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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法規的概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】行政刑法；概念；特征；性質
一、行政刑法的概念
行政刑法是隨著經濟的發展、行政法規的膨脹和違反行政法行為的增多而最先在歐洲國家出現的。德國法學家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他認為刑法是為了達到一定司法目的一種強制手段，人們稱這種刑法為司法刑法；相對的，行政的目的在于促進國家與社會的福利，其促進手段是一種行政行為，但在行政行為中，同樣需要有強有力的法規來確保行政行為的順利執行，這就是行政刑法。施密特指出，所謂的行政不法即違反行政法的行為，在這里指的是違反了行政刑法的行為。目前德國的行政刑法理論一般認為行政刑法就是指的為達到行政目的而規定的行政不法及其行政處罰的法律，實際上屬于行政法的范疇，與我國的行政處罰法相當。
日本法學界則認為行政刑法指的是規定在行政法律中，對違反行政法規的行為予以制裁的刑罰法規。他們的行政刑法概念有廣義和狹義之分：認為廣義的行政刑法指的是關于行政罰的法律規范的總稱；而狹義的行政刑法則是指行政法中有關刑罰方法的法律規范的總稱。目前日本法學界關于行政刑法的一般學說指的是狹義的概念，認為行政刑法就是行政法中有關刑罰方法的法規的總稱，屬于附屬刑法的范疇。這一點與我國看待行政刑法的態度類似。
我國法學界對行政刑法的概念的認識受日本的影響較大，認為行政法是保障國家能夠對社會事務有效實施行政管理的手段，而刑法是保障行政法順利實施的后盾。當行政法不能順利實現行政管理的目的，不能有效抑制某種危害行為的時候，就需要發動刑法來維護國家的行政管理秩序。對于違反行政法但危害不大的行為，予以行政處罰；而對違反行政法且危害嚴重的行為，就需要給予刑罰處罰。因此行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動，實現行政管理的目的，規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱。簡言之行政刑法就是規定嚴重違反行政法的行政犯罪行為及其應負的刑事責任的法律規范的總稱。
二、行政刑法的特征
根據眾多學者的觀點，結合筆者自己的認識，本文認為行政刑法具有以下特征：
第一，行政刑法所具備的倫理性較弱。傳統刑法與倫理道德的關系較為密切，它體現了倫理道德的最基本要求。傳統刑法所規定的犯罪行為，基本上都是違反倫理的行為，因此傳統刑法的倫理性較強。但是行政刑法則不然，行政刑法并不以傳統的倫理道德作為其思想基礎，而是出于行政管理的需要才頒行的。國家通過頒布行政刑法認為某種行為是行政犯罪，并不必然考慮該行為的倫理性，有的時候甚至無視這種倫理性。
第二，行政刑法的淵源分布范圍較廣。國外行政刑法的淵源主要是分散于各種行政法律中，即便有些國家存在行政刑法典，但是其各種行政法中依然可能存在行政刑法的淵源。我國行政刑法的淵源的分布范圍同樣較廣，且我國目前尚沒有建立統一的行政刑法典的意向，因此可以想見行政刑法的這一特點在我國仍將長期保持下去。
第三，行政刑法的內容具有較大的變化性。一般而言，法律，特別是刑法，應當具備相對的穩定性，這樣才能有利于國民遵守，有利于維護法律的權威性。但是同時，法律也具備一定的變化性，相對于普通刑法而言，行政刑法的變化則更為經常。
第四，行政刑法具備更多的交叉性。這是因為相對于普通刑法，行政刑法與行政法律法規的關系更為密切，行政法規中的刑事責任條款，既屬于附屬刑法，又是行政法律本身的一部分，這就使得行政刑法具備了行政法和刑法的交叉性。
三、行政刑法的性質
目前理論界對于行政刑法性質的爭議，主要在于行政刑法到底屬于行政法還是刑法，或者兩種性質兼而有之。之所以會產生這些爭議，主要原因在于各國歷史的、現實的情況，以及對行政刑法概念的不同界定。對于行政刑法的性質，主要存在以下幾種學說。
（一）行政法性質說
作為最早提出行政刑法概念的學者，郭特施密特認為行政刑法屬于行政法的性質，他認為法和行政是對立的，兩者的目的和手段都有所不同：法的目的是為了人們的意思支配，法規是其手段；相比而言，行政的目的是為公共福利，行政活動是它的手段。刑事犯違反的是法，而行政犯違反的是行政活動。刑事犯直接破壞法益及法規，既包括實質的也包括形式的要素，對比而言行政犯只是在形式上具備了要素，即違反了行政意思，因而應當受到處罰。兩者存在著“質的差異”。他建議從刑法典中抽出行政犯的內容，用專門的行政法典規定，以便對行政犯進行調控，即所謂的“行政刑法”。他認為行政刑法在性質上不屬于刑法的范疇，稱其為“行政刑法”只是由于外觀上很像，在本質上仍屬行政法。行政犯和刑事犯對立起來的結果，進一步確認了他認為行政刑法屬于行政法的觀點。在我國有一些學者也持該觀點，如有學者認為“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序、保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行懲戒的行政法律規范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇”。該學者理由為：首先，從行政刑法的調整對象來看，是違反了國家在行政管理活動中施行的行政管理法規的行為，主要針對的是比較嚴重的違反行政法的行為，即所謂的行政法意義上的“犯罪”行為（注：這里指的并非刑法中所稱的犯罪行為）。其次，從法律淵源上來說，行政刑法的法律淵源一般為行政法律規范，有的分散體現在行政法律的各個分支部門法中，有的集中在“行政刑法典”中，這一點與犯罪行為主要規定在刑法典中不同。再次，違反行政刑法應當承受的制裁措施是行政處罰和行政處分，由行政機關依據其各自職權分別作出，這一點與違反刑法所應受到的刑事處罰有本質的不同。第四，從行政刑法的執法機構來說，是行政機關，這與刑法的執法機關是司法機關截然不同。行政刑法執法機關的執法宗旨是為了實現國家的行政管理目標和職能，為國家行政權力的實施提供強有力的法律后盾，從而保證國家正常的行政管理秩序。
（二）刑法性質說
日本法學界有許多人士持該學說，他們認為行政刑法屬于刑法的范疇，如日本學者福田平認為，行政犯違反的是國家的具體的法的秩序，在這一點上與刑事犯的本質相同，都應當受到刑罰處罰。行政刑法屬于國家的行政犯法律體系的組成部分，規定了國家對行政犯的刑罰權。行政法的指導原理是合目的性，而刑法的指導原理是法的安定性，由于行政刑法規定了刑罰這種最嚴厲的懲罰手段，因此不能以合目的性作為指導原理，而只能以法的安定性為基礎。所以，在指導原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多數原則在行政刑法中同樣適用，因此談到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，盡管行政刑法構成了刑法的一個部門。當然，我們也不能否認，固有刑法的一些原則需要進行修正才能適應行政刑法的特殊性，但是這種特殊性并不足以從本質上否定行政刑法的刑法性質。因此，“應認為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解”。對這一觀點，我國有部分學者也持認同態度，如張明楷教授認為，“行政刑法是規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱。我國的行政刑法應當屬于刑法的范疇”。其理由主要是：第一，從法律淵源的角度來講，在我國，屬于行政刑法的法律規范主要散布在我國的刑法典、單行刑法和附屬刑法及一些行政法律法規所規定的刑事責任條款中，這些法律規范都屬于廣義上的刑法，從而行政刑法當然也屬于廣泛意義上的刑法的組成部分。第二，從審理行政犯罪適用的程序和執行違反行政刑法處罰措施的機關來看，針對違反行政刑法的行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，并非依照行政訴訟程序進行。這些特點都足以說明行政犯罪也屬于犯罪行為的一種，并非簡單的行政違法行為。第三，從指導原理上講，行政刑法是規定行政犯罪的法律規范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，從行政犯罪的性質來講，行政犯罪是嚴重違反行政法、具備嚴重社會危害性、應處以刑罰處罰的行為，具備了犯罪的基本特征，因此行政犯罪屬于犯罪行為而非普通的違法行為。第五，從對行政犯罪的處罰措施來講，在我國行政犯罪要受到刑罰處理，而非簡單地處以行政處罰或行政處分，以“無刑法則無犯罪，無刑法則無刑罰”的罪刑法定原則的來看，既然行政刑法規定了對行政犯罪要處以刑罰處罰措施，則足以說明行政刑法確實屬于刑法的范疇。
（三）兼具行政法和刑法雙重性質說
除上述主張行政法說或刑法說的學者外，還有一部分學者認為從性質上而言，行政刑法兼具行政法與刑法的雙重性質，而不僅僅具備一種性質。例如有學者稱，“作為行政刑法界限的行政犯罪，是指違反行政法規范且情節嚴重時又觸犯國家刑事法律的行為，在法律性質上，這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性，兼具行政屬性和刑事屬性。該學者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律淵源具有雙重性，即行政法律規范和刑事法律規范都是行政刑法的法律淵源。第二，對違反行政刑法的行為的執法機構和處理程序具備雙重性，行政機關和司法機關都是執法機構，而處理程序不僅有行政程序，還有刑事訴訟程序。對于行政犯罪引發的行政責任，采取行政程序處理，而對于引發的刑事責任，則依照刑事訴訟程序由司法機關進行追究。第三，從指導原理的層面來看也具備雙重性，不僅需要行政法原理，還需要刑事法原理的指導。由于對行政犯罪的行政責任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事責任，則更少不了要接受刑法原理的指導。第四，行政刑法規定的法律責任具有雙重性，即既有行政責任，又有刑事責任，也就是說違反行政刑法的行為通常會引發行政責任和刑事責任的競合，從這層意義上來說，也不能完全否認行政犯罪行為的行政法特性。
（四）本文觀點
筆者認為，之所以對行政刑法的性質會有如此多不同的認識，根源在于各國對行政刑法的概念的不同界定。對于認為行政刑法指的是“為達到行政目的而規定的行政不法及其行政處罰的法律”的德國法學家，得出行政刑法屬于行政法的性質是自然而然的；而對于認為“行政刑法指的是規定在行政法律中，對違反行政法規的行為予以制裁的刑罰法規”的日本法學家，得出行政刑法屬于刑法的性質是當然之義。而我國情況雖與日本類似，但也有自己一些特點，因此我國有部分法學家認為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質。
對于行政刑法的性質，筆者的觀點與前述三種學說并不完全一致。筆者認為，行政刑法的性質應當分為實質性質和形式性質。從形式上看，行政刑法是規定了行政犯罪行為及其刑事責任的行政法律，但是本質上，只有規定了行政犯罪行為及其刑事責任的那部分行政法律才能稱為行政刑法。因此，從本質上說，行政刑法應當屬于刑法的范疇，但是其外觀上又具備行政法的一定特征，屬于行政法的規定。由于本質和外觀的對于事物性質的決定力并不完全平等，所以筆者認為，簡單地說行政刑法兼具行政法和刑法雙重性質的學說并不確切，而準確表達應為，行政刑法是具備了行政法外觀的實質上的刑事法律。筆者的觀點既承認了行政刑法從根本上屬于刑事法律，又認可了其外表具備的行政法屬性，更加重要的是將行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是籠統、不加分別地說其兼具兩種性質），既突出了刑事法特性，但也不否認其行政法特性，因此筆者認為這樣的論斷是更為合理的。
參考文獻：
[1]趙桂明，侯云霞.論行政刑法的性質和概念[J].行政與法·憲法與行政法研究，2006，8
[2]李曉明.行政刑法導論[M]，法律出版社，2003：73-74
[3]張明楷.行政刑法辨析[J].中國社會科學.1995，3：95-96
[4]周佑勇，劉艷紅.行政刑法性質的科學定位法學評論，2002，2：57
[5]盧建平.論行政刑法的性質，北京：中國檢察出版.1993：113
[6]（日）福田平.行政刑法（新版）.有斐閣，1978：42-43
行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是，由于有的法規范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后，行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳的。
2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。
二、第5號指導案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。
本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：
（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。
3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”根據此法規范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。
5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。
（三）現有法規范的整理
“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權
《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”因此，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。
2.答復、復函
最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。
在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。
（四）本指導案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：
任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度。’‘動物、動物產品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢?！?8條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責?！北景钢校ㄔ何刺峒皡⒄盏摹秳游餀z疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。
在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。
在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向?，F就相關問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：
“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章?！堕L沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用。”[13]
本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系?！坝捎诜梢幏吨杂行Яκ且驗樗前凑樟硪粋€法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由?！盵14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權
那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查?！盵16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。
四、第5 號指導案例可能的遺留問題
（一）地方性法規與部門規章
在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ幨怯傻胤綑嗔C關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。
地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。
（二）部門規章
制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則?；蛟S它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。
五、結語
通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。
1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。
還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如，合同法第374條關于保管合同的規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任?！边@里只有在保管是無償的特殊情況下，才采用過錯責任原則，因為無償的保管是只盡義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。
2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边`約金與定金能否同時適用，我國學界見解不一，《合同法》第116條明確規定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規定未免過于絕對化，應當根據不同情況具體分析，區別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同，這時就應當允許并用。
總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定；另外，考慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的，因而當定金與違約金并罰導致數額不合理過高時，可以減少并罰的數額。
3.關于違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟方法。我國《合同法》第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”違約金作為一種違約的補救方式，在違約金的性質體現賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預定，這種違約金旨在補償債權人因違約所造成的實際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權人不得另行要求其承擔損害賠償責任?！逗贤ā繁M管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點。
當事人在沒有事先約定違約金的情況下，債權人對債務人違約提出損害賠償請求時，必須承擔訴訟程序上舉證責任證明確有損害發生的事實，并須證明損失的多少，才能要求債務人給予賠償。這種舉證有時是十分困難的，而且容易引起糾紛。但是，如果雙方當事人預先將損害賠償予以約定，作為違約時應支付的違約金，則只要發生違約的事實，債權人就可以請求約定的違約金，而不必證明損害之發生及損害金額之多寡，手續比較簡便。
所以違約金與損害賠償相比，一個重要特點在于，違約金的支付避免了損害賠償方式適用中常常遇到的遵守合同一方當事人在計算損失的范圍和舉證方面的困難。如果違約的一方當事人認為違約金的數額過分高于違約所造成的損失,而主張人民法院或者仲裁機構給予適當減少時，違約方應承擔舉證責任。從而可以有力地保護遵守合同的一方當事人的合法權益，較好的實現合同法的立法目的。如果約定的違約金高于但并非過分高于違約造成的損失的，則當事人不得請求人民法院或者仲裁機構予以減少。而且在就遲延履行約定了違約金的情況下，違約方支付違約金之后，還應當繼續履行債務。違約金這一在個別情況下的懲罰性特征，也體現了合同法鼓勵當事人在訂立合同時盡量約定違約金這一重要而又有效的違約責任形式。
二、關于確認合同效力的法律適用
1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定：“仲裁庭有權確認合同的效力?！敝俨煤贤m紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立，已經成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據具體情況，按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！?/p>
合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理?！?/p>
對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋，把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。
3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）
參考文獻:
[1]王利明:《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版.
[2]王利明崔建遠主編:《合同法》，北京大學出版社1999年版.
[3]江平:《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版.
[4]邢穎:《違約責任》，中國法制出版社2004年版.
關鍵詞：行政法；基本原則；重塑
1引言
行政法是一項行為規范準則，用來規范相對應的行為人，對于利益相關主題有強制作用，同樣也是一項我國的基本法律，對于我國的法制建設具有十分重要的意義。法律是用來保護遵守法律的人的，同時對于破壞法律的人予以制裁。行政法的目的也是為了保障為社會主義建設辛勤付出的多方面人的利益。行政法的發展是立足在四項原則之上的，它借助西方和中方原則的差異性，進行積極的探索，從而對現行的行政法進行重構，將行政法的功能發揚到位，以此來促進中國特色社會主義的法制建設。
2基本原則概念
行政法的基本原則是行政法有效實施的保障，有著十分重要的地位?；驹瓌t是行政法在規范行為人行為時，必須要遵守的基礎，是行政法在制定時，必須要依仗的核心。在我們國家，政府具有依法行使政權的權力，法律的頒布就是為了規范這項權力，讓政府在行使權力的時候，有參照的標準。原則與其說是一種限制，不如說是一種憑證[1]。
3基本原則特征
行政法基本原則的提出往往在行政法之前，所以它具有初始性，是一切的開端。行政法的基本原則的頒布，必須要以客觀規律和真理作為基礎，所以它還具有一定的真理性。在行政法的基本原則中提及的“基礎”二字，說明了行政法的地位，而原則就好比是建設房屋前需要打下的地基，關系到行政法的建立和實踐。最后，行政法的基本原則還具有雙重性，刑法、婚姻法、治安管理法這類法律就只有一個“法律身份”，而行政法還有其“行政”的身份。所以它的原則一般要和行政密切相關。
4基本原則功能
4.1專一行政法基本原則
具有十分專一的功能，它的規范作用僅針對行政體系，僅對于行政體系的相關人員進行立法規范，讓行政機關能夠依法行駛職權，讓法治思想貫徹到行政工作中。
4.2普遍普遍性原則
體現在融合二字上，行政法法規是具體的，形象的，是以一條條的法律法規直觀展現出來的，而行政法的基本原則卻是抽象的，它普遍存在于每一條法規明文之中，每一條具體的法律原則都符合基本原則，基本原則帶入每一條法律法規中都是成立的，它生于無形，卻能起到規范和引導的作用。
5基本原則重塑
5.1基本原則應體現
依法行政原則我們的政府應該依照法律履行責任，承擔義務，依法行政是行政法的靈魂，也是基本原則重塑的重要組成部分。如何能讓社會成為法治的社會，則需要回到問題的本質，那就是凡行為人所做之事必須合法。對于政府機關而言，形成遵紀守法、依法辦事的良好氛圍，才能真正重塑行政法的基本原則，才能樹立起政府機關的公信力。
5.2基本原則應體現合理行政原則
在合法的基礎上，我們還應該考慮從實際情況出發，進行合理行政。法律的條文規章是固定的，但是現實中可能出現的情況卻是多種多樣的，法律雖然在逐漸完善，但也沒有辦法將所有可能出現的情況全部收納其中，所以行政部門在具體的執法過程中，要靈活應對各種突發狀況。更好地為群眾解決問題，這就使合理行政的意義更好的體現。
5.3基本原則應體現誠信行政原則
茍無誠信原則，民主無可行。任何形式的法律的確立，都需要遵循契約精神，無論是基本法、刑法還是行政法的推行，都需要恪守信用。行政機關若不守誠信，允諾的事情再三更改，群眾對政府機關的信任會逐漸降低。信任的建立是一個漫長的過程，而崩塌只一瞬，所以我們把誠信原則作為了行政法基本原則重塑的一大原則[2]。
5.4基本原則應體現程序正義原則
在行政機關進行依法執政時，是有完善的執政流程的，但是有的部門執政時，往往會省略某些步驟，或者出現步驟錯誤等問題，為了解決這些問題，執政單位需要花更多的精力和實現進行修改和完善，這對于工作效率而言十分不利。正義原則作為基本原則其中不可忽視的一項原則，其實更大程度上保障的是一種公平。在法律面前，人人都是平等的，只有基于這種原則，人們才能信任法律。
6結語
行政法的基本原則是行政法建立的標準，融會貫徹在具體的每一條行政法規之中。中國特色社會主義社會是一個法治社會，無論是行政人員，還是普通的人民群眾，都應該對法律心存敬畏。行為人只有真正按照法律規范行使權利，履行義務，法律才會保障其權益不受侵犯。在我國行政法原則的發展過程中，可以適當借鑒其他國家的成熟體系，結合中國法治現狀，走中國特色社會主義行政法基本原則之路。
參考文獻
[1]蔣勇.從合規性到正當性:我國警察法治體系的重塑——基于"新行政法"理論的展開[J].中南大學學報(社會科學版),2017(2).
行政處罰作為一個法律術語的處罰形式，人們已較為熟悉，但行政處罰作為一個理論范疇，法學界還缺乏深入研究。毫無疑問，將行政處罰作為行政法的一個理論范疇來研究，就既不能囿于成千上萬的法律、法規和規章中關于行政處罰的規定，也不能局限于闡述行政處罰的一般理論和基本知識，更不能滿足于羅列行政執法、行政復議和行政訴訟實踐中的各類案例，而必須致力于揭示貫穿于行政處罰的創設、實施和救濟全過程之中的一般規律，總結陷藏于紛繁復雜的行政處罰現象之后的基本原理，以及通過行政處罰這個窗口，探析存在于行政立法、行政執法、行政復議和行政訴訟之中的一些重要的理論問題和實踐問題，以為豐富我國的行政法學理論和推動我國的行政法制建設提供參考意見。
一、行政處罰范疇的理論性
行政處罰作為一個重要的行政法學范疇，其核心內容是典型地反映了行政機關與相對一方之間的既對立又統一、既沖突又平衡的權利義務關系及其矛盾運動過程。
傳統的觀點認為，行政法的顯著特征之一，即是行政機關與相對一方權利義務的不對等性。但這只是問題的一個方面，即在行政執法階段行政法特征的外化表現形式；問題的另一方面是，隱藏于全部行政法規范之后的是一條貫穿于行政立法、行政執法和行政訴訟之中的主線-行政機關與相對一方權利義務的平衡性。行政法的整個運行過程都是以這種權利義務的平衡為軸心的。行政法的運行以行政立法為起點，以行政執法為重心，以行政訴訟為終結。行政立法是公平分配行政機關與相對一方權利義務權的過程，行政執法是嚴格保障行政機關依法行使執法的過程，行政訴訟則是切實維護相對一方依法獲得救濟的過程。因此，雖然在行政執法階段行政機關居于優益地位，但這種地位既要受到行政立法的事先規范，又要受到行政訴訟的事后控制，這就在整體上保證了行政機關與相對一方權利義務的平衡與對等。
英國著名行政法學家H.韋德教授精辟地指出：“行政法對于決定國家權力與公民權利的平衡作出很多貢獻。”①可以這樣認為，行政權與公民權（包括法人和其他組織的權利）的沖突和平衡是行政法學研究的主要內容，行政機關與相對一方的權利義務平衡關系是行政法學賴以存在和發展的理論基石。
行政權與公民權的沖突和平衡固然表現在很多方面，但作為典型體現這種特征的理論范疇則應首推行政處罰。從行政立法方面來看，行政處罰是出現最多的一種法律術語，凡涉及外部行政關系的法律、法規、規章中幾乎都規定有行政處罰。從行政執法方面來看，行政處罰是使用頻率最高、制裁程度最重、最有可能嚴重侵犯公民權利的一種行政執法手段。從行政訴訟方面來看，行政處罰是排在司法審查之首、且案件數量最多、受審查程度最嚴（法院可以有限度地加以變更）的一種具體行政行為。正因為如此，我們可以毫不夸張地說，行政處罰是研究行政機關與相對一方權利義務平衡關系的邏輯起點和關鍵內容，是構筑行政法學體系的一個基本理論范疇。
作為一個動態的發展過程，行政處罰由創設、實施和救濟三個環節所構成。
創設是行政處罰三個環節中的第一個環節，是行政處罰的基礎。只有以法的形式將處罰機關與相對一方的權利義務公平地確認下來，實現處罰機關與相對一方相互之間的權利義務平衡，以及它們各自權利義務之間的平衡，才能使行政權既得到保障，又受到控制；使公民權既得到保護，又受到約束，從而使行政處罰在現代法制的軌道內平衡地運行。因此我們說，沒有立法上權利義務的平衡，就不可能有執法階段和救濟階段權利義務的真正平衡。
實施是行政處罰三個環節中的第二個環節，也是最根本、最重要的中心環節。創高行政處罰不是目的，而是為了其得到最完全、最正確、最徹底的實施。美國法學家龐德認為：“法律的生命在于它的實行?！雹趯嵺`證明，實施行政處罰是比創設行政處罰更為艱巨的社會工程。創設雖然也必須是在深刻把握事物本身的客觀規律的基礎上才能較好地完成，雖然也有相當的難度，但它畢竟只是紙上對處罰機關和相對一方的權利義務進行分配，也畢竟只是少數立法工作者即可以從事的工作；而實施則是將紙上的權利義務予以實現，是實際調整各種社會利益、團體利益或個人利益的矛盾與沖突，它不僅需要一套自上而下龐大嚴密的執法機構和執法人員，而且涉及到12億公民、幾百萬法人或其他組織的切身權益，這就決定了“執法必嚴”必將比“有法可依”更加困難，其目標的實現也必將經歷一個更為漫長的進程。實施行政處罰的核心是充分保障處罰機關依法獨立行使行政處罰權；實施行政處罰的過程也就是依法充分保障行政處罰權不受法外權力和其他法外因素干擾的過程。這是因為實施行政處罰是行政機關單方面意志的產物，不需要相對一方同意，而且一般均違背相對一方意愿；因此，行政機關沒有充分的處罰權并獨立予以行使，其意志就會因相對一方的抵制和其他方面的干擾而難以實現，就不可能保證行政處罰的有力實施，法定的權利義務也就只能是一紙空文。
救濟是行政決罰三個環節中的第三個環節，是保證行政處罰結果合法、公正的事后補救措施。立法雖然力圖公平分配行政機關與相對一方的權利和義務，但卻不能保證行政機關實施處罰的活動完全符合法律。因此，為了糾正行政機關實施處罰階段的違法行為，平衡處罰實施過程中行政機關與相對一方因明顯不對等的法律地位造成的巨大反差，保護相對一方的合法權益，必須建立行政處罰的救濟制度。行政處罰的救濟包括行政訴訟救濟和行政復議救濟兩種方式，而尤以行政訴訟救濟最為公正和重要。救濟的實質在于確立了公民的訴權，建立了由專門機關審查行政處罰行為的機制。一個公理性的論斷認為：沒有訴權，就沒有權利。這道出了權利保障的真諦。因為一種無法訴諸法律保障的權利，充其量只能是一種書面權利。由此可見，權利的救濟重于權利的宣告，權利的實現重于權利的設定。與行政處罰實施階段不同的是，在行政處罰的救濟階段，行政處罰機關與相對一方原先不對等的法律地位已相互易位；處罰機關由居于主導地位的一方變為被動的一方，相對一方由居于服從地位的一方變為優越的一方。行政處罰救濟階段處罰機關與相對一方法律地位的變化，反映了其保障重心的改變：保護公民權，控制行政權。
行政處罰的創設-實施-救濟的整個發展過程，實質上是處罰機關與相對一方在權利義務關系上既對立又統一、既沖突又平衡的矛盾運動過程。行政處罰以公平創設雙方的權利義務開始，以充分保障處罰機關單方行使行政處罰權居中，以切實維護相對一方獲得救濟權結束，其間走過一條從雙方權利義務對等、到雙方權利義務不對等、再到雙方權利義務平衡的崎嶇曲折之路。正是處罰機關與相對一方的權利義務在處罰實施和救濟兩個具體環節上的差異性和不對等性，保證了其在處罰的整個發展階段上的對等性和平衡性；也正是這種行政機關與相對一方權利義務關系的內在發展規律，構成了行政法發展的動力和行政法學研究的核心。
二、行政處罰范疇的實踐性
任何一個成熟的理論范疇，都必然是對社會實踐的正確總結和歸納，都必然有著十分豐富的實踐內容。行政處罰也不例外。與其他行政行為相比，行政處罰幾乎每時每刻都大量發生在行政管理的各個領域，具有“五多”的特征：一是處罰法規多。在數以萬計的法律、法規和規章中，絕大部分都規定有行政處罰的條款。二是處罰機關多。計有公安、工商、稅務、衛生、交通、環保、海關等幾十個部門有行政處罰權。三是處罰數量多。如1991年僅北京市的交通處罰就有8000多萬起。四是處罰種類多。據不完全統計，種類法律、法規、規章中所規定的處罰種類共有100余種；其中主要的有：警告、罰款、拘留、勞動教養、沒收、吊銷營業執照、責令賠償損失、通報批評等。五是不服處罰的案件多。無論是在行政復議案件還是在行政訴訟案件中，不服處罰的案件都占據首位，其總量超過其他各類案件之和。
正是由于行政處罰具有這種涉及面廣、承受面大、與公民關系密切、社會敏感度高等特點，且它貫穿于行政立法、行政執法、行政復議和行政訴訟等各項制度之中，使它客觀上成了衡量我國行政法制完善程度的重要實踐盡度，以及觀察行政法制發展趨勢的一個窗口。通過它，我們既能看到我國行政法制的“硬件”狀況-行政法制本身是否完善，又能看到行政法制“軟件”狀況-公民對行政法制完善程度的客觀評價；既能看到我國行政法制建設的巨大進步，也能看到正日益阻礙這一進步的各種問題，以及解決這些問題的基本思路?？梢院敛豢鋸埖卣f，沒有行政處罰制度的完善，就不可能有我國行政法制的真正完善。在現階段，通過行政處罰制度，我們可以看到我國的行政法制建設正面臨著下列幾種成績與問題并存的局面：
（一）立法發展較快與立法尚不完善并存
1978年以后，隨著我國經濟建設的迅速發展和改革開放的迫切需要，各級立法機關和行政機關制定了大量的法律、行政法規、地方性法規和行政規章，初步形成了以憲法為核心，以法律、法規和規章為構件的行政法體系，并在此基礎上大體形成了較為完整的行政處罰體系，從而使我國的行政法制建設和行政處罰制度步入了有法可依的新的歷史時期。在行政訴訟法頒布和實施之后，這一立法趨勢又得到了進一步加強，特別是將中央行政規章上升為行政法規，將地方行政規章上升為地方性法規的立法浪潮正方興未艾。在總體肯定這一立法趨勢的前提下，也應當看到已經制定的規范性文件中確有一部分質量不高，且突出地表現在與行政處罰有關的規定上。
表現之一：法律、法規、規章之間不夠配套、協調性較差，有的甚至互相矛盾和抵觸。
表現之二：立法上重實體規范，輕程序規范，從而導致我國行政執法程序很不健全，即使少數單行法律、法規、規章中有一些程序性規定，也不夠具體和統一。
表現之三：法律規定過于籠統和原則，精疏有余，細密不足，導致法律的可操作性和可執行性都較差。
表現之四：立法技術尚不完善，某些規范性文件的整體結構不夠完整，法律規定的邏輯結構不夠嚴密，法律術語使用不當，語言表述尚欠準確，等等，從而既損害了法律的嚴肅性，又引起了處罰實施上的混亂。
（二）執法成績較大與執法質量不高并存
隨著我國行政法制建設中有法可依局面的逐步形成，行政執法工作也取得了較大成績，初步形成了有執法機關、有執法人員、有執法手段的較為完整的行政執法體系，并較好地維護了經濟秩序和社會秩序。如根據國家藥政局統計，1985年至1986年上半年全國共發生假劣藥物案件1億8千萬起。經過嚴格實施《中華人民共和國藥品管理法》以后，假劣藥物案件大幅度回落，到1990年全年只發生了1萬3千多起，收效明顯。但是也必須看到，我國的行政執法狀況還不盡如人意，而尤以行政處罰較為突出。
表現之一：執法不嚴現象相當普遍，執法機關該罰的不罰，該重罰的輕罰，甚至出現執法人員與相對一方討價還價、妥協罰款的情形。
表現之二：執法中濫施處罰、貪贓枉法現象較為嚴重。一方面是執法不嚴，另一方面卻是濫用處罰權，不該罰的被罰，該輕罰的受重罰。更有甚者，有少數執法人員公然索賄受賄，以權謀私，用處罰權做交易。這些現象無疑極大地損害了執法機關和執法人員的形象，污染了執法的社會環境。
表現之三：多頭執法、重復處罰現象時有發生，既擾亂了執法機關的職能分工，又影響了行政處罰的聲譽。
表現之四：部分執法人員素質不高，直接影響執法質量。
（三）救濟制度確立與救濟問題較多并存
行政復議和行政訴訟制度的確立，無疑是對行政執法予以事后監督的十分有效的措施。它標志著作為我國行政法制重要內容的“違法必究：，已不僅包括對公民的違法必究，而且包括對行政執法機關和行政執法人員的違法必究。這是一個巨大的歷史進步和了不起的法制成就。但同時也必須看到，行政復議和行政訴訟制度畢竟剛剛建立，各方面尚不完善，存在的問題較多。
表現之一：行政復議機構尚未全面設立，行政復議人員也未全部到位，從而影響了行政復議工作的全面展開。
表現之二：行政復議的公正性欠缺，權威性不夠，從而在一定程度上影響了行政復議的聲譽。
表現之三：人民法院在行政審判上顧慮較多，不敢大膽行使司法審查權。
表現之四：公民、法人和其他組織尚不敢大膽行使訴權，行政訴訟案件比例不高，行政訴訟渠道不暢。
以上立法、執法與救濟三個方面成績與問題并存的局面突出地說明，我國的行政管理正進入艱難的從人治向法治轉變的歷史時期。而行政處罰作為這一特定歷史時期的一項具體的行政法律制度，既展示了其自身正不斷由不完善趨于完善的發展過程，也反映了整個行政法制正不斷從不完善走向完善的歷史趨勢。
而我們要最大限度地發揮行政處罰的正面效應，就必須以權利義務關系為核心，從行政處罰的創設、實施、救濟三個環節入手，完善這三個環節的法律制度，主要是行政立法、行政執法、行政復議、行政訴訟和行政賠償等各項法律制度，從而將處罰機關與相對一方在特定階段權利義務的形式對立轉化為整個階段權利義務的實質統一。為此，就必須既依法保障行政機關實施行政處罰，又對其加以嚴格控制；既依法要求相對一方履行行政處罰所賦予的義務，又充分保障其獲得救濟的權利；既大力提高行政執法人員的執法水平，又不斷增強廣大公民的法律意識。這既應是我國正在制定的綜合性的行政處罰法的立法宗旨，也應是防止行政處罰滑向行政機關濫施處罰或相對一方拒不受罰兩個極端的唯一正確途徑。
三、行政處罰范疇的表述形式
綜上所述，我們認為，行政處罰作為行政機關行使行政權的一個極其重要的手段，既為現代社會所必需，又為現代法制所制約。我們不能設想如果行政機關不擁有處罰權，社會經濟秩序仍能得到有效維護；同時，我們也不能設想如果沒有嚴格的法律約束和訴訟保障，行政處罰仍能得到公正實施。正是從這個意義上，我們可以說，“沒有處罰就沒有秩序”，而“沒有救濟就沒有處罰”；二者應當成為我們研究行政處罰的出發點和落腳點。
但令人遺憾的是，在幾乎所有關于行政處罰的概念中，卻無一反映處罰與救濟之間的這種相互依存關系。各種行政處罰概念在措辭或表述上盡管可能有這樣或那樣的差別，但都無一例外地將救濟排斥在其構成要件之外。這既同行政處罰產生的原意不吻合，也同行政機關與相對一方的權利義務平衡關系相背離。產生這種現象的原因可能是由于我們忽視了行政處罰的創高、實施、救濟三位一體的關系，將研究的重心局限于行政處罰的實施，附帶涉獵于行政處罰的創高，基本忽略了行政處罰的救濟，以至在行政訴訟法已經頒布和實施的今天，理論歸納也仍然沒有跟上實踐的步伐，沒有表現出必要的概括性和前瞻性。這種現象一方面不利于行政機關對行政處罰手段的準確把握，容易誤使其將行政處罰簡單地視為可以隨意懲治公民的手段，從而可能導致濫施處罰或專橫處罰；另一方面也不利于公民對行政處罰內涵的正確理解，容易誘發其與行政機關的對立情緒，從而可能導致抵制處罰或抗拒處罰。
正確的實踐有賴于正確的理論指導，而正確的理論則建立在正確的范疇之上。因此，如何給行政處罰范疇作一個準確、完善的表述，就決不是毫無意義的文字游戲，而是進行科學的理論研究并以其成果指導實踐的基本前提。為此，筆者根據本文的研究思路，也試圖給行政處罰范疇作如下簡略表述：所謂行政處罰，是指國家行政機關和其他行政主體依法對違反行政法規范的公民、法人或其他組織所實施的、被處罰者有權申請救濟的一種行政懲戒措施。該定義既將行政處罰與刑事處罰、民事處罰、行政處分、行政強制執行和行政強制措施等概念區別開來，又將行政處罰的法律依據、實施過程和救濟保障三個環節聯系起來，因而顯得較為完整和全面。
通過對行政處罰范疇的研究，我們可以看出，行政處罰決不是一個無多少研究價值的簡單的行政法學概念和行政法律制度，而是構筑行政法學理論和行政法制大廈的基本細胞，有著十分豐富的理論內涵和實踐內容，通過對它的深入解剖，可以達到以小見大、以點帶面、以微觀反映宏觀的目的，從而使我國的行政法學理論和行政法制建設建立在更加堅實的范疇研究的基礎之上。
參考文獻：
純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。
規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源
關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。
(一)經驗的實質的方法
純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準立法者
凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。
英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕环N對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。
在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。
倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。
(四)法化
實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。
純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。
(五)法律關系
在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。
純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義
上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。
參考文獻:
[1]范揚.行政法總論·序言部分[A].羅豪才,孫琬鍾.與時俱進的中國法學[M].中國法制出版社,2001.95.
[2]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].法律出版社,1996.86.
[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.
[4][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].中國大百科全書出版社,1996.203,5.
[5]加達默爾.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社,1999.419.
[6]楊仁壽.法學方法論[M].中國政法大學出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.
[7]張明新.純粹法學述評及其對中國當代法治的啟示[J].南京大學學報,2001,(1).
[8]翁岳生.行政法[M].中國法制出版社,2002.166.
[9]周永生.凱爾森純粹法學的基本概念研究[J].河北師范大學學報,2001,(1).
[10]程明修.德國行政法學上“法律關系論”的發展——以公務員法律關系為例[J].公務員月刊,35,27.
[11][德]阿圖爾·考夫曼,溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論[M].法律出版社,2002.176.
[12]包萬超.閱讀英美行政法的學術傳統[J].中外法學,2000,(4).
[13]袁曙宏,宋功德.WTO與行政法[M].北京大學出版社,2002.2.
[14][德]漢斯·J·沃爾夫,奧托·巴霍夫,羅爾夫·施托貝爾.行政法[M].商務印書館,2002.106.
原告系農民，2000年4月將閑置多年的磚瓦木結構瓦房4間以每間6000元的價格出賣給退休的城市居民親戚即被告，當年4月25日，雙方訂立協議，一手交錢一手交房。2001年6月，被告將四間房屋改建成三下兩上樓房。2002年5月，國家因為國道擴寬改造，被告居住的房屋被拆遷，被告一次性獲得補償款17萬元。2004年5月，原告從外地回來得知后要求與被告平分17萬元未果，故要求判令雙方簽訂的房屋買賣合同無效。
評析
本案在審理過程中，存在以下三種觀點：
1.原被告雖然全部履行合同全部義務，但雙方未就房屋所有權到房地產主管機關辦理產權過戶登記，所以房屋所有權沒有發生轉移，房屋買賣無效，雙方相互返還，被告已經對房屋進行了改建，實際返還房屋已經不可能，故應當判令被告返還拆遷補償款。
2.被告系在村委會分配給原告的宅基地上改建樓房，根據相關規定，農民的住房不得出售給城市居民，而本案原、被告違反規定，合同無效，但原告應當從 2000年4月25日交付房屋后就應當知道自己的權利受到侵害，至2004年5月才主張合同無效，已經超過法定時效，應當駁回原告的訴訟請求。
3.同意第二個觀點中合同無效的理由，但合同無效不適用時效規定，應當認定買賣合同無效，對該補償款應當考慮被告對房屋改建后形成的增值因素和投入，少分或者不分給原告。
筆者同意第三種觀點。理由：對第一種觀點，我國《合同法》規定了違反法律、行政法規強行性規定的合同無效。強行性規定即強行性規范，強行性規范包括強制性規范與禁止性規范，強制性規范是指法律或者行政法規條款命令當事人作出一定行為的規范；禁止性規范是指法律或者行政法規條款命令當事人不作出一定行為的規范。
我國法律沒有對強制性規范與禁止性規范作出區別，故違反了強制性及禁止性規范的合同無效。對違反禁止性規范的合同無效，我們不難理解，就像訂立買賣國家禁止的的合同無效一樣，只要觸犯了法律禁止性規定的行為都是無效的。但是對違反了法律強制性規范的行為是否無效值得探討，國家《土地管理法》第62條的規定“農村居民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”“農村居民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準。” “農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”《江蘇省土地管理條例》第35條規定“農村村民出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。購買農村村民房屋的農戶應當符合申請建房用地條件?！备鶕笆鲆幎?，農村私有房屋買賣，因為涉及到土地使用權的轉讓，也需要有關部門批準，違反了相關規定，合同可能無效。
但我們知道未發生產權過戶與買賣合同無效是兩個不同的概念，買賣合同無效固然不能發生產權轉移，但未發生產權轉移的原因未必就是合同無效所致，從保護買受人的合法權益出發，認定未辦理產權登記的合同無效，顯然不妥，因為一旦認定買賣合同無效，其結果對買受人極為不利。
買受人基于誠實信用原則相信出賣人不會反悔而對房屋作出了改建并且付出了大量的投入，一旦認定無效，買受人損失的不僅是可以測算的損失，更多的是無法評估的損失，失去了平等保護合同當事人的原則。最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第85條規定“財產所有權合法轉移后，一方翻悔的，不予支持。
財產所有權尚未按原協議轉移，應當繼續履行；如果協議不能履行，給對方造成損失的，應當負賠償責任?！边@說明財產所有權的轉移與否，并不決定買賣合同的效力。這一規定也同樣適用于房屋買賣?！逗贤ā返?33條規定“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”也表明：房屋買賣非法律所禁止，法律、行政法規只是規定在產權轉移問題上必須履行相關的登記手續，未辦理登記手續的，產權不得轉移。
故未辦理產權登記的行為不得對抗第三人，這是未辦理產權過戶登記手續的法律后果，并不必然導致合同無效，只要雙方當事人能夠履行登記手續的，應當責令或者判令補辦登記手續，從維護交易安全、培育房地產市場、充分保護當事人合法權益和私法自治的原則出發，不易因房屋買賣未辦理過戶登記而宣告合同無效，所以第一種觀點不能成立。
第二種觀點，首先分析農民擁有的宅基地的性質。農民住房宅基地是通過符合條件的農民依法向村委會提出申請，依法報經上級主管部門批準，才能獲得。農民取得的宅基地僅享有使用權，而不享有所有權。農民擁有的宅基地是國家對特定對象為了解決農民基本生活保障問題基于申請通過行政劃撥的形式分配給農民使用的，所以宅基地在相當程度上具有社會保障和福利功能，農民能夠十分廉價的取得宅基地并長期使用，從而獲得了基本的生活條件。
農民取得宅基地主要是基于本集體經濟組織的成員這一成員資格，其性質是農村居民，根據農民建房需求，而依法先向本村村委會提出申請，該申請經審核后報上級批準，為此，農民能獲得宅基地。農民擁有宅基地使用權具有用益物權的性質，具有長期性，如果沒有發生農民的戶口發生改變成為城市戶口或者遷移他處或者死亡沒有繼承人的情況，宅基地不得收回，所以農民只要不改變前述情形，宅基地將長久甚至永久的擁有使用權，非經法定程序不得侵犯，所以在一定程度上講宅基地實際上是農民的私產。
法科學生學習行政法具有特別重要的意義。對其個人而言，行政法是教育部確定的16門核心課程之一，是法科學生的必修課。掌握行政法知識，養成行政法思維，對于法科學生未來的就業和工作極具重要性，也是他們未來作為普通公民維護自身權利的重要手段。對國家和社會的法制發展來說,行政法是最基本的人權保障法，是最直接的治官制權法，是最實際的現代民主政治推進法，是最基礎的公平正義社會秩序法，是最重要的科學發展促進法。w然而，行政法的教與學是法學專業師生都感到頭疼的事情。美國學者甚至說讓尚未獲得固定教職的教師來講授行政法是不公平的，即使他是個好教師，也可能會因學生對其作出抱怨和負面的評價，而對有關他教職評審的決定產生不利的影響”。
教師講授及學生學習行政法很難，這是由行政法的獨特性決定的。行政法內容繁雜,沒有統一的行政法典;法規范數量浩如煙海，零碎繁瑣;行政法不僅與憲法、組織法、刑法、民法等法律部門關系復雜，且與政治學、行政學、社會學、經濟學等學科都有所關聯。行政法就像一只百足大蟲，觸角延伸到社會生活的每一個方面。正因如此，法科學生在學習行政法的過程中，如果打算巨細無遺地掌握行政法的內容，則注定是徒勞的，也是沒有必要的。法科學生在學習行政法的時候，只要掌握行政法的基本框架和核心知識，能用行政法思維運用行政法的基本原理就可以了。既便如此,行政法的教與學也還是法學專業師生艱苦承受之重。筆者總結了數年從事行政法教學的經驗與教訓，認為如果行政法教學過程中能夠嫻熟地運用相關司法考試真題，精心設計課堂教學，則有事半功倍的效果。
司法考試是法科學生的重大關切之一，司法考試真題必然能夠引起學生的學習興趣。我國自2008年以來，司法部規定全日制本科四年級學生有參加司法考試的資格。這項規定本身就是考慮了法學專業本科生畢業就業時，很多工作崗位明確要求應聘者要擁有司法資格證，因而是否通過了司法考試，對法學專業本科畢業生的就業質量影響很大。人是功利性且具有預見能力的動物，如果行政法教學完全偏離了司法考試的目標，法科學生當然很難有濃厚的興趣。正因如此，原司法部長張福森就曾要求法學教育要重視與司法考試的協調。他說，“我們在組織司法考試工作的同時，要注意認真總結，深人思考，研究解決現存的司法考試和法學教育如何銜接的問題，逐步實現兩者的良性互動、相互促進和共同發展”。
司法考試中的行政法案例很多都是對現實生活中行政法事例的凝煉，這些事例是尚未走出校門的法科學生認識社會的一個窗口。法科學生都是很有抱負的年輕人，常有“修身齊家治國平天下”情結，這些能解決實際問題的案例他們自然有興趣。譬如，司法考試2008年卷四第六題，考題的內容是關于某市某區某小區的舊城改造，區政府作出的該小區舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知，能否復議和起訴、如何復議和起訴的問題。這其中涉及到了訴訟代表人、復議機關為被告的情形、原告提起上訴的理由、法院審理的對象、法院判決的形式等。這樣的考試內容可能是很多法學本科生的親朋好友現實中遇到的問題，親朋好友們甚至咨詢過他們該當如何處理。此外，司考真題2008年四川卷卷四第六題(關于王某酒后鬧事與公安人員推搡，摔倒死亡后的國家賠償問題)、2005年卷四第一題(關于某市政府決定市公交車免繳交通規費造成客運個體戶不服)等，都與每個人的日常生活聯系很緊密。
二、運用司考真題構建法科學生的行政法知識體系
行政法沒有統一的法典，行政法規范數量浩如煙海，零碎繁瑣，觸角延伸到社會生活的每一個方面，巨細無遺地掌握行政法內容是不可能的，但行政法的基本知識體系，卻是法科學生必須掌握的。我國大學課堂的行政法教學通常仍是傳統的演繹思維的模式，也就是通過基本知識的介紹來構建學生的行政法知識體系。行政法的學習過程是一個行政法知識的儲備過程。法科學生未來通過運用這些行政法知識儲備而解決行政法問題。即使是行政法案例教學也僅是重視“課堂內容即用式教學方法”而已，當然，構建行政法知識體系是必要的，學生儲備行政法知識當然也就無可厚非。但是這樣的學習過程屬于預設性思維模式，所儲備的行政法知識很容易變為僵化的教條，學生運用起來很難得心應手。
已經規模化的司法考試行政法真題為法科學生構建行政法知識體系提供了另一條路徑，即通過“歸納”而非“演繹”，“生成”而非“預設”，構建法科學生的行政法知識體系，避免他們未來“充當麻木的法律技術匠角色”[4]進而培養他們的生成性思維，?使他們未來能夠重視在具體情境中實現多樣化的目標，通過科學、合理、公正的程序來解決社會生活中紛繁復雜的行政糾紛。
運用司法考試真題構建學生的行政法知識體系，至少要分四個步驟。第一步，教師檢索足夠多的相同知識點的司法考試真題，將其進行歸類整理，列出圖表。第二步，通過課件將這些真題呈現給學生，讓學生根據內容判斷它們考察的知識點。第三步，共同討論分析這些內容成為行政法主要知識點的理由。第四步，要求學生課下自己動腦動手，將課堂上以司法考試真題歷次形成的行政法知識點串聯成行政法基本知識的體系。
通過這樣運用司法考試真題而展開行政法教學的過程，類似于直接經驗的積累過程，能使學生習得的行政法知識體系不是僵死的，而是有生命的。在這過程中，學生不僅熟悉了行政法的法條，更會關注法條所對應的社會事件，也會思考這樣的社會事件為什么會要求該法條所規定的解決辦法。這既讓法科學生能夠細致掌握具體的行政法知識點，更讓他們學會了思考這些行政法知識點是否具有正當性，學會以獨特的視角審視這些知識點，甚至批判、篩選這些知識點。畢竟“僅僅對所感知的所有現象都努力做非常細致的描述,第一這不可能，任何描述都是要省略的;第二這并不一定能得出什么有意義的結果”。司法考試“重者恒重”的特點，能夠幫助法科學生在紛亂的行政法律規范中，發現行政法知識體系的重點所在。
三、運用司考真題培養法科學生的行政法思維
如果說民法是千百年來在人們的社會交往中自生自發的規則體系，那么與之相比較,行政法顯然是近代以來人們基于對行政權的理解而構建出來的規則體系。因此行政法思維也是需要特別訓練與培養的構建性的思維。行政法思維集中體現在對行政法概念的把握上。法國學者莫里斯奧里烏認為，行政法同時具有主觀法與客觀法的因素。客觀方面，行政法存在于行政機構的組織和公務員法;而在主觀方面，行政法存在于公共行政機關行使權力，產生公務管理的法律關系之中。^德國學者哈特穆特毛雷爾也認為，行政法不僅意味著行政組織及其活動的標準,更是指在行政關系的范圍內，調整行政與公民的關系，確立公民權利和義務的規范。奧里烏和毛雷爾正確地指出行政法的范圍，在他們看來，行政法作為公法，與民法等私法完全不同，指出了行政法的范圍也就道出了行政法思維的特質，這就要求我們惟有熟諳大陸法系國家公私法劃分的傳統觀念才能理解何謂行政法思維。不過，我們在英美法系國家學者的論述里能夠更加直接地看到行政法思維的面相，這是因為在英美法系國家，在實體法方面不強調公私法的劃分，行政法只能在其程序及思維方面體現出來。美國行政法學者伯納德施瓦茨指出，“行政法是調整政府行政活動的部門法，其規定行政機關可以行使的權力及其范圍、原則，且規定對受到行政行為侵害的人給予法律救濟的手段”。
法德美諸國行政法學者對行政法的論述，說明行政法思維不是空洞的教條或公式，而是凝結著近現代以來人們對行政權的體認、防范、期待，是理性的理論化的經驗法則。質言之，行政法思維是秉持通過法律控制與規范行政權的思維，是秉持通過法律保障行政相對人權利的思維。行政法學上的不少概念就是這種思維的結晶，司法考試歷年真題中往往有對這類概念的考査。如果行政法教學中恰當地運用這些司考真題，就能夠潤物細無聲地培養法科學生的行政法思維。譬如,我國行政法中只有行政機關而沒有行政主體的法律概念，但遵循行政法思維的邏輯，行使公共行政權的其他組織顯然也要受到行政法的規制，如果其侵犯了相對人的權益，相對人理應享有通過行政訴訟獲得司法救濟的權利，因而行政法學理論創造了行政主體的概念。司法考試2002年卷四第九題就是以“行政主體”為核心展開設計的考題，考生只有養成了“何謂行政主體”的行政法思維才能順利答題。該題是根據真實的溆浦縣中醫院訴縣郵電局行政不作為案改編的，只不過隱去了訴訟當事人的真實名稱而已。
第一，與法理相聯系。法理即法的一般理論，特別是有關我國社會主義法的理論包括法的產生、本質、特征、發展、作用、形式以及法的制定和實施等基本概念、規律和原理。學習行政法的概念、淵源、地位、性質，應當回顧法理學的有關內容，行政法是調整行政主體與被管理人—公民、法人和其它組織之間行政關系的法律規范，而法是國家制定和認可的調整社會關系的行為規則。行政法是法的一個分支。行政法的淵源和法的淵源基本是一致的，主要包括憲法、法律、行政法規等。在學習行政法在法律體系中的地位時，結合法理中法律體系的內容，明確行政法是四大部門法之一。我國行政法屬于社會主義法的類型。為了更好地認識依法行政的、內涵，可重新認識法理中關于社會主義法的基本要求即有法可依，有法必依，執法必嚴、違法必究，這樣才能深刻領會依法行政和法的基本要求是一脈相承的、
第二，和憲法相聯系憲法是國家的根本大法，主要規定國家的本質和形式，國家機構的組織，職權和基本制度，以及國家與公民的基本權利義務。相對手其它部門法與憲法的關系而言，行政法與憲法的關系尤為密切。行政法的許多規定在憲法中找到更高一層次的依據。在學習行政法律關系時，我們知道，作為法律關系一方的行政機關享有行政職權，并具有行政強制力，對依法成立的行政決定，被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務。而這些權利義務的規定恰恰來源于憲法，憲法明確規定了國務院和地方人民政府管理社會的權利，并賦予行政機關強制執行力。此外，憲法中規定的組織形式和領導體制在行政法中作了具體的闡述，憲法中有關教育、計生、環保、勞動等問題的規定是行政單行法是:教育法、環保法、勞動法產生的依據。
第三，和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經濟法是我國四大法律部門，它們調整的社會關系不同，基本原則不同，規定的內容也不同，學習行政法，如果能和其它三個部門法相比較，則能突出行政法的特點，有助于領會行政法的實質。
我國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系，在民事活動中，平等主體間的法律地位是平等的，我國《民法通則》明確規定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償，誠實信用的原則”。民法中除規定作為民事主體應具備的條件外，還規定大量的民事行為規則，如規則、合同成立的規則。違反民法的規定要承擔民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀等。刑法調整的是觸犯刑法產生的刑事法律關系，公民和單位可成為刑事法律關系的主體。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當的原則。具體分為十章如危害國家安全罪、侵犯公民人身權利、民利罪、侵犯財產罪等。觸犯刑法要承擔的刑事法律責任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利等。經濟法調整的是國家干預經濟活動過程中形成的經濟權限和責任關系。經濟法律關系主體包括享有經濟決策和調控權力的行政機關和企業單位以及進行生產經營的經濟組織。經濟法遵循資源優化配置原則、國家干預原則、社會本位原則、公平效益等原則。經濟法的內容主要包括經濟組織法、市場調控法、宏觀調控法，市場分配法，確立了如證券、保險、獎勵等多項行為規則，違反經濟法要承擔賠償損失等經濟責任。行政法在主體、調整對象、原則、內容和責任方面不同于以上三個部門法，表現出自己的特點，它調整的是不平等的主體間的法律關系。法律關系的一方是享有行政職權的行政機關，另一方則是被管理的公民、法人或其它組織。行政機關是行政法律關系的主角，法律賦予它權力，規定它的行為規則，行政機關享有超越于被管理人的權力，可以單方做出影響對方權利義務的決定(而不象在民事活動中，雙方當亭人地位平等)，行政機關不經對方同意可做出行政處罰決定，而在民亭活動中雙方行為要經雙方同意，如買賣行為。行政機關行使職權不是無條件的，行政法采取合法性原則和合理性原則，即要求行政機關做出行政行為既合乎法律又合乎情理。行政法規定了多種行政行為，主要是行政立法行為，和行政執法行為。后者包括行政處罰、行政強制、行政許可，行政復議等。實施行政行為要求主體合法，有法律依據，內容和程序合法。行政行為違法，承擔行政責任，包括行政處分，撤銷違法行為、返還、承認錯誤，消除影響等。第四、與行政訴訟法相聯系行政訴訟法是規定人民法院、訴訟參加人、其他訴訟參與人進行訴訟活動、及在訴訟活動中相互關系的法律規范。行政法是實體法，行政訴訟法是程序法。學習行政法時，應密切注意行政訴訟法的相關規定。行政法中對行政行為有兩種重要分類具體行政行為和抽象行政行為，行政行為和外部行政行為，聯系行政訴訟法中的受案范圍，應明確、具體行政行為和外部行政行為是可的，抽象行政行為和行政行為是不可的。行政法中規定了行政行為的規則，如行為應有法定依據，應有充分證據，依據法定程序等，行政訴訟法則規定，無法定依據、證據不充分、違法法定程序的行政行為將被撤銷。行政法中要求行政先取證，后裁決，相應的行政訴訟法中規定行政機關應對其行為承擔舉證責任。學習行政法時，還應注意在行政執法中，行政機關處于管理者的地位，擁有行政權力，公民、法人和其他組織處于被管理者的地位，承擔服從的義務。在行政訴訟中，被管理人具有原告資格，行政機關只能作被告。
總之，學習行政法還可以與行政管理、行政賠償等有關知識相聯系，為使不同年齡、不同層次的學生更好地學好行政法。筆者堅信，只要我們共同探索學習行政法的決竅，一定能取得好的教學效果。
行政法為何應介入社會公共行政領域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。
第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。
政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務。但政府公共行政與社會公共行政的區別之一在于它們在公務涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領域、一定行業的公共管理。在這種情況下，有可能出現這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領域、本行業的公共利益。這時候就需要有關的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監督管理，而這就需要行政法的法律支持。
社會組織進行公共行政需要具有公共權力。而社會組織的公共權力來源如果不依靠有關行政法律、法規授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權力（如行政組織成員對行政組織公共權力的認可），其權威性不能確立，其合法性也成問題。
在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。
第二，把社會公共行政納入行政法的調整范圍是行政法自身發展的需要。
社會公共行政這一新領域給行政法帶來了新的發展機遇，將會改變行政法的內涵和外延。現代行政法的內涵和外延與行政法誕生初期相比已經發生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學家奧斯丁，他認為行政法是規定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發展中，逐漸形成從控制行政權力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關于行政機關的權力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內，2也包括行政機關所制定的程序法規在內。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發展的時候，學術界發展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關的事項。3
在大陸法系，行政法的概念幾經變遷，也朝著廣義的方向發展。如在法國，多數學者認為，行政法是有關調整公共行政組織與權限、協調市民與行政權的法。通過行政法學者們的學術探討，法國的行政法概念從權力行為轉變為公共服務，行政的功能從權力行為亦變為一種服務的社會作用。4
無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發展，都適應了現實社會生活的需要。在今后的社會發展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權力，如果作為調整公共行政法律規范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發揮作用。
把社會公共行政納入行政法調整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規范性文件，還是各級政府制訂的行政法規、行政規章、其他規范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務，公眾比較關心這類公共事務的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現實的需要。此外，我們還可以在適當的時候將社會公共行政主體制訂的一些暫時還不具有法律效力的規范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。
另外，將社會公共行政納入行政法的調整范圍原因還在于，在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的區分已經越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線?！半m然傳統的行政法只調整政府公共行政，但在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發展、行政目標的要求、憲法和立法機關的決定，或者是出于工資和預算等行政技術和物質、人事方面的考慮，更有利于行政任務的完成。”5
我國已有學者認為，現代行政法應當將社會組織的公共行政納入調整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關的行政并沒有本質上的區別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權益，就必須要一定的法律予以規范和調整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權益不受社會組織管理行為的侵犯。
可見，社會公共行政應納入現代行政法的調整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。
二
在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規范。
凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區分公法和私法要以這樣一個問題為出發點，即我們為什么要在公法和私法之間劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。
“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規則與原則適用的適當空間這一規范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷?！?凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。8
從美國的相關案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經營以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。
所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。
中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調整。只有當這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權利具有重要的影響，并且需要國家的公權力進行一定調整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務，缺乏行政權力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調整范圍。在確定行政法應調整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的：
第一，公眾的重大權益是否有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權益時，我們需要法律的介入以規范其行使并提供有關的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規范，但自我管理涉及到公民個人的重大權益時，法律保留的原則是應堅持的。公法領域與私法領域不同，在私法領域中契約自由原則占主導地位。而在公法領域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區不得基于全體公眾同意而不經法律許可私自設立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構。
第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統中的地位如何。如果該項公共職能關系到可能嚴重影響公眾的領域，行政法應對其進行調整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能出現公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應完全退出該領域，應由有關行政機關監督社會組織的公共職能履行。
關鍵詞：行政從屬性，獨立，環境法益，刑法
（一）獨立的環境法益的提出
法益是指法律所保護的人們的利益。環境刑法的法益是指環境刑法規范所保護而為環境犯罪所侵害的人們共同享有的生態利益即環境法益。傳統環境刑法側重于保護人身和財產性法益，即只有人類生命和健康及其財物的法益因環境破壞而受到損害或威脅時，才考慮適用環境刑法。而環境刑法的根本目的是保護環境法益，即環境生態利益。我國的環境刑事立法應將環境法益作為保護的重點，將環境法益受損害作為判斷環境犯罪的基本標準，方能體現對環境保護的真正關注，實現人類社會的可持續發展，才能突破功利的價值觀和絕對的行政從屬性，反映環境要素的獨立存在。
獨立的環境法益的提出是整個環境刑法體系構建的價值基礎。在法理學中，價值的意義來源于對倫理的判斷，它是建立在人類對于自然事物的認知基礎上的產物，即在不同的社會發展時期人類對事物就會產生相應的價值判斷，并產生相應的價值觀。傳統的環境觀反映了20世紀70年代之初人類對環境的認識和在懲治環境犯罪中需要保護的法益。它是從人類社會的經濟利益角度去考慮環境要素存在的價值，即被以經濟利益評價的環境的價值是停留在其“使用價值”的屬性上。在該類概念指導下，必然導致對環境及資源的恣意污染及掠奪性開發。
（二）我國環境法益的刑法保護的現狀
法律包括刑法不是思辨王國的產物，而是社會發展的產物。刑法的目的、理念、原則與具體的制度設計，無不打上社會發展模式的烙印。環境的惡化不僅威脅著現存一代人的生命，而且威脅著未來世世代代人的生命。為數眾多的環境犯罪造成的生態損失已經達到犯罪程度，但是人們長期被經濟發展的迷霧所籠罩，總是視而不見，這不能不算是一種人類歷史上的“刑法悲哀”。免費論文。
生態學意義上的環境是指法律所保護的，以整個生物界為中心和主體而構成的為生物生存所必要的外部空間和無生命物質的總和。免費論文。各國的法學界也將生態學意義上的環境作為自己保護的社會利益。環境刑法也開始將生態學意義上的環境法益作為自己保護的獨立法益。并且，刑事責任的產生不需要以對人類的損害為必要條件。免費論文。同樣以德國環境刑法的發展為例，德國刑法學者也認識到傳統的環境刑法不能保護人類社會免除環境犯罪的侵害。很顯然，由于功利的法益觀，人們在沒有直接侵害他人生命、健康和財產的范圍內，仍然可以不受刑事處罰地損害環境。因此在這個方面，刑法也應發揮“禁止性”作用，在傳統的環境概念下制定的這類刑法，是不明智的。
相比較而言，我國環境刑法對于獨立環境法益的價值保護仍沒有充分的體現其獨立價值觀。從我國1997年制定的刑法在結構上將“破壞環境資源保護罪”置于第六章“妨害社會管理秩序罪”的體例來看，立法者還沒有建立起對環境的獨立法益保護的意識。從所有的規定來看，該刑法是以造成人的生命或財產的損害或造成環境的嚴重損害的行為為對象的。究其根本仍是在以人類中心主義為價值取向，是以人統治自然為指導思想的功利主義的價值觀。現行立法現狀的分析反映在我國打擊環境犯罪方面，對環境價值的認識停留在對人的利益的侵害的水平上，沒有超越環境經濟價值的范疇。
（三）從行政從屬性展望獨立環境法益之刑法保護的未來
獨立環境法益的“獨立”應當被理解為減少環境刑法中行政管制色彩，減少行政權對環境刑罰權的絕對影響，增強環境刑罰權在環境犯罪中的打擊力度。在傳統刑事制裁體系中，環境未被當作一個獨立的保護對象。盡管某些破壞環境行為被當作犯罪行為加以制裁，但是傳統的觀念并沒有將環境破壞行為視為超個人利益的行為，而僅將環境破壞行為當作違反一般生活規則或不道德的行為。這種傳統觀念的認知與法律形式上的意識之間存在明顯的差異。按照傳統刑法理念的保護模式來解決環境犯罪問題，不僅不能解決內在的困難，反而更加暴露出一些實際問題。獨立的環境法益的刑法保護要求在環境刑法體系的構建中突破環境刑法固有的絕對的行政從屬性的特征，方能體現環境要素的獨立地位。
一方面，無論是大陸法系還是英美法系，針對環境的犯罪行為，附屬于行政法而被稱為行政犯是一個普遍的現象。日本學者大谷實認為，行政犯又被稱為法定犯，“原來沒有違反社會倫理，而根據法律被認為犯罪者，在由于行政取締的目的被認為犯罪的意義上，成為行政犯。”這種附屬于行政法的刑事犯罪行為，一般認為必須以該實行行為是否違反行政法規規定為前提，如果構成犯罪，則稱之為“行政犯”。由于我國刑法典制定的比較晚，而且制定刑法典時基本不存在其他刑事法律規范，所以在刑法典中規定了相當多的行政犯罪。對行政犯罪制裁的前提是取決于行政法規范的規定或行政機關的決定。學者稱之為“行政刑法之行政從屬性”。我國1997年制定的刑法典中從第338條到第345條，均以違反相應的環境資源行政法規為前提。
另一方面，行政法是“調整行政關系以及在此基礎上產生的監督行政關系的法律規范和原則的總稱，或者說是調整因行政主體行使其職權而發生的各種社會關系的法律規范和原則的總稱。”不論是行政關系、監督行政關系，還是“行政主體行使職權而發生的各種社會關系”抑或“管理職能”都容易發生變化。因此，傳統行政犯的行政違法的前提經常處于變動之中，使對該類行為的認定、處罰和預防處于不穩定狀態。
所以，在環境刑法領域中行政法的變動或行政立法的疏漏將使倫理上認為對環境法益侵害的行為難以納入犯罪行為。實際上，《刑法》第114條中“放火燒毀森林的行為”在實質上應屬于危害環境和資源的犯罪，顯然不再以行政不法為前提，已走向了刑法獨立處罰環境犯罪行為的道路。基于以上的分析，這種情況的出現在行政法與刑法不可能完全一致的前提下，是必然出現的結果，也是有益的。這是構建嚴密的環境刑法保護，完善刑事立法的需要，對于環境法益的保護尤其是重要的。所以，如果仍過分執著于環境犯罪行政犯化，堅持絕對的行政從屬性，那么在欠缺行政法規定或行政法的基礎違法時，則會出現不能以刑法從事環境保護的局面。而實際上，雖然很多學者都對行政犯與自然犯劃分的理論進行探討，但還是不夠清晰。隨著環境刑法理論研究的不斷深入，筆者認為對環境犯罪行政犯化的結論還有值得商榷的地方。
參考文獻：
[1]金瑞林．環境法學[M]．北京：北京大學出版社，2002．
[2]林婭.環境哲學概論[M].北京:中國政法大學出版社，2000.
[3]韓德培．環境資源法論叢（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2001．
[4]韓德培．環境資源法論叢（第2卷）[M]．北京：法律出版社，2002．
關鍵詞：審計處理 審計處罰 關系
審計機關如何正確理解《審計法》與《行政處罰法》關于“審計處理”和“審計處罰”的關系是審計理論與實踐的新課題。也就是說，怎樣科學準確地搞好“審計處理”與“審計處罰”，使我們審計機關在實際工作中不能忽視、不能回避而又必須加以解決的重要問題。為此，筆者僅就對“審計處理”與“審計處罰”的關系等方面問題的理解談幾點淺見。
概念比較
“審計處理”與“審計處罰”是審計機關對審計項目、審計結果所作出的相關聯的兩種處理形式，使審計機關依法行政的一種職權，而這種職權的形式是通過具有法律效用的“審計決定”而進行的。換句話說，“審計處理”與“審計處罰”是審計事項結束后，審計機關根據審定的審計報告，針對存在的違法違紀問題，依法作出的具有強制性的糾正或制裁手段。
《審計法》規定了審計機關具有五個方面職權：監督檢查權，采取行政強制措施權，通報或公布審計結果權，審計處理與處罰權以及建議糾正處理權。
由此可以看出，“審計處理”和“審計處罰”都是審計機關的職權。那么，究竟什么是“審計處理”和“審計處罰”呢？
《審計法》第四十四條規定：“對本級各部門和下級政府違反預算行為或其他違反國家規定的財政收支行為，審計機關……在法定職權范圍內，依照法律、行政法規的規定作出處理?！?/p>
《審計法》第四十五條規定：“對被審單位違反國家規定的財政收支行為，審計機關……在法定職權范圍內依照法律、行政法規的規定，責令限期繳納應當上繳的收入，限期退還違法所得，限期退還被侵占的國有資產，以及采取其他糾正措施，并可依法給予處罰?！?/p>
所謂“審計處理”就是審計機關對被審單位違反國家規定的財政收支或財務收支行為所采取的經濟性的糾正措施，它是審計機關強制行政相對人履行法律、法規規定義務和糾正違法行為的一種具體行政行為。
所謂“審計處罰”是審計機關對被審單位違反國家規定的財務收支行為及對有關負責人依法給予的行政性制裁手段。它是審計機關依法對違反法律法規及規章的行政相對人進行制裁的一種具體行政行為。
由此可見，二者概念具有明顯的區別。
內在關系分析
“審計處理”和“審計處罰”雖然都是審計機關對被審單位違法違紀行為所采取的強制性行政行為，但二者在許多方面存在聯系和區別，具體表現為：
從行政方式和目的看，方式、結果不同，目標一致。
“審計處理”的方式有以下幾種：
一是責令限期繳納應當上繳的財政收入；二是限期退還非法所得；三是限期退還被侵占的國有資產；四是責令沖轉或調整有關會計賬目；五是依法采取其他糾正措施。
“審計處罰”的形式有以下幾種：
一是警告；二是通報批評；三是罰款；四是沒收非法所得；五是依法采取其他糾正措施。
從以上“審計處理”和“審計處罰”的方式和目的看，其聯系及區別如下：
一是處理重在糾正違法違紀行為，使其恢復本來面目，依法辦事；而處罰是處理的繼續，即糾正后，再給予相應的制裁。
二是處理在實質上對被審計單位來講，沒有受到經濟上的損失；而處罰則是被審計單位在經濟上得到了應有的懲罰。
三是從最終目標看，處理糾正是被審計單位與其他執法者一樣平等合法競爭；而處罰是要體現違紀者與守法者之區別。
從其概念的屬性看，都是審計機關的依法行政行為?！皩徲嬏幚怼焙汀皩徲嬏幜P”都是審計機關的職權，二者都是對行政相對人違反財經法規行為進行糾正制裁的一種具體行政行為，都具有強制性。其不同是處理只是糾正措施，處罰是繼續制裁手段。
從其存在形式看，而這既有單獨運用的狀況，也有同時存在的情形。
處理與處罰一般存在兩種情況：一是既處理又處罰；二是只處理不處罰。但無論哪一種情況，不能以處代罰，也不能以罰代處。
由此可見，“審計處理”和“審計處罰”的運用要視被審單位違紀問題性質、審計類別、違紀情節輕重或數額大小等情況而確定，二者既不能相互代替，也不能強行并舉，要運用恰當、準確。
