時間：2023-06-26 16:25:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處罰的制裁性，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條規定：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。工商行政管理部門依據《國務院無照經營查處取締辦法》責令無照經營者停止相關經營活動，是否應當按照上述規定履行聽證程序，理論界存有爭議，實踐中操作不一。筆者認為，工商行政管理部門責令無照經營者停止相關經營活動，并非行政處罰，無需履行聽證程序。
一、責令無照經營者停止相關經營活動，不具有行政處罰制裁性質
行政處罰作為一種行政行為，是制裁或懲戒性質的行政行為，制裁性是行政處罰最本質的特征。而行政處罰的制裁性具體表現為：剝奪或限制當事人已經依法取得的資格或權益，給當事人增加新的義務負擔。
《國務院無照經營查處取締辦法》規定，縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時，可以責令當事人停止相關經營活動。從表象上看責令涉嫌無照經營行為人停止相關經營活動，與責令停產停業的行政處罰在結果上是一致的，但本質卻大相徑庭。
工商管理部門作出的責令當事人停止相關經營活動的具體行政行為，對具備合法經營資格的經營者而言，在責令停產停業的行政處罰作出之前已經依法取得經營資格，只是因為違法經營才被有關行政主體責令停產停業。而予以暫時限制其經營資格是在一定期限內對其依法所享有權利的一種剝奪，其性質是對實施了違法行為的當事人的一種懲戒，顯系行政處罰行為，且屬依法應當履行聽證程序的行政處罰行為。
而對不具備合法經營資格的無照經營者而言，情況則不然。根據我國法律規定，公民、法人或者其他組織，未經核準登記無權開展經營活動，核準登記是對禁止的解除。未經核準登記擅自開展經營活動是一種違法行為，責令無照經營者停止經營，不是對其法定權利的剝奪或限制，而是責令其改正違法行為，履行其原本就應當履行的不得無照經營的義務。其目的就是要求當事人對造成的損害予以補救，使不法狀態恢復為合法狀態，恢復被違法行為破壞了的行政管理秩序。因此，責令當事人改正違法行為是實現行政補救性功能的具體手段，是行政機關依照職權要求違法當事人對不法狀態予以糾正的一種措施。行政處罰的制裁既然在本質上具有損害權益的性質，那么為促使違法者恢復守法狀態和糾正違法行為顯然不屬于行政處罰的范疇，亦無需履行聽證程序。
二、責令無照經營者停止相關經營活動，不具有行政處罰終局性質
行政處罰既是對違法行為人的懲罰，也是被處罰人因其違法行為而應當承擔的不利法律后果。就法律責任而言，違法行為人只對由其違法行為所造成的危害后果承擔相應的法律責任。因此，設定和適用行政懲罰都應當堅持 “一事不再罰”規則，即對當事人的同一違法行為只能給予一次行政處罰。而行政機關依照職權要求違法當事人對不法狀態予以糾正的多項措施則可以單獨適用、合并適用或變更適用，而且這些行政措施往往是行政處罰前置的、輔的行政行為。
《國務院無照經營查處取締辦法》第十四條規定，工商行政管理部門對于無照經營行為，除依法予以取締，沒收違法所得外，對尚不夠刑事處罰的，應當并處2萬元以下的罰款；無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。由此可見，工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時，責令停止相關經營活動，實施查封、扣押等，僅是一種輔的行政行為；對無照經營行為作出沒收違法所得并處以罰款，才是終局性的具體行政行為。屆時，如果罰款數額較大，則應當依照《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條之規定，履行聽證程序。
我國行政處罰的現狀是軟與濫兩者同時存在，立法指導思想應為既要加強處罰力度，又要保護公民合法權益。行政處罰的設定權是立法需要解決的關鍵問題之一，要以憲法確定的精神解決處罰的設定權；行政處罰立法要遵循幾個基本原則，核心是依法處罰原則和過罰相當原則；我國應該建立行政刑罰制度，這將是解決目前行政處罰存在問題的有效途徑；建立公正、合理的程序是立法需要解決的另一關鍵。
一、中國，行政處罰的大國
中國目前是世界上有數的行政處罰大國。行政處罰幾乎涉及行政管理各個領域，包括公安、交通、衛生、經濟、文教等；絕大部分行政機關都取得了實施行政處罰的權力；法律、法規、規章規定的行政處罰種類達數百種。以北京市為例，1991年北京市行政機關所實施的處罰達800多萬次，警告拘留違法行為人59．9萬人次，罰款9000多萬元。論文百事通全國每年的罰款數額更為可觀，達數十億元。行政處罰已成為我國行政機關實施行政管理，維護經濟秩序和社會秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市場經濟體制中正在也必將發揮越來越重要的作用。
行政處罰制度在中國的發展，實際上是近幾年的事。以前，行政法律法規已有相當數量，但規定行政處罰的卻很少。對違法行為的懲戒或處理，多采用行政處分或其它行政處理手段。這是很自然的。首先，在計劃經濟體制下，企事業單位是行政機關的一部分。它們之間是內部隸屬關系；其次，當時對法律的認識，也與現在有相當差距。那時依靠的是黨和政府的威望和號召，毋需以處罰、強制作為后盾。以后，特別是經濟體制改革的深入，企事業單位日益成為獨立的主體，私人也開始擁有相對獨立于社會、國家的經濟利益，政府就不能不越來越依靠以強制力為后盾的法律手段來管理經濟和社會。行政處罰應運而得以發展。從80年代、特別是80年代中期開始，大部分法律法規都有了有關行政處罰的規定。時至今日，幾乎凡是涉及公民權利義務的法律，無一不有著處罰的規定。
既要加強處罰力度，又要制止違法處罰。法律法規的這一變化，反映了實踐對法律責任制度的迫切需要。市場經濟帶來經濟的活躍與繁榮，也必然產生更多的社會矛盾。在市場經濟建立的初級階段，尤其是在兩種體制轉換過程中，相應的規范市場經濟秩序的規則還來不及建立，舊的許多規則又難以適用。在這種情況下，各種損害或破壞經濟和社會秩序，影響國家、社會公共利益和公民個人利益的違法現象也必然大量增加。執法者的注意力就很自然地轉向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政處罰。毋庸諱言，行政處罰大國源于行政違法現象的普遍存在。制止違法行為是我國行政處罰制度迅猛發展的巨大動因。新晨
但是，事物發展的另一方面，是行政處罰案件數量龐大，加上各種利益機制的驅動，在行政處罰領域也存在著比較嚴重的執法者的違法現象。因而使公民、法人或者其它組織的合法權益受到損害，也使國家、社會蒙受巨大損失。
違反行政法的行為的普遍性及嚴重性，要求加強行政處罰的力度；執法者違法行為的廣泛與嚴重，則要求加強對公民合法權益的保護。兩種現象同時存在，反映出社會的迫切需求：加強對我國國情和行政處罰制度的理論研究，早日制定一部適合中國情況的能同時解決上述兩方面問題的行政處罰法。
二、行政處罰的性質與設定權
國內對行政處罰的表述似大同小異，一般表述為：“行政處罰是國家特定行政機關依法懲戒違反行政法律規定的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇”。①A有些著作則在“違反行政法律規范”后加上進一步的限定：“尚未構成犯罪”②A。其共同點是：第一，強調實施行政處罰的主體是特定國家行政機關。有些再加上法律法規授權的組織。第二，強調被處罰的行為是違反行政法律規范的行為。第三，強調行政處罰屬于行政制裁范疇。第四，就被處罰的行為而言，有些強調了“尚未構成犯罪”，有些未予指明。但其實，有些作者對此并未予以深究，因而在不同的著作中，有時強調有時則忽略不計③A。現在看來，“尚未構成犯罪”關系重大，容后論述。
行政處罰的本質是權利義務問題
世界各國在行政處罰制度方面存在著很大差異，例如實施處罰的主體，有的國家就并非行政機關所專有，尤其是英美法系國家。但有一點是共同的。世界各國都認為行政處罰是對行政違法行為或者說違反行政義務所實施的行政制裁。是對違法行為人的一種懲罰。法律的核是權利與義務問題。行政處罰的本質，也就是合法地使違法人的權益受到損失。例如罰款，就是合法地使違法人的財產權受到損失。或者說，使違法人承擔一項新的義務，罰款就是使違法人承擔金錢給付的義務。由于后一義務是因違法人不履行法律規定的行政義務而引起的，因而可稱之為新的義務。
自產品召回制度被引入我國以來，無論是學界還是立法與執法實務界，對產品召回的功能與法律屬性均缺少基礎研究，導致產品召回在立法和執法中的偏差。只有明確產品召回所涉及的權利、義務、責任的基本屬性，才能準確把握召回在產品質量責任體系和政府質量監管體系中的功能、作用與地位。
(一)產品召回是企業基于民事義務而衍生的行政責任作為一種新的法律制度，產品召回是企業的法定義務還是法律責任?是民法上的義務還是行政法上的義務?是私法調整的范疇還是公法調整的范疇?違反義務者應承擔民事責任還是行政責任?這些問題是對產品召回制度進行準確定位的基本問題。對召回制度的法律屬性，王利明教授曾有精辟的論述，他認為“召回不是生產者的法律責任，而是一種法定義務”，“法律責任是行為人不履行義務而承擔的不利后果，這種后果體現了法律對行為人的否定性評價和制裁”［1］。企業主動或按主管部門的要求實施缺陷產品召回時，是企業在履行法律為其設定的普遍性義務，是一種有利于社會的正常商業行為，體現了企業對社會和消費者負責任的態度，不能理解為對企業作出了法律意義上的否定性評價、實施了法律制裁，由此可見，產品召回顯然是一種法定義務而非法律責任。至于這些義務與責任的歸屬，則兼具民事與行政的雙重屬性。產品召回義務主要是民事義務，責任卻主要是行政責任。產品召回義務因平等民事主體間的合同和交易行為而產生，是基于民事法律關系而產生的義務［2］。召回制度的作用對象是民法所規范和保護的對象，履行義務的手段如停止侵害、修理、更換、退貨等均是民法中的救濟手段，召回義務具有典型的民事義務的特征。除民事義務外，企業也承擔一定的質量信息收集、產品風險評估、召回計劃報批等行政義務，但這些義務只是召回民事義務的附加性義務，不能否定召回作為一種民事義務的實質。企業拒不履行產品召回義務應承擔的責任主要是行政責任。首先，從所保護利益的指向上看，民事責任立足于保護單個民事主體的利益，產品召回的主要目的是保護不特定多數人的利益和公共利益，已超越民事責任所保護的利益范疇。其二，責任啟動的方式不同。民事責任是一種消極的責任，當事人不主張就不會有人被追責。產品召回則由政府主動介入并要求企業實施，是一種積極的責任。第三，救濟的途徑不同。民事責任為事后救濟，主要通過訴訟實現。召回是一種預防性措施，對可能存在的風險預先予以消除，通過政府主動管理和執法來實現，與民法中的救濟途徑完全不同，可見，召回不是民事責任。當生產者不履行召回義務時，主管部門有權責令生產者召回，此時，民事義務轉換為行政義務，違反了行政義務必然要承擔相應的行政責任，這種行政責任主要是通過給予行政處罰來體現的。生產者承擔行政責任的同時，并不免除其應承擔的民事責任，對產品存在的缺陷，生產者仍應采取檢查、維修、退貨、換貨的違約責任方式進行缺陷消除，對未召回缺陷產品導致的損害承擔更嚴厲的侵權賠償責任①，因此，召回引發的責任是以行政責任為主的混合責任。上述情況表明，召回是基于生產者的民事義務而衍生的行政責任，正是這一有別于傳統產品責任制度的特質，使召回制度成為一種基于發揮市場機制作用的政府產品質量監管制度，成為同時彌補產品質量面臨的市場失靈和政府監管失靈的有效工具，成為建設以市場為導向的政府質量安全監管體制的重要手段。以下的討論，都是圍繞召回制度的這一特質進行的。
(二)產品召回已成為國際通行的政府產品質量監管模式美國的汽車產品質量監管已非常成熟，采用了所謂的“自愿認證，強制召回”監管模式［3］。這種模式有以下特點:一是市場準入的門檻低，沒有嚴格的許可條件及發證審查。企業自我聲明車輛符合聯邦標準等相應的汽車安全標準，政府僅進行形式認證就允許從事汽車生產。二是不以生產環節為監管重點。在正常情況下，政府主管部門不對生產者的生產過程進行日常監管，也不對未投入流通的產品進行抽樣檢驗。三是以召回為手段開展監管和執法。政府主管部門會對上市銷售的整車及零部件進行抽查，如果發現存在不符合認證標準的問題，或者在事故分析、消費者舉報中發現某類汽車可能存在缺陷，則通知或責令制造商對涉嫌的缺陷產品進行調查、評估、召回。四是以民事賠償為主要懲戒手段。美國已發展出嚴厲的民事賠償制度，在主管部門或法院的主持下，產品事故的責任人可能會支付超出實際損害數倍乃至上百倍的懲罰性賠償，以達到懲戒、制裁效果。雖然美國《國家交通及機動車安全法》也設置了“行政罰”和刑事處罰②，但只是針對企業違反產品召回義務以及召回的附加性義務而設置的，法律沒有授權政府主管部門對生產缺陷產品的企業直接作出行政處罰從而形成以自愿認證為準入條件，以產品召回為監管和執法手段，以民事賠償為制裁措施的汽車產品政府監管模式。從美國《消費品安全法》、歐盟《通用產品安全指令》等國外產品責任法的規定來看，除食品、藥品等少數特殊產品外，政府產品質量的監管執法模式大多如此。可見，產品召回是歐美發達國家最主要的政府產品質量監管方式，沒有作用、地位與之相近的其他監管和執法方式，這些國家不存在產品召回與行政處罰的沖突和矛盾。
(三)召回制度只能是我國產品質量監管制度的一個組成部分自改革開放以來，針對落后的產品質量狀況和經濟、技術基礎，我國逐步建立起了一套獨有的政府產品質量監管模式。有別于主要發達國家的做法，我國的產品質量監管、執法突出政府的主導作用，強調以生產環節為重點，對生產者實施全方位、全過程的嚴格監控，采取了一系列針對生產經營過程的直接干預措施，如日常監管巡查、定期或不定期產品質量監督抽查、要求企業建立和實施各種質量管理制度等;在食品等行業，甚至要求實現全產業鏈的無縫監管;對企業存在的各種產品質量問題，強調通過行政處罰實施嚴格制裁，達到維護經濟秩序和懲戒違法行為的目的。中西方兩種監管模式的優劣難定，但已經導致了產品召回在我國角色模糊、地位尷尬、作用有限等后果。在中外政府職能和產品質量監管模式存在根本性差異的條件下，如果只注重學習借鑒國外產品召回的具體做法，將產品召回制度與我國現行監管體系設計成兩套獨立并行的系統，會不斷產生沖突。在現行監管體系不可能推倒重建的情況下，必須將產品召回制度作為現行監管體系的一個組成部分來設計和構建，才能發揮產品召回制度潛在的重要作用。必須將召回制度融入現行監管體系的原因還在于，離開現有行政執法體系的支持，產品召回制度在我國很難順利實施。企業是否愿意實施召回是基于對召回成本與收益的判斷［4］，即是主動召回的損失大，還是不召回的損失大。①國外絕大多數召回均由企業主動提出、自愿實施，召回的產品數量大、品種多，召回使用頻繁，與各國完善的產品責任法律制度有很大的關系。例如，在美國，不主動履行缺陷汽車召回義務時，可能受到最高不超過1500萬美元罰款的“民事處罰”以及15年以下監禁的刑事處罰②，一旦引發事故，將招致大額民事賠償。面對巨大的違法成本，生產者愿意以更小的代價主動實施召回。我國沒有高效的民事、刑事處罰制度和司法體系，只能以行政處罰作為促使企業實施召回的強制性保障。③
二、產品召回與行政處罰的基本關系形態
召回制度在我國不能形成一種獨立的質量監管執法模式，只能作為現行質量監管體系的組成部分來發揮作用，這就使召回和行政處罰的關系顯得重要而復雜。對于已經和今后可能出現的兩者關系，可以歸納為:平行的關系、遞進的關系、交叉的關系、聚合的關系和補充的關系。
(一)平行的關系平行的關系是指缺陷產品只處于生產、銷售、消費三個環節中的某一個環節時，只單獨適用召回或者行政處罰進行處理，召回和行政處罰處于平行狀態。具體而言，有以下幾種情況:第一種情況:當產品已交付消費者，處于消費或使用狀態時，只適用召回進行處理，不應同時適用行政處罰。《汽車召回條例》等法規、規章中雖然沒有明文規定，但實際上已采納這一原則，這種安排有利于鼓勵企業實施主動召回。召回是為了防范和化解風險，以較小的社會總成本避免大規模的實際損害發生，相較于已有的民事救濟手段和行政執法手段更具優勢，法律制度應充分肯定和鼓勵。如果在企業主動召回缺陷產品后再作行政處罰，相當于對應作肯定的行為作出一個否定性的評價，這是自相矛盾的。《藥品召回管理辦法》對此有不同的規定④，“企業違法造成上市藥品存在安全隱患，依法應當給予行政處罰”，但“采取召回措施主動消除或減輕危害后果的，按《行政處罰法》從輕減輕處罰，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，即召回只是作為依法從輕、減輕、免除處罰的情節。《藥品召回管理辦法》的規定是不適當的，對主動召回只作了規則層面的判斷，沒有作價值層面的判斷。在召回制度實施得較好的國家，生產者主動實施召回后，一般都不再給予其他的制裁和處罰［5］。第二種情況:生產者生產的產品存在缺陷但尚未出廠銷售，只能適用行政處罰以追究生產者的責任。此時，沒有可供召回的產品，當然不可能進入召回程序，《產品質量法》、《食品安全法》等法律法規對此已有明確規定。第三種情況:用何種方式處置銷售者手中的缺陷產品較為復雜。根據《汽車召回條例》第3條的規定，“召回是汽車產品生產者對其已售出的汽車產品采取措施消除缺陷的活動”，在這一規定中，“生產者已售出的汽車產品”會讓人產生兩種理解，我們只能結合《產品質量法》對銷售者產品質量責任的規定以及國際通行做法來理解和適用。《產品質量法》已明確規定，對銷售者銷售影響安全、健康的不符合國家強制性標準的產品或者以次充好、以假充真、以不合格產品冒充合格產品的行為，應給予行政處罰。從國外的相關規定來看，《歐盟通用產品安全指令》設置了“召回”與“撤回”兩種處置程序⑤，召回針對已交付消費者的缺陷產品，撤回針對已上市銷售但尚未售出的產品，其第8條還規定主管部門有權“在需要進行各種安全性評估的時期內，檢查、控制或臨時禁止產品的供應、供貨或產品上架”等適當的措施，已相當于我國的行政執法行為。美國對已出廠未交付的缺陷汽車的處理，則是由制造商以出廠價格加上交通費和合理的賠償回購該車輛，即用“回購”的方式處理。無論是“撤回”還是“回購”，都沒有對銷售者手中的產品適用召回程序。我國對銷售者未售出的產品也應直接適用行政處罰程序，利用行政執法手段更能及時有效地控制風險、消除危害。
(二)遞進的關系召回與行政處罰的遞進關系，僅限于生產者拒不履行召回義務的情形。在生產者回而拒不主動召回、不完全召回時，政府主管部門應當責令企業實施召回;企業如果仍不實施召回，由主管部門依法給予行政處罰。《汽車召回條例》第24條就為汽車生產者拒不召回的行為設定了較重的行政處罰，對企業不履行警示、通知、公告、備案、報告等召回附加義務的行為，《汽車召回條例》也設定了相應的行政處罰。①此時，行政處罰依據其強制力和制裁性作為召回實施的最終保障手段，企業的責任隨召回義務的不履行程度而遞進。平行與遞進的關系是召回與行政處罰的基本關系形態，我國現有的召回立法是按照這兩種關系狀態來設定規則的。但這兩種關系不能涵蓋現實生活中召回與行政處罰關系的全部形態，對其他關系形態的遺漏，是我國召回立法不足和僵化的直接原因。
(三)交叉的關系缺陷產品同時存在于生產、銷售、消費等多個環節時，召回與行政處罰處于交叉的關系。對生產、銷售環節的缺陷產品應適用行政處罰，對交付消費者或用戶的缺陷產品應適用召回，這在理論上已比較明確，但實際實施過程中卻出現大量的問題。我國產品質量立法較為陳舊，沒有涉及召回這種新的監管執法方式;在召回的立法中，召回與行政處罰被設計成兩個絕對平行、相互獨立而封閉的體系(對拒不召回實施行政處罰除外)。立法上的相互割裂，加上部門的權力分割與利益的影響，導致召回與行政處罰無法根據實際需要交替適用、協同實施、互為支撐。一方面，在執法部門查處的生產、銷售假冒偽劣產品案件中，幾乎從未對已交付消費者、用戶的缺陷產品發出警示、啟動召回，消費者的利益沒有通過政府執法活動得到有效保護。另一方面，召回主管機構在實施汽車、玩具等產品召回時，很少安排或通報當地執法部門對生產、銷售環節的缺陷產品及時進行查處，違法企業沒有受到必要的處罰。召回與行政處罰缺少必要的交叉與銜接，影響了政府產品質量的執法力度，留下了較大的監管漏洞，使產品召回與行政處罰這兩種監管手段的作用不能充分發揮。立法機構和主管部門需要盡快厘清并處理好兩者的交叉關系，作出相應的明確規定，形成完整的產品質量責任體系和監管、執法體系。
(四)聚合的關系聚合的關系，是指在特定條件下，企業既應承擔拒不履行產品召回義務而產生的行政責任，又承擔因生產、銷售假冒偽劣產品而產生的行政責任，是一種特殊的責任競合。此時，生產者既存在拒不履行召回義務的違法行為，也存在生產、銷售假冒偽劣產品的違法行為，對這兩種行為設置的行政處罰構成要件、制裁目的全然不同，是兩個獨立的違法行為，應分別予以定性與處罰，不能相互替代或吸收。②企業因生產、銷售假冒偽劣產品而接受行政處罰時，主動對已售出的缺陷產品實施召回，被召回的產品是否應納入涉案的問題產品進行處罰?答案應該是否定的。不將已通過召回處理的產品作為涉案物品，有利于保護消費者的利益，有利于降低行政成本，有利于增加政府監管的合理性。筆者認為，不僅不應將已通過召回進行處理的產品納入處罰的范圍，如果召回達到了消除危害后果等效果，還應在決定行政處罰時，依照《行政處罰法》的規定，將召回的情況作為從輕、減輕的情節予以考慮。
(五)補充的關系補充的關系，存在于產品召回與行政處罰的方法、手段層面，是在分別實施召回與執法過程中手段與方法上的相互補充、借用。目前存在4個方面的補充關系:一是手段的互補。召回的程序規定過于簡單，缺陷調查偏重于技術調查，調查的強制性和時效性明顯不足，在企業不配合或者弄虛作假時，無法及時查明真實情況。如果此時啟動行政處罰程序，使用行政處罰案件調查的手段與方法，能夠更有效地查明缺陷的存在及其程度、范圍。二是規則的互補。對一些沒有具體規定的產品召回附加性義務，如風險警示義務、產品缺陷跟蹤義務、真實標注義務等，可以依據現有的產品質量法律規定來督促企業實施。三是證據的共用。召回程序與執法程序中形成的大多數證據可以共用，如檢驗報告、鑒定結論及調取的各種物證、書證，從而可以避免重復調查、檢驗。四是信息的共享。產品召回的相關信息和行政處罰的信息應當充分共享，最好能在同一信息平臺上運行。以上5種關系，可以比較全面地反映現階段產品召回與監管、執法體系的相互關系，從以上關系出發，我們可以更好地設計產品質量與召回的法律制度，更加有效地執行和實施這些制度。
三、缺陷產品召回制度之完善構想
(一)完善產品質量責任制度產品召回制度的作用大小，在很大程度上依賴于一個國家產品責任制度的完善程度。20世紀80年代的《工業產品質量責任條例》首次提出產品質量責任的概念，確立了我國獨有的產品責任制度，確立了責任人的民事責任、行政責任和刑事責任3種責任方式［6］。從形式上看，我國產品質量責任的責任形式最為齊全，責任體系最為完備，但由于實施中一直沒有處理好民事責任和行政責任的關系，其實際效果并不理想。國外的產品責任以民事責任為主，我國的產品質量責任以行政責任為主，民事責任被忽視甚至被排斥。民事責任是產品質量責任中的基礎性責任，以補償性為特點;行政責任和刑事責任是派生性責任，以懲戒性為特點。責任人理應先行承擔補償性責任，然后承擔懲戒性責任。如果越過補償性責任直接承擔懲戒性責任，生產者、銷售者沒有承擔全部的責任，消費者成為質量問題的凈受損者，政府部門在實質上承擔了部分企業責任，最終將導致產品質量責任無法落實。進入2000年以來，有關部門不斷加大對質量違法行為的行政處罰和刑事處罰力度，但仍然不能遏制質量問題頻發的態勢，政府部門仍然被指責為監管執法不力，這在很大程度上是由于責任配置的混亂造成的。產品召回的引入正好可以對民事責任的缺位加以彌補，更加符合我國公眾對政府轉變職能的期待。召回制度是政府用行政性手段，以公權為后盾督促企業履行民事義務、落實民事責任的一種新的產品質量監管執法模式，與傳統民事責任相比，變事后救濟為主動預防，可以顯著降低消費者個人和社會的維權成本;與傳統的行政執法相比，首先補償消費者的損失，促使生產者直接對消費者負責，通過消費者的積極維權加大對違法者的制裁力度。在企業成為真正的產品責任主體后，政府則退居中立的裁判者地位。因此，建立和運行產品召回制度，將對產品質量責任體系的完善發揮關鍵作用。
(二)完善召回的法律體系本文的重點不是召回法律體系的完善問題，這里只簡單提及。召回的法律體系應從5個方面予以完善:一是建立產品召回的通用程序。《特別規定》及《侵權責任法》等對產品召回作出了原則性規定①，但對于召回管轄的主體和層級、涉及的產品范圍未作限制性規定，很可能造成實施中的混亂。二是設立產品缺陷認定的通用標準。已有的缺陷認定標準本身就不統一，如《食品安全法》53條將缺陷食品定義為“不符合食品安全標準”的食品，以符合性為唯一標準;《汽車召回條例》則確立了符合性及“其他危及人身、財產安全的不合理危險”的二元標準。②應盡快明確缺陷認定的通用標準，特別是“其他不合理危險”的認定方法和技術規范。三是進一步明確主動召回和責令召回的相互關系。目前的召回立法對主動召回和責令召回相互轉換與銜接的規定比較生硬，啟動責令召回比較困難。四是改變單一的“召回管理”立法模式，立法重點不宜全部放在調整召回的管理關系上［2］358－62，在以后制定更高層級的法律規范時，應全面規范涉及召回的基本權利義務關系，全面設定相應的民事責任、行政責任和刑事責任。五是進行拓寬召回范圍的研究。我國不但存在嚴重的產品缺陷問題，也存在嚴重的質量欺詐問題，如偽造冒用廠名、廠址、質量標識、商標等。這些問題同樣大范圍地侵犯消費者權益，可否采用召回的方式加大對制假者的制裁力度，值得研究。
關鍵詞：審計處理 審計處罰 關系
審計機關如何正確理解《審計法》與《行政處罰法》關于“審計處理”和“審計處罰”的關系是審計理論與實踐的新課題。也就是說，怎樣科學準確地搞好“審計處理”與“審計處罰”，使我們審計機關在實際工作中不能忽視、不能回避而又必須加以解決的重要問題。為此，筆者僅就對“審計處理”與“審計處罰”的關系等方面問題的理解談幾點淺見。
概念比較
“審計處理”與“審計處罰”是審計機關對審計項目、審計結果所作出的相關聯的兩種處理形式，使審計機關依法行政的一種職權，而這種職權的形式是通過具有法律效用的“審計決定”而進行的。換句話說，“審計處理”與“審計處罰”是審計事項結束后，審計機關根據審定的審計報告，針對存在的違法違紀問題，依法作出的具有強制性的糾正或制裁手段。
《審計法》規定了審計機關具有五個方面職權：監督檢查權，采取行政強制措施權，通報或公布審計結果權，審計處理與處罰權以及建議糾正處理權。
由此可以看出，“審計處理”和“審計處罰”都是審計機關的職權。那么，究竟什么是“審計處理”和“審計處罰”呢？
《審計法》第四十四條規定：“對本級各部門和下級政府違反預算行為或其他違反國家規定的財政收支行為，審計機關……在法定職權范圍內，依照法律、行政法規的規定作出處理。”
《審計法》第四十五條規定：“對被審單位違反國家規定的財政收支行為，審計機關……在法定職權范圍內依照法律、行政法規的規定，責令限期繳納應當上繳的收入，限期退還違法所得，限期退還被侵占的國有資產，以及采取其他糾正措施，并可依法給予處罰。”
所謂“審計處理”就是審計機關對被審單位違反國家規定的財政收支或財務收支行為所采取的經濟性的糾正措施，它是審計機關強制行政相對人履行法律、法規規定義務和糾正違法行為的一種具體行政行為。
所謂“審計處罰”是審計機關對被審單位違反國家規定的財務收支行為及對有關負責人依法給予的行政性制裁手段。它是審計機關依法對違反法律法規及規章的行政相對人進行制裁的一種具體行政行為。
由此可見，二者概念具有明顯的區別。
內在關系分析
“審計處理”和“審計處罰”雖然都是審計機關對被審單位違法違紀行為所采取的強制性行政行為，但二者在許多方面存在聯系和區別，具體表現為：
從行政方式和目的看，方式、結果不同，目標一致。
“審計處理”的方式有以下幾種：
一是責令限期繳納應當上繳的財政收入；二是限期退還非法所得；三是限期退還被侵占的國有資產；四是責令沖轉或調整有關會計賬目；五是依法采取其他糾正措施。
“審計處罰”的形式有以下幾種：
一是警告；二是通報批評；三是罰款；四是沒收非法所得；五是依法采取其他糾正措施。
從以上“審計處理”和“審計處罰”的方式和目的看，其聯系及區別如下：
一是處理重在糾正違法違紀行為，使其恢復本來面目，依法辦事；而處罰是處理的繼續，即糾正后，再給予相應的制裁。
二是處理在實質上對被審計單位來講，沒有受到經濟上的損失；而處罰則是被審計單位在經濟上得到了應有的懲罰。
三是從最終目標看，處理糾正是被審計單位與其他執法者一樣平等合法競爭；而處罰是要體現違紀者與守法者之區別。
從其概念的屬性看，都是審計機關的依法行政行為。“審計處理”和“審計處罰”都是審計機關的職權，二者都是對行政相對人違反財經法規行為進行糾正制裁的一種具體行政行為，都具有強制性。其不同是處理只是糾正措施，處罰是繼續制裁手段。
從其存在形式看，而這既有單獨運用的狀況，也有同時存在的情形。
處理與處罰一般存在兩種情況：一是既處理又處罰；二是只處理不處罰。但無論哪一種情況，不能以處代罰，也不能以罰代處。
由此可見，“審計處理”和“審計處罰”的運用要視被審單位違紀問題性質、審計類別、違紀情節輕重或數額大小等情況而確定，二者既不能相互代替，也不能強行并舉，要運用恰當、準確。
作的法律程序，規范行政處罰自由裁量權行使的方式、步驟、
順序、時限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權作一探討。
一、自由裁量權的存在及負效應
何謂自由裁量權？各學者的解釋不盡一致。國外代表性的解釋是：“指行政官員和行政機關擁有的從可能的作為和不作為中做選擇的自由權。”有學者認為，“凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適應的方法的，是自由裁量的行政措施。”“我國的行政自由裁量權應該是行政主體在法定權限范圍內就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權力”等等。雖然解釋眾說紛紜，但筆者認為其基本涵義不外乎四點：一是法律對行政行為的條件、內容或者方式等沒有作出明確、具體、詳細的規定；二是行政行為不能超越法定的范圍，不能違背立法目的、法條本意和公共利益，并且應當公正合理；三是行政機關可以根據情勢、自己的評價和判斷，進行斟酌選擇，靈活掌握；四是自由裁量行政行為一般不發生違法問題，不能作為行政訴訟的原由，但如果顯失公正，仍須受司法審查。
面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，羅列窮
盡，作出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的
法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因時因地因事作出卓有成效的行政管理。
行政處罰自由裁量權與其它行政權一樣，在其運行過程中，不可避免地產生兩方面的作用。一方面是積極地推動作用，即行政處罰自由裁量權的運行起到了維護公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會需要，實現國家權能的作用；另一方面是對行政相對人的權益可能造成侵害，從而對行政法治構成威脅。其集中表現是濫用行政處罰自由裁量權，在實踐中具體表現形式為：不正確的目的。行政機關違背授權法的目的行使自由裁量權的違法。行政機關工作人員出于個人目的或小團體利益考慮，濫用行政處罰權；不相關的考慮。行政機關考慮不應考慮的因素或不考慮應該考慮的因素而行使自由裁量權的行為；違反客觀性（排除主觀性）。行政機關及其工作人員在行使自由裁量權權時參與了不正當的主觀因素；顯失公正。具體行政處罰對相對人的權利義務所發生的影響明顯不公平；違反法定程序。行政機關在行使自由裁量權作出處罰決定時，不按法定程序進行。
濫用行政處罰自由裁量權違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴重，危害性大。行政處罰自由裁量權的濫用，可能帶來的負面效應主要有：一是不利于社會秩序的穩定。因為行政主體濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復無常，不同情況相同對待，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導致社會秩序的不穩定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。歷史的經驗告訴我們：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”當前腐敗得不到有效遏制，在很大程度上與賦權的行政處罰自由裁量權有關。
《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”責令改正違法行為是指行政機關在查處違法行為過程中，針對當事人的違法情節作出的要求當事人停止違法行為、消除危害后果、恢復原狀的處理決定。目前，理論界與實務界對如何界定責令改正違法行為的法律屬性存在爭議。本文試結合城管行政執法對該問題作一探析，以期拋磚引玉。
一、責令改正違法行為的法律屬性分析目前城市行政管理相關法律法規涉及責令改正違法行為的規定可歸納為以下兩種形式：形式一，作為與行政處罰相并列的具體行政行為與行政處罰的具體種類相結合或獨立適用。例如《城市市容和環境衛生管理條例》第三十四條：“有下列行為之一者，城市人民政府市容環境衛生行政主管部門或者其委托的單位除責令其糾正違法行為、采取補救措施外，可以并處警告、罰款……”再如《城市道路管理條例》第三十九條：“違反本條例的規定，有下列行為之一的，由市政工程行政主管部門責令停止設計、施工，限期改正，可以并處3萬元以下的罰款；已經取得設計、施工資格證書，情節嚴重的，提請原發證機關吊銷設計、施工資格證書……”等等。形式二，作為對工程建設方面嚴重違法行為的一種獨立的處理決定。例如《中華人民共和國城市規劃法》第四十條：“在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定進行建設，嚴重影響城市規劃的，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施；筆者認為，第一種形式屬于行政命令。其立法依據是《行政處罰法》第二十三條之規定，行政機關在實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。此時，責令改正違法行為具有明顯的命令性和強制性，是一種決意行為，也不是物理行為且不具備懲戒性和制裁性。其目的基本上限于使違法行為人即時停止違法狀態。主要適用于不需處罰的輕微違法行為或者實施行政處罰時糾正當事人的違法行為，因此既不是行政處罰也不是行政強制措施，而是行政命令。第二種形式則屬于行政處罰的一個特別種類。其立法依據在于《行政處罰法》第八條第（七）項的規定，是法律、法規規定的其他行政處罰。這種形式的責令改正違法行為主要針對工程建設中的違法行為而作出的終局性的處理決定，其履行內容、履行后果和代價具有明顯的懲戒性。由于建設行為自身的不可逆性及推倒重建的巨大代價，對一個違法建筑而言，限期拆除與罰款保留（即補辦手續并處罰款）相比無疑更嚴厲的懲罰和制裁，可以說是一種“極刑”。因此，《中華人民共和國城市規劃法》第四十條將其作為對嚴重影響城市規劃的違法建設行為的制裁。而對影響城市規劃，尚可采取改正措施的，則只需責令限期改正（此處責令改正屬于行政命令包括：補辦手續和局部拆除），并處罰款。
二、責令改正違法行為的適用現狀及建議目前，在執法實踐過程中，由于各地城市管理行政執法機關對責令改正違法行為的法律版權所有屬性意見不一，因此，對其適用也不統一，主要有以下幾種：1.作出處罰所引用的實體法的具體罰則無責令改正內容的，有的行政機關在處罰依據一欄寫上《行政處罰法》第二十三條，并在處罰結果之前寫上責令改正字樣。如：根據《杭州市燃氣管理條例》第五十四條，《行政處罰法》第二十三條，責令當事人改正違法行為并作出以下處罰：罰款人民幣叁仟元。還有的行政機關分開羅列，如：根據《行政處罰法》第二十三條、《杭州市燃氣管理條例》第五十四條，處罰如下：1.責令當事人改正違法行為；2.罰款人民幣叁仟元。2.作出處罰決定所引用的實體法的具體罰則條款有責令改正內容的，在處罰依據一欄不再寫《行政處罰法》第二十三條，直接將責令改正命令與處罰決定的內容合并下達，并用序號羅列。如：根據《浙江省城市市容和環境衛生管理實施辦法》第三十七條第一款第（十一）項作出處罰如下：1.責令糾正違法行為；2.罰款人民幣貳佰元。3.另外還有一種情況就是，無論引用哪部法律法規，執法人員均不考慮責令改正命令的下達。即在處罰決定書中不下達責令改正命令，也不單獨下達《責令改正通知書》。筆者認為以上操作方式均不妥，首先，以上例子中責令改正違法行為均不是行政處罰因而不應該寫在處罰內容中，其次，在作出行政處罰時無須適用程序法的規定，因此在處罰決定書中引用《行政處罰法》作為處罰的依據不妥。第三，責令改正違法行為的法律屬性應區別對待，其適用更應根據實際情況靈活處理。在操作過程中應注意以下問題：1.各行政機關對查實的違法行為，需立即責令當事人改正違法行為的，應使用責令改正通知書的形式將改正的方式及須達到的要求加以說明，但對情節輕微的違法行為，可當場責令當事人改正違法行為，并在現場檢查筆錄、詢問筆錄中注明改正要求。2.法律法規規定責令當事人限期改正或者需要調查取證后責令當事人限期改正的，可以在行政處罰決定書中一并注明，應與具體的罰種區別開來，無論所引用的實體法是否有責令改正字樣，都無需寫出《行政處罰法》第二十三條的字樣。如：根據《浙江省城市市容和環境衛生管理實施辦法》第三十七條，第一款第（十一）項，責令改正違法行為并處罰如下：罰款人民幣貳佰元。不能寫成：“處罰如下：1.責令改正違法行為；2.罰款人民幣貳佰元。”3.法律法規規定以不履行改正行為作為處罰條件的，行政機關應單獨簽發責令改正違法行為通知書并依法送達當事人。4.責令改正違法行為的命令發出后，行政機關執法人員應加強后續監管，包括對改正過程的監督和改正結果的檢查和取證。同時可采取暫扣違法物品或先行登記保存證據等行政強制措施加以保障。5.如果當事人在行政機關作出行政處罰決定之前按要求改正了違法行為，則應有相關的證據材料記錄和反映。
比如：改正后的照片或者現場檢查筆錄。如當事人拒不改正違法行為，行政機關可將其作為作出具體處罰的情節加以考慮并在行政處罰決定書中注明，如有需要可在決定書中再次責令當事人改正違法行為。6.如果責令改正違法行為與行政處罰決定合并在一個執法文書中下達，則執行時應將當事人改正違法行為作為結案的條件之一，而不僅僅是處罰內容的執行。7.對于責令改正違法行為本身就是行政處罰內容的，在處罰決定書中不再重復書寫。
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
一、法律責任應以《檔案法》的條文為據
所謂的法律責任，是指違反有關法律的規定而應承擔的責任；作為《檔案法》中的法律責任，則應該是對違反《檔案法》中的有關規定所適用的處罰，目的是保證《檔案法》的貫徹與執行。因而，應受處罰的行為也應該和《檔案法》中的相關條文相吻合。但在《檔案法》“法律責任”一章所列出的各種行為中，有些并沒有在《檔案法》中明確禁止，嚴格地講，即處罰無據。
在《檔案法》九項應負法律責任的行為中，明確援引《檔案法》條文只有兩項，大體可以在《檔案法》條文中找到明確依據的也有兩三項，而其余的違法行為很難在《檔案法》中找到相應的規定，如在第24條第二、三項中所列舉的擅自提供、抄錄、涂改、偽造檔案的行為，在《檔案法》中均沒有相對應的禁止條款，將這類行為列入《檔案法》的“法律責任”一章沒有依據。
這里需要明確的是：《檔案法》中的“法律責任”并不是對所有與檔案事務相關的違紀、違法行為的處罰辦法，因為這不是《檔案法》所能夠承載的內容。另一方面，也并不是只有《檔案法》才能保護檔案，實際上國家其他的法律也在維護檔案的管理秩序和安全。像“搶奪、竊取國家所有的檔案”的行為，就是《刑法》的條款，并沒有列入《檔案法》之內。前文所述的擅自提供、抄錄、涂改、偽造檔案的行為，其實也能夠依據《刑法》等相關法律予以處置，并不一定要《檔案法》予以特別關注。如擅自提供檔案的行為，如果這一行為不涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私，基本上屬于違紀行為，與法律責任無關。如果擅自提供的檔案中涉及國家或商業秘密等，根據不同的情節，構成《刑法》中的“濫用職權罪”，或“故意、過失泄露國家秘密罪”，或“國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪”，或“侵犯商業秘密罪”，可以追究刑事責任。將所有涉及檔案事務的違法違紀行為全部列入“法律責任”一章，既不可能，也沒有必要。
退一步講，即便是在檔案管理活動中存在著其他所有法律都不適用的常見并且特殊的違法現象，也應該在《檔案法》的相關條文中先明確禁止，然后才能規定相應的法律責任。
二、行政處分不是法律責任
《檔案法》“法律責任”一章，共列出七種處罰辦法，其中，雖然也少量使用了行政處罰的手段，如警告、罰款、沒收違法所得等，但這些手段的適用范圍受到了嚴格的限制，只適用于某些特定的行為和特定的情況。在七種處罰辦法中占主導地位并廣泛適用的是“依法給予行政處分”。但這并不是合理的處罰手段。對違反《檔案法》的行為不能“依法給予行政處分”，而只能給予行政處罰。
行政處罰是國家機關對違反行政管理秩序的行為給予的制裁，按照《行政處罰法》的規定，處罰的種類主要有罰款、沒收非法財物、暫扣和吊銷執照、行政拘留等七種。而行政處分則是國家機關對內部違法違紀的公務人員實施的一種懲戒措施，其所依據的是調整行政內部關系的法律，如《公務員法》等。
《檔案法》不是調整行政內部關系的法律，其所規范的是國家檔案管理事務中的管理人(行政主體)與被管理人(行政相對人)之間的關系，屬于調整行政管理關系的法律。行政主體處罰違法的行政相對人是維護行政管理秩序行為，也不是行政機關內部的事務，以行政處分制裁行政相對人顯然和相關法律規定相悖。
“行政處分”嚴格地講，不是法律責任，而是紀律責任。《公務員法》第55條明確表述：“公務員因違法違紀應當承擔紀律責任的，依照本法給予處分”。法律和紀律是兩個性質完全不同的規范。紀律是國家機關和社會組織的內部規范，單純的違紀行為一般只會對國家機關、社會組織的利益和聲譽造成危害，即使同時對社會造成了危害，也往往由國家機關和社會組織承擔責任。而法律則是社會規范，違法行為直接危害的是社會秩序。違反上述兩種不同規范有不同的制裁方法，違反國家機關紀律規范的制裁手段是行政處分，這一手段對國家機關之外的社會人員無效，給予一個自由職業者以行政撤職處分顯然沒有任何意義。對違反《檔案法》等法律所明確的社會規范、但尚未構成犯罪的行為，只能給予行政處罰，這一制裁手段對社會所有組織和人員都具法律效力。以行政處分替代行政處罰，實際上是使違法人員逃避了法律制裁。
另外，在“法律責任”一章還有“責令賠償損失”的處罰手段，“賠償損失”嚴格講是民事責任，也不是行政處罰。行政主體“責令賠償損失”，行使的不是行政處罰權，而是行政命令權，從法理上講國家行政機關無權通過行政命令的手段剝奪公民物權。“賠償損失”只能由法院決定，行政機關無權裁決，也無權責令。
綜上所述，對違反《檔案法》行為的制裁，只適用《行政處罰法》中所規定的處罰種類。除此之外，如行政處分、責令賠償損失等手段嚴格來講都是非法的。
三、法律責任應該明確承擔責任的主體
承擔《檔案法》中法律責任的主體，是國家檔案管理事務中違法的行政相對人。行政相對人有兩種，一是法人，即國家機關和社會組織；二是自然人，即公民個人。在何種情況下應該由法人或者由自然人承擔法律責任，是一個比較復雜的問題。《檔案法》中規定除了“擅自出賣檔案或者轉讓檔案的”；“倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人的”兩種違法行為是由“企事業組織或者個人”承擔法律責任之外，其余各項違法行為都是由“直接負責的主管人員或者其他直接責任人員”，也就是公民個人承擔法律責任。這里顯然有商榷的余地。
在檔案管理事務中，公民個人在履行職務活動中的違法行為，除本人應承擔紀律責任甚至刑事責任之外，賦予其職權的國家機關和社會組織也應該承擔行政責任。在《檔案法》中所認定的違法行為：“不按規定歸檔或者不按期移交檔案的”，或者“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施的”，或者“檔案工作人員玩忽職守，造成檔案損失的”，可能有多種原因，并不一定完全是檔案工作人員的責任，但都是國家機關和社會組織在管理上的失職，是國家機關、社會組織自身未能認真履行《檔案法》所規定的義務所致。因此，首先應該承擔法律責任的是國家機關和社會組織本身，而不是這些組織“直接負責的主管人員或者其他直接責任人員”。在上述組織承擔法律責任之后，是否追究、追究何人的紀律或刑事責任，則不是《檔案法》所應該關注的重點。
行政處罰是國家特定行政機關依法懲戒違反行政管理秩序的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇。行政處罰作為一種法律制裁，是對違反行政管理法規的行政相對人的一種懲戒、教育手段。目的是使相對人今后不再重犯同一違法行為。
因為行政處罰本身所具有的強制力、直接影響相對人權利義務、對相對人的聲譽、財產、行為甚至人身自由產生不利后果的特點，使得行政處罰必須嚴格依法設定、執行、監督與救濟，并遵守法定的行政處罰原則與適用原則。筆者在本文中想予以討論的，就是行政處罰適用中的“一事不再罰”原則在理論與實踐中的幾個問題。
“一事不再罰”是行政法學界對行政處罰適用原則之一的一個概括性表述，其具體內涵、定義依我國《行政處罰法》第二十四條為“對違法當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規定主要是為了防止處罰機關濫用職權對相對人同一違法行為以同一事實理由處以幾次行政處罰，以獲得不當利益，同時也是為了保障處于被管理地位的相對人法定的合法權益不受違法的行政侵犯，使一定的違反行政管理法律法規的行為與一定的法律責任相互確定掛鉤，進而體現法律制度與行政管理的可預見性與穩定性價值。
在行政管理法律關系中，處于管理地位的行政主體擁有以國家名義出現的行政管理權，具先定力、執行力與強制力。尤其是隨著現代市場經濟的發展，國家行政日益深入到國民生活的各個領域，對行政權這一管理優益權規范的必要性日益為人們所認識并逐漸突出。而在行政管理法律關系中的相對人一方，由于與行政主體的地位的不對等性，其合法權益在國家公權力的沖突中便顯得尤為渺小。行政相對人即使是違反了一定的行政管理法規，受到一定的行政處罰，其作為一般公民的另一身份屬性的合法權益的保障與事后救濟與保障是現代行政的價值理念之一。“一事不再罰”原則的背后所體現的，就是這種法理價值理念的追求。將其通俗化來表述，便是犯錯一次就只能、只需承擔一次行政處罰，且這種處罰必須是先有的、法定的。
“一事不再罰”原則在我國理論研究與立法實踐中尚有未得以充分明晰之處，導致了行政管理實踐中的一些混亂、相悖狀態。以下筆者試述之：
一、《行政處罰法》對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個機關都有管轄權的違反行政管理法律法規的行為該由哪個行政機關進行處罰沒有明確的規定。例如有的規章法規規定對某一違法行為，可以由幾個機關去處理，與此同時，無論是出于現實還是法理都不允許相對人對處罰的主體進行選擇。因此，由于部門利益、權責劃分不清，機關間協調不盡充分等原因，在實踐中產生了由不同行政機關分別進行一次行政處罰而在事實上產生“一事多次罰”的形式上合乎法律原則但卻悖離原則的內在價值要求的合法、矛盾現象。筆者暫稱為行政處罰主體的競合。這無疑是不符合行政統一性、行政法治、行政管理價值的追求的。
二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對適用法規時的沖突沒有提供合適的沖突適用規則。隨著行政法制的發展與法律法規的制定與對社會關系調整、保障的日益細化，一個違反行政管理法規的行為可能會導致侵犯了不同社會利益客體的后果，這時就可能會出現保護不同利益客體的特別法都對該行為競相適用，而同時產生幾個不同的法律責任、法律后果的現象。筆者稱之為法律法規適用的競合。而此時如果對相對人依據不同的法律法規做出幾個不同的處罰決定，就明顯違反“一個行為，不得兩次以上處罰（此處亦可表現為幾份處罰，但處罰之間肯定會出現時間上的先后、客觀上的表現也是次序不同）”的原則。而如果只做出一項處罰決定，往往會面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執法實踐上的難題。
三、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對都有處罰權、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。筆者認為這是行政處罰主體競合的另一種特殊表現形式。由于市場經濟的發達，物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國范圍內甚至世界范圍內的出現，一個違法行為在一地已被一個行政主體處罰后，是否還應承擔另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由、依據而做出的行政處罰決定呢？例如司機王某運送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部門認定車輛超載并處以罰金。后途經B省又被當地路政管理部門以超載為由處以罰金。最后進入C省境內再次受到C省路政管理部門的相同理由依據的第三次處罰。王某若以《行政處罰法》中的“一事不再罰”原則抗辯之，達到的答辯可能是“他主體的處罰并不代表本主體的處罰。本主體只要不對你進行第二次處罰便不違犯該原則。”確實，我國《憲法》與《行政組織法》都授權有關行政部門與行政主體資格與相應的處罰權限。他們均以行政主體身份進行行政規制、行政管理。其主體資格是法定的。以“一主體沒有實施兩次處罰，他主體并不代表本主體”的理由進行抗辯似乎有其邏輯、法理的合法性與合理性。這種現象在現實行政管理處罰中廣泛的存在。“一事不再罰”原則對此似乎顯得無能為力。我們先且不論該抗辯理由是否成立，但單憑“一事不再罰”似乎無法判定其違法性與無效性。
出現這三種現象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技術不夠成熟、行政理論研究還不夠細致等客觀因素，也有爭奪部門利益方面的主觀因素，筆者在此試結合法理學、憲法學與行政法學的一般理論、原則提出解決辦法。
一、對于前述第一項“一事不再罰”原則缺乏處罰主體法定唯一性的缺漏，首先應該在立法上引起重視，進而規范立法行為，減少不必要的“一權多授”、“多部門授權”，從而在立法設計上防止、杜絕此種不符合立法科學的缺陷。而在立法完全解決這個問題之前，可以依照以下三個原則來解決。
1、專職部門優于一般職能部門進行管理、處罰的原則。這是考慮到現代行政的復雜性、專門性、技術性特點。由專門的職能部門管理、處罰更有利于行為性質的認定、違法行為后果的確認與處罰幅度的統一性與科學性。
2、層級低的部門優于層級高的部門進行管理、處罰的原則。這是考慮到基層行政管理部門的分布面較廣，更有利于及時發現、處理違反行政法律法規的行為，也便利于當事人依事后救濟程序提起行政復議、行政訴訟的管轄、處理與裁判。
3、通過行政程序法的規定，將法律法規中所有出現幾個行政處罰主體競合的情形都整理規范歸結到由法律法規中規定的幾個機關組成的聯合執法機構以共同名義做出處罰決定。此方法可以作為上述兩個原則的補充。適用解決幾個專門職能部門之間、幾個一般職能部門之間、幾個同級行政機關之間的管理權確定的問題。但這一方法存在的缺陷是現實中較難操作，要將法律法規中所有出現此種沖突的情形一一整理規范、再由法律規定授權聯合執法機構處理，實踐中將會導致增加立法整理的工作負擔與行政人員編制膨脹等弊端，所以只僅僅應局限作為上述1、2兩個原則的補充。
行政法學界有學者提出可以通過重新定義“一事不再罰”原則來解決這個問題，其提出的定義為：“不得以同一事實和理由對同一違法行為罰兩次或兩次以上”，但筆者認為這種表述在處罰主體的唯一性確定上還存有欠缺。而容易被默認理解為“同一行政主體不得以同一事實和理由對同一違法行為出罰兩次或兩次以上”，而“由不同行政主體‘依法’同時以同一事實和理由對同一違法行為的處罰”則是符合“一事不再罰”的形式合法、實質不合法現象，這就成了規避這一原則的“合法”情形。因此筆者認為此種表述也不是十分嚴密的。
二、對于前述第二項“一事不再罰”原則對適用法律法規過程中的法律法規適用競合沖突未能提供合適的沖突規則的問題。在行政執法實踐中，“之所以會有兩個以上法規、規章對同一行為從不同角度規定處罰，這是立法者從不同角度考慮問題的結果。并不是這一行為變成兩個或兩個以上的行為。如果一個行為可按不同法規、規章規定處罰兩次以上，隨著我國法規、規章的日益增加、規定日益細密，這一行為被處罰的次數將不斷增加，其后果不堪設想(引用1)。” 這種幾個法律法規對同一違法行為進行規制的情形似乎已超出“一事不再罰”的要求，但行政處罰所體現的是行政相對人在違反了行政管理法規后所應依法承擔對己不利的法律責任，是一種對國家的責任、義務。這不同于有的刑事犯罪中還需負擔民事方面的賠償責任。既然只是一種責任形式，那就必須只能承擔一種責任后果。如果按照某些學者的意見認為可以同時處以幾個不同的行政處罰，這無疑就給相對人設定了過重的不合理的法律責任負擔；與此同時，法律的行為規范指引性與責任后果的唯一確定性將被犧牲，穩定性的存亡也會取決于執法主體的意念之間。這就明顯是有悖于行政法治的行為規范、可預見性、穩定性等基本價值要求的。所以這個法律法規適用競合的問題必須引起足夠的重視并加以解決。在此，筆者試給出幾個沖突規則：
1、特別法優于普通法（一般法）的原則。這是法理學中的一項基本原則，采用這一原則的原因與意義筆者在此不加累述。
2、新法優于舊法的原則。這是因為行政管理面對的是日新月異的社會現實，新法往往更能體現立法者對現實生活、社會現象的把握、定性、調整的立法意圖與對社會關系的調整理念。從而實現行政管理與時俱進的科學性與積極性，也有利于相對人對處罰理由、處罰依據、處罰方式與責任形式的接受與認識，避免出現使用過時的法律法規進行處罰而導致相對人的逆反心理，導致降低行政效率與增加行政成本負擔。
3、對相對人處罰程度較輕的形式優于對相對人處罰程度較重的形式的原則。這是因為行政處罰只是實現一定行政管理目的的具有教育、懲戒兩重性的手段，處罰不是目的，令相對人承擔不利的法律后果也不是目的。站在受處罰的相對人的角度而言，受到行政處罰本身在精神上已是一種不利的后果，責任形式、法律后果的輕重、制裁幅度的大小往往會影響、關系到相對人的認識程度、重視程度與接受程度。所以，刻意地加重行政相對人的行政處罰負擔并不見得是絕對必要的。而站在行政處罰主體的角度而言，對相對人有意識、有選擇地適用制裁后果較輕的行政處罰形式，將無疑更能體現行政執法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧，將會更容易實現管理者與被管理者的管理--反饋與意見的傳達與接受，有利于相對人對行政處罰行為的接受與理解，從而有助行政管理的順暢運行與整體行政效率的提高。
4、絕對禁止同時對一行為適用多法、多種處罰的原則。同時適用多法、給予多種行政處罰的不利后果、于法于理的不成立前面已有論述。必須在行政處罰制度中強調這一原則，以免因為行政主體故意或過失導致此種情形的出現。
值得在此提出的是，在適用上述三項沖突規則對相對人進行處罰后，行政主體應有義務對相對人進行告知教育，使相對人了解自己的行為對社會關系造成的多種危害與在法律上的多種不利后果。從而在今后的行為中能提起應有的注意，不致再違反他法而再受他種處罰。
三、對于《行政處罰法》的“一事不再罰”的原則對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引該如何處理。
筆者認為在此之前還有個法理問題需要明晰。舉上述王某運輸西瓜的案例。對其進行處罰的A、B、C三省路政管理部門都是合法、有權的、互無隸屬關系的三個獨立行政主體。他們三者的處罰行為似乎不違反“一事不再罰”原則，因為他們均以自己的主體名義做出了“合法”的“一次”處罰，雖然理由依據是一樣的。然而這樣真的不違反“一事不再罰”原則嗎？筆者認為答案無疑是否定的。因為三個互不隸屬的不同行政主體他們行政權均是來自于國家的授權，也就是說他們的權力均源屬于一個根本的主體--國家，而他們都只是國家設立在不同地區進行行政管理的代表機構。因此，這三個形似獨立的主體其實質是一體的。轉貼于
從法制的角度來考察，他們適用的是相同的法律法規，而正是這套法律法規的原則要求他們“一事不再罰”。也就是說，相對人如果因違法行為被適用這套法律法規承擔了行政處罰不利后果，他們從法制統一的要求出發均應予以確認與保護，而不能無視其他行政主體據此做出的處罰決定而冒違反“一事不再罰”之大不韙再次進行處罰。這種行為本身就是違法與背離行政法制統一性要求的。
從相對人的角度來考察，行政機關依法適用法律法規對相對人的違法行為進行處罰是有絕對義務接受的，因為這種處罰是一種國家行為，反映的是國家對公共秩序的一種要求與調整，是國家行政管理的需要與體現，是由處罰機關代表國家意志做出的規制性的國家行為。而如果允許相同職能的不同行政主體對同一行為進行多次處罰，就會使相對人產生“究竟哪一個處罰機關才代表國家？是不是一個處罰機關代表一個‘國家’？各個處罰機關是否各自代表‘各自’的‘國家’？”的疑問。從某種意義上講，這種疑問是對國家主權（對外最高代表權、對內最高統治權）、行政權統一的疑問，其政治危害性是顯而易見的。會造成相對人對國家概念的理解、國家權力的行使、國家代表的唯一性等問題的認識混亂，甚至會讓相對人產生國家主權對內表現形式之一的統一行政權被行政執法機關故意割裂的認識，這對國家主權的統一、行政法制的統一、行政法制建設的破壞性無疑是致命的。
行政實踐中出現這種現象大多是因為地方利益主義、部門利益主義在作祟，行政管理不是一種獲利機制，我們更不能認同“雁過拔毛”的合理性。行政管理是一個國家對公共秩序的要求、調整、規范，而不是某些人、某些機關牟利的機制。處理這個《行政處罰法》對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引的問題，不是應該設計出什么解決原則、方法機制的問題，基于上述這個問題的重大危害性，應該在《行政處罰法》中予以明令禁止，只一律承認肯定首次處罰的唯一合法性并賦予相對人對二次處罰的積極抗辯權，以維護主權法制的整體統一性，制止濫用權力、爭奪利益亂法的不正常現象。
綜上所述，筆者認為“一事不再罰”原則是必要與科學的，是反映自然公正、法治等價值理念追求的。但在理論與實踐中，我們還須進一步深入細致研究，以期盡識其真義，從而使其真正完備起來，為行政執法、行政處罰實踐提供更全面的理論指導與更強的依據性、可操作性。
（引用1）《行政法學》羅豪才主編，中國政法大學出版社1999年版，205-206頁
主要參考書目：1、《行政法學》羅豪才主編，中國政法大學出版社1999年修訂第一版
2、《行政法學》王連昌主編，中國政法大學出版社1999年修訂版
關鍵詞：按日計罰；行政處罰；執行罰
中圖分類號：D922.68 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2012)04－0092－04
按日計罰是最近幾年出現在我國環境立法當中的一種新型法律責任形式，有學者建議在準備修訂的《環境保護法》中將該制度納入其中。目前，我國的重慶市和深圳市都在地方環境保護條例中，明確規定了按日計罰措施。具體而言，按日計罰就是針對違反環境法律規范，破壞或污染環境的企業或個人，責令其限期治理并予以行政處罰，若在規定期間之后，仍沒有達到要求的，則依據違法時間長短，按日期數連續計罰。我國臺灣地區已經在環境立法上全面實施了該項法律責任，比如其《水污染防治法》、《空氣污染防治法》、《噪音管制法》、《環境影響評估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《資源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《廢棄物清理法》等，都規定了按日連續處罰。并且，針對按日連續處罰還制定了詳細的執行準則。我國香港特別行政區的《水污染管制條例》、《空氣污染管制條例》、《廢棄物處置條例》等中也采納了按日計罰的規定。在國外的環境立法實踐中，美國、英國、加拿大、印度、新加坡、菲律賓等國的環境立法中也都規定了按日計罰。可見，按日計罰已經是被普遍接受并實施的一項法律責任。但是，不同國家或地區在適用此處罰措施時，有著不同的態度、立場和學理解釋。特別是英美法國家同我國的法律體系上又多有不同。同樣的法律責任在不同的國家或許會得到不一樣的結果，這就讓我們在引入這樣一項法律責任的同時，不得不從我國的態度、立場來解釋這個法律責任形式。
將按日計罰引入中國的環境立法無疑是環境立法發展過程中的一次創新和突破。早在《中華人民共和國水污染防治法》修改時，就有很多學者呼吁將此法律責任形式寫人法條。但是，按日計罰在法理上尚存在爭議，特別是其與我國的《行政處罰法》等行政法律法規之間的關系不甚明晰，這是阻礙其進入到法律規定中的主要原因。按日計罰與《行政處罰法》上規定的“一事不再罰”原則之間是否存在沖突與矛盾?一時也眾說紛紜。所以，本文的目的是基于對按日計罰法理的分析，解釋在我國的環境立法當中應當采取按日計罰的何種法律性質學說以及它的適用范圍和條件。
一、關于按日計罰法律性質的學說
目前，在學者當中，對于按日計罰法律性質的認識主要存在三種學說：行政處罰說、執行罰說和混合性質說。
(一)行政處罰說
行政處罰是國家行政機關依法對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的公民、法人或其他組織所實施的一種懲戒行為。我國《行政處罰法》上對行政處罰做了以下分類：警告、罰款、沒收違法所得，沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷證照、行政拘留，以及法律、法規規定的其他處罰類型。而我們在此討論的按日計罰非在以上分類之中明確予以規定。但是，有一種觀點認為，如果從違法行為開始之日起，逐日計算違法行為應當承擔的法律責任，并課以金錢上的義務，這就與罰款這類財產罰的性質非常類似，即是行政機關對違法行為人在一定期限內責令其承擔一定的金錢給付義務的處罰形式。而這種法律性質中的按日計罰，也就是我國學者提到的英美法模式。這種性質之下的按日計罰，其起始日期從違法者的違法行為開始之日起計算。這樣，違法時間越長，應當承擔的不利后果越大，從而實現法律上的公平與正義的要求。也就是說，在此處的按日處罰針對的是違法行為人本身的違法行為而言所作出的處罰。
(二)執行罰
所謂的執行罰，本身并不是行政處罰的種類之一，它存在的目的在于督促義務人履行其應承擔的法律責任。它屬于間接強制執行的方式之一。在我國《行政處罰法》第五十一條規定，“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：(一)到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款；……”此規定中的滯納金就是一種執行罰。一些臺灣的學者認為，按日連續處罰(也即按日計罰)本質上講是一種對不履行行政處罰所設定的義務的一種追加處罰，而這種處罰的目的在于促使違法行為人早日糾正違法行為。所以，執行罰的存在必然以行政處罰的存在為前提，它依附于行政處罰而成立。這也是有學者所謂的大陸法模式。在我國目前環境立法上，《深圳經濟特區環境保護條例》中按日計罰的實踐，是采用了這一性質的按日計罰，它通過不斷增加的經濟壓力，促使違法行為人早日停止違法行為。由于對違法行為已經有了行政處罰作為前提，則按日計罰的目標在于實現處罰違法行為的行政目的，而不是對違法行為本身的制裁。
(三)混合性質說
持混合學說態度的學者認為，按日計罰既具有行政處罰的性質，也有執行罰的性質。這種學說與執行罰說的區別在于，對按日計罰的起算日的認識差異之上，而在這一點上與行政處罰說保持了一致。持混合說的人認為按日計罰是從行為被認定違法之日起開始計算。那么針對第一次所認定的違法行為所作出的處罰必然屬于行政處罰無疑。而當違法行為人在合理限期內未能糾正違法行為，繼續違法對環境造成污染或破壞，則接下來的由第一次認定違法之日起計算處罰就含有行政處罰和執行罰的雙重性質。一方面有對第一次認定違法行為之后，行為人繼續進行活動的違法性質的認定并進行處罰的目的；另一方面又有通過不斷累加的高額罰金來促使行為人早日停止違法行為的目的。故認為，按日計罰具有行政處罰和執行罰的混合性質。
以上各種法律性質學說，在學術見解中或立法實踐中都有反映，筆者于此處也不愿意輕易論斷各種學說孰對孰錯。只是，接下來筆者意欲通過按日計罰與“一事不再罰”原則的關系以及按日計罰設置的法律目的等兩方面的論述，以此討論在我國環境立法上，應當采取何種按日計罰的法律性質學說最為合適。
二、按日計罰與“一事不再罰”原則之間的關系
(一)“一事不再罰”原則的內涵和意義
《中華人民共和國行政處罰法》第24條規定。“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”此規定的出臺，雖然存在不同意見。但也還是標志著在我國的法律上正式確立了“一事不再罰”的法律原則。“一事不再罰”原則，在德國法上又稱“雙重處罰禁止原則”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意義在于
禁止國家對于人民的同一行為，以相同或類似的措施，多次地加以處罰。“一事不再罰”原則對于維護法律公平與尊嚴、維護行政管理秩序、保障行政權有效行使、保護相對人的合法權益都起著積極重要的作用。
法律上確立“一事不再罰”原則的重要意義在于：(1)維護人性尊嚴。只有當人民不受到國家新的追訴威脅，以及可能伴隨產生的處罰風險時，人性尊嚴才能得以維護；(2)保障人民的自由權。當一個人就其已受國家處罰的行為，若仍可能隨時顧慮到會有再次的處罰風險時，其自由權就無法得到充分的行使。故而基于對人民自由權的保障之故，也應當確立“一事不二罰”的法律原則；(3)法安定原則。法律行為需要具有確定性，具有形式確定力的處罰裁決具有阻斷效力，使得被告免于就其已經受過處罰的行為再一次成為被處罰的標的；(4)比例原則。行政處罰與違法行為之間應當符合一定的比例，蓋因就法律手段與其目的間比例而言，單一行為若受到雙重處罰，在行為與處罰之間就失去平衡；(5)信賴保護原則。人民就其行為受到國家的制裁之后，因為相信國家不會再就同一行為予以追究或處罰，而得以形成自身之生活，對于此種投諸國家的信賴應予保護。
對于“一事不再罰”原則當中“一事”，即“同一違法行為”的認定，可以參照刑法上的連續犯或繼續犯的概念來，這樣就存在著兩種情形：首先，同一違法行為，是個獨立的違法行為。此處的獨立意指違法行為從開始到終止的一個完整過程；其次，當幾個性質完全相同的違法行為處于連續狀態時，基于一個違法事實，該行為也被認為是同一違法行為。
(二)按日計罰中“一事”的認定
按日計罰制度中與“一事不再罰”原則最容易產生沖突的地方就是，對過往已經發生了的違法行為如何做“一事”的認定：如果是“一事”就不應當進行兩次以上的罰款處罰：如果不是“一事”，又當如何看待?以下將就這兩種不同法律性質的按日處罰中對“一事”的認定分別辨析：
1、作為行政處罰性質的按日計罰會面臨到如何計算每一次違法行為起始點和終止點的難題。依據上述對“一事”的理解，不論一個違法排污的企業是連續排污，還是中間有間隔的排污，都應當被當作一個“違法行為”來認定。所以。作為行政處罰性質的按日計罰與“一事不再罰”原則最易產生沖突。要想不與“一事不再罰”原則相沖突，按照行政處罰性質說的按日計罰，過往所發生的違法行為應被按每一天一個單獨的違法行為來認定，那么每日的排污行為就被當做“一事”來對待。例如，加拿大《水法》中規定的按日計罰將這種性質下的按日計罰中每一日的違法行為認為是一個單獨的違法行為予以追究行政責任，以期通過這種解釋調和二者之間沖突。但是，這就會產生另外一個難題，如何去認定每日的違法行為?假定按照每一日作為一個單獨的違法行為來計算的話，甲企業在連續一個月內有時一天開工排污十個小時，有時一天開工排污五個小時，還有時法定節假日不開工就不排污。一個月后該企業被環保機關查處。倘若按照每日一個違法行為計罰的話，則必須要考慮到每日違法程度的不同，給予不同的處罰，這方能符合行政法上“過罰相當”的原則，但這也對執法部門提出了較高的要求。因為，在行政處罰性質說之中，按日計罰的性質是行政處罰，那么就要求它根據違法的具體事實來判定每一次違法行為所應當承受的法律責任。這無疑對環保執法機關增加了難題。一方面對違法事實難以取證，另一方面對執法過程提出了更高的要求。“一事不再罰”原則是根據“過罰相當”原則這個上位原則所確定的，如果為了不與“一事不再罰”原則相沖突，而概括性的按照每日一罰來做的話，則與其上位原則相沖突，反而越描越黑了。
2、作為執行罰的按日計罰。而按照執行罰性質說，則依據前述的“一事”認定標準過往的持續違法行為被當做“一事”來對待，只認定其為一個違法行為，給予一次行政處罰，而按日計罰作為執行罰，則與“一事不再罰”原則無涉。環保機關概括性地將已經發生的違法行為認定為“同一違法行為”，根據已經獲得的證據確定違法行為的嚴重程度，以給予不同的處罰。在我國的立法實踐上，對處罰都給予了行政自由裁量權，以使行政機關能夠根據事實作出適當的處罰。只有當違法者在行政處罰作出后，經行政機關通知后仍不糾正違法行為的，按日計罰才生效。作為執行罰的按日計罰可能被詬病的兩個問題是：其一，當法律上規定的處罰力度不夠大，不能與違法者實際違法所造成的損害相匹配時，所作出的行政處罰不能彰顯“過罰相當”原則的法律精神；其二，對于經行政機關作出處罰決定后，仍不停止違法行為的，則在處罰作出之日起，到其真正停止違法行為之日止，這一段時期的違法行為如何認定?因為，出于該行為的連續性，應當被認為是與行政處罰作出之前的行為為“同一違法行為”，但行政處罰已經作出，對于新增加的這部分違法事實則無法處罰，否則也是違法“一事不二罰”的原則。
在我國，環境立法中選擇按日計罰作為一種法律責任形式，就勢必要考慮其是否會與《行政處罰法》上“一事不再罰”原則相沖突。而通過上述的分析，將按日計罰作為一種執行罰性質的法律責任來處理則沖突較少。只有如此，一方面才能夠更順利地在立法中引入該法律責任形式；另一方面，也避免為了去適應“一事不再罰”原則的要求。額外地對持續性違法行為進行擴大的“一日一行為”的解釋。
三、按日計罰的法律目的與法律性質
除了以上厘清按日計罰與“一事不再罰”原則之間關系之外，為了弄清按日計罰在我國環境立法中應當采用何種的法律性質學說，我們首先有必要檢視在環境立法上設置按日計罰的法律目的何在?目前有以下幾種觀點。
其一。認為一些企業在長時間內連續排放或偷排污染物質，給生態環境造成巨大的損失，而依現行立法只能在發現其違法行為后，認定其一個“違法行為”并給予處罰，處罰過輕，與其違法行為的嚴重性質不相符合。因此，應該針對這些企業的違法行為按違法期間逐日計罰，方能實現“過罰相當”的法律原則。
其二。藉由不斷增加的處罰，使不履行法律責任的義務人產生心理上的壓迫感，從而促使其盡快履行法律責任。具體到環境法中，環境法律責任設置的主要目的之一，是要促使企業停止污染環境的行為，畢竟，在許多情況下，環境一旦受到污染所發生的是不可逆的損害。因此，越是盡早停止污染行為，越是有利于環境保護。那么，數額不斷增加的處罰，勢必能讓企業感受到巨大的經濟壓力，從而給他們產生停止違法行為的誘因。
根據目前國內已有的立法實踐，我們可以發現，設置按日計罰的主要目的還是在于促進違法者盡快停止違法行為。因為，在行政機關對違法者采取按日計罰之前，必然要有個通知程序，命令違法者限期治理或停止違法行為，而按日計罰也必須要以這個通知程序為計算的起始日。在按日計罰之前，對違法者已經進行了行政處罰。因此。我國立法實踐的目的已經非常明顯。在實際操作中，《深圳經濟特區環境保護條例》的相關規定中具體指出了按日計
罰的期限計算起始日和終止日如何界定。只是。目前還沒有配套規定，具體界定還顯得比較模糊。
根據以上的分析，我們認為，在環境保護立法中，環境保護應當處于優位的考量立場。出于對環境的保護，促成違法者盡早停止違法行為的按日計罰最能符合環境保護立法的法律目的。雖然，對違法污染環境的行為從行為作出之日起就開始按每一日一個違法行為來處罰，能夠使得違法者承擔更多的經濟負擔，從而以成本增加的因素造成違法者停止違法行為的經濟誘因。但環境立法的最終目的，并不是要讓企業承擔巨額的污染成本，導致其一旦違法，就舉步維艱的地步。而是要對于污染者處以一定程度的懲戒之外，盡早迫使其停止違法行為，才是環境立法應當追求的目的。
況且，從執法的立場來看，要認定一個企業違法行為的開始之日，取證是非常困難的一件事情，何況還要認定整個過程中是如何持續違法排污的，這對行政執法機構來說，無疑增加了行政成本的負擔。但是，一旦查處之后，當違法者不停止違法行為，再經通知后的按日計罰則容易計算得多，并且，作為執行罰的按日計罰并不受違法行為本身程度的影響，所以，固定數額或比例的處罰都不會與行政法上的法律原則相沖突。
四、按日計罰的適用范圍和條件
作為執行罰的按日計罰一定要滿足程序上的要求，特別是在適用范圍和條件上。因為，我國的《水污染防治法》第七十四條已經規定了對超標排污的企業給予處罰后，通知其限期治理，限期內未能完成治理任務的可以申請有權機關責令其關閉。而該法第七十六條又規定了在限期內未能采取治理措施，改善環境的，則可以實施代治理制度。那么，在已經規定的情況下，按日計罰當如何與之銜接，就必然成為一個重要的問題。筆者認為，在此最主要的是要限定按日計罰的適用范圍和條件。
第一類，超標排放污染物質的違法行為。根據《水污染防治法》和《限期治理管理辦法(試行)》的規定，環保行政主管機關可以除對其罰款之外，還可以要求違法者在限定期限內進行整治，以達到國家或地方規定的污染物排放標準。因為，如果在期間結束之后，違法者還不能將污染物排放減少到國家或地方排放標準要求的話，那么所面臨的就可能是被責令關閉這樣非常嚴重的后果。這樣的后果雖足以對其進行積極整治起到足夠的威懾作用，但不加區別地一律以責令關閉進行處罰，有違行政法上之“比例原則”。應該根據情節嚴重程度，由行政機關來選擇實施按日計罰或責令關閉。正如現行的《環境保護法》第三十九條所規定的那樣，提供可選擇的制裁幅度。只不過，現行《環境保護法》上的規定，是在罰款和責令關閉之間選擇，此處的罰款性質不甚明確。根據不違背“一事不二罰”原則來解釋的話，此處是執行罰。因為，我國的《行政處罰法》規定的“一事不二罰”原則具體是指同一違法行為不得給予兩次或以上的罰款，但不同形式的處罰不適用該原則。故而，同為罰款性質的處罰，在限期治理之后的罰款，只能當做執行罰來解釋；而責令停業、關閉這種行政處罰因與罰款不屬于同一類，故而不算“一事二罰”。
1資料與方法
1.1資料
本研究資料來源于徐匯區衛生局衛生監督所2002―2004年的衛生行政處罰文書。
1.2方法
對近10年全國范圍內衛生行政處罰文書文獻進行檢索，擬定出評價衛生行政處罰文書的28項指標，對徐匯區衛生局衛生監督所2002―2004年1499份衛生行政處罰文書分別進行評分。將每份處罰文書的得分情況錄入EXCEL數據庫，建立多元線性回歸統計模型：Y=β+β1X1+β2X2+......βkXk+μi(Y為總分，β為常數項，X為28項指標得分，k從1到28，μi為殘差)。對所有記錄進行編號，用隨機數字法對數據庫記錄進行系統抽樣，抽樣比例為1/5，樣本含量為300份。最后通過SPSS軟件對數據進行分析統計。
2結果
2.1文書質量影響因素
對28項影響衛生行政處罰文書得分的評分指標進行多元逐步回歸分析，其中有20項相關，得到回歸方程：Y=7.56+1.72x1+1.48x2+0.98x3+1.26x4+0.84x5+1.48x6+0.98x7+0.77x8+1.26x9+0.98x10+0.56x11+0.43x12+1.26x13+0.84x14+0.43x15+0.42x16+0.56x17+0.56x18+1.72x19+0.42x20;對模型進行F檢驗，F＝8.02×107，P
對回歸方程各項系數進行t檢驗，各項指標的P值均小于0.05，見表1。
對數據的殘差繪制直方圖，發現其分布基本成正態分布，故回歸方程成立。
多元逐步回歸分析結果顯示，衛生行政處罰文書質量受“適用法律條款準確齊全”、“引用法律、法規準確”等20個因素的影響。
2.2文書質量主要影響因素
對模型進行擬合優度檢驗，R2＝1，回歸模型有效，發現20個自變量共同對應的要求得分線性相關十分密切(表2)。
擬合優度檢驗結果顯示，根據不同指標相關程度的大小，對于衛生行政處罰文書制作中存在的主要影響因素，首先是“適用法律條款準確齊全”、“引用法律、法規準確”、“違法主體認定確切”等4項因素；其次是“證據符合法定形式”、“引用法律、法規完整”等3項因素。
3討論
行政處罰是國家行政機關對違反法律法規以及規章的行政相對人一種法律制裁，而行政處罰文書是行政處罰的合法載體。本文的分析結果顯示，徐匯區衛生監督所衛生行政處罰文書的質量還是存在著許多問題。
對影響衛生行政處罰文書質量的4項主要因素進行歸類分析發現，這些因素主要體現了衛生行政處罰過程中證據收集、適用法律法規、程序執行以及行政機關行使職權是否恰當等情況。在行政訴訟過程中，根據《行政訴訟法》第54條，判決衛生行政處罰撤銷的情況是：主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、。由此可見，執法文書出現上述問題，將嚴重影響衛生行政執法的合法性，將導致衛生行政處罰無效。
對行政處罰文書質量影響一般的前3項因素進行歸類分析發現，這些因素主要體現執法的公正性、文書書寫的規范性等情況。執法文書如出現上述問題，在行政訴訟或復議過程中將導致行政處罰被變更，雖不會導致衛生行政處罰無效，但作為一份合法、嚴肅的文書，這些因素也不容忽視。
依據《行政處罰法》、《行政許可法》以及《衛生行政處罰文書規范》等的法律規范要求，衛生行政執法人員在行政處罰過程中應加強對內部程序的控制，從處罰程序的特點入手，控制對自由裁量權的濫用，做到責罰適當，從而規避執法程序違法、、超越職權等一系列問題的產生［2］。
然而在實際工作中，衛生行政處罰雖需經過一系列的程序，如合議程序、科室負責人及所領導的審批，但是衛生行政處罰文書的制作缺乏量化的評估體系，不能有效地規范衛生行政處罰行為。所以衛生行政處罰文書產生問題的主要原因是制作過程中缺乏一個量化評分體系，沒有明確的書寫要求及評價指標，不能對文書質量進行評分考核，難以開展系統的質量監督。
根據《關于衛生監督體制改革實施的若干意見》的要求，為加強衛生監督部門的內部管理，規范衛生監督執法行為，目前各級衛生監督部門普遍設置了法制稽查科。規范衛生行政處罰程序，提高衛生行政處罰文書質量是法制稽查科的主要職責之一［3］。法制稽查科應運用衛生行政處罰文書質量評價指標體系對文書質量進行常規考核，規范監督員對衛生行政處罰文書的撰寫，從制度上加強對衛生行政處罰文書質量的控制［4］。
4參考文獻
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［3］宋增平，楊俊德.“兩化一制”促進依法行政［J］.中國質量技術監督,2002,6:34.
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(收稿日期：2006-09-22)
隨著我市經濟的快速發展，外來務工人員快速聚集，低價、高效、安全的醫療服務需求日趨提高，非法行醫行為屢禁不止。如何公正、合法、有序、高效的對非法行醫行為實施打擊，已成為規范醫療市場秩序的一項重要工作。
非法行醫主要有流動性強、送達難、執行難等特點。在檢查中，非法行醫者為逃避查處時有阻礙執法行為的發生，面對執法人員的調查、詢問以沉默不答或以暴力抗法行為抵制。建立非法行醫快速查處方法可以有效解決非法行醫違法行為行政處罰與司法制裁的有效銜接，追究非法行醫者的刑事法律責任，震懾非法行醫的猖獗勢頭。根據我市非法行醫市場特點，建立程序合法、處罰準確的非法行醫快速處罰程序，建立打擊非法行醫長效管理模式，在此談一些對實施非法行醫快速處罰要掌握的幾項要點及看法：
1 非法行醫快速處罰程序
現場檢查現場合議現場告知現場處罰。
2 實施快速處罰的關鍵
2.1 準確認定違法主體即非法行醫者，核實身份信息、確定其是否具備承擔法律責任的能力。
2.2 現場筆錄的書寫，通過制作現場檢查筆錄和詢問筆錄對非法行醫事實進行確認。
2.2.1 現場筆錄制作要點及證據采集方法：
(1)被檢查人：確定違法主體為自然人。
(2)現場筆錄描述現場能證明非法行醫事實的相關內容，主要可能存在的情況有以下幾種：
①現場發現的藥品(查看是否假藥、劣藥、過期藥等)、器械載入現場檢查筆錄；②現場發現有患者正在進行治療載人現場檢查筆錄；
③現場發現使用過的藥品空盒(瓶)載入現場檢查筆錄；
④現場發現的處方、收據；
⑤非法行醫點進行的廣告宣傳(如廣告牌、疾病名稱、治療方法、治療效果等)載人現場檢查筆錄；
2.2.2 針對非法行醫者詢問筆錄提問時至少問清以下情況：
①非法行醫者姓名、家庭住址、年齡；
②是否因擅自執業受過衛生行政部門處罰；
③執業人員的執業資格情況；
④擅自執業時間有多久；
⑤擅自執業期間非法所得多少；
⑥是否還有其他人一起開辦診所一起從事診療活動；
⑦其他可以認定非法行醫違法事實的相關內容。
2.3 實施快速處罰程序時，必須由三名以上監督員實施并在現場檢查筆錄、現場合議記錄等文書上簽字。
2.4 現場發現的藥品、器械采取強制措施予以取締，制作證據保全及證據保全處理決定。
2.5 現場制作陳述申辯筆錄，在確認非法行醫者放棄陳述申辯權的情況下，現場填寫行政處罰決定書。
2.6 現場制定各類文書時注意時間前后的記錄。
3 案由的規范名稱及法律適用
3.1 未取得《醫療機構執業許可證》開展診療活動案。
違法事實構成要件：
(1)違法主體為具有民事行為能力的自然人；
(2)執業資格條件
a、未取得《醫師資格證》從事診療活動；
b、取得《醫師資格證》未經注冊取得《醫師執業證書》從事診療活動；
(3)設置了行醫場所從事診療活動；
(4)實施了診療行為或醫療廣告宣傳。
法律適用：違反《醫療機構管理條例》第二十四條的規定，罰則《醫療機構管理條例》第四十四條、《醫療機構管理條例實施細則》第七十七條
3.2 未經批準擅自行醫案
違法事實構成要件：
(1)違法主體為具有民事行為能力的自然人；
(2)執業資格條件：
a、未取得《醫師資格證》從事診療活動；
b、取得《醫師資格證》未經注冊取得《醫師執業證書》從事診療活動；
(3)未設置診療場所(以游醫形式)從事診療活動；
(4)實施了診療行為或醫療廣告宣傳。’
法律適用：《執業醫師法》第十九條的規定，罰則《執業醫師法》第三十九條。
