法人員的綜合能力和綜合素質，樹立了良好的執法形象，提升了林業部門和政府在群眾心目中的地位。
2.3.3和諧執法、化解矛盾，促進社會穩定執法人員將林業生產、管理等業務性知識融入到案件調查取證之中，容易接觸群眾和違法當事人，改變了執法人員生硬的執法形象，容易做到和諧執法；而且快速、及時進行案件調查和處理，減少了不必要的辦案環節，縮短了辦案時間，解決了舉報人和群眾對執法公正性的疑慮，能夠化解因違法行為造成的社會矛盾，可以減少因查處案件等執法工作產生新矛盾，能夠促進社會穩定。
2.3.4體現了程序法與實體法并重和統一在實施行政處罰過程中，依法及時進行勘驗、檢查以及收集專業性證據等林業專業性、技術性工作是《行政處罰法》和《林業行政處罰程序規定》要求的必要程序，是程序正義；同時勘驗、檢查、鑒定結論是確定林業行政案件性質和行政處罰裁量權的主要依據，根據其結論實施行政處罰是執行《森林法》的具體體現，是實體公正。可以說林業行政執法人員在林業行政處罰中應用林業業務知識開展工作是法律性與林業業務性的結合，體現了在執法過程中程序法與實體法的并重和統一。
2.3.5能夠促進林業行政執法規范案卷文書記錄的用詞、用語是否規范、統一關系到林業行政執法的規范性。掌握一定林業業務知識的執法人員能夠將調查、勘驗、檢查和鑒定過程中接觸到的俗名、俗語、土名、土語和對涉案場所、物品的描述等用詞、用語統一到法律規范要求的林業專有名詞、專業用詞、專業術語中，確保記載內容和文書材料規范統一，能夠促進行政執法的規范。
3結語
一、違法行政處罰行為方面的缺陷
《行政處罰法》第三條第二款明確規定："沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現，同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據和法定程序進行，以防止行政處罰權的違法行使，但這一規定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關規定不相協調。
首先，行政行為一經作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當事人應當依照行政行為所決定的內容加以履行，這是行政法上公認的規則。作為行政行為之一種的行政處罰，當然也具有這種特征。行政機關作出的行政處罰，是代表國家行使管理權，一經作出就具有強制力和執行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關國家機關經過一定程序確認為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關當事人具有法律約束力。當事人如果認為行政處罰缺乏法定依據或者違反法定程序而構成違法處罰，也不能自行否認其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復議及行政訴訟程序確認該行政處罰是否違法。
其次，依據《行政處罰法》的規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規定來看，對行政處罰不服的，當事人有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認為違法，根據《行政處罰法》第四十五條、《行政復議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規定，當事人在行政復議或者行政訴訟過程中仍應履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規定"沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會對復議和訴訟期間行政處罰決定不停止執行這一規定帶來很大的影響，不利于這一規定的貫徹實施。
再次，行政處罰最終被確認為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據或者違反法定程序之外，還包括主要證據不足的、超越職權的以及的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規定人民法院均應判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規定了沒有法定依據和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。
二、聽證程序方面的缺陷
聽證是指有關國家機關在作出不利于當事人的決定時必須聽取當事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見，也可以是由有關國家機關公開舉行的聽證會。《行政處罰法》首次確立了聽證制度，被譽為我國立法領域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權利，切實行使陳述權、申辯權，并要求行政機關履行說明理由、聽取意見等方面的義務。這對加強行政處罰活動中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機關依法實施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數量，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關聽證程序的規定還比較原則，在實施過程中至少存在著如下幾個問題：
首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權利，只是給予責令停產停業、吊銷許可證或者執照以及較大數額罰款等程度比較嚴重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質而言，一方面，它是法律為受處罰人設置了一個對自己不利指控的抗辯場所，體現了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權力制約的程序機制，也是一種較行政復議、行政訴訟等事后監督手段更為有效的事中監督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當然應該賦予受處罰人有抗辯的權利和機會，以切實保障其人身權利不受侵犯。
其次，《行政處罰法》規定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權。行政機關必須充分聽取當事人的意見，并且不得因當事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機關享有對事實和證據的判斷權、法律依據的選擇適用權和行政處罰的決定權。與此相適應，受處罰人則享有為自己的行為進行辯解的權利。可見，當事人的充分申辯權是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規定了"當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內容，但《行政處罰法》沒有規定當事人或者其律師可否查閱或者復制調查人員的指控材料。如果當事人沒有查閱案卷的權利，他們就不可能充分有效地行使申辯權，從而影響到行政處罰的合法性和適當性，不免使聽證制度流于形式。
再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項規定："聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規定書記員的設置。同時，上述規定對聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進一步探討。
何謂行政處罰自由裁量權？美國布萊克法律詞典將其定義為：“在特定的情況下，依照職權以適當和公正的方式作出作為的權力”。羅豪才先生認為：“行政自由裁量權是在法律規定的條件下，行政機關根據其合理的判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權力。”王名揚先生認為：“自由裁量是指行政機關對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取和行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動。也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內”。
筆者認為，行政處罰自由裁量權是指行政主體在法律、法規規定的原則和范圍內，依據法定職權和法定條件，有選擇地進行處置的權力。它是行政權力的重要組成部分，是現代行政權的核心，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。誠如k.c戴維斯所言：自由裁量權像斧子一樣，當正確使用時是件工具，它也可能成為傷害或謀殺的兇器。一切有權力的人都易濫用，這是千古不易的一條經驗。行政自由裁量權的濫用是指行政自由裁量權的行使違背了公平、理性等法律原則，侵害了相對人的合法權益。行政自由裁量權極易被濫用，這是由其特點所決定的。行政自由裁量權具有選擇性和任意性的特點，在法律規定的范圍內，行政機關工作人員可以相對自由地決定作為或不作為。同時，法律關于行政自由裁量的規定過于籠統和原則，這就會產生許多自由的空間，行政機關在這些自由空間里的行為表面上看是合法的，因為它沒有超過法律的原則性規定。
公安交通行政處罰自由裁量權是指公安交通管理部門及其交通警察在相關道路交通安全法律、法規規定的原則和范圍內秉承法律精神和公平正義的原則，以一般的邏輯思維對道路交通安全違法事實進行分析、判斷、認定，從而選擇性地實施公安交通管理執法活動的權力。由于法律規定存在條文性、穩定性、原則性等局限，有限的立法資源無法列舉完美，羅列窮盡，立法技術也無法辦到，一部法律無法窮盡規制領域復雜多變的具體情況，更不能期望它的自動實施，它必須由執法者這一媒介去將“死”的法律條文與“活”的社情聯系起來，這就決定了執法者必須得有一定自由應變的權利，應運而生的就是自由裁量權；它的存在是必然的，是法律授權的，它對于貫徹實施法律精神和規定，提高行政執法效率，促進執法的公平、公正、合理發揮了不可替代的巨大作用。但自由裁量權是一把雙刃劍，依法合理地行使會促進公安交通管理執法活動的合法性、公正性，可是一旦使用不當，則會使任意執法、執法犯法、規避法律等違法違紀行為更為大行其道，有恃無恐；任何權力都可能滋生腐敗，公安交通行政處罰自由裁量權亦不例外。要建立依法、公正、文明執法的公安交通管理隊伍，促進和諧交通工程建設進程，如何規范和監督好公安交通管理部門及其交通警察手中的自由裁量權就顯得尤為重要。
公安交通行政處罰的自由裁量權可分為以下幾種類型：1、違法行為構成要件的認定。如機動車駕駛人不服從交通警察指揮這一道路交通安全違法行為的認定，當事人在主觀上是否具有故意，在程度上是否達到違法，客觀上是否具有服從的條件等要件的認定便具有很大的彈性。2、違法行為性質的認定。如貨運機動車違反規定載人的和貨運機動車違反規定載客的兩種違法行為，在認定上具有相當大的相似性和可轉換性，而法律規定的處罰嚴重程度卻迥然不同，前者不需扣分，后者需要扣6分。3、不同處罰種類的選擇。道路交通安全法律法規在部分違法行為的處罰規定上提供了警告、罰款、暫扣證件、暫扣車輛、吊銷證件、拘留等可供選擇的多種處罰種類，執法中對輕重不同的處罰種類的選擇上擁有了很大空間。4、同一處罰種類幅度的選擇。道路交通安全法律法規在處罰幅度上規定有“5元-50元”、“20元-200元”、“200元-500元”、“500元-2000元”、“200元-2000元”、“拘留15天以下”、“暫扣3-6個月”等幅度大小不一的區間，容易出現處罰的輕重不一，畸輕或畸重，造成執法的不公。5、處理時間的選擇。《道路交通安全違法行為處理程序規定》對公安交通管理部門及其交通警察處理道路交通安全違法行為時限只作了最長期限的規定，在規定時限內做出處理都具有一定的形式合法性，但在處理時間長短、處理速度快慢的選擇上卻容易滋生故意刁難、消極作為、公報私仇等現象。6、作為與否的選擇。道路交通安全法律法規并沒有做出必須檢查處理所有違法車輛的強制性規定，因而公安交通管理部門及其路面民警完全可以理直氣壯地以警力不足、另有重要任務、分身乏術、沒有留意等理由選擇不作為。
自由裁量權一直都是我們的管理層非常重視而又難以規制的問題，自由裁量權的濫用已成為影響依法、公正、公平、合理執法的頑癥，嚴重損害了公安交通管理部門的執法形象和執法威信，導致了徇私腐敗現象的泛濫。自由裁量權的濫用，可能帶來的負面效應有：1、不利于道路交通秩序的管理和穩定。因為公安交通管理部門或交通警察一旦濫用自由裁量權，處理問題隨意性就會很大，反復無常，畸輕畸重，不同情況相同對待，相同情況不同對待，引起交通參與人懷疑、不信任，產生對立抵觸情緒，不配合公安交通管理部門或交通警察的管理，道路交通安全違法行為逆向增多，導致道路交通秩序的惡性發展。2、助長特權思想，導致不良社會現象的出現。由于公安交通管理部門或交通警察在行使自由裁量權時或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規對自由裁量權的條件、幅度等規定的越寬，某些公安交通管理部門或交通警察越覺得自己手中的權力“寶貴”，從而在某些不正當目的的利誘下，將“公權”私權化，處事武斷、蠻橫、隨意，執法偏離公正、公平的軌道，為所欲為，給群眾留下極壞的印象。3、滋生腐敗，影響執法威信。歷史學家阿克頓勛爵說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對的腐敗。”當前公安交通管理領域腐敗得不到有效遏制，很大程度上與擁有的自由裁量權過大有關，個別公安交通管理部門或交通警察通過其享有的優勢條件采用貌似合法的手段撈取非法利益，投機鉆營，個別人甚至執法犯法追求金錢享樂，造成了腐敗，破壞社會主義法治建設，影響黨和政府的威信。
自由裁量權的被濫用主要體現為顯失公平，畸輕畸重，在具體行政行為中前后不一，相同情況不同處罰，不同情況相同處罰，罰態度款，罰情緒款，拖延履行法定職責，嚴重違背了依法、公平、公正的執法原則。其原因大致有以下幾種：1、個人執法能力。部分交通民警業務學習不夠，業務能力較差，在違法行為認定和法律適用上常有偏差，使手中的自由裁量權成為亂執法、錯誤執法的工具。2、具有不正當目的。在實踐中，由于個別公安交通管理部門及其交通警察從本部門、本地區的局部利益出發，以及從考慮處罰相對人的社會地位、政治背景、經濟狀況等因素出發，從自身好惡出發，對類似的事實、情節、后果往往作出不一致的具體處理結果。更有甚者，個別民警由于受利益關系多元化和分配方式多樣化的影響，其自身的人生觀、世界觀、價值觀發生扭曲和變形，其為人民服務的執法宗旨發生動搖，根據受賄錢財的多寡，敲詐勒索的不同程度，對相同的事實、情節作出截然不同的處理結果、處理意見，明目張膽地濫用自由裁量權、踐踏國家法律。為了實現個人在金錢、權力等方面的不正當目的，個別民警絞盡腦汁、煞費苦心地去進行法律規避，進行人情執法、權錢交易執法，滿足其以權力換金錢的丑惡目的。3、情緒執法。執法觀念不端正，沒有牢固樹立嚴格依法、公正執法的思想，執法不嚴謹，受個人生活情緒、生活壓力等影響，罰情緒款。4、特權思想。部分民警特權思想嚴重，常以路老大自居，認為轄區就是自己的地盤，從自己的地盤過就得唯唯諾諾，必恭必敬，眼里容不得半點沙，一旦當事人予以辯解或者言語過激，便會被扣以不配合、抗拒執法的罪名，落得一個重罰；又或者故意找茬，說你有違法行為你就有違法行為，總之是罰定了，路老大思想表露無遺。
綜上所述，規范和監督公安交通行政處罰自由裁量權已是刻不容緩，但它也是一個長期的工程，我們應該做好以下幾項工作：
（一）加強對民警的宗旨意識教育。通過對、中央反腐敗、反特權思想精神、先進典范事跡等的學習，強化民警的執法為民意識，牢固樹立依法、公平、公正執法的執法理念，進一步明確權為民所用，利為民所謀，情為民所系，一切公安交通管理工作都應以維護道路交通安全暢通、保障人民安全出行為出發點和落腳點，一切工作以憲法和法律為活動準則，做遵紀守法的楷模，開展法紀教育、職業道德教育和全心全意為人民服務的宗旨教育，引進激勵機制，激發交通民警的責任感和使命感，增強抵制各種落后、腐朽思想侵蝕的能力。
（二）提高民警的執法綜合素質。創新學習的方法，拓寬培訓的渠道，切實加強民警的業務學習和培訓，提高民警的業務技能，提升民警的執法能力；同時加強民警對相關法律知識和社會、自然科學知識的學習，拓寬民警的知識面，尤其要注重加強民警的法學理論和邏輯判斷能力的培養和提高，增強民警的綜合素質，塑造良好執法形象。
（三）完善執法程序，推進陽光執法。程序是保障執法實踐依法、公平、公正的關鍵環節，我們要建立健全公安交通管理執法項目、內容和程序公開制度，讓執法工作一目了然，增強執法工作的透明度，壓縮自由裁量權濫用的空間，防止濫用自由裁量權行為的發生；引進證據收集制度，增強公安交通管理部門及其交通警察的舉證責任，彌補作為弱勢群體的交通參與者的舉證困難處境，提高民警的證據意識；建立公安交通管理行政處罰認定清單制度，對所認定的道路交通安全違法行為以及作出的處罰一律要給予詳細的性質、情節認定和適用法律條文、自由裁量情節等記錄，公安交通管理部門和被處罰當事人各執一份，作為公安交通管理行政處罰的重要證據。
（四）加強監督，健全責任追究制度。主動配合社會各界及廣大媒體的監督報道，自覺接受行政監察部門、內部監督機關的監督檢查，完善監督網絡，推進透明執法；健全和強化對民警的執法過錯責任追究制度，對執法錯誤、顯失公平、任意執法、挾私報復的要依法給予嚴厲處理，要完善停崗培訓、調離崗位、辭退、開除措施，暢通出入關，堅決將不適合從事公安交通管理崗位的人員清理出隊伍，對徇私枉法、的違法分子要堅決移送司法機關，依法追究其刑事責任。
證據是工商行政管理機關行政處罰案件中的基礎，根據我國行政處罰法及現行的工商行政管理機關行政處罰程序規定，可以作為行政處罰的證據種類包括書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄。證據必須合法，對不同的證據，法律要求各有不同。
一、證據的形式要求
證據作為一種物，總以一定的形式存在，讓人能以某種方式被認知與感受，獲得一種印象。工商行政管理機關行政處罰案件中的證據同樣具有物的屬性，以不同的形式存在。有的是實物，有的是聲音，有的是圖像，有的是文字記載內容等等。人們通過對相關證據的審查認識，確定所證明的當事人的某種行為事實是否具有違法性，是否理應受到行政處罰，且工商行政管理機關所作出的行政處罰這一具體行政行為是否具有合法性、合理性。作為能證明工商行政管理機關行政處罰這一具體行政行為具有合法性的證據，不同形式的證據，在法律上有法定的不同形式要求。
證據的形式要求是指證據以某種形式存在，必須符合特定的法律規定，是對證據外在表現的要求。工商行政管理機關在調查取證過程中收集到的證據種類很多，如現場檢查筆錄、對當事人的調查筆錄、當事人的陳述、證人證言、鑒定結論、書證資料、實物、視聽資料等等，這些不同的證據其外在表現各不相同，法律上對其形式要求也不一樣。
書證。書證是指以文字、符號、圖畫記載的內容來證明案件事實的書面文件或其他物品。書證具有書面形式，以其記載的內容來證明案件真實情況。根據證據規則，工商行政管理機關在行政處罰案件中所取得的書證應是原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件；取得原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；提取的由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；調取的報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；工商行政管理關行政處罰案件中的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。如果國家法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有特殊規定的，應遵照相關規定。
物證。物證是以物質的存在、外部特征或屬性證明案件情況的一種證據。物證多種多樣，其基本的表現形式是物品和物質痕跡。它以物質的存在、外部特征和屬性對案件起證明作用。它是客觀實在物，從靜態上對案件事實起證明作用。作為證據，所取得的物證應是原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據。原物可以分為種類物與特別物。原物為數量較多的種類物的，可提取其中的一部分。
證人證言。證人證言是證人就自己知道的案件情況所作的陳述。證人證言證據在形式上要求，寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；并附上居民身份證復印件等證明證人身份的文件。
視聽資料。視聽資料是以錄音、錄像設備所反映的聲像、計算機儲存的資料以及其它科技設備與手段提供的信息，來證明案件真實情況的證據。視聽資料作為證據，應當提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；同時聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
鑒定結論。鑒定結論是指委托具有鑒定資格的具有專門知識的人對案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的書面結論。鑒定結論作為一種獨立的證據，是鑒定人對案件中專門性問題提出的客觀理性的意見，不是感性認識，是就案件中專門性問題發表的意見，而不解決法律上的適用問題。鑒定人所作出的鑒定結論在形式上應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，并說明分析過程。
現場筆錄。現場筆錄是工商行政管理機關辦案人員人員在依法行使職權作出具體行政行為過程中，對有關的現場、物品進行調查所作的客觀記錄。現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。
涉外證據。涉外證據是指在中華人民共和國領域外或在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據。在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。
二、證據的“三性”要求
行政訴訟法第31條規定，證明案件真實情況的一切事實，都是證據。由此可見，證據是指經過查證屬實可以作為定案根據的、具有法定形式的、能證明案件真實情況的一切事實。所有的有效證據，都應具備“三性”即客觀性、關聯性和合法性。
證據的客觀性，即證據必須客觀存在。證據可分為兩種，一種是客觀存在的物質，一種是被人們感知并存入記憶的事實。任何主觀的東西，如主觀臆想、分析、判斷，都不能成為證據。
證據的關聯性，即證據必須與案件有關聯。所謂有關聯，指證據必須與案件存在客觀聯系，并能證明案件的真實情況。
證據的合法性，即證據必須由法定人員依法定程序收集或提供，并經查證屬實。它強調證據必須由具有一定主體資格的法定人員收集或提供，并以法定程序查證屬實，以法定形式表現出來的與案件有關聯的事實。
工商行政管理機關在行政處罰案件中，結合證據的“三性”要求，對所調查取得的相關證據進行審查，使證據具有客觀性、關聯性、合法性，將所處理的行政處罰案件辦成鐵案。
對證據關聯性的審查。工商行政管理機關辦案人員對所有取得的證據必須進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。
對證據合法性的審查。主要審查證據是否符合法定形式；證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；是否有影響證據效力的其他違法情形。特別注意的是，在作出行政處罰具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據及在行政處罰過程中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據，不具有合法性，不能作為行政處罰的有效證據。在鑒定結論中，因鑒定人不具備鑒定資格或鑒定程序嚴重違法或鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的，亦不能作為合法證據予以使用。
對證據的客觀性審查，即對證據的真實性審查。在審查證據時，要注意證據形成的原因，發現證據時的客觀環境，證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符，提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系及影響證據真實性的其他因素，綜合認定證據所證明內容的是否具有真實性。
【論文摘要】如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動，對于加強對逃稅行為公法控制，規范稅收管理秩序意義重大。
“對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算。”“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，己受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”對照修改前的規定，此次修改主要體現在幾個方面：罪名由“偷稅罪”改為“逃稅罪”；逃稅的手段不再作具體列舉，而采用概括性的表述；數額標準不再在刑法中具體規定；對逃稅罪的初犯規定了不予追究刑事責任的特別條款。[1]
一、逃稅行為的雙重性質
逃稅的行政處罰與逃稅的刑事處罰兩者的關系，從本質上說，是關于行政違法行為與刑事違法行為之間的界限問題。逃稅行為是具有刑罰后果的行政違法，屬于刑事違法的領域，但就其本質而言，它首先違反的是行政秩序，具體而言，其一，逃稅行為侵害的是國家稅收征管秩序，進一步可以說是社會主義市場經濟秩序。[2]逃稅本質是行政違法行為，因此才能合理的解釋將“受到行政處罰”作為不予追究刑事責任的一種可能途徑。按照修正案的規定，符合以下幾個條件，可以不予追究刑事責任：補繳應納稅款、繳納滯納金、己受行政處罰。其三，修正案對具體的構成犯罪的逃稅數額不再在刑法層面作出規定，而是代之以“數額較大、數額巨大”的規定，體現了更加務實的立法理念。
由于刑法修正案逃稅罪制裁的稅收違法行為同時也是依據《稅收征收管理法》（以下簡稱征管法）進行行政處罰的對象，而征管法的相關規定并沒有隨刑法修正案而改變，因此，在對逃稅違法行為的行政處罰與刑事處罰這兩者關系上，[3]就存在實體規定和程序操作兩方面的區分與銜接的問題。
二、行政處罰與刑事處罰在實體規定上的區分與銜接
（一）在行為的客觀方面
1．根據修正案，行為人因逃稅行為而受到行政處罰的次數成為區分行政違法與刑事違法的一個重要標準。對于初犯，“逃稅數額、比例”再高，只要能夠接受行政處罰，一般可免于追究刑事責任，除非在五年內因逃稅受到刑事處罰或者因逃稅受過兩次行政處罰的。
修正案將“已受行政處罰”作為不予追究刑事責任的條件之一，與原刑法關于偷稅的規定相比較，其實際效果是將部分按照原刑法條款應當追究刑事責任的偷稅行為轉變為“行政違法行為”并接受行政處罰，以及在某些情況（即不接受行政處罰）下追究刑事責任這種法律待定狀態。當然這不同于違反法律規定的“以罰代刑”現象，相反是給予逃稅行為者改過自新的機會，體現寬嚴相濟的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃稅行為性質認識上的深刻轉變：其本質上是一種行政違法行為，刑罰適用的補充性不僅應體現在逃稅數額、比例的“量”上，而且應體現在違法行為本身的“質”上。
2.“逃稅數額、比例”仍然是認定逃稅屬于行政違法行為或是刑事犯罪行為的重要界限。原刑法采用“具體數額加比例”定罪標準，盡管規定明確，但已經不能適應近年來我國經濟社會高速發展的變化，也無法顧及東、中、西部各地區稅源、稅收分布不平衡的客觀現實。修正案采用“不規定具體數額的情節加比例”標準，比如同樣是10萬元的逃稅額，10％的比例作為入罪標準，則年納稅額在100萬元以上的就不構成犯罪，100萬元以下的就構成犯罪，因此，修正案在維護刑法權威性的同時，在經濟社會時際發展、區際差異與刑事立法的有機結合等問題上體現了務實性和靈活性。
3．行為的手段。修正案一改原刑法條款敘明罪狀而轉而用簡單罪狀的表述方式將逃稅的手段概括規定為“采用欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報”和“不申報”，而征管法仍然與原刑法條款保持一致，即采用列舉式規定。在逃稅手段方面，修正案的規定要比征管法更為周延。根據“法無明文規定不得罰”原則，實踐中就可能出現一種情況：一種行為手段并沒有包括在征管法規定的逃稅當中，卻符合修正案關于逃稅的規定。
（二）行為的主觀方面
主觀狀態的認定應當是區分行政違法與刑事違法一個重要標準。根據行政法理論通說，行政機關對于相對人違法行為的認定一般以客觀的違法行為為準，在主觀認定上采用過錯推定。[5]因此，納稅人客觀上實施了征管法第63條所指的四種行為即構成逃稅行為，法律并未要求稅務機關必須證明相對人實施逃稅行為時的主觀過錯。行政處罰是以高效管理社會公共事務為權力運作的基本準則，實踐中納稅人心理狀態復雜，稅務機關也不具有考察判斷納稅人主觀動機和故意的能力。
三、行政處罰與刑事處罰在程序上的區分與銜接
多數情況下，逃稅首先由稅務部門發現，當稅務部門發現逃稅行為觸犯刑法時，就應將案件移交給司法部門。因此，如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動，對于加強對逃稅行為公法控制，規范稅收管理秩序意義重大。
（一）行政處罰與刑事處罰證據標準的銜接問題
對逃稅行為的行政處罰和對逃稅罪行的刑事責任追究都離不開證據證明，而且舉證責任在于稅務機關和司法機關。但由于行政處罰與刑事處罰對違法行為者的影響具有質的差別，案件事實所要達到的證明程度，即證明標準相應地有很大差別。[6]通說認為，在刑事責任追究中證據必須達到“排除一切合理懷疑”的標準；而行政處罰的證據則應當達到“實質性的證據”或“清楚、令人明白、信服的標準”，這個標準低于“排除一切合理懷疑”的標準，但高于民事案件中的“占優勢蓋然性證據”標準。
（二）稅務機關與公安機關分工方式以及行政處罰與刑事處罰的重新確定
修正案的最大亮點在于增加了對逃稅罪不予追究刑事責任的特殊規定，根據第四款，納稅人是否補繳稅款、繳納滯納金、接受稅務機關行政處罰成為能否追究逃稅初犯刑事責任的先決條件，這個規定將不可避免的對稅務機關與公安機關在辦理逃稅案件上的分工合作方式帶來變化。因為根據修正案以及其體現的刑事立法精神，對逃稅行為是否追究刑事責任將根據違法者是否積極與稅務機關配合，補繳稅款、繳納滯納金、接受稅務機關行政處罰為前提，因此，對于需要追究刑事責任的逃稅案件，公安機關等待稅務機關現行查處和移送就成為一個符合邏輯的必然選擇。
修正案的這一邏輯結果，對于“涉嫌犯罪的逃稅行為，稅務機關在移送司法機關之前能否先行給予稅務行政處罰，特別是能否罰款”的問題也有重大影響，此前，對于這個問題，存在爭論。否定觀點認為：稅務機關應當在行政處罰之前將案件移交給司法機關，否則將違背“重罰吸收輕罰，刑事處罰吸收行政處罰”和“一事不二罰”原則。[8]而肯定的觀點似乎更有說服力：構成逃稅罪的行為同時也是稅收行政法意義上的逃稅行為，故對之處以行政處罰并追究刑事責任并不違反“吸收原則”。
（三）行政處罰追究時效與刑事處罰追訴時效差異情況下的銜接
征管法第86條規定稅收違法行為的行政處罰追究時效為5年，逃稅行為也包括在內。而根據刑法第87條的規定，結合修正案逃稅罪最高法定刑的規定，逃稅罪的刑事責任追訴時效為10年。逃稅行為發生之日起（如連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起，下同）不滿5年的，按照上述先行政處罰，后刑事責任追究的次序辦理，當無疑問；而在逃稅行為發生日起超過5年但不滿10年的情況下，對逃稅行為將不進行行政處罰，但刑事責任仍應當追究，但如何銜接，特別是嫌疑人無法繳納罰款，從而不能滿足修正案規定的“接受行政處罰”從而不予追究刑事責任的條件。
這個問題如何妥善處理，目前沒有權威定論，顯然修正案的規定是針對在行政處罰追究期限內的逃稅行為而言的，沒有超過這一期限如何追究的規定。修正案的立法精神在于給予初次逃稅行為者改過自新的機會，體現寬嚴相濟的刑事立法精神。對超過行政處罰追究時效的違法行為者不進行行政處罰的原因在于法律的規定，而并非違法者主觀拒絕接受處罰，因此，上述立法精神仍應當適用。因此，本文認為，稅務機關仍可以下達補交稅款和滯納金的通知，違法行為者完全履行的，可不予刑事責任追究，如違法行為者履行瑕疵的，應當移交司法機關追究刑事責任。
【注釋】
[1]黃太云：《偷稅罪重大修改的背景及解讀》，載《中國稅務》2009年第4期，第20-22頁。
[2]逃稅罪屬于我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下屬罪名之一。
[3]本文中，根據不同的法律依據，在行政處罰語境中“偷稅”行為，在刑事追究語境中為則稱為“逃稅”行為，而在兩者關聯的語境中則稱為“偷、逃稅”行為。
[4]馮江菊，上引文，第63-68頁。
[5]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第315頁。
[6]何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2004年版，340-342頁。盡管行政處罰并不必然導致行政訴訟，但也可以觸發行政訴訟，因此行政處罰的證據要求可等同于行政訴訟中行政機關負有的證據責任。
[7]徐繼敏：《行政證據通論》，法律出版社2004年版，
[8]柯慶、張榮洪：“涉稅犯罪案件不應先作行政處罰再移送司法機關”，載《人民公安報》2005年3月18日第六版。
論文關鍵詞行政執法；責令改正；通報批評；罰金
論文摘要對行政執法實踐中的3個問題，即責令改正、通報批評、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進行分析，以期能為行政執法尺度的確定和執法工作實踐提供參考。
《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統地規定：“法律、行政法規規定的其他行政處罰”，在行政法學上規結出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關向違反行政法律規范的行政相對人提出警戒或者譴責，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現教育與處罰相結合的原則。財產罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數額的金錢或者剝奪其原有財產的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務。財產罰是目前應用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經行政機關批準同意從事某項活動的權利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、責令停產停業。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規規定了責令改正、通報批評等，下面將就這些規定是否行政處罰進行探討。
1責令改正是否為行政處罰的種類
許多學者們和執法工作者持不同意見，有的人認為責令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執行的。《行政處罰法》除了規定6種基本行政處罰種類外，還規定：法律、行政法規規定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規定，違反本法規定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農業、林業行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經營的種子應當包裝而沒包裝的。②經營的種子沒有標簽或者標簽內容不符合本法規定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數據的。④未按規定制作、保存種子生產、經營檔案的。⑤種子經營者在異地設立分支機構未按規定備案的。
這些規定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規定了責令改正，行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規中規定的“責令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規定，違法本條例第6條第2款規定，未經批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的，由縣級以上地方人民政府農業或林業行政主管部門責令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規，只能規定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規定，根據《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規的規定，結合本省實際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律行政法規對違法行為作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。該條例的這條規定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規定。另外，在法律和行政法規的法律責任或者罰則中規定類似于責令改正的，應一并如上理解。
2通報批評是否為行政處罰的種類
對于通報批評，在法學界也有不同的看法，有的人認為通報批評不是行政處罰的一種，而是一種機關內部指出錯誤的方法，不具有處罰性，有的人認為通報批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽、信譽等產生影響。筆者認為，通報批評用于單位內部上級處理違紀的下級，或者黨和行政機關內部監察部門或者紀委處理違反紀律的人，這時只是一種行政處分，不是行政處罰。當行政機關對違法的行政相對人使用通報批評時，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項規定，先看一個例子。《中華人民共和國審計法》第6章法律責任第43條規定，被審計單位違反本法規定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關的資料的，或者提供的資料不真實、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關責令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責任。這條規定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認為，單獨對違法行政相對人以書面形式通報批評時，不是行政處罰，只是行政機關利用責權對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機關將通報批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內書面通報批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關的公民、法人和其他組織。新晨
3罰金是否為行政處罰的種類
有的人將罰金和罰款混淆，在行政處罰決定書中寫了“處以罰金××元”之類的文字，這是錯誤的。罰款，屬于財產罰，是指行政機關強迫違法的行政相對人繳納一定數額的貨幣從而依法損害或者剝奪行政相對人某些財產權的一種處罰。罰款就是依法對違法行為人財產權的剝奪，不管行為人是否侵犯了他人的財產權利，只要違反了法律、法規，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罰款。在行政處罰中只能是罰款，是行政機關對違法而沒有犯罪的行政相對人實施金錢的處罰，而罰金是對觸犯刑法構成犯罪的個人或者組織的一種刑事處罰，是刑罰中的一種附加刑，是由人民法院實施和執行。另外，行政處罰中的罰款與司法上排除妨礙訴訟行為的強制措施的罰款也不同，后者是針對在訴訟程序中實施了妨礙訴訟活動的違法行為人進行的，由人民法院決定與實施。
【關鍵字】行政處罰與教育相結合 價值追求 完善建議
作為行政法原則體系中的一條重要原則,行政處罰與教育相結合原則曾一度被人們稱作是“獨具中國特色”, [1]這點在1996年頒布的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)中即可見一斑,同時在以上法規中明確將該原則規定為“教育與處罰相結合”,這也在一定程度上體現了這一原則在我國立法中確立的必要性和重要性。然而,作為一項已上升至普通法位階的規范性要求,行政處罰與教育相結合原則在行政執法中卻正飽受著立法者制定初衷與執法者適用不當的矛盾困境,行政執法實踐中處罰與教育的嚴重脫節、相互排斥、結合不佳不僅使該原則原有的約束力、影響力、規范力大打折扣,更使眾多行政執法機關陷入了行政執法受群眾強烈抵觸的被動境地。因而,本文擬對該原則的價值追求、執法適用等問題作初步探討,以求從制度層面上對如何在行政執法實踐中更好適用該原則做出解答,借以引起人們對該原則制度的關注。
一、行政處罰與教育相結合的內涵及必要性探析
(一)行政處罰與教育相結合的內涵探析
行政處罰與教育相結合,在我國1996年頒布的《行政處罰法》第五條“實施行政處罰,糾正違法行為,應當堅持處罰與教育相結合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”中得以充分體現,以該法律條文的具體明文規范為切入點,對該原則進行深入剖析,可以得知該原則包括以下四層含義:
1.“處罰”主體法定
結合《行政處罰法》第三條第一款“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規或者規章規定,并由行政機關依照本法規定的程序實施。”可以得知,除行政機關享有享有行政處罰權外,其他任何機關、組織和個人均不得行使行政處罰權。
2.適用的前提特定
行政機關只有在實施行政處罰和糾正違法行為的過程中和前提下,才能對適用行政處罰與教育相結合原則,否則,該原則不具有法定力、約束力、規范力。
3.對適用原則的強制性程度一定
根據法理上對規范性要求的分類和《行政處罰法》第五條之明文規定“應當堅持處罰與教育相結合”,要求執法主體在行政執法中應嚴格遵守和適用行政處罰與教育相結合,即享有行政處罰權的行政機關在行政執法實踐中必須、強制、義務地對處罰與教育加以結合,而非可以、任意、選擇地對教育與處罰進行結合適用。
4.“教育”對象特定
在行政處罰中,處罰的對象必然是公民、法人或者其他組織,這也在一定程度上決定了教育的對象特定,即公民、法人或者其他組織。
(二)行政處罰與教育相結合的必要性探析
教育與處罰各有其相互不可替代的功能和作用,二者的結合實質上是作用的結合與互補,是功能的有機整合,同時,最大程度地追求教育和處罰的完美結合,也是制定行政處罰與教育相結合原則的出發點和基本理念。通過對行政處罰和教育各自功能和特征的分析,可以進一步明晰行政處罰與教育相結合的必要性原理。
1.行政處罰的滯后性、負效應性
行政處罰是行政主體對違反行政法律規范尤其是違反行政管理制度的行政相對人的人身、財產、名譽或者其他權益的限制或者剝奪,或者對其科以新的義務的行政制裁行為。
由于行政違法行為與行政處罰兩者本身處于兩個完全獨立、相互區別的范疇體系之中,并且兩者在發生時間上存在明顯的前后遞進關系,同時,以人身的、財產的、名譽的等法律制裁為表現形式的行政處罰又是建立在行政違法行為確已發生且已危害社會公共利益或社會秩序或對公民、法人、其他組織的合法權益造成侵害的基礎之上的,因而不可避免地會產生行政處罰滯后于行為違法行為的法律后果。故在一定程度上我們可以說:行政處罰帶有滯后性的表征,它以行政違法行為確已發生并已產生實質危害為前提要件,而它本身則是對行政違法行為的一種事后處理和法律制裁。
同時,行政權作為一種公權利,如果“行政權力的運作狀況違反法律的規定、超越了法律的界限、違背了法律的目的,則會對公共利益和公民權利產生消極的作用。”[2]而作為行政權運作表現形式之一的行政處罰,不僅存在著違反法律規定、超越法律規定、違背法律目的的現實可能性,而且由于其本身所具有的對行政相對人帶來不利影響的制裁性質,決定了在該行政權力的運作過程中必然會故意或不故意、間接或不間接地對公共利益和公民權利產生負面的消極影響。因而,從行政處罰本質屬性上看,行政處罰帶有明顯的負效應性,而試圖降低和盡量減少這種負效應所產生的不利影響,則有賴于行政執法監督的進一步完善和行政執法隊伍執法水平的不斷提高。
2.教育的預防性、正效應性
相比較于行政處罰,教育則更偏向是一種事前機制,具有預防違法犯罪和促使公民自覺遵守法律的作用,這點尤其體現在教育具有預防性和正效應性上。
一方面,對于對一些嚴重的違法行為,執法者通過對違法者認真分析其違法行為的事實、性質、情節以及社會危害性,不僅能夠使違法者認清其行為的嚴重性、違法性并從內心對其所實施的行為產生畏懼心理,同時有利于促進社會上自覺形成一種抵制違法行為的氛圍,最終實現教育公民、糾正違法、預防犯罪的目的。
另一方面,對于一些違法者不知道自己的行為觸犯了法律、法規的輕微違法者、危害后果非常輕的初犯、偶犯,執法者通過指出其行為的違法性,以教育、警告為主,可以獲得良好的社會效益。以教育代替處罰,不僅可以使違法者從內心對人性化的執法方式產生感激,使其從良心上進行自我譴責,以在今后自覺抵制同類違法行為的發生,同時也可以起到降低執法成本,提高執法效率的積極作用,相比行政處罰的諸多不利影響,教育的正效應性尤為明顯。
3.處罰是教育的“后盾”,教育是處罰的“先行”
處罰是教育的“后盾”,即處罰不是目的而是手段,它是在教育無法達到目的的情況下,不得不采取的手段,而在教育能達到目的的情況下,一般不采取處罰手段而以說服教育代替。
教育是處罰的“先行”。行政執法的最終目的是教育公民守法,讓法律得到普遍遵守和執行,對于一些情節輕微、危害不大的違法行為,通過對違法者說服教育能達到目的的情況下,應首先以教育為出發點,將其作為“先行”,而非一味地以處罰代替一切,忽略相比之下教育的更優積極作用。
二、行政處罰與教育相結合原則的價值追求
基于行政處罰與教育相結合在我國行政執法實踐中正遭受著適用不佳、操作不當、執行錯位等嚴峻考驗,因而,探尋行政處罰與教育結合的最佳方式,了解行政處罰與教育相結合原則的價值追求,對如何解決該原則在行政執法實踐中的適用性問題將起到積極作用。
(一)堅持行政處罰與教育并存
行政處罰與教育,兩者不可偏廢,并應貫穿并行于行政執法實踐的整個過程之中,使兩者在原有積極作用充分發揮的基礎之上,通過最優化結合,實現“1+1〉2”的功效。
堅持行政處罰與教育并存,一方面應認清兩者間的辨證統一關系,即處罰與教育處于既對立又統一的共同體之中,要最大化地發揮行政處罰與教育相結合原則的作用,既不能棄處罰存教育也不能棄教育存處罰,否則,原有的功效將難以發揮甚至出現負面效應。例如2005年發生的“杜寶良事件”,不僅暴露出行政處罰與教育在行政執法中的嚴重脫節、相互背離,更為嚴重的是給行政執法機關的形象和威信帶來巨大的負面效應。另一方面,要擺正處罰與教育在適用時的正確位置,在兩者同時存在并在行政執法實踐中嚴格適用的前提下,欲實現行政處罰與教育相結合原則所追求的理想效果,務必將處罰與教育同等對待,尤其是執法者,應將“處罰并教育”的理念根植于思想之中、貫穿于執法之中、體現于行動之中,這樣,才能真正發揮處罰與教育相結合的最大功效,體現行政處罰與教育相結合原則的價值所在。
(二)重視教育的作用及采用正確的教育方法
“教育,在行政執法中,即指說服教育,是指行政執法人員在辦案過程中,運用法律法規、政策形勢對違法行為人的前途給于明確和教育,促使其弄清是非界限,在權衡利弊得失的前提下,使其到達轉變思想,端正態度,自覺接受調查取證并如期履行行政處罰決定的一種方法。”[3]
通過以上對教育概念的界定,我們發現,教育不僅能加深違法行為人對自己違法行為的思想認識,使其從內心對已然發生的違法行為心生愧疚和內心譴責,同時還可以起到幫助違法行為人消除心理障礙、自覺提高守法的意識的作用。因而,在行政處罰的同時,應大力重視和充分發揮教育的積極作用,將教育融入和貫穿于行政處罰之中,轉變長久以來重處罰輕教育的陳舊觀念。
在重視教育在行政執法中作用的同時,采取正確的教育方法也尤為重要,而由于行政執法中的教育區別與普通意義上的教育,故在對違法行為者給予幫助教育時應采取特殊的教育方法,主要方法有:
1.疏導法
這種方法主要以對違法行為人的正面引導為主,通過運用明確有力的語言并結合相應的法律法規對行為人違法事實進行分析說明,同時幫助其分析產生錯誤的原因,打擊其試圖逃避處罰的僥幸心理,使其從內心深感自責愧疚,自覺承認錯誤。
2.例證法
例證,即是對違法行為人舉出帶有典型性的具體實例,使其從具體可知的實例中明晰原本抽象的利益得失,這種方法對一些文化素質低、法律意識淡薄的行為人尤為適用,甚至在某些情況下,通過一個典型的實例,可以起到加深行為人抵制違法行為、自覺提高守法意識的積極作用。
[論文關鍵詞]稅收行政執法；稅收刑事司法；銜接機制；完善
一、問題的提出
2013年6月，國務院法制辦公室在中國政府法制信息網上全文公布《中華人民共和國稅收征收管理法修正案（征求意見稿）》向社會各界征求意見，此次公布的征求意見稿主要擬對現行稅收征管法作出三個方面的修改，其中第一方面主要是稅收征管法與有關法律銜接問題，并明確列舉了與行政強制法、刑法、行政許可法相銜接的內容，較好地體現了稅收征管實踐的需要以及妥善處理了稅收征管中存在的問題，具有較大的進步意義，然而《修正案》中的部分條款還有待完善和細化。比如《修正案》第七十八條規定：“納稅人、扣繳義務人有本法第六十四條、第六十六條、第六十七條、第六十八條、第七十二條規定的行為涉嫌犯罪的，稅務機關應當依法移交司法機關追究刑事責任。”這一條文只是規定了稅務機關在發現納稅人、扣繳義務人行為存在違反《刑法》的可能性后的移送義務，但并未明確移送的相關具體程序，也未明確稅務機關在移送前是否可以處罰、稅務機關的處罰對刑事責任的影響等問題，這也就導致了稅收征管實踐中“以罰代刑”等現象的出現。
二、稅收行政執法與稅收刑事司法銜接機制完善的必要性
稅收行政執法程序與稅收刑事司法程序相互獨立，又內在聯系。稅收行政執法針對的是違反行政管理法律法規等情節輕微的涉稅行為，而稅收刑事司法則針對的是達到犯罪標準的嚴重違法涉稅行為。雖然從立法上看，兩者以涉稅行為違法情節輕重為區分標準，但在實務中，由于對情節輕重的認定往往是在調查過程中逐步確定的，因此并不能事先在稅收行政執法與稅收刑事司法之間進行明確分工。同時，由于經濟犯罪具有特殊性——其違法行為通常具有過程性，因此簡單地移送與程序倒流并不能完全解決問題。因此，完善稅收行刑銜接機制是打擊違法犯罪行為的內在需要，也是提高稅收領域執法和司法效率的有利保障，對于規范我國市場經濟秩序具有重要作用。
然而，在當前稅收實務中，“以罰代刑”現象屢見不鮮，這不僅嚴重影響了法律的威嚴，也使得部分納稅人、扣繳義務人逃避了應有的懲罰。稅收行刑銜接制度的完善，一方面能更好地保護納稅人的權利，實現一事不二罰，避免重復處罰；另一方面也使違法、犯罪納稅人承擔相應的法律責任。
三、我國稅收行政執法程序與稅收刑事司法程序銜接上存在的問題
《稅收征管法》第七十八條規定稅務機關應當將涉嫌稅務犯罪的案件依法移交給司法機關。由于該條僅作了原則性規定，因此稅收行刑銜接機制在實務中主要存在以下幾個問題：
（一）部門間的分工合作問題
由于納稅人等相關主體的違法行為按其性質可分為稅收行政違法行為和稅收刑事違法行為。根據《刑法》、《刑事訴訟法》的規定，前者由稅務機關的稽查機構管轄，而后者則由公安機關的經濟偵查部門管轄。同時，現行《稅收征管法實施細則》第九條規定：“稽查局專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處”，以及國家稅務總局《關于進一步規范國家稅務局系統機構設置明確職責分工的意見》、國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》等也明確規定了稅務稽查局同公安經偵部門間的權限問題。
雖然從立法上看，稅務稽查局的職權邊界十分確定，即對稅收行政違法行為進行查處，而必須將嚴重的稅收刑事違法行為移交給公安機關。但是，在實務中，對于如何認定違法行為的嚴重程度、該標準由誰進行制定、嚴重程度由誰進行認定，均未得到明確規定，這也就導致了實務中兩者職權邊界模糊的問題。
另一方面，雖然法律法規賦予了稅務稽查局對稅收行政違法行為的執法權，但由于其只能采用非強制性措施，在查辦涉稅案件中受到了極大的約束，由此產生取證難等問題。再加之現行關于移送時間的規定不明確，稽查局將涉嫌刑事違法案件移交給司法機關，司法機關由于一些原因，在調查取證方面也遇到了問題。
此外，法律法規在明確了兩者之間的權力界限問題的同時，也認識到了聯合辦案的必要性，但在實踐中卻由于部門之間能力權力不匹配問題——稅務稽查局具有辦理涉稅案件的能力卻沒有強制調查的權力，而公安機關具有強制調查權卻缺乏辦理涉稅案件所必備的專業技能，呈現出雙方互相依賴，但聯合辦案又困難重重的尷尬境況。
（二）移送及標準問題
國務院頒布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，對行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件作了統一規定，規定了移送時間、違反規定的相應責任等內容。但在實踐中，稅務機關和公安機關并未出現理想的分工合作狀態。
雖然該規定明確了稅務機關必須移送相關案件的職責，但并未對移送標準作出統一、明確的規定，在實務中，兩機關對此問題的認識和理解不盡一致。由于對涉稅違法行為的認定標準不一，稅務機關只享有非強制性執法權限，調查取證能力有限，因此稅務機關在移送時所要查明的犯罪事實要素和證據材料可能不符合公安機關的要求，公安機關往往不接受移送的案件。同時，由于現行立法并未對移送前稅務機關是否能夠進行行政處罰進行明文規定，稅務機關往往出于處罰數額的考量和尋租問題，對違法納稅人等相關主體進行一般性行政處罰后就終結此案，并不愿意將案件移送給司法機關處理。最后，雖然《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中規定了檢察院、監察機關等的監督職責，但在實務中，我國并未制定行之有效的移送監督機制。
（三）稅務行政處罰與刑事處罰適用問題
由于當前稅收行政執法程序與稅收刑事司法程序并未對行政處罰與刑事處罰作出明確規定，也就可能存在兩者競合的問題，也就存在當事人的稅務違法行為已涉嫌犯罪的，稅務機關是先處罰后再移送司法機關，還是不進行行政處罰，直接移送司法機關追究其刑事責任的問題。從《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第十一條的內容來看，“依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件的，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金”，也只規定了移送前已經罰款的行為。就此問題，理論界和實務界均沒有統一認識，主要有三種觀點：一是同時科以行政處罰和刑罰，兩者并不是一一對應關系，而是存在交叉現象，同時科以處罰，可以相互彌補，更有利地打擊違法犯罪行為。二是只科以刑罰，由于稅務機關已將達到犯罪程度的案件移送給司法機關，因此只能由司法機關對其追究刑事責任，不再處以行政處罰。三是依法進行行政處罰，當移送案件被司法機關認定為不構成犯罪或者經法院審理認為其情節輕微，免于刑事責任的案件，雖然行政機關將其移送，但仍可以處以行政處罰。
同時，處罰時間與移送時間如何確定又成了另一問題。主要有三種不同的觀點：一是依法移送，不罰款。稅務機關在查處稅收違法行為時，認為納稅人涉嫌構成犯罪的，根據刑事優先原則，即優先追究納稅人的刑事責任，應及時將案件移交給有管轄權的司法機關處理，這有利于實現刑罰的功能，有效打擊涉稅犯罪行為。二是先罰后送。三是先送后罰。某些犯罪情節輕微，法律規定可以免于刑事處罰的，人民法院免除其刑罰后，行政機關仍可以給予犯罪者以相應的行政處罰。
四、我國稅收行政執法程序與稅收刑事司法程序銜接制度的完善
（一）完善立法，細化規定稅收行刑銜接制度中的相關規定
首先，應當推動稅收基本法的制定與實施，將稅收執法、司法程序做詳細明確規定，避免與其他法律法規的沖突。其次，在未制定稅收基本法的情況下，不妨在《稅收征管法》中單列“涉稅刑事偵查”一章，具體規定涉稅刑事調查的執法主體、機構設置、主要職責和職權等條款。另外，在行政處罰和刑事處罰的適用方法和程序上作出統一規定。
（二）從長遠看，在稽查局設立涉稅犯罪偵查部門
關于我國稅務機關同公安機關的職權界限模糊問題，可借鑒其他國家和地區的做法。從國外經驗看，絕大多數國家賦予了稅務稽查機構刑事偵查職權。如日本即在稅務稽查局內設立“涉稅刑事犯罪偵查處”，規定稅偵部門是惟一的涉稅刑事犯罪調查的執法主體，并依法賦予有限的刑事偵查職權。同時，該處負責研究、計劃和協調有關刑事調查程序的管理工作，為刑事調查提供經濟分析、研究，刑事調查結果的審核，與刑事調查相關的情報、資料的收集和管理；開展稅收刑事調查等工作。這就使得在查處重大涉稅案件以及其他緊急情況下，無需中斷稽查，提高辦案效率，解決取證難或者重復取證的問題。
（三）從近處看，完善涉稅案件移送的機制
第一，進一步完善涉稅案件移送的法律規定。明確涉稅案件的移送程序，確立和細化案件移送的手續和文書，以便區分公安機關與稅務機關的責任，并對案件處理結果作出詳細具體的規定。同時完善移送監督機制和責任追究機制，對公安機關不予接受移送案件和稅務機關不移送案件進行相應的處罰。
第二，雖然我國稅收實務中，部分地區在分工合作方面建立了部級聯席制度和信息共享平臺，但仍舊存在著一些問題和不足。因此，可以適當借鑒日本的稅收情報制度，建立專門的稅收情報會議制度，商討情報工作基本運作政策和具體的實施計劃，將法定情報收集（情報日收集）和非法定情報收集（一般收集）相結合，為稅收調查提供依據。
一、我國現行司法變更權的特點。
1、適用范圍有限制。現行法規定了司法變更權的只有三處：
一是《行政訴訟法》第54條規定的顯失公正的行政處罰可以判決變更。行政處罰是國家主管行政機關根據法律、法規的規定，對于違法管理論文"target="_blank"行政管理法規的公民、法人或其他組織所作的一種懲罰。法院在審理行政訴訟案件時，依據規定，可以對行政處罰明顯失卻公正的行政行為適用司法變更權，判決變更行政決定的具體內容。
二是行政賠償案件中，按照《國家賠償法》的規定，行政機關及其工作人員違反法律規定損害相對人的合法權益，依照法律規定的賠償標準應給與相對人合法賠償。如果因賠償問題提起行政訴訟的，法院可以對不服賠償數額的訴訟請求，依據法律規定的標準判決變更具體的賠償數額。三是關于行政裁決爭議，學界有觀點認為因行政裁決爭議提起的行政訴訟也是變更判決適用的范疇，理由在于《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條規定“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”筆者認為，行政裁決案件應納入司法變更權的適用范圍，但是僅僅依據此條法律規定，不足以認定。現行法涉及司法變更權的規定目前只有三處，由此可見，可以適用司法變更權的情形較少，其適用范圍及其狹窄。
2、適用條件有限制。只有行政處罰明顯失卻了公正性，法院才能對行政決定予以判決變更。受處罰人的違法行為的社會危害性與其受到的行政處罰明顯不相稱，或者受處罰人所受的行政處罰與其他犯相同或相似違法行為的人所受的行政處罰相差懸殊。但是，“明顯不相稱”、“相差懸殊”并沒有一個明確的尺度，何謂“顯失公正”，沒有明確的標準，在行政案件中，必須賦予法官極大的自由裁量權才能予以判斷。
3、可以選擇適用。法律明確規定，行政處罰明顯失卻公正時，人民法院可以適用變更判決，也可以不適用變更判決。法院有權選擇是否判決變更。在司法實踐中，基于選擇變更的法律規定，法院很少真正考慮實際情況再予以選擇，往往是要么統一判決變更，要么根本就不予適用。又由于顯失公正原本就是一個極其抽象的概念，判斷是否明顯失卻公正的標準屬于法官自由裁量的范圍，這種情況下，給與法院以選擇的權利雖然可能導致法院適用變更判決的隨意性，但是符合立法實際，具有存在的合理性。因為，實際案情可能非常復雜，有些情況下，法院并不比行政機關更清楚作出原行政決定的實際情形，也不比行政機關具有更加了解案情的優勢，法院有可能因為變更判決而導致實際上的不公正。這種情況下，法院就可以選擇不適用變更判決，如此可以充分發揮行政權和司法權各自的優勢。因此，在現有規定下，強化變更判決在適用上的可選擇性，突出變更判決的選擇性特點，可以避免司法權過分的干涉行政權。
二、存在的問題及其原因分析。
1、沒有明確界定“顯失公正”的判斷標準。現行行政訴訟法尚未對顯失公正作出直接而明確的界定，只是簡單指明：“行政處罰顯失公正，可以判決變更”，何謂顯失公正，沒有具體的衡量標準。有些學者認為顯失公正可以從以下幾個方面考慮：畸輕畸重、處罰不平等、責罰倒置、沒有可行性、反復無常等。這種看法的弊端主要在于它只圍繞行政處罰這一具體行政行為來相應設定顯失公正的內涵，而沒有從顯失公正本身來揭示其含義，這顯然不能全面而準確揭示“顯失公正”的真正內涵。此外，顯失公正是極其抽象的概念，以此作為界定行政處罰是否適用變更判決的標準，在司法實踐中難以把握。
2、變更判決的適用范圍過于狹窄。現行法不僅將變更判決的適用限定于行政處罰這一具體行政行為，而且進一步限定于只有顯失公正的行政處罰才可以判決變更。可判決變更的行政機關的具體行政行為只能是具體的行政處罰，其它具體行政行為如行政強制措施、行政處理等都不能成為變更判決的對象。
3、顯失公正與的界限不明。是指行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權限內，但違反了法律、法規的目的、宗旨，并且極不合理。一般是故意為之，如故意考慮了法外因素或故意不考慮依法應當考慮的相關因素，明知自己負有義務，但故意延遲，反復無常同一情況不同處理等；顯失公正大多是過失所致。的直接后果一般是違法，顯失公正的后果一般是形式上合法而實質上不合法。法院對的行政行為行使的是撤銷權，而對顯失公正的行政行為行使的是變更權。
4、司法實踐中適用較少。治安行政案件歷年來在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最終以治安處罰顯失公正作出變更判決的案件卻不多。法律規定對于顯失公正的行政處罰是否判決變更，由法院依據具體情況選擇適用，實踐中，有些法官為了避免與被訴行政機關沖突并不適用變更判決。曾有記者采訪一位行政庭的法官對于顯失公正的治安處罰為何不直接加以變更時，該法官坦言：“某些治安處罰雖然確實顯失公正，但是并沒有超出法律規定的界限，再說行政訴訟法只是規定可以變更，對于這種情形，我們往往要么維持，要么責令原機關重新作出治安處罰”。
論文關鍵詞 消防行政拘留 法律適用 執法理念 現實考量
一、消防行政拘留概述
（一）基本涵義
消防行政拘留是指公安消防機構依法對違反消防法律規范的個人，在短期內限制人身自由的一種行政處罰。相較于警告、罰款、責令“三停”等其它行政處罰種類，消防行政拘留是最嚴厲的一種，通常適用于嚴重違反消防法律規范但不構成犯罪，而常規處罰不足以懲戒的情況。
（二）特點
1．消防行政拘留不同于其它行政處罰種類：限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定；而后者除法律外，還可以由行政法規設定。同時，前者的實施主體更為嚴格，《中華人民共和國消防法》第70條明確規定拘留處罰必須由縣級以上公安機關決定。
2．消防行政拘留不同于刑事拘留、司法拘留。前者是依照消防法律規范對消防違法行為人采取的懲戒措施；刑事拘留是依照刑事訴訟法的規定而采取的臨時剝奪犯罪嫌疑人的人身自由的刑事強制措施；司法拘留是人民法院依照訴訟法的規定對妨害民事、行政訴訟程序的人所實施的臨時剝奪其人身自由的強制措施。
3．消防行政拘留不同于行政扣留。后者是行政機關采取的臨時限制人身自由的行政強制措施。
二、消防行政拘留的法律適用
（一）法律依據
目前消防監督執法中行政拘留適用的依據主要是《消防法》）和《治安管理處罰法》兩部法律。從法律條文中看，凡適用行政拘留的違法行為，大多都基于自由裁量權的應用，而現行的自由裁量權標準多是以違法行為人整改火災隱患或消除危害后果的態度是否端正，違法行為造成的危害后果是否嚴重為依據。
在此，筆者特別要提出的是，曾有相當一段時間內，各地消防部門根據《治安管理處罰法》第54條第1款第3項規定，將未辦理消防行政許可的單位作為未經許可，擅自經營按照國家規定需要由公安機關許可的行業，實施拘留處罰，表面看來似乎也并無不妥，但是，《治安管理處罰法釋義》明確規定：按照國家規定需要由公安機關許可的行為，是指按照有關法律、行政法規和國務院決定的有關規定需要由公安機關許可的旅館業、典當業，公章刻制業、保安培訓也等行業。由此可見，《治安管理處罰法》中所指的按照國家規定需要由公安機關許可的行業，并不包括消防許可行為。因此，亦不能依據此條對于未經消防機構許可擅自經營的違法行為予以行政拘留，而應該依照《消防法》第58條進行處罰。
此外，筆者在實際執法過程中發現，根據《治安管理處罰法》第39條：旅館、飯店、影劇院、娛樂場、運動場、展覽館或者其他供社會公眾活動的場所的經營管理人員，違反安全規定，致使該場所有發生安全事故危險，經公安機關責令改正，拒不改正的，處五日以下拘留。而在《消防法》第60條中規定，單位存在七種特定火災隱患或違法行為時，僅對單位和個人處以警告或罰款。這在具體運用中就存在矛盾。筆者認為，若遵循特別法優于一般法的原則，自然是適用《消防法》的規定，但《消防法》中違法主體是機關、團體、企業、事業單位；而《治安管理處罰法》中強調的是供社會公眾活動的場所，違法主體的范圍進一步縮小，充分體現了對這些場所更為嚴格的要求。
（二）存在的缺陷
1．缺乏聽證程序。《治安管理處罰法》第94條規定：公安機關作出治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據，并告知違反治安管理行為人依法享有的權利。此規定充分保護了違法行為人的知情權以及陳述和申辯權的行使。但是，根據《行政處罰法》第42條的規定，行政拘留被排除在當事人可以要求聽證的范圍之外，并特別提出：當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規定執行。部分學者認為這是一種立法上的嚴重缺陷。行政聽證制度是“舶來品”，其法理基礎可以追溯到英國古老的“自然公正”原則及《美國憲法》中的“正當程序原則”。從法理上講，法律制裁越重就越應當給受處罰人以充分的抗辯的權利和機會，人身權在法律上顯然重于財產權，將涉及公民財產權利的行政處罰納入聽證適用范圍，反而將侵犯公民人身權的行政行為排除于聽證程序適用范圍之外，這在邏輯上是無法解釋的。但也有部分學者認為，要將限制人身自由的行政處罰納入聽證范圍很難做到。限制人身自由的行政處罰是由公安機關主要針對性質較為嚴重的違反治安管理的行為作出的，其對行政執法的效率要求通常比對其它處罰的效率要求要高，而且這類處罰的量也非常大，而法律規定聽證費用由作出處罰的行政機關自身承擔，無論從行政效率的要求，還是從公安機關的人員配置及財政實力方面都不足以滿足大量聽證的要求。筆者認為，這兩種觀點都有其側重，應綜合考慮，中國近二十多年來的行政法制建設道路基本上就是漸進式的，屬于自我調整和自我完善性質，不可能一撮而就，需要全社會的普遍參與來共同推進行政法制的全方位轉型。
2．行政救濟途徑可操作性不強。《治安管理處罰法》第102條規定：被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。即對于公安機關作出的拘留處罰不服的，可以根據《行政復議法》的規定自收到決定之日起60日內提起行政復議，或者根據《行政訴訟法》的規定自收到決定之日起3個月內向所在地人民法院提起行政訴訟。但實踐中違法行為人接到拘留決定之時，公安機關已直接將其送往拘留所，其本人在拘留期間不可能完成復議申請或訴訟立案；家屬代為提起復議或訴訟難度較大；另外，《治安管理處罰法》107條規定：被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關提出暫緩執行行政拘留的申請。公安機關認為暫緩執行行政拘留不致發生社會危險的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規定條件的擔保人，或者按每日行政拘留二百元的標準交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執行。但在實際操作中，較常出現的情況是等到滿足上述條件，公安機關作出決定時，拘留決定早已執行完畢，這種現狀造成了被拘留人員只能首先被動接受處罰的局面，而不論該處罰是否合法，這顯然是不合理的，客觀上剝奪了相對人的救濟權。筆者認為，應該簡化暫緩執行的程序，只要被處罰人表示要求申請復議或者行政訴訟，并且能夠找到擔保人或者按照規定交納保證金的，暫緩執行的裁決就應該成立。
