時(shí)間：2022-02-08 06:56:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政訴訟，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：維持判決；駁回訴訟請(qǐng)求判決；立法背景
我國1989年制定的行政訴訟法，規(guī)定了維持判決、履行判決、撤銷判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，補(bǔ)充規(guī)定了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決。這些判決形式，在行政審判中發(fā)揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)和誤區(qū)，在司法實(shí)踐中難以操作。本文將分析當(dāng)時(shí)的立法背景和現(xiàn)行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請(qǐng)求判決來全面取代維持判決。
一、問題的提出
（一）為何僅在我國有維持判決制度
根據(jù)我國《行政訴訟法》第五十四條第一款的規(guī)定，人民法院審理一審行政案件，認(rèn)為具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，應(yīng)當(dāng)作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對(duì)就具體行政行為合法性的肯定，另一個(gè)方面，也意味著駁回了原告對(duì)具體行政行為的訴訟請(qǐng)求。可以說，我國行政訴訟法規(guī)定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國特色的，因?yàn)椋还苁菤W洲大陸法系國家還是在英美法系國家，都沒有行政維持判決制度［1］。對(duì)此，我們不禁產(chǎn)生第一個(gè)疑問，為什么國外不存在維持判決制度，而在我國卻有這一規(guī)定呢？是否當(dāng)初立法時(shí)，我國存在著什么特殊的歷史背景？
（二）駁回訴訟請(qǐng)求判決與維持判決的具體關(guān)系如何
在最高人民法院的司法解釋頒布之前，維持判決在行政判決中占有非常重要的地位，其作為行政訴訟的特有制度，一直深入人心。但是，這個(gè)司法解釋卻新增了“駁回訴訟請(qǐng)求判決”，也就是第五十六條所規(guī)定的：“被告不作為理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求。”自從確立了駁回訴訟請(qǐng)求至今，兩者重復(fù)并行的現(xiàn)象便頻頻出現(xiàn)，同樣的內(nèi)容，有的地方適用維持判決，而有的地方適用駁回訴訟請(qǐng)求判決，既然同樣是原告敗訴，為何會(huì)有兩種判決方式？由此，我們不禁又會(huì)產(chǎn)生第二個(gè)疑問：維持判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決兩者是并列關(guān)系，抑或種屬關(guān)系？在現(xiàn)實(shí)制度下，有沒有必要保留維持判決？
針對(duì)上述兩個(gè)問題，本文將分別以兩部分來闡述。
二、維持判決確立的背景和現(xiàn)實(shí)狀況
從歷史演進(jìn)的角度看，特定制度的演進(jìn)、形成總是特定時(shí)期的產(chǎn)物，那么，在我國頒布《行政訴訟法》之時(shí)，是一種什么樣的思維背景促使了人們?nèi)ミx擇維持判決制度呢？雖然我們現(xiàn)在無法猜測當(dāng)時(shí)參與立法者的真實(shí)想法，但是，這至少包括以下兩個(gè)方面的原因：
（一）理論研究水平有限
《行政訴訟法》制定頒布時(shí)，對(duì)行政訴訟的研究相當(dāng)有限，沒有足夠的理論依據(jù)。當(dāng)時(shí)，人們并沒有認(rèn)識(shí)到駁回訴訟請(qǐng)求判決和維持判決的差異，在一定程度上，甚至把兩種判決方式等同起來［2］。然而，理論研究和司法實(shí)踐表明，維持判決的適用條件更嚴(yán)格、適用范圍更狹窄；而駁回訴訟請(qǐng)求判決，在理論上，凡原告訴請(qǐng)的理由不能成立的，都可以適用。兩者在適用條件和適用范圍等方面都存在差異。由于這個(gè)認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)，致使當(dāng)時(shí)沒有足夠的理論依據(jù)來反駁維持判決。
（二）行政訴訟法的立法目的
《行政訴訟法》第一條中明確規(guī)定了行政訴訟法的立法目的：“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”。可以說，這一立法目的直接催生了維持判決制度；同時(shí)，維持判決制度又是這一立法目的最直接、最明顯的體現(xiàn)，兩者之間存在著難以割舍的關(guān)系。事實(shí)上，“維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”這一立法目的的價(jià)值取向就在于維護(hù)行政權(quán)的行使。在我國，司法權(quán)日趨邊緣化，相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)而言，司法權(quán)只是一個(gè)配角。在這種權(quán)力分配格局之下，司法很難獨(dú)立和中立。作為行政權(quán)配角的司法，在具體行政行為合法的情形下，法院理所當(dāng)然應(yīng)與行政機(jī)關(guān)保持一致，宣告維持行政職權(quán)的行使，也就變成了再自然不過的事，于是，行政維持判決制度就在這樣的獨(dú)特背景下確立起來了。
但是，從行政訴訟制度的整個(gè)發(fā)展史來看，無論是法國行政法院的建立，還是英美國家司法審查范圍和德國行政訴訟種類的擴(kuò)張，貫穿于其中的要義和宗旨都是控制政府權(quán)力，而不是維護(hù)政府職權(quán)的行使。事實(shí)上，行政訴訟之所以是行政訴訟的根本特征就在于控制行政權(quán)的目的和功能，行政訴訟承載著控制政府權(quán)力，保護(hù)個(gè)人權(quán)利的特定價(jià)值。現(xiàn)實(shí)生活中，行政權(quán)已足夠強(qiáng)大，普通的個(gè)人與組織絕沒有與國家行政機(jī)關(guān)相抗衡的力量，行政機(jī)關(guān)完全有能力行使行政職權(quán)。而行政訴訟本身，正是人們防止過于強(qiáng)大的行政權(quán)侵害公民權(quán)利的一種制度安排。維持與支持不是行政訴訟的目的，也不是行政訴訟的功能，因此，維持判決制度所體現(xiàn)的這個(gè)維護(hù)行政職權(quán)的功能，與行政訴訟制度本身的價(jià)值目標(biāo)是相背離的［3］。可以說，維持判決制度的正當(dāng)性是缺失的，制定維持判決制度當(dāng)時(shí)的一些立法背景現(xiàn)在已經(jīng)改變了。
三、維持判決存在的不合理性
（一）從訴訟法的一般原理來看，維持判決不針對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作出，超出了司法權(quán)的范圍
司法權(quán)是一種中立性、被動(dòng)性的權(quán)力，司法權(quán)的行使遵循不告不理原則。由司法權(quán)的性質(zhì)所決定，判決要與原告的訴訟請(qǐng)求相銜接。從行政訴訟法的一般原理來看，判與訴是相對(duì)應(yīng)的，判決是對(duì)訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)［4］。任何超出訴訟請(qǐng)求的問題，法院都不應(yīng)主動(dòng)去裁判，否則便超出了司法權(quán)的范圍。也就是說法院的判決，只應(yīng)當(dāng)是對(duì)當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求的肯定或否定的回應(yīng)。
而在行政訴訟中，維持判決主要針對(duì)的訴訟請(qǐng)求，是撤銷具體行政行為。相信不會(huì)有原告提出“維持具體行政行為”的訴訟請(qǐng)求，所以，維持判決必然是一種超出了原告訴訟請(qǐng)求的判決，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法獨(dú)立的司法理念不斷遭受沖擊，使人們強(qiáng)烈地感受到法院不顧當(dāng)事人的訴請(qǐng)，“亂行”裁判，與行政機(jī)關(guān)“官官相護(hù)”，最終使人們放棄通過行政訴訟的途徑主張權(quán)利、解決糾紛的方式，虛置行政訴訟化解政府與當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛、規(guī)范行政行為的訴訟功能。我國行政審判的現(xiàn)狀、困境與問題可能就是最好的反映。
（二）從行政行為公定力上看，人民法院作出維持判決沒有實(shí)際法律意義
根據(jù)行政法的一般原理，有效的具體行政行為一經(jīng)作出，在被有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定的程序予以撤銷或變更、確認(rèn)違法、確認(rèn)無效之前，應(yīng)當(dāng)一直視為是具有法律效力的行為，即具有確定力、拘束力和強(qiáng)制執(zhí)行力。該行政行為的法律效力不因被提起行政訴訟而中止或者終止。此就是行政行為的公定力制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)依法有效行使行政職權(quán)，發(fā)揮國家機(jī)關(guān)的職能作用都具有積極的意義，否則，行政管理相對(duì)人可以以行政行為違法為由，或者以其他借口，對(duì)抗或者拖延行政行為的履行。
從行政訴訟的角度考量，影響被訴行政行為法律效力的只能是人民法院作出的撤銷判決、變更判決、確認(rèn)違法或無效判決。只要人民法院沒有作出上述判決，則被訴行政行為就依然發(fā)生著法律效力。正是從這個(gè)角度考察，維持判決對(duì)該被訴行政行為的法律效力沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。可以說，如果被訴行政行為合法，人民法院作出維持被訴行政行為的判決，實(shí)屬?zèng)]有必要，不具備任何實(shí)際的法律意義。
（三）從審判的實(shí)際效果上看，維持判決限制了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使，妨礙了對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)，易使法院和行政機(jī)關(guān)陷于尷尬境地
由于人民法院作出的維持判決，不僅對(duì)原告有約束力，對(duì)被告行政機(jī)關(guān)也具有約束力。因此，當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)自覺履行人民法院作出的生效的維持判決。但如果行政機(jī)關(guān)在維持判決生效后發(fā)現(xiàn)，因客觀原因，或?qū)嶋H情況發(fā)生了變化，需要對(duì)被訴行政行為作變更或撤銷時(shí)，又該怎么辦呢？事實(shí)上，法院的維持判決限制了行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，削弱了行政執(zhí)法的有效性、合理性、靈活性。維持判決成為行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使行政職權(quán)、依職權(quán)對(duì)作出的行政行為進(jìn)行自糾的障礙，妨礙了對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)，損害了其他當(dāng)事人的利益，致使行政機(jī)關(guān)作出的行政行為、法院作出的維持判決均不能取得應(yīng)有的法律效果和社會(huì)效果［5］。
四、建議
（一）將行政訴訟“維護(hù)”行政權(quán)行使的價(jià)值觀轉(zhuǎn)化為行政訴訟“控制”行政權(quán)的價(jià)值觀
十多年的社會(huì)變革、十多年的司法實(shí)踐、十多年的理論研究成果已使行政訴訟“維護(hù)行政權(quán)行使”的價(jià)值傾向更多地向行政訴訟應(yīng)“控制行政權(quán)行使”方向轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，這個(gè)價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變，并不僅僅是刪除行政訴訟法第一條“維護(hù)”的立法目的就可以實(shí)現(xiàn)，更重要的是要在民眾中間培植行政訴訟法針對(duì)政府、控制政府權(quán)力的觀念。這種控權(quán)價(jià)值觀念的培植必須通過具體的微觀制度設(shè)置和具體的制度運(yùn)作才能奏效，比如不應(yīng)將法律簡單地宣布為統(tǒng)治階級(jí)的意志，革新“法律工具論”、“全能型衙門”的傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)化法的權(quán)利保障功能，加強(qiáng)和提高行政審判的地位和作用。
（二）以駁回訴訟請(qǐng)求判決來代替維持判決
維持判決，主要是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的合法性的判定，并沒有回應(yīng)原告的訴訟請(qǐng)求，置原告的訴訟請(qǐng)求于不顧，直接對(duì)實(shí)體問題作出判決。一經(jīng)生效，行政主體便不能輕易變更，限制了行政主體適應(yīng)形勢變化進(jìn)行行政管理的靈活性，堵住了行政機(jī)關(guān)糾正錯(cuò)誤行為的途徑。
而駁回訴訟請(qǐng)求判決，則是把裁判的中心放在了原告的訴訟請(qǐng)求上，針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求而作出。駁回訴訟請(qǐng)求，只是意味著原告的主張不成立，而被告的行政行為可能是合法的，也可能是由于涉及合理性問題法院不便審查，還可能是因情勢變化，行政行為作出的法律依據(jù)已不合法，法院不便妄加評(píng)論等，可以涵蓋許多情況。而且，法院駁回原告訴訟請(qǐng)求，意味著行政行為仍然有效，維護(hù)了國家機(jī)關(guān)分權(quán)的憲法原則，賦予行政機(jī)關(guān)最大的自由裁量空間，有利于行政機(jī)關(guān)獨(dú)立依法行使行政職權(quán)。所以，從理論上看，駁回訴訟請(qǐng)求判決完全可以替代維持判決。
［參考文獻(xiàn)］
［1］張旭勇.行政判決的分析和重構(gòu)［M］.北京：北京大學(xué)出版社,2006：116.
［2］江必新.論行政訴訟中的肯定裁判［J］.法學(xué)雜志，1988，（6）：16-17.
［3］孫笑俠.法律對(duì)行政的控制［M］.濟(jì)南：山東人民出版社,1999：3.
【關(guān) 鍵 詞】行政訴訟；不可彌補(bǔ)；預(yù)防性
引 言
我國現(xiàn)行行政訴訟以事后的司法救濟(jì)為中心，并輔之以執(zhí)行停止制度，[1]雖然， 這種立法例對(duì)控制行政權(quán)力、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益均不乏積極作用。但是，這種"亡羊補(bǔ)牢"式的權(quán)利保障體系對(duì)于那些不可恢復(fù)的被侵害的權(quán)益的保護(hù)卻顯得蒼白無力，與"有效、無漏洞"的權(quán)利保護(hù)之國際標(biāo)準(zhǔn)尚有一段距離，[2]因而， 借鑒發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)立具有中國特色的預(yù)防性行政訴訟，對(duì)履踐"依法治國"的目標(biāo)，具有深遠(yuǎn)意義。
一、預(yù)防性行政訴訟的特征與意義
1.預(yù)防性行政訴訟的特征
預(yù)防性行政訴訟，顧名思義，是指為了避免給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對(duì)人在行政決定付諸實(shí)施之前，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實(shí)現(xiàn)的訴訟。與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特征：
（1）預(yù)防性。一般的行政訴訟屬于事后救濟(jì)， 行政相對(duì)人只有在其權(quán)益受到侵害后，才能提起訴訟，而預(yù)防性行政訴訟則不同，其功能就是為了避免行政決定的實(shí)施給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，因此當(dāng)事人可以在損害發(fā)生之前就提起行政訴訟，以阻止行政決定的執(zhí)行。
（2）直訴性。 預(yù)防性行政訴訟的直訴性是指預(yù)防性行政訴訟的提起無需遵循行政法上的窮盡行政救濟(jì)原則。所謂窮盡行政救濟(jì)原則是指當(dāng)事人在沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請(qǐng)法院針對(duì)于他不利的行政決定作出裁判，亦即當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時(shí)，首先必須利用行政內(nèi)部存在的最近的和簡便的救濟(jì)手段，然后，才能請(qǐng)求司法救濟(jì)，這也就是我國行政法學(xué)界所稱的"行政救濟(jì)前置原則"。[3]窮盡行政救濟(jì)原則既然只是原則，則必然存在若干例外情況。如果行政決定的執(zhí)行會(huì)給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損失，仍堅(jiān)守"事后救濟(jì)"的方式，要求當(dāng)事人先行行政救濟(jì)，然后再進(jìn)入司法審查程序，必將導(dǎo)致預(yù)防性行政訴訟的預(yù)防性功能的喪失，故預(yù)防性行政訴訟應(yīng)具有直訴性質(zhì)，不必受窮盡行政救濟(jì)原則的約束。
（3）執(zhí)行停止性。與民事行為不同，行政行為盡管具有瑕疵， 但其仍具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，在其未被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷以前，行政相對(duì)人仍有服從的義務(wù)。[4]預(yù)防性行政訴訟程序的啟動(dòng)，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時(shí)性執(zhí)行停止的效力。因?yàn)椋㈩A(yù)防性行政訴訟的目的在于避免行政行為給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損害，如果其不具有執(zhí)行停止的功能，在訴訟程序中任憑行政行為付諸實(shí)施，則其預(yù)防性目的就根本無法實(shí)現(xiàn)。
2.預(yù)防性行政訴訟的意義
建立預(yù)防性行政訴訟機(jī)制的重要意義表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：
（1）使我國的行政訴訟與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌
從世界范圍而言，在行政訴訟立法中，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)類型有三種：壓制式的或事后的權(quán)利保護(hù)、暫時(shí)性的權(quán)利保護(hù)、預(yù)防性權(quán)利保護(hù)。[5]從理論上來講， 上述三種權(quán)利保護(hù)類型互相補(bǔ)充，組成一個(gè)有效且無漏洞的權(quán)利保護(hù)體系，缺乏其中之一就會(huì)出現(xiàn)法律漏洞，從而對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)造成不利。因此，國外立法對(duì)預(yù)防性權(quán)利保護(hù)早有規(guī)范。在英國，行政法有禁止令、執(zhí)行令、阻止令、確認(rèn)判決四種救濟(jì)手段和程序，可供行政相對(duì)人在其權(quán)益受到行政損害之前，事先向有關(guān)法院請(qǐng)求司法救濟(jì)。（注：參見王名揚(yáng)著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年7月第1 版， 第184-194頁。）德國是行政訴訟中預(yù)防性權(quán)利保護(hù)理論構(gòu)造及實(shí)務(wù)運(yùn)作最成熟的國家。為了達(dá)到德國基本法第19條所要求的有效且無漏洞的權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，該國建立了預(yù)防性不作為訴訟與預(yù)防性確認(rèn)訴訟。預(yù)防性不作為訴訟同英國的阻止令、禁止令的功能相似，是指為了防止有侵害當(dāng)事人權(quán)益之虞的行政處分之作成，當(dāng)事人請(qǐng)求法院預(yù)防性地加以制止的訴訟。預(yù)防性確認(rèn)訴訟同英國的確認(rèn)判決的功能相似，是指當(dāng)事人有特別的確認(rèn)利益時(shí)，請(qǐng)求法院確認(rèn)有即將發(fā)生之虞的法律關(guān)系的存在與否或者在未來不得為某一行政行為的訴訟。該訴訟確認(rèn)的法律關(guān)系、地位，再結(jié)合某些（如給付、不作為等）請(qǐng)求權(quán)，將對(duì)其它領(lǐng)域產(chǎn)生放射效力，起到抑制紛爭產(chǎn)生的功能。（注：參見（臺(tái)）朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93- 95頁。）我國乃人民主權(quán)的社會(huì)主義國家，人民的權(quán)力高于一切，建立符合國際潮流的預(yù)防性行政訴訟既是形勢所趨，亦是保障人權(quán)所需。
（2）填補(bǔ)我國現(xiàn)行行政訴訟的法律漏洞
法律漏洞是指依現(xiàn)行法之基本思想及內(nèi)在目的對(duì)某項(xiàng)問題應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定而沒有規(guī)定的現(xiàn)象。[6]有學(xué)者認(rèn)為：我國現(xiàn)行行政訴訟雖以事后的司法救濟(jì)為重心，但在《行政復(fù)議條例》、《行政訴訟法》中均明文規(guī)定了執(zhí)行停止制度，亦即行政程序的執(zhí)行停止制度與司法程序的執(zhí)行停止制度。這兩種制度規(guī)定：在行政相對(duì)人提起行政復(fù)議或行政訴訟時(shí)，為了避免給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損害，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)可以依行政相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)決定停止行政決定的執(zhí)行。因此，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的救濟(jì)體系是有效且無漏洞的，沒有創(chuàng)立預(yù)防性行政訴訟的必要。其實(shí)不然，在這個(gè)問題上，我國法律存在明顯的原發(fā)型的法律漏洞，理由如下：
其一，行政程序的執(zhí)行停止制度屬于內(nèi)部救濟(jì)，其有效性值得懷疑。由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)與作出行政決定的行政主體之間有隸屬關(guān)系，甚至在一定程度上具有利害關(guān)系，即使不是如此，由于兩者同屬于行政體系，對(duì)同一問題的立場、觀點(diǎn)容易趨向一致，故部門偏見、部門袒護(hù)等現(xiàn)象較為普遍。這點(diǎn)也可以從我國行政復(fù)議制度的空洞化現(xiàn)象中略知一斑。據(jù)某一中級(jí)人民法院的統(tǒng)計(jì)，該院受理的85起行政案件中有62件經(jīng)過行政復(fù)議，占總數(shù)的72.94％，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了62件，維持率為100％，而這62件案件經(jīng)過行政訴訟，被撤銷或部分撤銷的有25件，占總數(shù)的40.32 ％。由此可見，行政復(fù)議形同虛設(shè)絕非危言聳聽。[7]因此， 行政程序的執(zhí)行停止制度在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利方面存在明確的法律漏洞。
其二，司法程序的執(zhí)行停止制度雖屬于外部救濟(jì)而不存在部門偏見、部門袒護(hù)之弊病，但這種制度對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)往往緩不濟(jì)急。因?yàn)椋撝贫刃枰袷匦姓ㄉ系母F盡行政救濟(jì)原則。而在這種情況下，要求當(dāng)事人窮盡行政救濟(jì)無異于是從干枯的空洞中吸取石油。因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中，行政決定的執(zhí)行往往在行政救濟(jì)程序進(jìn)行中，甚至在進(jìn)行前就已經(jīng)終結(jié)，對(duì)該違法行政決定所產(chǎn)生的損害無法和難以排除，也就是說在獲得判決之前，當(dāng)事人就必須容忍該違法行政行為的侵害。由此可見，司法程序的執(zhí)行停止制度的有效性也因窮盡行政救濟(jì)原則所設(shè)置的程序壁壘而大打折扣。
預(yù)防性行政訴訟能彌補(bǔ)我國現(xiàn)行執(zhí)行停止制度的缺陷，表現(xiàn)在：一方面其屬于司法救濟(jì)，故能克服行政程序的執(zhí)行停止制度的部門偏見與部門袒護(hù)的弊病；另一方面其作為行政訴訟的特別程序，可以越過行政救濟(jì)前置的壁壘，及時(shí)、有效地防止行政行為給當(dāng)事人造成的不可彌補(bǔ)的損害，因此，預(yù)防性行政訴訟的創(chuàng)立實(shí)屬必需。但我國創(chuàng)立的預(yù)防性行政訴訟與外國相關(guān)制度相比較應(yīng)具有中國特色。
其一，在提起訴訟的時(shí)間層面上，英、美、德等國法律均規(guī)定為行政處分作成之前或執(zhí)行完畢前。這就意味著允許當(dāng)事人在合法權(quán)益有被公權(quán)力侵害之虞，于行政處分未作成之前，有權(quán)要求司法干預(yù)。這種作法，從"控權(quán)論"出發(fā)，加強(qiáng)了對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，對(duì)保障人權(quán)很有好處，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政處分尚未公布之前，就允許司法干預(yù)，也缺乏對(duì)行政權(quán)的尊重，而與三權(quán)分立原則相背。我國行政法應(yīng)堅(jiān)持"平衡論"，兼顧個(gè)人權(quán)益與社會(huì)公益。因此，當(dāng)事人只能在行政決定作出之后，于行政決定執(zhí)行完畢以前提起預(yù)防性行政訴訟。
其二，英美國家在預(yù)防行政侵害方面，雖然救濟(jì)手段豐富，有公法上的救濟(jì)手段如禁止令、執(zhí)行令；有私法上的救濟(jì)手段如阻止令、確認(rèn)判決。然而，在適用程序上，手續(xù)繁雜，各不相同，并且執(zhí)行令、禁止令只適用具有"司法性"的行政決定，而何謂"司法性"，普通法又不能提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人如選擇救濟(jì)方式有誤，就會(huì)導(dǎo)致敗訴。所以，英美國家預(yù)防性救濟(jì)程序弊病叢生。我國創(chuàng)立的預(yù)防性行政訴訟應(yīng)具有簡便、統(tǒng)一的特點(diǎn)，有利于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)。
二、預(yù)防性行政訴訟的適用條件與受案范圍
1.預(yù)防性行政訴訟的適用條件
預(yù)防性行政訴訟作為行政訴訟的特別類型，是不適用行政法的窮盡行政救濟(jì)原則的例外，與一般行政訴訟相比，有其特殊的適用條件：
（1）損害的不可彌補(bǔ)性。 對(duì)損害的不可彌補(bǔ)性不應(yīng)囿于字面意義，而應(yīng)作廣義上的理解。通常而言，其包括以下幾種情況：A.無法或難以排除或難以彌補(bǔ)的損害，例如對(duì)法人名譽(yù)權(quán)的侵害；B.有造成既成事實(shí)之虞的，例如土地使用權(quán)的許可，當(dāng)事人很可能立即在土地上進(jìn)行開發(fā)利用，形成既成事實(shí)；C.僅能以金錢賠償才能救濟(jì)，例如人身自由的限制與剝奪；樹木的砍伐。
（2）損害的具體性與受害者的特定性。 損害的具體性是指當(dāng)事人不能對(duì)違法的行政規(guī)范性文件等抽象性行政行為提起預(yù)防性行政訴訟。受害者的特定性是指預(yù)防性行政訴訟的起訴資格僅限于直接受到行政決定侵害的行政相對(duì)人。因?yàn)轭A(yù)防性行政訴訟不是民眾訴訟，它要求當(dāng)事人必須比一般公眾有更多的利益。當(dāng)然，受害者的特定性是指受害者是否確定，同受害者的多寡是有區(qū)別的。比如一份公告搬遷的行政行為雖然針對(duì)的是行政主體轄區(qū)的多數(shù)人，但受其影響的行政相對(duì)人是明確的，故公告搬遷的行政行為符合受害者特定的預(yù)防性行政訴訟的適用條件。
（3）執(zhí)行的短暫性。 預(yù)防性行政訴訟的目的在于防止行政決定的執(zhí)行給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的損害，如果行政決定雖然違法，但不馬上執(zhí)行，當(dāng)事人有足夠的時(shí)間提起行政復(fù)議、行政訴訟，違法行政決定在執(zhí)行前就可以被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷、變更，所以預(yù)防性行政訴訟只適用于立即執(zhí)行的行政決定。
2.預(yù)防性行政訴訟的受案范圍
為了體現(xiàn)社會(huì)公益，根據(jù)上述適用條件，借鑒國外的立法例，再結(jié)合我國實(shí)務(wù)中的具體情況，預(yù)防性行政訴訟的受案范圍應(yīng)界定在以下幾種情況：
（1）行政拘留。行政拘留是行政處罰中最嚴(yán)厲的制裁手段， 并且其涉及的是公民最基本的人權(quán)--人身自由權(quán)。基于這種認(rèn)識(shí)，《治安管理處罰條例》規(guī)定："行政相對(duì)人在交納一定數(shù)目的保證金后，行政拘留可以暫緩執(zhí)行。"然而，該制度賦予了行政機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)，同行政程序的執(zhí)行停止制度一樣，其不是一種有效的權(quán)利保障手段。另外，行政拘留一經(jīng)執(zhí)行完畢，行政相對(duì)人被剝奪的人身自由，就再也無法得到恢復(fù)，只能通過金錢賠償來補(bǔ)償。根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定，我國的國家賠償原則是慰撫性賠償原則，當(dāng)事人所得賠償僅具有象征性意義，其數(shù)額低于所受損失。[8]按照《國家賠償法》第26條規(guī)定，"侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工平均工資計(jì)算。"所以，將行政拘留納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是必要的。
（2）勞動(dòng)教養(yǎng)。 將勞動(dòng)教養(yǎng)納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍有以下理由：
其一，有關(guān)行政法規(guī)定：勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)主管勞動(dòng)教養(yǎng)的審查批準(zhǔn)，勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)由民政、公安、勞改部門的負(fù)責(zé)人組成。然而，在實(shí)務(wù)中勞動(dòng)教養(yǎng)的審批權(quán)掌握在公安機(jī)關(guān)手中。這樣公安機(jī)關(guān)既是追訴機(jī)關(guān)，又是裁決機(jī)關(guān)，不符合職能分離的原則。
其二，《行政處罰法》第42條規(guī)定："責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照，較大數(shù)額的罰款，當(dāng)事人可以要求聽證"。勞動(dòng)教養(yǎng)作為一種類似刑罰的處罰卻被排除于聽證程序之外，這不能不說是一個(gè)立法缺陷。又因?yàn)槿藗冮L期將勞動(dòng)教養(yǎng)定性為勞動(dòng)強(qiáng)制教育措施，《治安管理處罰條例》也未將其列入治安處罰之列，故該法規(guī)定的保證金制度，也不適用于勞動(dòng)教養(yǎng)。由此可見，有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的立法缺乏對(duì)當(dāng)事人程序保障的規(guī)定，不利于控制行政自由裁量權(quán)的濫用，容易侵害當(dāng)事人的人身自由，并且現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)的收容期限為1-3年，必要時(shí)可以延長一年，其嚴(yán)厲程度要比管制、拘役等刑罰更高，一旦出現(xiàn)錯(cuò)誤，就會(huì)給當(dāng)事人人身自由造成不可估計(jì)的損害，并且其損害還不能依法取得國家賠償，因?yàn)椋軅鹘y(tǒng)的勞動(dòng)教養(yǎng)不是行政處罰觀念的影響，《國家賠償法》將其排除于行政賠償范圍之外。那么將勞動(dòng)教養(yǎng)納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是否可行呢？筆者認(rèn)為是可行的。理由如下：
其一，在行政訴訟實(shí)務(wù)中已將勞動(dòng)教養(yǎng)作為行政處罰的一種。最高人民法院在對(duì)《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍所作的司法解釋中規(guī)定："公民對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)作出的勞動(dòng)教養(yǎng)決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。"
其二，預(yù)防性行政訴訟作為行政訴訟的特別程序，其目的就是為了避免行政決定給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的損失。勞動(dòng)教養(yǎng)涉及的是人身自由，一旦剝奪就難以恢復(fù)，故將其列入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的。
（3）可能造成既成事實(shí)的行政行為。 這主要是發(fā)生在行政許可的領(lǐng)域內(nèi)。例如某有關(guān)土地使用權(quán)的行政許可行為侵犯了當(dāng)事人的土地使用權(quán)，如果按通常的救濟(jì)途徑，獲取土地使用權(quán)許可者，可能在違法行政許可被撤銷前，就已經(jīng)在土地上進(jìn)行了建筑或開發(fā)。因此，對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)最多以賠償?shù)姆绞绞請(qǐng)觥Ｌ貏e是申請(qǐng)者所建的項(xiàng)目具有公共使用目的（如公共設(shè)施、垃圾場等），則此種傾向更為明顯。因此，在這種情況下，允許當(dāng)事人提起預(yù)防性行政訴訟實(shí)屬必要。
（4）遲延的行政行為。行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)， 應(yīng)在法律規(guī)定的期間內(nèi)作出決定，法律沒有規(guī)定期間的應(yīng)在合理期間內(nèi)作出決定，不能要求當(dāng)事人在向法院提起訴訟之前，無止境地等候行政機(jī)關(guān)的決定，特別是在不必要的等待可能會(huì)使當(dāng)事人遭受較大的經(jīng)濟(jì)損失或失去較好的贏利機(jī)會(huì)時(shí)更是如此。因此，為了避免給當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損失，應(yīng)允許當(dāng)事人在經(jīng)過合理的等待后，提起預(yù)防性行政訴訟，要求法院強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)及時(shí)履行行政義務(wù)。
（5）事實(shí)行為。 行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為雖不能直接對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響，但有時(shí)其間接影響亦相當(dāng)巨大且難以彌補(bǔ)。因此，將之納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍，對(duì)保障當(dāng)事人合法權(quán)益很有必要。在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)的資訊行為常被忽視，故在此略作探討：
資訊行為例如編制目錄、檢查結(jié)果、鑒定結(jié)果等，對(duì)當(dāng)事人的利益有時(shí)起著生死攸關(guān)的作用，如檢查結(jié)果的可能會(huì)對(duì)那些被認(rèn)為有產(chǎn)品質(zhì)量問題的廠家以致命打擊。因此，為了制止不正確檢查結(jié)果的，防止對(duì)當(dāng)事人造成不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)允許其在檢查結(jié)果未前提起預(yù)防性行政訴訟。 [1] 參見《行政訴訟法》第2條，第44條。
[2] 參見[臺(tái)]朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第90頁。
[3] 參見王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁。
[4] 葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學(xué)研究》1997年第5期，第86頁。
[5] 參見（臺(tái)）朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93頁。
[6] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第251頁。
一、消防行政訴訟案件的主要特點(diǎn)
1、
數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計(jì)，1998年至2001年3年間，全省各級(jí)公安消防機(jī)構(gòu)共檢查單位22.7萬個(gè)，整改一般火災(zāi)隱患
299624項(xiàng)，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責(zé)令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務(wù)、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點(diǎn)，其中針對(duì)火災(zāi)調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年《消防法》頒布實(shí)施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當(dāng)事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，其中當(dāng)事人不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%。
3、
行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關(guān)。許多當(dāng)事人提起火災(zāi)行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責(zé)任而提起的，當(dāng)事人認(rèn)為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達(dá)到在民事案件審理中占據(jù)主動(dòng)，直至勝訴的目的；也有的是擔(dān)心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔(dān)敗訴責(zé)任而提起的訴訟。此外，在對(duì)行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達(dá)到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗(yàn)收合格這一具體行政行為錯(cuò)誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對(duì)策
1、
火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。
火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突。《公安部關(guān)于對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（以下簡稱公復(fù)字[2000]3號(hào)文件）對(duì)此明確作出了否定的答復(fù)，《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災(zāi)原因，火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認(rèn)行為，進(jìn)行了受理和審判，同時(shí)提出《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》及公復(fù)字[2000]3號(hào)文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復(fù)字[2000]3號(hào)文件，再審駁回了當(dāng)事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當(dāng)事人不服火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當(dāng)庭駁回原告了訴訟請(qǐng)求。
法律的沖突，使原本很嚴(yán)肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實(shí)踐中不但當(dāng)事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實(shí)行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊(duì)，擔(dān)負(fù)保衛(wèi)國家、集體財(cái)產(chǎn)安全和公民生命、財(cái)產(chǎn)安全，撲救火災(zāi)的神圣使命，另一方面作為公安消防機(jī)構(gòu)，具體履行政府消防管理的職責(zé)，《中華人民共和國消防法》與此對(duì)應(yīng)，分別規(guī)定了“公安消防隊(duì)”和“公安消防機(jī)構(gòu)”兩個(gè)法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實(shí)踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對(duì)于火災(zāi)撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為火災(zāi)撲救行為不是具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為火災(zāi)撲救行為是行政救助行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，對(duì)火災(zāi)撲救中出現(xiàn)的不作為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家賠償。在這方面，尚無權(quán)威性的定論，或許這個(gè)問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災(zāi)撲救是否可能形成類似火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點(diǎn)還不得而知，但是這一點(diǎn)恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)理論和實(shí)務(wù)上予以重視。
、個(gè)別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個(gè)別執(zhí)法人員存在法律意識(shí)不強(qiáng)，素質(zhì)不高的問題，錯(cuò)誤地認(rèn)為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對(duì)其歧視甚至敵視，總想找機(jī)會(huì)懲治其一番；對(duì)人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認(rèn)為行政訴訟是將司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上，不愿主動(dòng)配合、協(xié)助人民法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權(quán)，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當(dāng)事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權(quán)，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認(rèn)為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權(quán)為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應(yīng)予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務(wù)。既需要國家重視和決策，又需要全社會(huì)的廣泛關(guān)注和參與，更需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及行政法學(xué)界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實(shí)可行，能夠治標(biāo)又治本的有效措施。現(xiàn)時(shí)期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運(yùn)行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進(jìn)依法行政，不但應(yīng)當(dāng)建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務(wù)；各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法人員要加強(qiáng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，增強(qiáng)依法行政的意識(shí)和觀念，提高依法行政的自覺性和主動(dòng)性。各級(jí)人民法院要強(qiáng)化憲法和法律意識(shí)，堅(jiān)持法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預(yù)測
1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升
我國行政訴訟法實(shí)施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達(dá)到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。隨著公民法律知識(shí)和依法維權(quán)的意識(shí)不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對(duì)政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強(qiáng)制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對(duì)消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進(jìn)行了較大的改革，隨著改革的進(jìn)一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復(fù)雜的趨勢。無論作為當(dāng)事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應(yīng)可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災(zāi)撲救是否可訴終有定論。
【關(guān)鍵詞】管轄；管轄原則；異地管轄
行政訴訟中的管轄，是指人民法院之間受理第一審行政案件的職權(quán)分工。這種職權(quán)分工帶來兩方面的后果：其一，對(duì)于審判機(jī)關(guān)來說，它確定了同級(jí)人民法院之間審理行政案件的具體分工，明確了上下級(jí)人民法院之間受理第一審行政案件的權(quán)限。其二，對(duì)于當(dāng)事人來說，則是發(fā)生爭議后到哪一級(jí)的哪一個(gè)法院去或應(yīng)訴的問題。
一、行政訴訟關(guān)于管轄規(guī)定的原則
行政訴訟法關(guān)于管轄的確定，主要依據(jù)以下幾項(xiàng)原則：
1、便于公民、法人和其他組織進(jìn)行訴訟。我國行政訴訟法規(guī)定，絕大部分第一審案件由基層人民法院管轄，這顯然有利于公民、法人或者其他組織行使訴權(quán)和參加訴訟活動(dòng)。
2、便于人民法院行使審判權(quán)和有利于判決的順利執(zhí)行。我國行政訴訟法根據(jù)各種行政案件的不同情況以及各級(jí)人民法院與不同類型訴訟的關(guān)系合理地規(guī)定了不同的管轄，以保證人民法院有效地行使審判權(quán).
3、便于人民法院公正審理行政案件。我國行政訴訟法在確定管轄時(shí)，為了減少和避免行政權(quán)干預(yù)審判權(quán)的現(xiàn)象，盡量排除某些行政干預(yù)的因素，適當(dāng)?shù)靥岣吡四承┬姓讣膶徏?jí)，以保證人民法院的公正審判。
4、原則性和靈活性相結(jié)合。為了適應(yīng)行政案件的各種復(fù)雜情況，賦予了上級(jí)人民法院處理管轄問題的機(jī)動(dòng)權(quán)。法律在規(guī)定嚴(yán)格法定管轄的同時(shí)，還規(guī)定了機(jī)動(dòng)靈活的裁定管轄。
二、行政訴訟管轄原則之間的現(xiàn)實(shí)沖突
制度設(shè)計(jì)的價(jià)值在于通過現(xiàn)實(shí)操作中切實(shí)的遵循以達(dá)到合理的預(yù)期。然而，如果制度設(shè)計(jì)的本身并沒有充分考慮并反應(yīng)現(xiàn)實(shí)的訴訟規(guī)律，那么盲目地遵守制度無疑會(huì)使我們離所追求的價(jià)值目標(biāo)越來越遠(yuǎn)。法律所確定的行政訴訟管轄原則之間存在著現(xiàn)實(shí)的沖突。具體表現(xiàn)如下：
第一，“兩便原則”（便于當(dāng)事人訴訟和便于人民法院公正行使審判權(quán)）內(nèi)部之間存在著矛盾。如果要考慮便于當(dāng)事人參加訴訟。就應(yīng)當(dāng)盡可能由距離當(dāng)事人住所地最近的基層人民法院管轄：如果要考慮便于法院公正行使審判權(quán)，以排除來自行政機(jī)關(guān)的不利于擾和影響，就應(yīng)當(dāng)由異地法院管轄或者由級(jí)別較高的法院管轄。而現(xiàn)實(shí)情況是，提起行政訴訟的原告。一般是行政機(jī)關(guān)轄區(qū)范圍內(nèi)受其具體行政行為影響的相對(duì)人，異地管轄和由級(jí)別較高的法院管轄都會(huì)增加當(dāng)事人的訴訟成本。不利于當(dāng)事人尤其是原告進(jìn)行訴訟。正是由于立法上沒有清楚地分析二者之間的關(guān)系，造成了目前我國行政審判中“民告官”告狀難、勝訴難、執(zhí)行難的困境。
第二，一般地域管轄中“原告就被告”原則與“兩便原則”存在沖突。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)于一般地域管轄的設(shè)置仍然遵循了民事訴訟中“原告就被告”的原則。“兩便原則”即上文所提到的便于當(dāng)事人訴訟和便于法院行使審判權(quán)。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，一般地域管轄中按“原告就被告”原則設(shè)置管轄權(quán)，體現(xiàn)了“兩便原則”的精神，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)只有在其行政轄區(qū)內(nèi)才能行使職權(quán)，案件的發(fā)生地也多是被告行政機(jī)關(guān)所在地.就原告來說。也多是其轄區(qū)內(nèi)的行政相對(duì)人。由被告行政機(jī)關(guān)所在地法院管轄，可以方便當(dāng)事人就近訴訟，也可以方便人民法院通知各方當(dāng)事人應(yīng)訴，便于法院查證和執(zhí)行。
然而，“原告就被告”原則并未完全體現(xiàn)“兩便原則”的精神實(shí)質(zhì)。便于當(dāng)事人參加訴訟，就是便于當(dāng)事人利用司法資源，通過訴訟程序來維護(hù)自身合法權(quán)益。但實(shí)踐證明，由于我國司法體制的地方化、行政化設(shè)置。行政機(jī)關(guān)多掌握著人民法院的財(cái)權(quán)、政權(quán)、人事權(quán)，相對(duì)于其它類型案件而言，行政機(jī)關(guān)為了自身的利益更容易插手本區(qū)域法院的行政審判。在此情況下，人民法院很難排除外來壓力的干擾和破壞依法獨(dú)立地行使審判權(quán)，因此，對(duì)其裁判公證性的質(zhì)疑不無說是一種必然。如果當(dāng)事人的爭議得不到公正地解決，那么對(duì)于當(dāng)事人來說，即便是在其家門口進(jìn)行訴訟，也是不方便的。而且，如果當(dāng)事人的爭議不能得到公正地解決，當(dāng)事人就會(huì)上訴、申訴或者進(jìn)行，這不僅沒有減少反而增加了當(dāng)事人的訴訟成本，增加了當(dāng)事人的訟累，也嚴(yán)重?fù)p害了司法的尊嚴(yán)與權(quán)威。
三、行政訴訟管轄中的問題及其改革路徑
【關(guān)鍵詞】行政復(fù)議；行政訴訟；銜接模式
Administrative Reconsideration and The Administrative Litigation Mode
CHEN Qin
（The 94840 Force of The PLA，Nanjing Jiangsu 210042，China）
【Abstract】The administrative reconsideration and the administrative litigation of administrative law is two basic relief system and the dispute settlement mechanism， is an important way to safeguard the legitimate rights and interests of citizens， legal persons or other organizations. Administrative reconsideration and litigation in China has many defects and deficiencies in legislation， resulting in a mismatch between the administrative reconsideration and litigation cohesion， is not conducive to settle administrative disputes in time， this paper attempts to analyze the current situation， put forward to perfect the administrative reconsideration and the administrative litigation with specific measures connected mode.
【Key words】Administrative reconsideration；Administrative litigation；Connection model
1 行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系概述
行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。[1]行政訴訟指行政相對(duì)人與行政主體在行政法律關(guān)系的領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對(duì)人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動(dòng)。[2]行政復(fù)議是行政相對(duì)人通過行政程序來獲得權(quán)利救濟(jì)，行政訴訟是行政相對(duì)人通過司法程序獲得權(quán)利救濟(jì)。在性質(zhì)上，行政復(fù)議制度屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，是行政權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)督的重要方式；而行政訴訟則是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的一種監(jiān)督形式。相對(duì)于行政訴訟而言，行政復(fù)議程序簡易，運(yùn)行成本低。對(duì)于專業(yè)性的行政爭議由行政主管機(jī)關(guān)處理可以方便的在政府各部門協(xié)調(diào)，使行政糾紛得到更有效的解決。而行政訴訟最大的優(yōu)點(diǎn)是司法裁決具有國家強(qiáng)制力，能使公民權(quán)利的得到最終的救濟(jì)。兩者的直接關(guān)系體現(xiàn)在《行政訴訟法》第37條規(guī)定：對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向人民法院的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。
2 我國現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟銜接模式現(xiàn)狀解析
我國目前行政復(fù)議和行政訴訟銜接模式主要有四種情況：自由選擇型、復(fù)議前置型、徑行型和復(fù)議終局型。自由選擇模式是行政復(fù)議和訴訟銜接關(guān)系的基本模式，其它類型是其特殊情形。
2.1 自由選擇
自由選擇，即行政相對(duì)人在行政復(fù)議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟(jì)途徑。它包括兩種情況：不經(jīng)復(fù)議直接提訟；選擇先提起行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議不服的再提訟。即復(fù)議不是相對(duì)人申請(qǐng)解決行政爭議的必經(jīng)途徑。其法律依據(jù)是《行政訴訟法》第37條規(guī)定。自由選擇是我國處理復(fù)議與訴訟銜接關(guān)系的一般性原則，其特點(diǎn)是復(fù)議程序與訴訟程序不能同時(shí)并存。即進(jìn)入訴訟程序后不得申請(qǐng)復(fù)議，進(jìn)入復(fù)議程序后不能同時(shí)向法院，只能在復(fù)議程序結(jié)束后再提訟。自由選擇模式為行政相對(duì)人提供了最大的自由選擇度，充分體現(xiàn)了保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的原則。我國現(xiàn)行的絕大多數(shù)法律法規(guī)都是依據(jù)此原則。
2.2 復(fù)議前置
復(fù)議前置是指行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為不服，必須先提起行政復(fù)議，只有對(duì)行政復(fù)議決定不服的，才能提起行政訴訟。換言之，行政復(fù)議是行政訴訟的前置條件。我國行政復(fù)議前置的規(guī)定主要是涉及侵犯自然資源所有權(quán)的行政行為、稅收征管、商標(biāo)公告爭議裁定和撤銷行為、私營企業(yè)管理、現(xiàn)金管理處罰等方面。復(fù)議前置模式的優(yōu)點(diǎn)在于對(duì)行政糾紛由存在上下級(jí)之間監(jiān)督關(guān)系的行政復(fù)議機(jī)關(guān)先行處理，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)誤，加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。通過復(fù)議機(jī)關(guān)來處理一些專業(yè)性強(qiáng)的案件便于查明事實(shí)，使行政爭議得以及時(shí)解決。這種處理方式可以將大量的行政爭議案件解決在行政復(fù)議程序內(nèi)，避免司法程序不必要的介入，減輕人民法院的工作負(fù)擔(dān)，有利于節(jié)約訴訟資源。但是復(fù)議前置程序有其不可避免的弊端，因?yàn)楸仨毾冉?jīng)復(fù)議才能進(jìn)入訴訟，必然延長了權(quán)利救濟(jì)時(shí)間，不利于對(duì)當(dāng)事人權(quán)益得到及時(shí)保護(hù)。再者，行政復(fù)議作為一種行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，是否存在審查不公，當(dāng)事人不免心存疑慮。
2.3 徑行
徑行是行政相對(duì)人對(duì)行政主體的行政行為不服可直接向人民法院提訟而不經(jīng)過復(fù)議程序。我國關(guān)于徑行模式的適用，主要是涉及以下情況：海上交通安全處罰、專利實(shí)施強(qiáng)制許可的使用費(fèi)的裁決、水污染處罰決定、侵犯著作權(quán)處罰、虛假注冊(cè)商標(biāo)罰款、土地管理處罰決定等。我國目前有關(guān)徑行的規(guī)定不是排斥行政復(fù)議程序。
2.4 復(fù)議終局
復(fù)議終局指的是行政案件經(jīng)過行政復(fù)議后，當(dāng)事人不得再提起行政訴訟。目前復(fù)議終局的情形主要有兩種情況：一是選擇性復(fù)議終局，當(dāng)事人可以在行政復(fù)議和行政訴訟之間選擇。但一旦選擇了復(fù)議程序，復(fù)議結(jié)果即為終局結(jié)果，對(duì)復(fù)議不服不能再提訟程序。二是單一性復(fù)議終局，行政相對(duì)人只能通過行政復(fù)議程序?qū)で缶葷?jì)，且復(fù)議為終局，不得再提起行政訴訟。我國的行政復(fù)議終局主要涉及自然資源的確權(quán)行為、公民出入境處罰、外國人出入境處罰、國務(wù)院或省級(jí)人民政府的行政復(fù)議、省級(jí)政府因行政區(qū)劃對(duì)自然資源的確權(quán)行為、集會(huì)游行和示威的不許可決定等方面。由于復(fù)議程序是行政程序，復(fù)議終局而不允許當(dāng)事人再提訟程序明顯剝奪了當(dāng)事人的訴訟救濟(jì)途徑，復(fù)議終局雖有利于降低成本，提高工作效率，但卻失去了程序上的公正，衡量兩者，我們似乎更應(yīng)選擇后者，在保證程序公平公正的基礎(chǔ)上再考慮效率問題。
3 我國行政復(fù)議與行政訴訟程序銜接模式的完善
3.1 取消行政復(fù)議終局模式，確立司法最終原則
如前所述，我國行政復(fù)議法實(shí)際上規(guī)定了多種終局性復(fù)議的情況。長期以來，這種模式備受爭議，有學(xué)者明確提出，行政復(fù)議終局性決定是對(duì)行政法治原則的破壞，應(yīng)將其無一例外地納入法院司法審查監(jiān)督的范圍。[3]無論是法律所明確規(guī)定的還是事實(shí)上存在的行政復(fù)議終局情形，抑或是因?yàn)楫?dāng)事人的選擇而引起的行政復(fù)議終局情形，在本質(zhì)上都違背了法治國家所共同遵循的司法最終原則，無助于公民合法權(quán)益的維護(hù)。[4]行政復(fù)議終局在事實(shí)上剝奪了當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的權(quán)利，違背了法治原則和公正原則，容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用行政裁決權(quán)。司法最終原則一般是指任何適用憲法和法律引起的法律糾紛原則上只能由法院作出排他性的終局裁決。為此，從維護(hù)法治、保障公正的角度出發(fā)，我國在設(shè)置行政復(fù)議與行政訴訟程序的銜接模式時(shí)應(yīng)該取消目前有關(guān)行政復(fù)議終局的規(guī)定，讓司法手段介入行政糾紛的處理和公民合法權(quán)益的維護(hù)，從而確立司法在法治社會(huì)中的根本地位。
3.2 推行自由選擇模式
無論是采用何種形式，行政復(fù)議與行政訴訟的立法目的都是為有效地救濟(jì)當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)事人在遇到行政糾紛時(shí)，應(yīng)該賦予他們自由選擇權(quán)利救濟(jì)的方式，如果法律限制了行政相對(duì)人對(duì)其權(quán)利救濟(jì)方式的選擇，那么，行政相對(duì)人的權(quán)利就不是完整的權(quán)利，是有瑕疵的權(quán)利，甚至是虛設(shè)的權(quán)利。[5]在我國目前的立法中還存在有關(guān)逕行型的規(guī)定，這種模式意指相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為不服，直接通過提起行政訴訟的方式尋求救濟(jì)。這種規(guī)定在當(dāng)事人看來有時(shí)很難區(qū)分到底是既可以選擇行政復(fù)議又可以選擇行政訴訟還是只能直接選擇行政訴訟。其實(shí)，從立法本意上來看，逕行模式并不是排斥行政復(fù)議程序。從完善行政復(fù)議與行政訴訟程序銜接的角度出發(fā)，為了避免因立法表述模糊而引起公眾的誤解，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行立法中的逕行模式的規(guī)定改為自由選擇模式的規(guī)定。
3.3 調(diào)整復(fù)議前置適用范圍
行政復(fù)議前置制度之所以發(fā)揮著重要作用，其優(yōu)勢在于有利于增強(qiáng)上下級(jí)行政監(jiān)督的效果，減輕法院的工作負(fù)擔(dān)和當(dāng)事人訴累。但是，我國行政復(fù)議案件在行政程序中多為作出維持結(jié)果，而在訴訟程序中作出改變的判決又居高不下，如此一來，復(fù)議程序似乎又為當(dāng)事人增添了繁瑣的程序，增加了救濟(jì)成本。為此，如果將復(fù)議前置模式僅僅限定于某些具有技術(shù)性、專業(yè)性的案件如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、交通事故、環(huán)保、稅務(wù)等那些能夠發(fā)揮行政機(jī)關(guān)優(yōu)勢的事項(xiàng)之中，可更有效地解決糾紛。
我國行政復(fù)議與行政訴訟銜接模式存在的不合理問題導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利得不到有效的保護(hù)，本文提出完善之設(shè)想以促進(jìn)兩者之間的有效銜接，相信隨著行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)體系的不斷完善，行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接會(huì)逐步順暢。
【參考文獻(xiàn)】
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關(guān)鍵詞：行政訴訟范圍 問題 完善
一、我國法律對(duì)行政訴訟范圍的規(guī)定
我國《行政訴訟法》第十一條、第十二條以列舉式與概括式相結(jié)合為基礎(chǔ)，排除條款為補(bǔ)充的方式規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。
（一）《行政訴訟法》直接列舉的行政訴訟受案范圍
《行政訴訟法》第十一條第一款規(guī)定了八類行政訴訟受案范圍。即1、不服拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)產(chǎn)等行政處罰而提起的行政訴訟；2、對(duì)限制人身自由或?qū)ω?cái)產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服而提起的行政訴訟；3、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)而提起的行政訴訟；4、對(duì)申請(qǐng)領(lǐng)發(fā)許可證、執(zhí)照要求予以拒絕或不予答復(fù)而提起的行政訴訟；5、對(duì)不履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)而提起的行政訴訟；6、對(duì)不依法發(fā)給撫恤金而提起的行政訴訟；7、對(duì)違法要求履行義務(wù)而提起的行政訴訟；8、對(duì)其它侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而提起的行政訴訟。
（二）《行政訴訟法》概括性的行政訴訟受案范圍
《行政訴訟法》第十一條第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其它行政案件。”根據(jù)已經(jīng)頒布的法律法規(guī)和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定，目前我國其它的行政訴訟受案主要有：1、對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)中做出的勞動(dòng)教養(yǎng)決定不服而提起的行政訴訟；2、對(duì)計(jì)劃生育主管部門做出的征收超生費(fèi)、罰款不服而提起的行政訴訟；3、對(duì)行政機(jī)關(guān)就賠償問題所做出的裁決不服而提起的行政訴訟；4、對(duì)行政關(guān)依照職權(quán)做出的強(qiáng)制性補(bǔ)償決定不服而提起的行政訴訟；5、對(duì)人民政府或其主管部門有關(guān)土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的行政處理不服而提起的行政訴訟；6、對(duì)專利主管機(jī)關(guān)確認(rèn)專利等處理決定不服而提起的行政訴訟。
（三）行政訴訟受案范圍的排除事項(xiàng)
《行政訴訟法》第十二條規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：1、國防、外交等國家行為；2、抽象行政行為；3、內(nèi)部行為，是指行政機(jī)關(guān)在行政系統(tǒng)內(nèi)部或該行政機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行的管理行為；4、終局裁決的具體行政行為。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》除《行政訴訟法》第十二條規(guī)定的行為外進(jìn)一步明確下列行政行為不可訴：1、公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；2、調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；3、不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為；4、駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；5、對(duì)公民法人或者其他的組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生影響的行為。
從以上對(duì)于《行政訴訟法》及其解釋的解讀中，我們不難看出，行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民、法人和其他組織的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍。這樣就必然留下一片權(quán)利救濟(jì)的空白，亦即對(duì)于非具體行政訴任為侵犯相對(duì)人權(quán)益的，以及侵犯相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外其他權(quán)利的，是沒有途徑取得訴訟救濟(jì)的。
二、國外行政訴訟制度中關(guān)于受案范圍的規(guī)定及經(jīng)驗(yàn)
（一）美國司法審查的范圍
美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)規(guī)定了司法審查的范圍，除法律排除司法審查及對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為不能進(jìn)行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。行政行為原則上都假定屬于能夠?qū)彶榈男袨椋@個(gè)原則稱為可以審查的假定。除例外情況外，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時(shí)，按照法律的規(guī)定進(jìn)行審查。在法律無規(guī)定時(shí)，進(jìn)行非法定審查。
第一，成文法規(guī)定的排除司法審查
1、明文排除。國會(huì)有權(quán)在不違背憲法規(guī)定的限度內(nèi)，在法律中規(guī)定對(duì)某一事項(xiàng)排除司法審查。國會(huì)為了確保達(dá)到排除審查的目的，往往在最終條款后加上禁止司法審查的明白規(guī)定，當(dāng)然，此類規(guī)定必須是明白確定的，不確定的詞句往往不發(fā)生排除的效果。法院從行政行為可以受審查的假定出發(fā)，對(duì)排除條款采取嚴(yán)格解釋。同時(shí)，對(duì)國會(huì)法律明白禁止司法審查的規(guī)定，法院也會(huì)限制性解釋為：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。當(dāng)然，涉及到憲法的問題，更不能禁止審查。然而，法律有時(shí)不采取禁止性規(guī)定，而采取限制審查的時(shí)間、方式、理由的辦法作限制性規(guī)定。通常法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)的決定是最終的決定這樣的詞語，往往不會(huì)發(fā)生排除司法審查的效果。特別是當(dāng)行政決定涉及當(dāng)事人的重大利益時(shí)，法院不會(huì)放棄司法審查的職責(zé)。美國法院認(rèn)為，所謂最終的決定是指行政程序的最終而言，即行政決定不能再依行政程序改變，不包括司法程序在內(nèi)。此外，法律規(guī)定對(duì)某個(gè)問題不能進(jìn)行審查，不能認(rèn)為和該問題有關(guān)的附帶問題也不能進(jìn)行審查。
2、默示排除。默示的排除是法律中沒有規(guī)定禁止司法審查，但是法院根據(jù)這個(gè)法律所要達(dá)到的目標(biāo)，法律的整個(gè)體制，立法精神，立法過程，認(rèn)為這個(gè)法律在某方面排除司法審查。美國法院對(duì)于明文規(guī)定排除司法審查的法律已經(jīng)采取非常嚴(yán)峻的態(tài)度，對(duì)于默示的排除司法審查更難承認(rèn)。
第二。法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行為。行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為不受法院的司法審查，主要是指法院基于自我克制，對(duì)某些自由裁量行為不進(jìn)行司法審查。這種排除是部分排除，而不是全部排除司法審查。聯(lián)邦行政程序法規(guī)定，對(duì)于專橫的、反復(fù)無常的、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符合法律的行為，法院仍要審查。遇有自由裁量行為，法院通常考慮三個(gè)因素：(A)問題是否適宜由法院審查；(B)為了保護(hù)當(dāng)事人的利益是否需要法院進(jìn)行監(jiān)督；(C)審查是否會(huì)影響行政機(jī)關(guān)完成任務(wù)。但是也有批評(píng)者認(rèn)為，自由裁量權(quán)本身已包含了排除司法審查的理由在內(nèi)，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行為涉及事項(xiàng)需專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)、職務(wù)性質(zhì)涉及到范圍廣泛的管理計(jì)劃、司法干預(yù)不適宜，必須用非正式程序裁決、法院審理不能保證正確結(jié)果、國會(huì)計(jì)劃需迅速執(zhí)行、可能請(qǐng)求審查的案件數(shù)量太大、存在其他防止濫用自由裁量權(quán)的方法等。所以，對(duì)自由裁量權(quán)行為原則上排除審查，但其他法律另有規(guī)定的除外。濫用自由裁量權(quán)的行為在法院審查范圍以內(nèi)。
第三，問題本身的性質(zhì)不適宜司法審查
有人稱之為“行政機(jī)關(guān)絕對(duì)自由裁量行為”。包括：1、外交和國防。這主要是考慮到有些問題涉及的秘密性質(zhì)的情報(bào)不宜公開，或者外交政策的決定本身是政治的，而不是司法的，包含大量復(fù)雜、微妙和不可知因素，對(duì)這類問題，法院沒有責(zé)任、條件和能力予以審查。2、軍隊(duì)內(nèi)部管理或其它行政機(jī)關(guān)純屬內(nèi)部的問題。3、總統(tǒng)任命高級(jí)助手和顧問。4、國家安全，不包括驅(qū)逐出境或拒絕入境等小范圍安全問題。5、追訴職能。
從美國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定來看，一切行政行為均屬于司法審查的范圍，只在法律規(guī)定的例外情況下，即成文法排除司法審查和行政行使自由裁量權(quán)時(shí)，法院才放棄審查。即使如此，最高法院在進(jìn)行司法審查時(shí)，在權(quán)衡各種利益的基礎(chǔ)上，盡可能地?cái)U(kuò)大司法審查的范圍，以更好地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。
（二）法國的行政審判范圍
法國行政法劃分行政審判權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一個(gè)是形式的或機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行審判只限于行政機(jī)關(guān)的行為，不屬于行政機(jī)關(guān)的行為，不在行政審判范圍之內(nèi)。另一個(gè)是實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即在行政機(jī)關(guān)范圍之內(nèi)，進(jìn)一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍。其順序是先說明哪些行為不屬于行政機(jī)關(guān)的行為，然后說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機(jī)關(guān)的行為。
第一，下列行為不屬于行政機(jī)關(guān)的行為
1、私人行為。通常情況下，私人行為與行政機(jī)關(guān)的行為無涉，但下列私人行為引發(fā)的訴訟例外：⑴法蘭西銀行和職工之間的訴訟；⑵礦業(yè)受特許人和礦藏發(fā)現(xiàn)之間，因報(bào)酬問題的訴訟；⑶公共工程承包人，因施工而對(duì)私人所造成的損害賠償訴訟；⑷公務(wù)受特許人以及公務(wù)受委托的私人團(tuán)體的某些行為，如果行使法律所給予的公共特權(quán)時(shí)的訴訟；⑸私人作為公法人的人和其他私人所訂立的行政合同。
2、立法機(jī)關(guān)的行為。立法機(jī)關(guān)的行為一般也不能視為行政行為，例如⑴立法行為本身。⑵國會(huì)議員的選舉；⑶全民投票；⑷議會(huì)中的行政管理行為。例外情況是：議會(huì)行政部門所締結(jié)的合同，以及由于公務(wù)過失所造成的損害，國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，議會(huì)行政人員關(guān)于個(gè)人地位所提起的訴訟屬于行政訴訟，由行政法院管轄。
3、司法機(jī)關(guān)的行為。司法機(jī)關(guān)的行為通常也不屬于行政訴訟范圍。如⑴司法機(jī)關(guān)的組織活動(dòng)。包括法院的設(shè)立、合并、停止、廢除、法官的任命、晉升、紀(jì)律處分等行為。例外情況是：法院本身所采取的內(nèi)部組織措施，如法官輪流值班制、請(qǐng)假制度，適用內(nèi)部行政措施原則，不受行政法院管轄。⑵司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行。⑶司法警察活動(dòng)，不受行政法院的管轄，但有可能由普通法院依據(jù)行政法的原則處理這類案件（賠償責(zé)任），但行政警察訴訟由行政法院管轄。
4、外國國家行政機(jī)關(guān)的行為。
5、政府行為。
第二，行政法院管轄的行政機(jī)關(guān)的行為：行政審判的范圍。
法國是按實(shí)質(zhì)意義的標(biāo)準(zhǔn)來劃分行政審判的范圍的。該標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過了幾個(gè)階段，由最初的國家債務(wù)人和公共權(quán)力行為標(biāo)準(zhǔn)到公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，再到目前多元標(biāo)準(zhǔn)。即除了公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)外，還有公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)，但公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)觀念范圍擴(kuò)大，新的公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為只要不是適用私人相互間的一般法律制度的活動(dòng)都屬于公共權(quán)力的范圍；法律關(guān)系的性質(zhì)和法律規(guī)則的性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，屬于公法關(guān)系和適用規(guī)則的公務(wù)活動(dòng)屬于行政審判范圍、屬于私法關(guān)系和適用私法規(guī)則的公務(wù)活動(dòng)屬于司法審判范圍；私人活動(dòng)相似的標(biāo)準(zhǔn)，凡是和私人活動(dòng)以及和私人情況相似的公務(wù)活動(dòng)屬于司法審判范圍，否則屬于行政審判范圍。
第三，普通法院管轄的行政機(jī)關(guān)的行為。
由于法國行政法院和普通法院是兩套完全獨(dú)立的司法系統(tǒng)，所以，行政機(jī)關(guān)作為具有雙重身份的主體，當(dāng)它依照私法規(guī)則實(shí)施私法行為時(shí)，其行為引發(fā)的爭議由普通法院管轄。
1、私產(chǎn)管理行為。行政機(jī)關(guān)實(shí)施的私產(chǎn)管理行為通常情況下屬于普通法院管轄。但下列情況例外：⑴行政機(jī)關(guān)制定私產(chǎn)管理的法規(guī)和規(guī)章的行為。⑵私產(chǎn)上面所進(jìn)行的公共工程和建造的公共建筑物所產(chǎn)生的損害，由于公共工程訴訟管轄權(quán)的特殊制度，受行政法院管轄；⑶私產(chǎn)管理所締結(jié)的合同如果是行政合同，受行政法院管轄；⑷國有不動(dòng)私產(chǎn)的出賣。
轉(zhuǎn)貼于
2、公務(wù)活動(dòng)的私管理方式。私管理的行為和私管理的公務(wù)均由普通法院管轄。
3、普通法院司法審判保留事項(xiàng)。有關(guān)個(gè)人的身份的訴訟屬于普通法院管轄，包括家庭地位、能力、住所、國籍、姓名、身份登記和身份證書的制作。例外情況是：外國法人的國籍訴訟，關(guān)于歸化的行政決定，允許變更姓名的行政決定的訴訟屬于行政法院管轄。行政主體侵害個(gè)人自由而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，由普通法院管轄，但行政機(jī)關(guān)的行為是否違法的問題，除在暴力行為外普通法院不能判斷，必須作為審判前提問題，由行政法院裁決。
關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)問題。判例表明：行政機(jī)關(guān)沒有合法根據(jù)，或者違反合法程序而侵占私人不動(dòng)產(chǎn)的行為，包括永久性的或暫時(shí)占的行為，以及行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重地、明顯地違反法律、損害公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)的和基本自由的執(zhí)行行為，屬于普通法院管轄。
此外，法律還特別規(guī)定了屬于普通法院管轄的事項(xiàng)：如間接稅，郵政運(yùn)輸，社會(huì)保障，行政機(jī)關(guān)運(yùn)輸工具的事故責(zé)任，發(fā)明專利證，市鎮(zhèn)由于社會(huì)騷亂而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，軍隊(duì)駐扎、宿營、演習(xí)。射擊而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，國家代替公立學(xué)校教員負(fù)擔(dān)由于給學(xué)生造成損害的賠償責(zé)任等等。
總之，從法國行政法的規(guī)定來看，它采取的是先排除不屬于行政機(jī)關(guān)行為的行為，對(duì)剩下的有關(guān)行政機(jī)關(guān)行為的訴訟又劃分了行政法院管轄的范圍和普通法院管轄的范圍。行政法院管轄的案件主要采取實(shí)質(zhì)意義的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，而普通法院的管轄范圍多用法律明確規(guī)定或判例形式。從實(shí)質(zhì)意義的標(biāo)準(zhǔn)看，關(guān)于法國行政法院管轄的范圍，有一些已經(jīng)超過了形式意義上的行政機(jī)關(guān)行為的范圍，包括立法機(jī)關(guān)司法機(jī)關(guān)中的行政行為；私人行為中涉及公權(quán)力的行為也受行政法院管轄。
三、我國行政訴訟法有關(guān)受案范圍的規(guī)定存在的問題
（一）以列舉的方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件必須導(dǎo)致法律救濟(jì)的真空。列舉的方法固然簡單明了，便于掌握，但是法律無論列出多少可以受理的案件，社會(huì)的發(fā)展不是一成不變的，隨著社會(huì)的發(fā)展，法制的進(jìn)一步完善，新型的行政法律關(guān)系不斷出現(xiàn)，這樣必然會(huì)出現(xiàn)遺漏。以這種不科學(xué)的方法規(guī)定行政訴訟的受案范圍，不僅不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，也會(huì)給他們提起訴訟，給法院受理案件帶來不便。
（二）對(duì)具體行政行為的審查不應(yīng)僅局限于合法性審查。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審行政案件，對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。”也就是所謂合法性審查原則。以目前看，合法性審查原則基本排除了合理性審查。然而，由于行政行為的復(fù)雜性和立法的局限性，不可能把社會(huì)生活中可能發(fā)生的任何情況都毫無遺漏地詳盡地規(guī)定下來，因此行政自由裁量行為大量存在。例如《治安管理處罰條例》第十九條規(guī)定的行政處罰有拘留（15日以下）、罰款（200元以下）和警告。公安機(jī)關(guān)可以在三種罰則中選擇其一，然后在罰則幅度內(nèi)選擇處罰。但是行政自由行為并不是不受任何限制，由行政機(jī)關(guān)任意做好，它仍應(yīng)遵循一定的規(guī)則，主要是合理性原則。合理性原則要求行政自由裁量行為要公平、客觀、公正、適當(dāng)、符合公理。如果將行政自由裁量行為排除在司法審查之外，就等于撤除了界于自由和隨意之間的一道防線，默許了主觀隨意產(chǎn)生的不公平、不公正、不適當(dāng)?shù)男姓袨楹戏ǎ浣Y(jié)果與我國行政司法審查制度的根本宗旨相悖。
（三）行政訴訟受案范圍不應(yīng)僅局限于涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政行為。行政訴訟法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是公民、法人或者其它組織在行政活動(dòng)中受到不利影響的所有合法權(quán)益，既包括憲法權(quán)利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護(hù)的權(quán)利。如果只保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不保護(hù)其他權(quán)利，那就意味著其他權(quán)利和利益是不受司法保護(hù)的，是行政機(jī)關(guān)可以任意處置而不承擔(dān)責(zé)任的，顯然這不符合行政訴訟的立法目的。
（四）以具體行政行為為審查對(duì)象，制約了行政訴訟范圍。我國行政訴訟法規(guī)定，行政訴訟審查的對(duì)象是具體行政行為，而將抽象行政行為排除在司法審查之外。在行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)中，具體行政行為確實(shí)占有一定的比重，但更多的還是抽象行政行為。抽象行政行為不僅適用范圍廣，而且具有反復(fù)適用性。因此，違法的抽象行政行為對(duì)相對(duì)人的侵害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。而行政訴訟將抽象行政行為排除于受案范圍之外，實(shí)際上致使大量的主要的行政侵權(quán)行為處于司法審查真空地帶。另外某一具體行政行為被判決撤銷或變更后，作為該行為所依據(jù)的抽象行政行為依然合法存在，并可能被反復(fù)適用，其結(jié)果必然導(dǎo)致相同的違法行為的再現(xiàn)，從而達(dá)到訴訟的效果，產(chǎn)生不必要的重復(fù)訴訟。
四、完善我國行政訴訟的受案范圍的思考
（一）應(yīng)當(dāng)采用概括方式規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的行政案件范圍。即凡是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)履行行政職責(zé)時(shí)的作為和不作為行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益的，受到侵犯的公民、法人或其他組織均有權(quán)提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
（二）行政訴訟審查對(duì)象不應(yīng)排除合理性審查，行政自由裁量行為也應(yīng)接受司法監(jiān)督。我國行政訴訟雖然也有對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)和行政處罰顯失公正的行為可以判決撤銷或變更的規(guī)定，但該規(guī)定范圍太小，也很單一，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不適應(yīng)行政自由裁量行為廣泛存在的實(shí)際需要，這也在較大程序上制約了行政審判作用的發(fā)揮。
（三）摒棄《行政訴訟法》保護(hù)權(quán)利的限制，擴(kuò)大相對(duì)人受保護(hù)權(quán)利的范圍。如前所述，我國公民享有廣泛的合法權(quán)利，除人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還享有政治權(quán)利和其他權(quán)利。保護(hù)相對(duì)人的所有這些權(quán)利是我國民主與法治建設(shè)的基本要求。而行政法律救濟(jì)機(jī)制是所有保護(hù)機(jī)制中的一個(gè)不可或缺的組成部分。然而，行政訴訟作為行政法律救濟(jì)的主要手段，保護(hù)的權(quán)利僅限于目前漢定的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，顯然與社會(huì)主義民主與法治建設(shè)的要求相矛盾。因此，為適應(yīng)人民法院行政審判工作的需要，應(yīng)在修改行政訴訟法時(shí)，摒棄權(quán)利保護(hù)的限制，擴(kuò)大相對(duì)人受保護(hù)權(quán)利的范圍。
（四）取消行政訴訟審查對(duì)象的限制。將抽象行政行為作為行政訴訟的受案范圍。如前所述，我國行政訴訟法僅將具體行政行為作為行政訴訟審查的對(duì)象，隨著時(shí)間的推移，該規(guī)定已越來越不適應(yīng)國際國內(nèi)形勢發(fā)展的需要。從國際范圍看，世界上大多數(shù)國家都將抽象行政行為納入審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督范圍，從國內(nèi)看，人民法院在監(jiān)督和制約行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的過程中明顯力度不夠，狹小的受案范圍把大量的行政行為排除在司法監(jiān)督之外，嚴(yán)重影響了行為審判作用的發(fā)揮。我國《國家賠償法》、《行政復(fù)議法》在總結(jié)行政審判工作得失的基礎(chǔ)上，已將抽象行政行為納入行政賠償訴訟和行政復(fù)議的范圍。因此《行政訴訟法》應(yīng)盡快做出修改，將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，以實(shí)現(xiàn)前法的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。
參考資料：
1、《中華人民共和國行政訴訟法》 中國法制出版社 1997年
2、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若
干問題的意見（試行）》
中國法制出版社 1997年
3、《行政訴訟法學(xué)》
高等教育出版社 2000年
4、《行政法與行政訴訟法學(xué)》 中國政法大學(xué)出版社 1999年10月
關(guān)鍵詞:行政訴訟法;修改;沖突;理念;受案范圍;原告;執(zhí)行;調(diào)解
中圖分類號(hào):D915.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
一、《行政訴訟法》修改的必要性
(一)《行政訴訟法》與《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》的沖突。《行政訴訟法》53條和《行政處罰法》12條的沖突在于對(duì)行政規(guī)章的界定的沖突。一方面,《行政處罰法》賦予以沒有法律、行政法規(guī)為依據(jù)的規(guī)章以一定范圍的處罰設(shè)定權(quán);另一方面,《行政訴訟法》又要求人民法院對(duì)該類規(guī)章拒絕適用。1999年通過的《行政復(fù)議法》對(duì)于彌補(bǔ)原《行政復(fù)議條例》的不足起到十分重要的作用,其把部分抽象行政行為納入了行政復(fù)議的范圍。《行政訴訟法》第5條規(guī)定:“人民法院審理行政案件,對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”顯然,人民法院審查具體行政行為的依據(jù)是法律、法規(guī),進(jìn)一步說,這種依據(jù)必須屬于“法”的范疇。人民法院審查具體行政行為的合法性,首先就是審查該規(guī)定的合法性。如果把行政機(jī)關(guān)的規(guī)定排斥在訴訟之外,按照《行政訴訟法》的條款,人民法院就無法對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查。
(二)《行政訴訟法》內(nèi)部規(guī)定的沖突。1.被告在訴訟過程中能否夠收集證據(jù)的問題。被告在做出具體行政行為之前應(yīng)收集足夠的證據(jù),在做出具體行政行為之后,特別是在訴訟進(jìn)行中,則喪失了收集證據(jù)的權(quán)利。《行政訴訟法》第32條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”。“自行”一詞,使人容易產(chǎn)生一種錯(cuò)覺:禁止的是擅自收集證據(jù),而對(duì)于經(jīng)過一定程序后所收集的證據(jù)就不能認(rèn)為是違法。使用“原告和證人”也并不能完全排斥被告向第三人收集證據(jù)的可能,按照行政訴訟的特點(diǎn),行政機(jī)關(guān)此時(shí)收集證據(jù)同樣是違法的。2.關(guān)于撤訴問題。《行政訴訟法》第51條規(guī)定表明,原告有撤訴的權(quán)利,但能否成功要取決于法院的裁定。假設(shè)人民法院不準(zhǔn)許撤訴,那么,原告完全有權(quán)拒絕出庭。就被告而言,也完全可以不出庭應(yīng)訴。對(duì)于拒絕出庭的原、被告只能缺席判決。在沒有原、被告的情況下,希望人民法院能夠查清案件事實(shí)是不現(xiàn)實(shí)的。反過來,如果法院做出準(zhǔn)許撤訴的裁定,那么將會(huì)產(chǎn)生原、被告相互串通損害國家利益的情況。當(dāng)被告的改變對(duì)原告有利時(shí),雖然可以使原告撤訴,但損害的卻是國家利益。3.行政訴訟運(yùn)作不良。行政案件少,公民、組織不敢告、不愿告,法院審判難等諸多問題存在。
二、《行政訴訟法》修改的理念
(一)貫穿以人為本的宗旨,促進(jìn)官民平等理念的落實(shí)。行政訴訟本質(zhì)是保護(hù)公民、組織權(quán)利的制度。就政府與公民關(guān)系而言,公民權(quán)利具有本源性,國家權(quán)力、行政權(quán)力則是派生取得的,公民的權(quán)利應(yīng)當(dāng)高于政府。但是,政府一旦取得了權(quán)力,就可以對(duì)公民實(shí)施一定的控制和約束,行政權(quán)力又可以限制公民的權(quán)利。因此,從本質(zhì)上來說,官民應(yīng)當(dāng)是平等的,尤其是更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利是本原性的,只有這樣才能使行政權(quán)力得到有效監(jiān)督和制約。
(二)全面促進(jìn)行政法治建設(shè)的完善,適應(yīng)性新形勢需要。我國行政法治建設(shè)發(fā)展到今天,《行政訴訟法》功不可沒。《國家賠償法》《行政處罰法》《行政復(fù)議法》《行政許可法》等,這些重要法律的出臺(tái)都與其有密切的關(guān)聯(lián)。但正如上述第一部分所述,隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展,其中出現(xiàn)了一些沖突,這對(duì)于完善法制建設(shè)是不利的。
三、《行政訴訟法》修改的建議
(一)擴(kuò)大行政訴訟受案范圍。現(xiàn)行行政訴訟法上關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定,采取了列舉方式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。多年的司法實(shí)踐已經(jīng)表明,對(duì)某種行政公權(quán)力具體形態(tài)的列舉已經(jīng)大大束縛了行政案件的受理,有必要對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定作必要調(diào)整。1.我們?cè)谛薷男姓V訟法的過程中,應(yīng)將一些代表公共利益、行使公共權(quán)力的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)等組織明確地納入到行政主體中來,以便確立其行政訴訟的被告資格,掃清司法實(shí)踐中的障礙,進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。2.將抽象行政行為納入司法審查的范圍。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的過程中,出現(xiàn)了借用抽象行政行為來延伸和擴(kuò)張其行政職權(quán)的現(xiàn)象,有可能成為眾多違法行政、越權(quán)行政、的主要方式和來源。3.應(yīng)將內(nèi)部行政行為納入可訴范圍。現(xiàn)行行政訴訟將行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定絕對(duì)地排除在行政訴訟受案范圍之外,實(shí)踐證明這是不科學(xué)的,也與世界許多國家的做法不一致。
(二)擴(kuò)大行政原告范圍。只要是與被訴行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織,都應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起行政訴訟。所以行政訴訟的原告,應(yīng)該包括:1.行政行為的相對(duì)人,相對(duì)人提訟的事由既包括行政行為對(duì)他的權(quán)利和利益直接造成的損害,也包括非直接造成的侵害。2.《行政訴訟法解釋》第12條規(guī)定的情形,即其他與行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。3.對(duì)原告資格的繼承,尤其是對(duì)公民原告資格的繼承應(yīng)當(dāng)更加寬泛一些,應(yīng)當(dāng)規(guī)定有權(quán)提訟的公民失蹤或死亡的,其近親屬及該公民撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的其他無勞動(dòng)能力的人都可以以自己的名義提訟。
(三)增設(shè)調(diào)解。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定,法院審理行政案件,除國家賠償案件外,不適用調(diào)解。其本意是為了防止行政機(jī)關(guān)放棄權(quán)力,損害公共利益。但行政訴訟不得調(diào)解,使得本來能夠通過調(diào)解解決的行政糾紛最終無法解決,出現(xiàn)很多反復(fù)訴訟的情形。老百姓提起行政訴訟的目的在于救濟(jì)其合法權(quán)益,而且從社會(huì)效果看,協(xié)調(diào)往往比判決方式更好;有利于行政主體和行政相對(duì)方之間的矛盾的解決;有利于減少群眾上訪事件,維護(hù)社會(huì)安定;同時(shí),也有利于更好地處理行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系。
(四)解決執(zhí)行難問題。在我國,行政機(jī)關(guān)敢于抗拒法院裁判,不履行或者不依法履行行政判決確定的義務(wù),經(jīng)常是一個(gè)難以處理的問題。總體來看,現(xiàn)有的執(zhí)行措施力度偏小。《行政訴訟法》(專家建議稿)中提出了三種強(qiáng)化執(zhí)行力度的建議:第一,提高罰款的幅度。第二,公告。法院可以將行政機(jī)關(guān)不履行法院判決的情況在公告中公之于眾,利用輿論的壓力施加影響。第三,設(shè)置藐視法庭罪。前兩種建議只是對(duì)現(xiàn)有制度的小幅度調(diào)整,不會(huì)遇到太大的阻力。而第三條建議無疑對(duì)加大執(zhí)行力度意義最大,但因涉及到刑事程序的改造問題,可能會(huì)有較多爭議。
關(guān)鍵詞：行政復(fù)議；行政訴訟；相對(duì)人權(quán)益保護(hù)
中圖分類號(hào)：D915.4
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1672-3198(2009)09-0246-01
1 行政復(fù)議和行政訴訟概念比較
(1)二者的概念。行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由受理申請(qǐng)的復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查，并作出裁決的活動(dòng)和制度。行政訴訟是指，行政向?qū)Ψ秸J(rèn)為行政主體的行政行為侵犯了其合法權(quán)益而依法向人民法院，由人民法院就被訴行政行為合法性作出裁決的制度。行政復(fù)議和行政訴訟的定義中可以看出，二者都是對(duì)行政主體的具體行政行為提出爭議，以對(duì)具體行政行為的合法性審查為核心i以獨(dú)立行使職權(quán)為保障；法律主體都由三方構(gòu)成，行政復(fù)議是由發(fā)生糾紛的行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人各為一方，作為糾紛解決者的上級(jí)機(jī)關(guān)或人民法院為第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解決糾紛所適用的某些原則也是相同的，如“不告不理原則”、以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則、不適用調(diào)節(jié)原則等。二者程序雖然不盡相同，但都體現(xiàn)了司法性，即都要通過特定的程序和機(jī)構(gòu)來解決行政爭議，強(qiáng)調(diào)程序的公正性。
(2)行政復(fù)議的地位是獨(dú)立的。行政復(fù)議與行政訴訟之間的密切關(guān)系是毋庸質(zhì)疑的，但行政復(fù)議對(duì)于行政訴訟而言，是處于附屬配套地位還是有著獨(dú)立地位，學(xué)界有著不同的說法。有的學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現(xiàn)了行政復(fù)議制度對(duì)行政訴訟制度的依附性。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)改變行政復(fù)議對(duì)行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議相對(duì)于行政訴訟是有其獨(dú)立性的。復(fù)議制度屬行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，它是行政權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)督的重要方式，屬于“自律”的范疇；而行政訴訟則是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系問題，屬于“他律”的范疇。行政訴訟只能審查行政行為是否合法，而行政復(fù)議對(duì)不合理的行政行為同樣作出裁決。
2 我國行政復(fù)議和行政訴訟關(guān)系的狀態(tài)和存在問題
(1)行政復(fù)議與行政訴訟銜接模式中的問題。
對(duì)于我國立法上關(guān)于行政訴訟和行政復(fù)議之間銜接的模式，沒有統(tǒng)一的規(guī)定，就目前學(xué)術(shù)界有兩種說法：一則是行政復(fù)議前置原則。復(fù)議前置是指行政復(fù)議是行政訴訟的必經(jīng)程序，行政相對(duì)人必須先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，如不服復(fù)議決定，再行。二則是自由選擇原則，即當(dāng)事人可在行政復(fù)議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟(jì)途徑。
我國行政法學(xué)學(xué)術(shù)界對(duì)這兩種銜接模式有不同觀點(diǎn)：一種認(rèn)為應(yīng)該充分尊重相對(duì)人的自由選擇權(quán)。如經(jīng)復(fù)議再進(jìn)入訴訟，延長了救濟(jì)時(shí)間，不利于對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的及時(shí)保護(hù)；由于上級(jí)機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)不在同一地區(qū)，復(fù)議前置會(huì)給相對(duì)人帶來不便。另一種則認(rèn)為應(yīng)該遵循“窮盡救濟(jì)原則”。“窮盡行政救濟(jì)原則”指當(dāng)事人沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請(qǐng)法院裁決對(duì)他不利的行政決定，當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時(shí)，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡便的救濟(jì)手段，然后才能請(qǐng)求法院救濟(jì)。我國《行政訴訟法》規(guī)定。人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審理，而對(duì)于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查權(quán)力。這就導(dǎo)致不具有法律專業(yè)知識(shí)的相對(duì)人在選擇了不利于自己的救濟(jì)模式后，只得無奈地感到失望。
(2)經(jīng)過復(fù)議的案件，訴訟標(biāo)的確定的問題。目前我國的復(fù)議后的情形，大致為以下幾種；
第一，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，原具體行政行為機(jī)關(guān)為被告，原機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。這里由于復(fù)議機(jī)關(guān)無須對(duì)其作出的維持決定負(fù)責(zé)，復(fù)議機(jī)關(guān)為避免在行政訴訟中當(dāng)被告，往往維持。有學(xué)者認(rèn)為，凡經(jīng)過行政復(fù)議的案件一律以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。也有學(xué)者認(rèn)為，如果復(fù)議決定維持的案件也由復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，可能無法很好地履行舉證責(zé)任。筆者比較贊同第一種說法，即“誰行為，誰被告”的司法原則。
第二，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為(包括變更與撤銷)。當(dāng)行政復(fù)議改變?cè)唧w行政行為時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。這里出現(xiàn)一個(gè)值得探討的問題：對(duì)具體行政行為適當(dāng)性審查后作出的復(fù)議決定能否被提訟?按照行政訴訟的受案范圍來分析，行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性，而不能審查其適當(dāng)性(除非行政處罰顯失公正)。有學(xué)者認(rèn)為，針對(duì)行政行為適當(dāng)性作出的復(fù)議決定仍然屬于行政裁量行為，不屬于現(xiàn)行行政訴訟的受案范圍。
第三，復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理、不答復(fù)。如果是復(fù)議前置的。被告為復(fù)議機(jī)關(guān)；而自由選擇復(fù)議或訴訟的，被告可以是原具體行政行為機(jī)關(guān)也可以是復(fù)議機(jī)關(guān)。
3 我國行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的問題解決對(duì)策
(1)兩種救濟(jì)制度的優(yōu)勢并舉原則。在構(gòu)建二者關(guān)系的問題上，奉行自由選擇原則抑或“窮盡救濟(jì)制度”原則，都應(yīng)該秉持最大程度保護(hù)相對(duì)人權(quán)益的原則。筆者認(rèn)為，兩種制度、兩種原則各有所長，可采取互補(bǔ)之的方法尋求救濟(jì)之路。比如，人民法院在受理對(duì)具體行政行為提出爭議的案件時(shí)，人民法院認(rèn)為是合法的但失當(dāng)?shù)模梢愿嬷鄬?duì)人撤訴，另起行政復(fù)議。
一般起訴期限，是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)告知了相對(duì)人具體行政行為的內(nèi)容，同時(shí)又告知了訴權(quán)和起訴期限的情況下的起訴訟期限。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知相對(duì)人訴權(quán)和起訴期限。[2]因?yàn)榉梢笸暾木唧w行政行為應(yīng)包括具體行政行為的內(nèi)容、時(shí)間及相對(duì)人的訴權(quán)和起訴期限。根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。”一般起訴期限是三個(gè)月。法律另有規(guī)定的從其規(guī)定。
特殊起訴期限，是指行政相對(duì)人知道具體行政行為的內(nèi)容時(shí)的情況下的起訴期限，也就是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)告知了相對(duì)人和利害關(guān)系人，但對(duì)訴權(quán)和起訴期限告知不完整情況 下的起訴期限。根據(jù)《解釋》第四十一條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定起訴期限的，適用前款規(guī)定。”行政機(jī)關(guān)告知相對(duì)人訴權(quán)和起訴期限包括以下幾種情況：1、行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，告知了訴權(quán)沒有告知起訴期限；（也就是沒有告知行使訴權(quán)的起止時(shí)間）；2、告知了起訴期限，沒有告知訴權(quán)，（訴權(quán)這里指起訴時(shí)機(jī)，也就是起訴期限的起算點(diǎn)）3、既沒有告知訴權(quán)，又沒有告知起訴期限。以上幾種情況起訴期限的長短如何理解，存在著兩種爭議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，一律適用2年訴訟時(shí)效，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，相對(duì)人的起訴期限的起算點(diǎn)應(yīng)以相對(duì)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)知道或?qū)嶋H知道“訴權(quán)和起訴期限”時(shí)計(jì)算，起訴期限為3個(gè)月，但從知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不應(yīng)超過2年的訴訟時(shí)效。訴權(quán)和起訴期限必須同時(shí)知道缺一不可。否則，適用2年的訴訟時(shí)效。筆者同意第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是對(duì)四十一條的正確理解。
最長起訴期限，是指公民、法人或其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為內(nèi)容時(shí)的情況下的起訴期限。也就是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)沒有告知相對(duì)人及利害關(guān)系人，相對(duì)人及利害關(guān)系人不知道具體行政行為存在。[3]正常情況 下，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為，應(yīng)當(dāng)告知相對(duì)人具體行政行為的內(nèi)容，同時(shí)，相對(duì)人的起訴期限也要以相對(duì)人知道具體行政行為內(nèi)容之日為起算點(diǎn)，這是因?yàn)椋盒姓C(jī)關(guān)作出具體行政行為的目的，是為了對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生影響，或者對(duì)相對(duì)人賦予權(quán)利，或者對(duì)相對(duì)人設(shè)定義務(wù)。因此，這種影響或結(jié)果只有相對(duì)人知道具體行政行為的內(nèi)容時(shí)才能開始具有效力。《解釋》第四十二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算。對(duì)涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。”根據(jù)法條的規(guī)定公民、法人或其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的內(nèi)容時(shí)，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算。但是從知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不能超過2年的訴訟時(shí)效。如果公民、法人或其他組織知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容后，又同時(shí)知道訴權(quán)和起訴期限的，則從同時(shí)知道訴權(quán)和起訴期限之日起計(jì)算， 起訴期限適用為3個(gè)月的規(guī)定。也就是說，公民、法人或其他組織知道具體行政行為內(nèi)容后，訴訟時(shí)效適用《解釋》第四十一條的規(guī)定。如果當(dāng)事人一直不知道具體行政行為的內(nèi)容時(shí)，那么涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起起訴期限最長為20年，其他具體行政行為從作出之日起起訴期限最長為5年。
起訴期限的耽誤和延長。[4]期間的耽誤，是指當(dāng)事人在法定期間或指定期間內(nèi)沒有進(jìn)行和完成本應(yīng)進(jìn)行的訴訟行為。起訴期限的耽誤，是當(dāng)事人在法定的或指定的起訴期限內(nèi)沒有起訴。期間的耽誤可能由兩種原因造成。因當(dāng)事人故意或過失導(dǎo)致的期間耽誤是主觀方面的原因，對(duì)此由當(dāng)事人承擔(dān)期間耽誤而產(chǎn)生的對(duì)其不利的法律后果。針對(duì)起訴期限來說，要么喪失起訴權(quán)，要么喪失勝訴權(quán)。因當(dāng)事人意志以外的情況 導(dǎo)致的期間耽誤是客觀方面的原因，對(duì)此根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在障礙消除后的法定時(shí)間內(nèi)，可以申請(qǐng)順延期限，由人民法院決定是否予以順延；或者由人民法院直接決定順延期限或重新指定期間。對(duì)因客觀原因耽誤法定期間的，順延只補(bǔ)足被耽誤的期限，耽誤幾天就延展幾天。對(duì)因客觀原因耽誤指定期間的，可以由法院酌情順延或重新指定期間。行政訴訟法第四十條，《解釋》第四十三條規(guī)定了行政訴訟起訴期限的耽誤和延長的情況。《解釋》第四十三條規(guī)定：“由于不屬于起訴人自身的原因超過起訴期限的，被耽誤的時(shí)間不計(jì)算在起訴期間內(nèi)。因人身自由受到限制而不能提起訴訟的，被限制人身自由的時(shí)間不計(jì)算在起訴期間內(nèi)。”《訴訟法》第四十條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況 耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長期限，由人民法院決定。”根據(jù)上述法條規(guī)定，不屬于起訴人自身的原因或者被限制人身自由而不能提起訴訟耽誤起訴期限的，當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院順延。
關(guān)于起訴期限的舉證責(zé)任。[5]舉證責(zé)任是法律規(guī)定由特定的當(dāng)事人對(duì)特定的事項(xiàng)所承擔(dān)的提供證據(jù)證明其訴訟主張的責(zé)任，負(fù)有舉證責(zé)任的一方不能提供證據(jù)時(shí)，則對(duì)自己的主張承擔(dān)不利法律后果的制度。舉證責(zé)任可分為說服責(zé)任和推進(jìn)責(zé)任。[6]說服責(zé)任又稱法定責(zé)任，這一責(zé)任由實(shí)體法規(guī)則確定，被確定有說服責(zé)任的一方當(dāng)事人對(duì)自己的主張必須提供證據(jù)充分證明，使法官確信其主張成立。如果承擔(dān)說服責(zé)任的當(dāng)事人在法定訴訟期間內(nèi)提出的證據(jù)不足以證明其訴訟主張成立，法官則必然得出其主張不能成立的結(jié)論。推進(jìn)責(zé)任，又稱提供證據(jù)的責(zé)任，當(dāng)事人對(duì)自己的主張并不必須證明其成立，而只須提供證據(jù)證明有成立的可能性，或者對(duì)對(duì)方的主張并不必須證明其不成立，而只須提供證據(jù)引起合理懷疑，證明其有不成立的可能性。如果對(duì)方無有力的證據(jù)予以反駁，無法合理地否定這種可能性時(shí)，則對(duì)方的主張不能成立。承擔(dān)說服責(zé)任的當(dāng)事人在不能證明自己的主張時(shí)，只能推定其主張不成立，所承擔(dān)的是敗訴的法律后果。承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任的當(dāng)事人在不能證明自己的主張時(shí)，只需承擔(dān)不能證明對(duì)方主張不成立的不利后果而不是敗訴的法律后果。行政訴訟起訴期限的舉證責(zé)任由被告負(fù)擔(dān)。《解釋》第二十七條第一款規(guī)定“證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外。”《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第四條第三款規(guī)定：“被告認(rèn)為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。”根據(jù)上述法條規(guī)定，行政訴訟起訴期限的舉證責(zé)任采取的是抗辨權(quán)發(fā)生說，人民法院不依職權(quán)主動(dòng)審查起訴期限。訴訟過程中被告如果認(rèn)為原告起訴超過法定起訴期限的，由被告提出抗辨，并舉證證明。被告不抗辨則推定起訴沒有超過起訴期限。被告舉證不能，則由被告承擔(dān)不利的法律。被告舉證完成，由原告承擔(dān)反證責(zé)任。
引注：
[1]、仇慎齊著，《行政訴訟起訴期限的舉證責(zé)任分配原則》，發(fā)表于2003年5月23日，《人民法院報(bào)》理論與實(shí)踐版。
[2]、最高人民法院行政審判庭編，《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社，P78.
[3]、同2，P80.
[4]、應(yīng)松年主編，《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年1月第2版，P135.
[5]、李國光主編，《最高人民法院<關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定>釋義與適用》，人民法院出版社，2002年9月第1版，P197.
一、舉證責(zé)任分配和舉證期限
第一條根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。
被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能在前款規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提出延期提供證據(jù)的書面申請(qǐng)。人民法院準(zhǔn)許延期提供的，被告應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)事由消除后十日內(nèi)提供證據(jù)。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。
第二條原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，被告可以在第一審程序中補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)。
第三條根據(jù)行政訴訟法第三十三條的規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。
第四條公民、法人或者其他組織向人民法院時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。
在被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：
（一）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；
（二）原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。
被告認(rèn)為原告超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。
第五條在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。
第六條原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對(duì)被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。
第七條原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請(qǐng)延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。
原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。
第八條人民法院向當(dāng)事人送達(dá)受理案件通知書或者應(yīng)訴通知書時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據(jù)的法律后果，并告知因正當(dāng)事由不能按期提供證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)提出延期提供證據(jù)的申請(qǐng)。
第九條根據(jù)行政訴訟法第三十四條第一款的規(guī)定，人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。
對(duì)當(dāng)事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)。
二、提供證據(jù)的要求
第十條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供書證的，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：
（一）提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對(duì)無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本；
（二）提供由有關(guān)部門保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的，應(yīng)當(dāng)注明出處，經(jīng)該部門核對(duì)無異后加蓋其印章；
（三）提供報(bào)表、圖紙、會(huì)計(jì)賬冊(cè)、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻(xiàn)等書證的，應(yīng)當(dāng)附有說明材料；
（四）被告提供的被訴具體行政行為所依據(jù)的詢問、陳述、談話類筆錄，應(yīng)當(dāng)有行政執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。
法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章對(duì)書證的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
第十一條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供物證的，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：
（一）提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對(duì)無誤的復(fù)制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)；
（二）原物為數(shù)量較多的種類物的，提供其中的一部分。
第十二條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：
（一）提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件；
（二）注明制作方法、制作時(shí)間、制作人和證明對(duì)象等；
（三）聲音資料應(yīng)當(dāng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。
第十三條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供證人證言的，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：
（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；
（二）有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；
（三）注明出具日期；
（四）附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。
第十四條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項(xiàng)的規(guī)定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程。
第十五條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定，被告向人民法院提供的現(xiàn)場筆錄，應(yīng)當(dāng)載明時(shí)間、地點(diǎn)和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名。當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。
法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
第十六條當(dāng)事人向人民法院提供的在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說明來源，經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。
當(dāng)事人提供的在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)具有按照有關(guān)規(guī)定辦理的證明手續(xù)。
第十七條當(dāng)事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應(yīng)當(dāng)附有由具有翻譯資質(zhì)的機(jī)構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準(zhǔn)確的中文譯本，由翻譯機(jī)構(gòu)蓋章或者翻譯人員簽名。
第十八條證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的，提供人應(yīng)當(dāng)作出明確標(biāo)注，并向法庭說明，法庭予以審查確認(rèn)。
第十九條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其提交的證據(jù)材料分類編號(hào)，對(duì)證據(jù)材料的來源、證明對(duì)象和內(nèi)容作簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。
第二十條人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)、頁數(shù)、件數(shù)、種類等以及收到的時(shí)間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。
第二十一條對(duì)于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。
三、調(diào)取和保全證據(jù)
第二十二條根據(jù)行政訴訟法第三十四條第二款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)：
（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定的；
（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的。
第二十三條原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料：
（一）由國家有關(guān)部門保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)材料；
（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的證據(jù)材料；
（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。
人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時(shí)未收集的證據(jù)。
第二十四條當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提交調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書。
調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)寫明下列內(nèi)容：
（一）證據(jù)持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況；
（二）擬調(diào)取證據(jù)的內(nèi)容；
（三）申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的原因及其要證明的案件事實(shí)。
第二十五條人民法院對(duì)當(dāng)事人調(diào)取證據(jù)的申請(qǐng)，經(jīng)審查符合調(diào)取證據(jù)條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)決定調(diào)取；不符合調(diào)取證據(jù)條件的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者其訴訟人送達(dá)通知書，說明不準(zhǔn)許調(diào)取的理由。當(dāng)事人及其訴訟人可以在收到通知書之日起三日內(nèi)向受理申請(qǐng)的人民法院書面申請(qǐng)復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起五日內(nèi)作出答復(fù)。
人民法院根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，經(jīng)調(diào)取未能取得相應(yīng)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人并說明原因。
第二十六條人民法院需要調(diào)取的證據(jù)在異地的，可以書面委托證據(jù)所在地人民法院調(diào)取。受托人民法院應(yīng)當(dāng)在收到委托書后，按照委托要求及時(shí)完成調(diào)取證據(jù)工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)告知委托的人民法院并說明原因。
第二十七條當(dāng)事人根據(jù)行政訴訟法第三十六條的規(guī)定向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據(jù)的名稱和地點(diǎn)、保全的內(nèi)容和范圍、申請(qǐng)保全的理由等事項(xiàng)。
當(dāng)事人申請(qǐng)保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。
法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。
第二十八條人民法院依照行政訴訟法第三十六條規(guī)定保全證據(jù)的，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作詢問筆錄等保全措施。
人民法院保全證據(jù)時(shí)，可以要求當(dāng)事人或者其訴訟人到場。
第二十九條原告或者第三人有證據(jù)或者有正當(dāng)理由表明被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的鑒定結(jié)論可能有錯(cuò)誤，在舉證期限內(nèi)書面申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
第三十條當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：
（一）鑒定部門或者鑒定人不具有相應(yīng)的鑒定資格的；
（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；
（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；
（四）經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。
對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方式解決。
第三十一條對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在舉證期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)、不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
第三十二條人民法院對(duì)委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：
（一）鑒定的內(nèi)容；
（二）鑒定時(shí)提交的相關(guān)材料；
（三）鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段；
（四）鑒定的過程；
（五）明確的鑒定結(jié)論；
（六）鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；
（七）鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。
前款內(nèi)容欠缺或者鑒定結(jié)論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。
第三十三條人民法院可以依當(dāng)事人申請(qǐng)或者依職權(quán)勘驗(yàn)現(xiàn)場。
勘驗(yàn)現(xiàn)場時(shí)，勘驗(yàn)人必須出示人民法院的證件，并邀請(qǐng)當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或者當(dāng)事人所在單位派人參加。當(dāng)事人或其成年親屬應(yīng)當(dāng)?shù)綀觯懿坏綀龅模挥绊懣彬?yàn)的進(jìn)行，但應(yīng)當(dāng)在勘驗(yàn)筆錄中說明情況。
第三十四條審判人員應(yīng)當(dāng)制作勘驗(yàn)筆錄，記載勘驗(yàn)的時(shí)間、地點(diǎn)、勘驗(yàn)人、在場人、勘驗(yàn)的經(jīng)過和結(jié)果，由勘驗(yàn)人、當(dāng)事人、在場人簽名。
勘驗(yàn)現(xiàn)場時(shí)繪制的現(xiàn)場圖，應(yīng)當(dāng)注明繪制的時(shí)間、方位、繪制人姓名和身份等內(nèi)容。
當(dāng)事人對(duì)勘驗(yàn)結(jié)論有異議的，可以在舉證期限內(nèi)申請(qǐng)重新勘驗(yàn)，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。
四、證據(jù)的對(duì)質(zhì)辨認(rèn)和核實(shí)
第三十五條證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證。未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。
當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
第三十六條經(jīng)合法傳喚，因被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，但當(dāng)事人在庭前交換證據(jù)中沒有爭議的證據(jù)除外。
第三十七條涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得在開庭時(shí)公開質(zhì)證。
第三十八條當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院調(diào)取的證據(jù)，由申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的當(dāng)事人在庭審中出示，并由當(dāng)事人質(zhì)證。
人民法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，由法庭出示，并可就調(diào)取該證據(jù)的情況進(jìn)行說明，聽取當(dāng)事人意見。
第三十九條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性，針對(duì)證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進(jìn)行質(zhì)證。
經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人及其人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗(yàn)人發(fā)問。
當(dāng)事人及其人相互發(fā)問，或者向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問時(shí)，發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式。
第四十條對(duì)書證、物證和視聽資料進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：
（一）出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法庭準(zhǔn)許可以出示復(fù)制件或者復(fù)制品；
（二）原件或者原物已不存在，可以出示證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物一致的其他證據(jù)。
視聽資料應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭播放或者顯示，并由當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。
第四十一條凡是知道案件事實(shí)的人，都有出庭作證的義務(wù)。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以提交書面證言：
（一）當(dāng)事人在行政程序或者庭前證據(jù)交換中對(duì)證人證言無異議的；
（二）證人因年邁體弱或者行動(dòng)不便無法出庭的；
（三）證人因路途遙遠(yuǎn)、交通不便無法出庭的；
（四）證人因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；
（五）證人因其他特殊原因確實(shí)無法出庭的。
第四十二條不能正確表達(dá)意志的人不能作證。
根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以就證人能否正確表達(dá)意志進(jìn)行審查或者交由有關(guān)部門鑒定。必要時(shí)，人民法院也可以依職權(quán)交由有關(guān)部門鑒定。
第四十三條當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院準(zhǔn)許證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前通知證人出庭作證。
當(dāng)事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準(zhǔn)許以及是否延期審理。
第四十四條有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證：
（一）對(duì)現(xiàn)場筆錄的合法性或者真實(shí)性有異議的；
（二）對(duì)扣押財(cái)產(chǎn)的品種或者數(shù)量有異議的；
（三）對(duì)檢驗(yàn)的物品取樣或者保管有異議的；
（四）對(duì)行政執(zhí)法人員的身份的合法性有異議的；
（五）需要出庭作證的其他情形。
第四十五條證人出庭作證時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示證明其身份的證件。法庭應(yīng)當(dāng)告知其誠實(shí)作證的法律義務(wù)和作偽證的法律責(zé)任。
出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時(shí)，其他證人不得在場，但組織證人對(duì)質(zhì)的除外。
第四十六條證人應(yīng)當(dāng)陳述其親歷的具體事實(shí)。證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、推測或者評(píng)論，不能作為定案的依據(jù)。
第四十七條當(dāng)事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。鑒定人因正當(dāng)事由不能出庭的，經(jīng)法庭準(zhǔn)許，可以不出庭，由當(dāng)事人對(duì)其書面鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證。
鑒定人不能出庭的正當(dāng)事由，參照本規(guī)定第四十一條的規(guī)定。
對(duì)于出庭接受詢問的鑒定人，法庭應(yīng)當(dāng)核實(shí)其身份、與當(dāng)事人及案件的關(guān)系，并告知鑒定人如實(shí)說明鑒定情況的法律義務(wù)和故意作虛假說明的法律責(zé)任。
第四十八條對(duì)被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請(qǐng)由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時(shí)，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對(duì)質(zhì)。
當(dāng)事人對(duì)出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識(shí)、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可以進(jìn)行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。
專業(yè)人員可以對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問。
第四十九條法庭在質(zhì)證過程中，對(duì)與案件沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，應(yīng)予排除并說明理由。
法庭在質(zhì)證過程中，準(zhǔn)許當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)的，對(duì)補(bǔ)充的證據(jù)仍應(yīng)進(jìn)行質(zhì)證。
法庭對(duì)經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，除確有必要外，一般不再進(jìn)行質(zhì)證。
第五十條在第二審程序中，對(duì)當(dāng)事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證；當(dāng)事人對(duì)第一審認(rèn)定的證據(jù)仍有爭議的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證。
第五十一條按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣瑢?duì)當(dāng)事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證；因原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不足而提起再審所涉及的主要證據(jù)，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證。
第五十二條本規(guī)定第五十條和第五十一條中的“新的證據(jù)”是指以下證據(jù)：
（一）在一審程序中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延期提供而未獲準(zhǔn)許的證據(jù)；
（二）當(dāng)事人在一審程序中依法申請(qǐng)調(diào)取而未獲準(zhǔn)許或者未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；
（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。
五、證據(jù)的審核認(rèn)定
第五十三條人民法院裁判行政案件，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)證明的案件事實(shí)為依據(jù)。
第五十四條法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)和無需質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行逐一審查和對(duì)全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實(shí)之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。
第五十五條法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：
（一）證據(jù)是否符合法定形式；
（二）證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；
（三）是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。
第五十六條法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實(shí)性：
（一）證據(jù)形成的原因；
（二）發(fā)現(xiàn)證據(jù)時(shí)的客觀環(huán)境；
（三）證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；
（四）提供證據(jù)的人或者證人與當(dāng)事人是否具有利害關(guān)系；
（五）影響證據(jù)真實(shí)性的其他因素。
第五十七條下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：
（一）嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料；
（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；
（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料；
（四）當(dāng)事人無正當(dāng)事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；
（五）在中華人民共和國領(lǐng)域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料；
（六）當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)的復(fù)制件或者復(fù)制品；
（七）被當(dāng)事人或者他人進(jìn)行技術(shù)處理而無法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料；
（八）不能正確表達(dá)意志的證人提供的證言；
（九）不具備合法性和真實(shí)性的其他證據(jù)材料。
第五十八條以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
第五十九條被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。
第六十條下列證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)：
（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)；
（二）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)；
（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)。
第六十一條復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。
第六十二條對(duì)被告在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：
（一）鑒定人不具備鑒定資格；
（二）鑒定程序嚴(yán)重違法；
（三）鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、不明確或者內(nèi)容不完整。
第六十三條證明同一事實(shí)的數(shù)個(gè)證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認(rèn)定：
（一）國家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；
（二）鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；
（三）原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；
（四）法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；
（五）法庭主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄；
（六）原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；
（七）其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言；
（八）出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；
（九）數(shù)個(gè)種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個(gè)孤立的證據(jù)。
第六十四條以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實(shí)性經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。
第六十五條在庭審中一方當(dāng)事人或者其人在權(quán)限范圍內(nèi)對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示認(rèn)可的，人民法院可以對(duì)該事實(shí)予以認(rèn)定。但有相反證據(jù)足以的除外。
第六十六條在行政賠償訴訟中，人民法院主持調(diào)解時(shí)當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。
第六十七條在不受外力影響的情況下，一方當(dāng)事人提供的證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人明確表示認(rèn)可的，可以認(rèn)定該證據(jù)的證明效力；對(duì)方當(dāng)事人予以否認(rèn)，但不能提供充分的證據(jù)進(jìn)行反駁的，可以綜合全案情況審查認(rèn)定該證據(jù)的證明效力。
第六十八條下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：
（一）眾所周知的事實(shí)；
（二）自然規(guī)律及定理；
（三）按照法律規(guī)定推定的事實(shí)；
（四）已經(jīng)依法證明的事實(shí)；
（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。
前款（一）、（三）、（四）、（五）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的除外。
第六十九條原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對(duì)原告有利，被告無正當(dāng)事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。
第七十條生效的人民法院裁判文書或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決文書確認(rèn)的事實(shí)，可以作為定案依據(jù)。但是如果發(fā)現(xiàn)裁判文書或者裁決文書認(rèn)定的事實(shí)有重大問題的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復(fù)訴訟。
第七十一條下列證據(jù)不能單獨(dú)作為定案依據(jù)：
（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言；
（二）與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言，或者與一方當(dāng)事人有不利關(guān)系的證人所作的對(duì)該當(dāng)事人不利的證言；
（三）應(yīng)當(dāng)出庭作證而無正當(dāng)理由不出庭作證的證人證言；
（四）難以識(shí)別是否經(jīng)過修改的視聽資料；
（五）無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)制件或者復(fù)制品；
（六）經(jīng)一方當(dāng)事人或者他人改動(dòng)，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料；
（七）其他不能單獨(dú)作為定案依據(jù)的證據(jù)材料。
第七十二條庭審中經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)，能夠當(dāng)庭認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭認(rèn)定；不能當(dāng)庭認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)在合議庭合議時(shí)認(rèn)定。
人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由。
第七十三條法庭發(fā)現(xiàn)當(dāng)庭認(rèn)定的證據(jù)有誤，可以按照下列方式糾正：
（一）庭審結(jié)束前發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行認(rèn)定；
（二）庭審結(jié)束后宣判前發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤的，在裁判文書中予以更正并說明理由，也可以再次開庭予以認(rèn)定；
（三）有新的證據(jù)材料可能已認(rèn)定的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)再次開庭予以認(rèn)定。
六、附則
第七十四條證人、鑒定人及其近親屬的人身和財(cái)產(chǎn)安全受法律保護(hù)。
人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)證人、鑒定人的住址和聯(lián)系方式予以保密。
第七十五條證人、鑒定人因出庭作證或者接受詢問而支出的合理費(fèi)用，由提供證人、鑒定人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。
第七十六條證人、鑒定人作偽證的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定追究其法律責(zé)任。
第七十七條訴訟參與人或者其他人有對(duì)審判人員或者證人、鑒定人、勘驗(yàn)人及其近親屬實(shí)施威脅、侮辱、毆打、騷擾或者打擊報(bào)復(fù)等妨礙行政訴訟行為的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)或者第（六）項(xiàng)的規(guī)定追究其法律責(zé)任。
第七十八條對(duì)應(yīng)當(dāng)協(xié)助調(diào)取證據(jù)的單位和個(gè)人，無正當(dāng)理由拒不履行協(xié)助義務(wù)的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（五）項(xiàng)的規(guī)定追究其法律責(zé)任。
第七十九條本院以前有關(guān)行政訴訟的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。
第八十條本規(guī)定自20**年10月1日起施行。20**年10月1日尚未審結(jié)的一審、二審和再審行政案件不適用本規(guī)定。
近年來，隨著人們生活水平的不斷提高，小轎車已經(jīng)與市民的距離越來越近了。而在一些汽車交易過程中，由于部分消費(fèi)者不懂法，輕信他人，違法交易，造成了經(jīng)濟(jì)上的損失。這不，家住河南省孟州市的殷某，就因購買二手轎車沒有嚴(yán)格依法辦事，沒想到10多萬元的購車款卻打了水漂。
歡歡喜喜購新車
37歲的殷某是個(gè)老司機(jī)，這幾年跑出租車摸著了門道，賺了一些錢。2001年春節(jié)剛過，他就尋思再買輛高級(jí)點(diǎn)的轎車掙大錢。同年2月，他的鄰居王某告訴他，其叔王景濤有一輛桑塔納牌2000型轎車想賣。買車心切的殷某隨即和王某相看了這輛車，看過之后，他十分滿意，該車的手續(xù)除了缺少購置費(fèi)手續(xù)以外，其他都正規(guī)齊全。王某對(duì)殷某說：“購置費(fèi)手續(xù)已經(jīng)辦好了，只要你要車，過兩天就給你送去。”同年2月26日，殷某把幾年的積蓄湊上，又從親戚朋友處借來一部分錢，湊夠了10.15萬元車款交給了鄰居王某，只等著購置費(fèi)手續(xù)一到，就辦理車輛過戶手續(xù)。
可殷某未曾想過，就是這輛車使他錢財(cái)兩空。
懵懵懂懂被扣車
同年3月11日，天氣格外好。殷某駕駛著剛買的車在孟州市區(qū)轉(zhuǎn)悠著招攬生意。這時(shí)一名交警攔住了他，殷某趕忙出示駕照和行車證。誰知，這位民警不知何故竟扣押了他的車。自己手續(xù)齊全，為何車還要被扣呢？殷某丈二和尚摸不著頭腦。事后，他才知道自己剛買的車原來是浙江省湖州市雙林財(cái)政所于2000年1月3日在該市長安賓館附近被盜的車。
自己剛買的新車轉(zhuǎn)眼間成了贓車，殷某又氣又急。沒過多久，失主單位委派人員就將該車認(rèn)領(lǐng)，殷某落了個(gè)車、錢兩空。情急之下他去找那位“熱心”鄰居王某，但卻是人去樓空、杳無音信，他頓時(shí)傻了眼。
酸酸澀澀吞苦果
無奈之下，殷某于同年9月19日以焦作市公安局違法為該被盜車頒發(fā)行車證，致使王景濤為盜竊的贓車取得合法手續(xù)，使其在購買該車后造成重大經(jīng)濟(jì)損失為由，向焦作市山陽區(qū)法院提起了行政訴訟，要求撤銷該車的行車證，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失10.15萬元。
高校擴(kuò)招以及教育大眾化給高等教育教學(xué)質(zhì)量帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，教學(xué)質(zhì)量是教育的生命線，提高教學(xué)質(zhì)量是高等學(xué)校永恒的主題。而教學(xué)方法的改革，是提高教學(xué)質(zhì)量的最重要的措施之一。就法學(xué)教育而言，科學(xué)的教學(xué)方法的運(yùn)用，對(duì)于提高教學(xué)效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，尤為重要。在法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)確定之后，教學(xué)方法自然就起著決定作用。所以，對(duì)法學(xué)本科教育的基礎(chǔ)課程行政法與行政訴訟法教學(xué)的發(fā)展模式進(jìn)行反思時(shí)，首先，我們必須對(duì)教學(xué)方法在行政法與行政訴訟法教學(xué)中的價(jià)值予以確定，理性看待行政法與行政訴訟法教學(xué)方法實(shí)施的現(xiàn)狀，最終探究出適合行政法與行政訴訟法自身特色的教學(xué)方法。
一、教學(xué)方法在行政法與行政訴訟法教學(xué)中的價(jià)值
方法，古代指量度方形的法則，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者謂之方，不中吾矩者謂之不方，是以方與不方，皆可得而知之。此其故何?則方法明也。”現(xiàn)指為達(dá)到某種目的而采取的途徑、步驟、手段等。教學(xué)方法是指為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的，完成教學(xué)任務(wù)，在教學(xué)過程中運(yùn)用的方式與手段的總稱，既包括教師教的方法，又包括學(xué)生在教師指導(dǎo)下的學(xué)習(xí)方法，是教師教的方法和學(xué)生學(xué)的方法在教學(xué)活動(dòng)中的融合以及有機(jī)統(tǒng)一，是教學(xué)活動(dòng)中師生雙方行為體系。根據(jù)建構(gòu)主義理論，知識(shí)不是通過教師傳授得到，而是學(xué)習(xí)者在一定的情境下，借助獲取知識(shí)的過程中其他人(包括教師和學(xué)習(xí)伙伴)的幫助，利用必要的學(xué)習(xí)資料，通過意義建構(gòu)的方式而獲得。
建構(gòu)主義是提倡教師指導(dǎo)下的以學(xué)習(xí)者為中心的學(xué)習(xí)。也就是說，按照建構(gòu)主義的理論，老師在這里不是傳統(tǒng)意義上的知識(shí)灌輸者，而是具有指導(dǎo)意義的幫助者，學(xué)生才是主動(dòng)的建構(gòu)者，并不是傳統(tǒng)意義上的被動(dòng)接受者。按照高等教育學(xué)的普遍解釋，教學(xué)方法是“在教學(xué)活動(dòng)中教師如何對(duì)學(xué)生施加影響，怎樣把列舉文化知識(shí)傳授給學(xué)生并培養(yǎng)學(xué)少分析能力、發(fā)展能力，形成一定道德品質(zhì)和素養(yǎng)的具體的手段。”[1]因此，對(duì)法學(xué)本科教育而言，科學(xué)的教學(xué)方法的運(yùn)用，對(duì)于提高教學(xué)效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，意義特別重大。
行政法與行政訴訟法是高校法學(xué)專業(yè)十四門核心課程中唯一一門集實(shí)體法與程序法于一體的專業(yè)課程，且其教學(xué)內(nèi)容、相關(guān)概念、涉及的法律規(guī)范都非常的多，且不存在一部統(tǒng)一的法典，因此，相對(duì)于其他基礎(chǔ)課程而言，其教與學(xué)的難度均比較大。在國外法學(xué)院教學(xué)中，這種教學(xué)的困難也是普遍存在的，甚至有教授認(rèn)為，“行政法始終是被認(rèn)為是最為煩悶的課程，而學(xué)生也是對(duì)這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。[2]這些由學(xué)科本身的因素導(dǎo)致的困難都是非常難以克服的。因此，經(jīng)驗(yàn)豐富的教師一般都寄希望于尋求良好的教學(xué)方法來破解其中教與學(xué)的困境。正確的教學(xué)方法不僅能夠使教師達(dá)到特定的教學(xué)目標(biāo)或完成預(yù)定的教學(xué)任務(wù)，而且可以促使學(xué)生有效地進(jìn)行學(xué)習(xí)并且能夠較好地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，引起學(xué)生的注意和興趣。
二、行政法與行政訴訟法教學(xué)方法實(shí)施現(xiàn)狀
(一)對(duì)于實(shí)踐教學(xué)的關(guān)注仍然不夠
雖然各個(gè)學(xué)校在教學(xué)計(jì)劃中都安排了一定比例的實(shí)踐教學(xué)，但是，這種重視程度只停留在表面，實(shí)踐教學(xué)與理論教學(xué)的比重嚴(yán)重失調(diào)。比如，根據(jù)筆者所在校的法學(xué)本科培養(yǎng)方案，行政法與行政訴訟法的課時(shí)只有51課時(shí)，而實(shí)踐教學(xué)也僅僅6課時(shí)，有些實(shí)踐環(huán)節(jié)如果認(rèn)真做，是需要花費(fèi)大量的精力與心血的，但給老師的課時(shí)量卻很少，嚴(yán)重影響了教師的工作積極性;另一方面，從教師的實(shí)際工作來說，對(duì)實(shí)踐教學(xué)的關(guān)注也是不夠的，沒有認(rèn)真研究不同實(shí)踐環(huán)節(jié)對(duì)學(xué)生能力培養(yǎng)的不同作用，經(jīng)常流于形式;從學(xué)生來說，參與實(shí)踐教學(xué)的熱情不高，很多實(shí)踐環(huán)節(jié)都沒有認(rèn)真去做，最后交一份報(bào)告了事。
(二)教學(xué)方法單一，使用隨意，教學(xué)效果不佳
就目前教學(xué)實(shí)踐而言，教師并沒有按照教學(xué)內(nèi)容的需要而選擇，整合各種教學(xué)模式，教學(xué)方法單一，要么只用“講授法”一堂課從頭講到尾;要么從頭問到尾;要么一律采取討論式教學(xué)，追求課堂氣氛的熱烈。單一的教學(xué)方式的使用，使得課堂缺乏一種凝聚力，不僅不能使學(xué)生提高學(xué)習(xí)興趣，反而費(fèi)時(shí)費(fèi)力甚至不能很好地完成教學(xué)任務(wù)。另外，在教學(xué)當(dāng)中，很多老師在使用教學(xué)方法的時(shí)候很隨意，并沒有考慮到主題或者教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，僅僅只是為了體現(xiàn)多種教學(xué)方法的使用，這樣表現(xiàn)出來的教學(xué)方法的選擇可能并不適合這個(gè)主題或者就是一個(gè)形式，根本無法達(dá)到很好的教學(xué)效果。
(三)學(xué)生主體地位不突出
美國著名教育家大衛(wèi)·愛爾坎德(David Elkind)教授曾通過大量的教改實(shí)踐提出：教學(xué)要以學(xué)生為主體，允許學(xué)生各抒己見，充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性，讓學(xué)習(xí)成為學(xué)生的內(nèi)在需要。傳統(tǒng)的被動(dòng)的填鴨式教學(xué)方式脫離了學(xué)生生活實(shí)際，已不能滿足現(xiàn)實(shí)的法學(xué)教學(xué)的要求。由于種種原團(tuán)，當(dāng)今法學(xué)教學(xué)仍以教師講授為主，教師仍然是課堂的主宰者，學(xué)生的主體地位被忽視，沒有積極參與到教學(xué)當(dāng)中，學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性無法發(fā)揮。
三、行政法與行政訴訟法教學(xué)方法改革的思路
(一)堅(jiān)持的原則
第一，教學(xué)方式多元化原則。應(yīng)該擯棄過去那種單一的教學(xué)方法，應(yīng)該說不論是哪一種教學(xué)法，都有其自身的優(yōu)、缺點(diǎn)。就比如講授法，有利于教師在有限的時(shí)間內(nèi)充分的闡述法律概念、法律規(guī)則，讓學(xué)生能夠收獲系統(tǒng)的知識(shí)，但是其屢遭詬病。其實(shí)質(zhì)問題不在于這種方法自身，而是具體的操作運(yùn)用是否恰當(dāng)。
第二，從實(shí)際出發(fā)原則。這個(gè)實(shí)際一方面是指任何新的教學(xué)方法的引進(jìn)和使用都不能脫離實(shí)際，要做好新的教學(xué)方法與傳統(tǒng)的教學(xué)方法之間的銜接，而不是將其“一棍子打死”。另一方面教學(xué)方法的改革應(yīng)當(dāng)圍繞教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容以及教學(xué)環(huán)節(jié)的設(shè)置等方面，使之為其服務(wù)。
(二)行政法與行政訴訟法教學(xué)方法的具體使用
第一，講授式教學(xué)法。作為傳統(tǒng)教學(xué)方法，講授式教學(xué)方法主要以概念的講解、理論的灌輸和法律條文的闡釋為主，雖然這種填鴨式教學(xué)方法有一定的弊端，但在法學(xué)本科教育中，需要通過講授使學(xué)生掌握一個(gè)完整的法律知識(shí)體系。為了克服其弊端，需要在授課過程中按照教學(xué)目的的需要結(jié)合其他的教學(xué)方法，來調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，豐富課堂教學(xué)，以取得更好的教學(xué)效果。
第二，討論式教學(xué)法。這種教學(xué)方法主要通過事先布置討論議題，讓學(xué)生組織材料，充分準(zhǔn)備，發(fā)表自己的看法、見解，授課教師對(duì)討論過程中出現(xiàn)的各種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行總結(jié)和點(diǎn)評(píng)，這種教學(xué)方法的作用主要是通過討論拓展學(xué)生的思維，提高學(xué)生分析、解決問題的能力。作為主持人的教師在討論中應(yīng)當(dāng)盡量地喚起學(xué)生興趣、激發(fā)學(xué)生積極參與、鼓勵(lì)他們發(fā)表自己的意見，進(jìn)而擴(kuò)展學(xué)生的思維。討論的形式可以多樣化，可以分組討論也可以全班一起討論，但是要注意控制整個(gè)過程，比如學(xué)生跑題了就要將之引導(dǎo)回主題，或者在討論中出現(xiàn)了爭議比較大的觀點(diǎn)，教師要適時(shí)介入進(jìn)行評(píng)析，對(duì)一些關(guān)鍵問題進(jìn)行提示和引導(dǎo)，對(duì)于某些偏激的觀點(diǎn)，教師要正確引導(dǎo)，幫助學(xué)生得出結(jié)論。
第三，案例教學(xué)法。法學(xué)(包括“行政法與行政訴訟法”)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的社會(huì)科學(xué)，它不僅以認(rèn)識(shí)法律為目的，更重要在于把法律運(yùn)用于實(shí)踐。[3]案例教學(xué)法最大的優(yōu)點(diǎn)就在于能夠活躍課堂氣氛，通過分析以及解決案例中所提出的問題，擴(kuò)展學(xué)生思維，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，使學(xué)生在分析生動(dòng)的案例過程中，輕松地掌握抽象的法學(xué)理論知識(shí)，并逐步提高學(xué)生的分析問題、解決問題的能力。案例教學(xué)法應(yīng)該是法學(xué)教育中讓學(xué)生接觸實(shí)踐的最有效的途徑。
第四，診所式教學(xué)法。“行政法與行政訴訟法”的教學(xué)目標(biāo)就是要求學(xué)生掌握現(xiàn)行行政法律制度的框架及行政救濟(jì)、司法救濟(jì)的程序，同時(shí)培養(yǎng)學(xué)生嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S能力，能夠運(yùn)用法律邏輯解決實(shí)際生活中的行政法律問題，培養(yǎng)在行政領(lǐng)域、司法領(lǐng)域的職業(yè)能力及幫助行政相對(duì)方進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的能力。而診所式教學(xué)最大的特點(diǎn)在于注重實(shí)踐教學(xué)，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)教學(xué)的不足。診所式教學(xué)的優(yōu)勢在于其借鑒了醫(yī)學(xué)院診所教育模式，通過讓學(xué)生辦理真實(shí)案件，參與案件的整個(gè)過程和細(xì)節(jié)的處理，親身體驗(yàn)律師的社會(huì)角色，培養(yǎng)學(xué)生解決問題的方法和技巧，提高法律實(shí)際運(yùn)用能力，增強(qiáng)他們的職業(yè)責(zé)任心和職業(yè)道德，加深對(duì)法律知識(shí)的理解。
