時(shí)間：2023-06-15 17:26:36
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法案件案例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】刑事司法；案例指導(dǎo)制度；構(gòu)建；必要性
一、刑事司法案例指導(dǎo)制度的概念
2010年11月26日最高人民法院了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），首次以文件的形式確定要在我國建立案例指導(dǎo)制度。但是，《規(guī)定》并未賦予指導(dǎo)性案例法律約束力，在實(shí)際的審判工作當(dāng)中，法官不夠重視指導(dǎo)性案例，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例未能充分發(fā)揮其對(duì)個(gè)案審理的指導(dǎo)與參考作用。此外，《規(guī)定》也沒有要求在裁判文書中要援引指導(dǎo)性案例，這使得它的指導(dǎo)作用無法在裁判文書中得以體現(xiàn)，也不利于公眾對(duì)指導(dǎo)性案例在實(shí)際審判工作中的適用進(jìn)行監(jiān)督。
基于以上問題，筆者認(rèn)為有必要對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行性質(zhì)上的升華，賦予指導(dǎo)性案例法律約束力。因此，筆者提出了“司法案例指導(dǎo)制度”這一概念，具體而言，它是指：在司法領(lǐng)域選擇典型的案例作為指導(dǎo)性案例，并賦予這些案例法律效力，使這些案例對(duì)法官裁判案件產(chǎn)生強(qiáng)制性的約束力的司法制度。當(dāng)然，這一制度可以運(yùn)用于刑事司法領(lǐng)域、民事司法領(lǐng)域、行政司法領(lǐng)域等，但是由于筆者的理論水平有限，如果對(duì)上訴所有司法領(lǐng)域都作判例機(jī)制研究，恐力所不及，故筆者僅就在刑事司法領(lǐng)域構(gòu)建司法案例指導(dǎo)制度加以研究。故本文所指的“刑事司法案例指導(dǎo)制度”是指：在刑事司法領(lǐng)域選擇典型的案例作為指導(dǎo)性案例，并賦予這些案例法律效力，使這些刑事案例對(duì)法官產(chǎn)生強(qiáng)制性約束力的刑事司法制度。在這一制度下所產(chǎn)生的“刑事司法指導(dǎo)性案例”不同于案例指導(dǎo)制度中的“指導(dǎo)性案例”僅僅對(duì)法院的裁判活動(dòng)具有參考或知道價(jià)值，它將會(huì)對(duì)今后法院處理同類案件的裁判具有強(qiáng)制的約束力，并且可以將其作為裁判的依據(jù)，直接引用到判決文書中。
刑事司法案例指導(dǎo)制度與英美法系的判例制度不盡相同。刑事司法指導(dǎo)性案例只能在制定法絕對(duì)缺失（不存在）或者相對(duì)缺失（過于模糊）情況下才能創(chuàng)制，產(chǎn)生法律效力，其所包含的裁判規(guī)則或原則在法院處理同類案件時(shí)才可以被直接引用，而英美法系的判例制度中判例產(chǎn)生法律效力不以成文法的缺失作為前提，判例是一經(jīng)創(chuàng)制則立即產(chǎn)生約束力。[1]
二、構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度的必要性
在以制定法為特色的現(xiàn)代中國刑事法律制度中，構(gòu)建帶有些許判例法色彩的刑事司法案例指導(dǎo)制度，應(yīng)該說是一項(xiàng)前所未有的工作，它將包含許多重要觀念的改變和制度的革新。但是筆者認(rèn)為，這樣的變革是非常有必要的，它將會(huì)在保持制定法傳統(tǒng)的同時(shí)，引入判例法當(dāng)中的一些靈活有益的裁判方式，來完善我國的刑事法律體系，具體而言，構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度的必要性包括以下幾點(diǎn)：
1. 彌補(bǔ)制定法缺陷的需要
我國作為成文法國家，一直將制定法作為正式的法源，其最大的優(yōu)點(diǎn)在于最大限度地發(fā)揮了制定法的確定性，而確定性對(duì)于刑事法律而言十分重要。刑法當(dāng)中一個(gè)非常重要的原則——罪刑法定原則，即“法無明文規(guī)定不為罪；法無明文規(guī)定不處罰”，要求定罪量刑的前提是刑法對(duì)此要有明確的規(guī)定。因?yàn)樵谛淌滤痉I(lǐng)域所涉及的都是較為嚴(yán)重的危害行為，行為人將對(duì)此付出金錢、自由甚至是生命的代價(jià)，如果刑事法律不具有確定性，后果將變成任何人的任何行為都極有可能成為刑法制裁的對(duì)象，刑法最終會(huì)成為統(tǒng)治者消除異己的工具，而不再是維持社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)人民權(quán)益的保障書。但是，由于制定法自身所具有的缺陷：缺乏具體性、周延性、應(yīng)變性，使得它的確定性只能是相對(duì)的。[2]
筆者認(rèn)為通過構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度的途徑來彌補(bǔ)這些缺陷，使刑事法律最大限度地達(dá)到確定性，較其他彌補(bǔ)方式會(huì)有以下的優(yōu)勢(shì)：一是彌補(bǔ)的及時(shí)性。指導(dǎo)性案例是針對(duì)當(dāng)前所產(chǎn)生的問題而做出的，是司法實(shí)踐的產(chǎn)物，并不是單純的學(xué)者思考的產(chǎn)物，能直觀地將社會(huì)現(xiàn)存的問題反映到法律當(dāng)中。二是彌補(bǔ)具體性。拉倫茨曾指出，“大部分的法律都是經(jīng)過不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最后清晰的印象，然后才能適用于個(gè)案。”[3]運(yùn)用指導(dǎo)性案例來對(duì)刑法條文進(jìn)行詮釋，使得刑法條文更加具體、明確、便于理解。三是適用的便利性。指導(dǎo)性案例包含了案件事實(shí)、判決理由等，法官在審理同類案件是可以通過比較而迅速地獲得結(jié)論，有利于提高審判效率。四是彌補(bǔ)的漸進(jìn)性。指導(dǎo)性案例對(duì)于制定法缺陷的彌補(bǔ)是漸進(jìn)的，隨社會(huì)之發(fā)展而不斷豐富，其強(qiáng)調(diào)法律在時(shí)間流轉(zhuǎn)中的連續(xù)性，以防止法律發(fā)展過程中新法與舊法之間的斷裂，使兩者平穩(wěn)過渡。
2. 保障刑事法律適用統(tǒng)一的需要
保障刑事法律適用統(tǒng)一是實(shí)現(xiàn)司法公正的最低要求。從理論上講，在同一種法律體制下，遵守同一部法律，任何法官審理同一案件都應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼋y(tǒng)一判決。然而在刑事司法實(shí)踐中，因司法裁判尺度不一造成的同案不同判現(xiàn)象已絕不是屈指可數(shù)。事實(shí)相同的案件在不同的法院，甚至在同一個(gè)法院的不同法官手中，往往會(huì)出現(xiàn)南轅北轍、大相徑庭的判決。而人們有時(shí)僅關(guān)注裁判的結(jié)果，不會(huì)深究影響裁判結(jié)果的其他因素，對(duì)于案情相同或相似的案件產(chǎn)生截然不同的裁判結(jié)果，顯然就很難被他們接受，這就嚴(yán)重?fù)p害了法律在他們心目中的嚴(yán)肅性、權(quán)威性、公正性。
筆者認(rèn)為規(guī)避這一問題的最佳途徑是建立刑事司法案例指導(dǎo)制度。原因在于：一是適用廣泛。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，都可以通過建立判例的方式予以彌補(bǔ)。二是規(guī)則的具體性。刑事司法指導(dǎo)性案例中所確定的法律規(guī)則要比制定法所確定的規(guī)則更注重對(duì)具體問題的分析，它產(chǎn)生于個(gè)案的特殊背景之下，更具有現(xiàn)實(shí)的價(jià)值。三是體系的開放性。刑事司法實(shí)踐是不斷發(fā)展的，而刑事司法案例指導(dǎo)制度是基于公正、自由、平等、高效等法律價(jià)值基礎(chǔ)上的，也是不斷開放的，并以不同的歷史條件為轉(zhuǎn)移的。四是先例約束的強(qiáng)制性。刑事司法案例指導(dǎo)制度要求法官對(duì)于相同或相似案件，必須同等對(duì)待，除非有法律上的正當(dāng)理由。這使得刑事司法指導(dǎo)性案例中所確定的法律規(guī)則對(duì)法官裁判案件產(chǎn)生強(qiáng)制約束力，從而最大限度地避免“同案不同判”現(xiàn)象的產(chǎn)生，維護(hù)刑事法律的權(quán)威性、嚴(yán)肅性與公正性。
3. 規(guī)范司法自由裁量權(quán)的需要
在事實(shí)認(rèn)定方面，法官的自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)為法官在證據(jù)采信以及特殊條件下的證據(jù)調(diào)查方面的自由取舍的權(quán)力；在法律適用方面，法官的自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)為法官在法律規(guī)范的選擇、法律責(zé)任的確定以及法律責(zé)任幅度的確定等方面的自由取舍的權(quán)力。英美法系和一些大陸法系國家，案件的事實(shí)認(rèn)定權(quán)和法律適用權(quán)往往是相分離的，個(gè)體法官往往只承擔(dān)其中一部分職權(quán)而不包攬全部，而我國法官集事實(shí)認(rèn)定權(quán)和法律適用權(quán)于一身，所以我國法官享有更大的自由裁量權(quán)。再加上我國現(xiàn)行《刑法》中許多規(guī)定都比較抽象、籠統(tǒng)，比如在數(shù)罪并罰中確定量刑幅度所規(guī)定的“最高刑期之上，總和刑期之下”具體應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定等問題，均沒有明確的法律規(guī)定可循，這就使法官的自由裁量權(quán)在裁判刑事案件過程中有了較大的使用空間。考量我國刑事司法的實(shí)際情況，我們可以看到，當(dāng)前所出現(xiàn)少數(shù)法官因腐敗、徇私或司法水平不高等原因?qū)е聦?duì)案情相同或相似的案件作出不同判決的司法不公現(xiàn)象，往往正是法官借助于這種較大的自由裁量權(quán)所實(shí)現(xiàn)的。
筆者認(rèn)為在我國的立法制度尚不完善、法官整體素質(zhì)不夠高的大背景下，要減少法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象，構(gòu)建并實(shí)施刑事司法案例指導(dǎo)制度不失為一種好方法。這是因?yàn)榘凑兆裱壤囊螅瑢?duì)于相同或相似的案件必須適用相同或相似的規(guī)則，其裁判結(jié)果必將與先例大體保持一致，于是這就增強(qiáng)刑事司法的統(tǒng)一性、公正性。并且，這種制度的建立將使法官在司法活動(dòng)中受到比法律本身更加具體的先例規(guī)則的約束，并從先例中領(lǐng)悟到處理同類問題的思路和方法，這在無形中提高了法官的素質(zhì)，從而達(dá)到降低法官濫用自由裁量權(quán)機(jī)率的效果。
4. 節(jié)約刑事司法資源和提高刑事司法效率的需要
在我國，《刑事訴訟法》對(duì)刑事訴訟活動(dòng)的各個(gè)階段都規(guī)定了嚴(yán)格的訴訟時(shí)限，然而在刑事司法實(shí)踐當(dāng)中，卻常常出現(xiàn)刑事案件超期羈押和超審限的現(xiàn)象，嚴(yán)重降低了刑事司法效率。探尋出現(xiàn)這種問題的根本原因，在于我國在刑事司法領(lǐng)域?qū)σ呻y復(fù)雜的刑事案件的法律適用沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，又不允許法官依據(jù)之前的判例進(jìn)行處理，缺乏一套成熟的實(shí)踐技術(shù)。
構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度可以解決這一問題。一方面，刑事司法指導(dǎo)性案例能夠及時(shí)澄清法律的模糊地帶，減少人們對(duì)刑事法律規(guī)范理解上的爭(zhēng)議，使法官及時(shí)裁判案件，降低審理的時(shí)間成本。另一方面，刑事司法指導(dǎo)性案例給法官審理同類案件提供了可以依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，法官在審理案件時(shí)，只需要找出相似的刑事司法指導(dǎo)性案例即可按照其所包含的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，這就減少不必要的重復(fù)勞動(dòng)，既節(jié)省了精力又保證了判決的精確性。[4]再者，這種制度通過上下級(jí)法院對(duì)同類案件的同類判決，可以達(dá)到有效減少當(dāng)事人上訴和人民檢察院抗訴的效果，從而節(jié)約刑事司法成本和社會(huì)資源，從另一個(gè)方面提高了刑事司法效率，而把更多的刑事司法資源投向更為復(fù)雜的或者暫無前例的重大疑難案件之中，使刑事司法資源得到合理的配置。
5. 提升刑事司法判例地位的需要
我國是成文法國家，對(duì)制定法一直以來都十分重視，而對(duì)判例的關(guān)注卻不夠。而判例是法官審理案件的經(jīng)驗(yàn)結(jié)晶，每一個(gè)判例都凝聚了法官很多的智慧，每年成千上萬的判決書就是我國一項(xiàng)非常寶貴的法律資源。但在目前的體制下，這些資源基本處于閑置狀態(tài)，沒有充分發(fā)揮出其對(duì)刑事司法實(shí)踐活動(dòng)的積極的推進(jìn)作用。在這樣的背景下建立刑事司法案例指導(dǎo)制度，既是對(duì)法官創(chuàng)造性勞動(dòng)成果的肯定和尊重，又是對(duì)司法資源有限性的清醒認(rèn)識(shí)和對(duì)法律制度可持續(xù)發(fā)展的理性把握。[5]從某種意義上來說，推行這種制度可以維系司法知識(shí)傳承的命脈，可以激活刑事司法判例的內(nèi)在活力，提升其潛在的制度創(chuàng)新、知識(shí)傳承以及人才激勵(lì)效應(yīng)。另外，典型的刑事司法案例必然包含了法官許多的勞動(dòng)成果，如果這個(gè)案例的影響力僅僅止于該案，而不能對(duì)之后發(fā)生的同類案件發(fā)揮作用的話，就顯然是對(duì)有限的司法資源的一種浪費(fèi)。所以，我們需要建立刑事司法案例指導(dǎo)制度，將這種具有價(jià)值的司法裁判的影響力擴(kuò)大到同類案件之中，有效利用這種資源，并且使優(yōu)秀法官的經(jīng)驗(yàn)、智慧，超越個(gè)體進(jìn)而轉(zhuǎn)化成全社會(huì)的法律財(cái)富。
三、結(jié)語
塑造公正與高效的現(xiàn)代型刑事司法儼然是社會(huì)政治文明建設(shè)中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，它不僅要求我們要在刑事司法實(shí)踐中進(jìn)行改革，更要求我們?cè)谛淌滤痉ㄖ贫壬弦袆?chuàng)新。構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度是在刑事司法制度方面的一個(gè)大膽設(shè)想，基于上文對(duì)于構(gòu)建該制度必要性的論述，筆者希望我國可以形成以刑事制定法為基礎(chǔ)，刑事司法案例指導(dǎo)制度為補(bǔ)充的刑事法律體系。以制定法來保持刑事法律的主體結(jié)構(gòu)，以刑事司法案例指導(dǎo)制度來豐富刑事法律的基本內(nèi)涵，兩者相得益彰，使刑事法律體系更為完整。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：刑法案例分析；刑事訴訟法案例分析；司法考試
如何對(duì)刑事疑難案例進(jìn)行分析，是法律教學(xué)、司法考試和司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題，也是法律專業(yè)在校學(xué)生和司法工作人員應(yīng)當(dāng)掌握的基本方法。案例分析的方法，從實(shí)質(zhì)上說，是對(duì)法學(xué)理論和法律條文的理解、掌握和綜合運(yùn)用。近年來，案例分析在司法考試、法律專業(yè)自學(xué)考試、檢察官素質(zhì)考試等法律考試中所占分值有逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)，考試中不僅有專門的案例分析題，而且選擇題也常以案例的形式出現(xiàn)，要求應(yīng)試者從所給的數(shù)個(gè)答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法，無論對(duì)在校生還是應(yīng)試人員以較好的成績(jī)通過司法考試，還是對(duì)司法工作人員搞好業(yè)務(wù)工作，都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個(gè)方面：一是行為人的行為是否構(gòu)成犯罪；二是如果構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個(gè)步驟：
（一）定性
首先需要確認(rèn)行為人的行為是否構(gòu)成犯罪。肯定不外乎兩種結(jié)果，構(gòu)成犯罪和不構(gòu)成犯罪。如果不構(gòu)成犯罪，必須說明不構(gòu)成犯罪的理由和法律依據(jù)。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據(jù)我國刑法，不構(gòu)成犯罪的情況主要有：
1、刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會(huì)危害性的行為，但在法律上找不到任何相關(guān)規(guī)定，就必須按照罪刑法定原則來處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動(dòng)”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個(gè)新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個(gè)罪以及其他的各項(xiàng)罪名中，都找不到有關(guān)行為的規(guī)定。因此，對(duì)1997年刑法生效后發(fā)生的行為，就不能再以犯罪論處。
2、刑法第13條中規(guī)定的“但書”，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。“但書”所說的情況，主要是指刑法分則中規(guī)定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)、危害后果等方面達(dá)不到構(gòu)成該罪所要求具備的條件時(shí)，不能以犯罪認(rèn)定。
3、不滿14周歲的人實(shí)施的危害社會(huì)的行為。根據(jù)刑法第17條的規(guī)定，不滿14周歲的人，屬于完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實(shí)施的危害社會(huì)的行為，不能構(gòu)成犯罪，也不能追究刑事責(zé)任。
4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”換句話說，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對(duì)實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪負(fù)責(zé)，如果實(shí)施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負(fù)刑事責(zé)任。但需要注意的是，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實(shí)施下列犯罪的，仍應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。它們是：奸幼女的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。
5、完全無刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的危害社會(huì)的行為。根據(jù)刑法第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但這里指的是完全無刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的危害社會(huì)的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任
6、屬于意外事件的。即刑法第16條規(guī)定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分意外事件與疏忽大意的過失構(gòu)成的犯罪之間的界限。
7、正當(dāng)防衛(wèi)的。即：刑法第20條第1款規(guī)定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”；和第20條第3款規(guī)定的“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。
8、緊急避險(xiǎn)的。即刑法第21條規(guī)定的：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，屬于避險(xiǎn)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
9、犯罪已過追訴時(shí)效的。即犯罪已過刑法第87條規(guī)定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院螅颖軅刹榛蛘邔徟械模皇茏吩V期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。
（二）定罪
如果認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪，需要進(jìn)一步確認(rèn)構(gòu)成什么罪，并說明構(gòu)成該罪的理由和法律依據(jù)。在案例分析中認(rèn)定犯罪的程序一般是：
1、根據(jù)所給案例，確定行為人的行為構(gòu)成什么罪。
2、闡述該罪的概念和特征。
3、說明認(rèn)定構(gòu)成該罪的理由。主要是根據(jù)案例所給的事實(shí)，依據(jù)犯罪構(gòu)成的理論和刑法分則中該罪的構(gòu)成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關(guān)于該罪的犯罪構(gòu)成，因此構(gòu)成該罪。
4、注意罪名的轉(zhuǎn)化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規(guī)定的某些罪名，但刑法分則對(duì)這類犯罪在發(fā)展到某種程度時(shí)又規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉(zhuǎn)化的案例，近年來在考試中經(jīng)常出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)引起考生的注意。這類轉(zhuǎn)化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監(jiān)管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規(guī)定定罪處罰，等等。
5、有時(shí)候還需要證明行為人為什么構(gòu)成此罪，而不構(gòu)成彼罪的根據(jù)，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點(diǎn)一般不是必經(jīng)程序，但有時(shí)案例分析題要求應(yīng)試者回答。所以，考生在復(fù)習(xí)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意掌握罪名認(rèn)定中的一些具體問題。
目前，刑法分則中規(guī)定的罪名共有413個(gè)，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學(xué)考試以及檢察官素質(zhì)考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細(xì)劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應(yīng)試者只需將考試范圍內(nèi)的應(yīng)當(dāng)掌握的罪名熟記即可。在復(fù)習(xí)準(zhǔn)備中，要認(rèn)真把握好各罪名的概念、特征和認(rèn)定中的一些具體問題。考試時(shí)，也就不難確認(rèn)所給案例的罪名性質(zhì)以及對(duì)此展開分析了。
（三）定罪和量刑原則的運(yùn)用
司法實(shí)踐中，完全根據(jù)刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據(jù)犯罪事實(shí)綜合運(yùn)用刑法總則與分則中規(guī)定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實(shí)中，肯定還有一些需要運(yùn)用刑法總則的有關(guān)規(guī)定。迄今為止，筆者還從未看到過僅需依據(jù)刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時(shí)，需要特別注意以下事實(shí)和刑法的相關(guān)規(guī)定：
1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時(shí)注明行為人的出生日期和實(shí)施犯罪的日期，此時(shí)就需要用后者減去前者求得行為人的實(shí)際年齡。在年齡的認(rèn)定上，一律以公歷的年、月、日計(jì)算；行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個(gè)年齡段，這三個(gè)年齡段對(duì)行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對(duì)不滿18周歲的人實(shí)施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規(guī)定的從輕或者減輕處罰的情節(jié)，以及犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。
2、行為人實(shí)施犯罪的時(shí)間。應(yīng)特別注意1997年10月1日新刑法生效這個(gè)日期。凡是在1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。
3、行為人的人數(shù)。如果行為人實(shí)施的是故意犯罪且為2人以上共同實(shí)施的，應(yīng)適用刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對(duì)主犯、從犯、協(xié)從犯、教唆犯的處罰原則。
4、行為人在實(shí)施故意犯罪過程中的停止?fàn)顟B(tài)。行為人在實(shí)施故意犯罪的過程中，有可能會(huì)因?yàn)榭陀^或主觀上的原因，使犯罪停止下來，從而形成犯罪的預(yù)備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細(xì)分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來，從而認(rèn)定是犯罪預(yù)備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時(shí)闡明刑法總則對(duì)犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。轉(zhuǎn)貼于
5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機(jī)關(guān)工作人員等，不同的身份會(huì)影響對(duì)行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務(wù)侵占罪的最主要區(qū)別就在行為人是否為國家工作人員。此外，國家工作人員實(shí)施某些犯罪時(shí)，雖不影響定罪，但在量刑時(shí)要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國家機(jī)關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，從重處罰，等等。
如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據(jù)刑法的規(guī)定，對(duì)單位犯罪應(yīng)當(dāng)適用兩罰制，即：對(duì)單位判處罰金；對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。
6、行為人是否實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪。如果行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數(shù)罪的；還是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發(fā)現(xiàn)漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據(jù)刑法第69條、第70條、第71條數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。
7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑，且刑罰執(zhí)行完畢或赦免的時(shí)間不滿5年，又再次實(shí)施故意犯罪的，有可能構(gòu)成累犯。應(yīng)闡明累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。
8、行為人在實(shí)施犯罪后，是否有自首、立功的情節(jié)。如果有，也需要闡明刑法總則關(guān)于自首、立功的處罰原則。
9、其他需要運(yùn)用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)模痪徯獭⒓籴屍陂g實(shí)施犯罪的；行為人在特定的時(shí)間、地點(diǎn)、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對(duì)行為人的定罪和量刑也有影響。
二、刑事訴訟法案例分析
刑事訴訟法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查起訴、法庭審判、刑罰的執(zhí)行過程中是否符合刑事訴訟法規(guī)定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯(cuò)。一般來說，錯(cuò)誤主要來自以下幾個(gè)方面：
（一）主體不當(dāng)
主體不當(dāng)，是指權(quán)力行使人無權(quán)行使法律規(guī)定的該項(xiàng)權(quán)力，或者雖有權(quán)行使，但在一定條件下法律對(duì)行使人行使權(quán)力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規(guī)定：“最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級(jí)人民法院提出抗訴”。如果地方各級(jí)人民檢察院對(duì)本級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當(dāng)。再如，原審人民法院對(duì)于發(fā)回重審的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。如果曾擔(dān)任過一審合議庭的成員，在發(fā)回重審時(shí)，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當(dāng)。
（二）適用的對(duì)象不當(dāng)
適用的對(duì)象不當(dāng)，是指權(quán)力主體在適用法律時(shí)對(duì)法律適用的對(duì)象發(fā)生錯(cuò)誤。例如，刑事訴訟法規(guī)定的5種強(qiáng)制措施，其適用對(duì)象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對(duì)其他任何人都不能適用。司法實(shí)踐中，即便是證人、被害人不配合司法機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，也不能對(duì)證人、被害人適用強(qiáng)制措施。
（三）時(shí)間或日期不當(dāng)
時(shí)間或日期不當(dāng)，是指權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時(shí)，超過了法律規(guī)定的時(shí)間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規(guī)定了相應(yīng)的時(shí)間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進(jìn)行。例如：對(duì)犯罪嫌疑人拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過12小時(shí)或者連續(xù)拘傳；對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彶坏贸^12個(gè)月；監(jiān)視居住不得超過6個(gè)月，等等。權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時(shí)，超過法律規(guī)定的時(shí)間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。
（四）適用程序不當(dāng)
適用程序不當(dāng)，是指權(quán)力主體在適用法律時(shí)，未按法律規(guī)定的程序進(jìn)行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。公安機(jī)關(guān)逮捕人的時(shí)候，必須出示逮捕證。當(dāng)中的任何一個(gè)程序都不能省略。又如：人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過原審人民法院向上一級(jí)法院提出，不得直接提交到上一級(jí)法院。再如：二審人民法院對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但適用法律有錯(cuò)誤的，不是依法改判而是發(fā)回重審的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利也作了規(guī)定。其中，對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應(yīng)有權(quán)利還作有特別規(guī)定。司法機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)保障他們應(yīng)有的權(quán)利。如果其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第14條第2款：“對(duì)于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”；第213條第3款：“對(duì)未成年犯應(yīng)當(dāng)在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第60條第2款：“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員或者醫(yī)師進(jìn)行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員進(jìn)行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開審理”；第214條第1款：“對(duì)于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：（一）有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執(zhí)行死刑時(shí)，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報(bào)告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)。”第34條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。”第96條：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項(xiàng)重要的權(quán)利，即：公訴案件的舉證責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)。犯罪嫌疑人、被告人除對(duì)刑法第395條巨額財(cái)產(chǎn)、刑法第282條非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪外，不負(fù)有提出證據(jù)證明自己有罪或者無罪的義務(wù)，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。
（六）律師、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對(duì)律師、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利也作了規(guī)定。律師、辯護(hù)人在行使法律規(guī)定的權(quán)利時(shí)，司法機(jī)關(guān)不得限制或阻礙。這些權(quán)利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙保坏?6條第2款：“受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”；第36條：“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見和通信。辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會(huì)見和通信”；第37條：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。
【關(guān)鍵詞】盜竊罪；犯罪既遂；犯罪未遂
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278（2016）01-101-03
司法實(shí)踐中，盜竊的既未遂狀態(tài)一般比較好區(qū)分，且在盜竊數(shù)額達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)或具有其他嚴(yán)重情節(jié)時(shí)，既未遂問題也不會(huì)成為判斷一個(gè)盜竊行為是否構(gòu)罪的困擾。但如果當(dāng)盜竊的數(shù)額恰好達(dá)到數(shù)額較大或出現(xiàn)《關(guān)于辦理盜竊刑法案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定的幾種情形且盜竊財(cái)物達(dá)到數(shù)額較大的50%時(shí)，判斷盜竊行為的既遂與未遂就至關(guān)重要，這將關(guān)乎一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的法律評(píng)價(jià)。例如以下幾個(gè)案例：
一、案例回顧
案例一：犯罪嫌疑人王某某在某市場(chǎng)火鍋店餐具店，謊稱買鍋，趁店主段某某轉(zhuǎn)身拿鍋時(shí)，偷走柜臺(tái)上的小米牌手機(jī)1部并迅速逃跑，段某某聽到聲音后轉(zhuǎn)身發(fā)現(xiàn)手機(jī)被盜，遂追出并大喊抓小偷，在跑到五號(hào)門時(shí)，遇到市場(chǎng)保安三人一起進(jìn)行追趕。王某某在跑出五號(hào)門向南100米左右時(shí)，將隨身攜帶的一個(gè)黑色提包扔在路邊，又跑進(jìn)了四號(hào)門，在市場(chǎng)服務(wù)臺(tái)前被抓獲，后在其扔掉的提包中發(fā)現(xiàn)了被盜手機(jī)，經(jīng)鑒定失竊手機(jī)價(jià)值人民幣1500元，達(dá)到數(shù)額較大的50%（北京市盜竊數(shù)額較大為2000元）。經(jīng)查王某某曾有盜竊犯罪前科。某檢察院以盜竊未遂，對(duì)犯罪嫌疑人做出不處理。
案例二：犯罪嫌疑人韓某某在某服裝店內(nèi)，竊取陳某某柜臺(tái)內(nèi)的蘋果牌手機(jī)一部后逃跑，陳某某旋即發(fā)現(xiàn)并追趕，逃跑途中韓某某將手機(jī)丟棄。陳某某未撿拾手機(jī)而繼續(xù)追趕，后在車站將其抓獲。手機(jī)在韓某某被抓后被撿回，經(jīng)鑒定被盜手機(jī)價(jià)值人民幣1600元。經(jīng)查，韓某某有多次盜竊行政犯罪前科。某法院后以盜竊罪（既遂），對(duì)韓某某處以刑罰。
案例三：犯罪嫌疑人花某下午爬窗入戶盜竊，鉆窗過程中被樓下鄰居發(fā)現(xiàn)，鄰居一邊報(bào)警一邊繼續(xù)監(jiān)視花某行為，待花某從失竊戶主家中房門走出時(shí)，被鄰居當(dāng)場(chǎng)抓獲，并搜出盜竊財(cái)物共計(jì)價(jià)值人民幣549元。一審法院認(rèn)定花某盜竊未遂，后檢察院抗訴獲得改判為盜竊既遂。
二、主要問題
1.以上案件中犯罪嫌疑人的行為是盜竊既遂還是盜竊未遂？
2.如果上述行為人的盜竊行為是盜竊未遂，能否構(gòu)成盜竊罪？
三、盜竊既、未遂問題的分析
（一）分歧意見
觀點(diǎn)一認(rèn)為：案例二中行為人的盜竊行為之所以被認(rèn)定為既遂，在于行為人逃離服裝店、跑到車站才被抓獲，盡管被害人一直處于追擊狀態(tài)，但根據(jù)行為人逃跑的情形說明被害人對(duì)手機(jī)已經(jīng)失去了控制，所以案例二中的行為構(gòu)成既遂。而案例一中行為人雖然逃離了火鍋餐具店但并未逃離餐具店所在的市場(chǎng)，當(dāng)行為人處于圍堵狀態(tài)下是極難維系對(duì)手機(jī)的占有狀態(tài)，所以應(yīng)認(rèn)定為未遂。該觀點(diǎn)獲得司法機(jī)關(guān)最終認(rèn)定認(rèn)可。案例一的行為，因檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為系盜竊未遂，最后做了不處理；案例二的行為，被法院認(rèn)定為盜竊罪既遂。案例三的行為，由于犯罪嫌疑人的行為一直處于他人的監(jiān)視中，其盜竊目的不可能得逞，所以應(yīng)為盜竊未遂，該觀點(diǎn)獲得一審法院的認(rèn)可。
觀點(diǎn)二認(rèn)為，案例一與案例二中的行為并無本質(zhì)區(qū)別，不能以行為人逃跑的遠(yuǎn)近或是否跑出店門、市場(chǎng)門為判斷行為既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以犯罪嫌疑人對(duì)財(cái)物的占有是否已經(jīng)阻卻被害人對(duì)財(cái)物的控制來判斷盜竊行為的既未遂狀態(tài)，在這兩個(gè)案例中，行為人竊取的都是手機(jī)這類小件物品，貼身藏匿而逃跑，已經(jīng)使被害人對(duì)手機(jī)的管控失去控制，行為已經(jīng)構(gòu)成既遂。事后行為人被群眾抓獲，被害人的手機(jī)被找回才挽回了被害人的經(jīng)濟(jì)損失。這只能說是被害人對(duì)手機(jī)重新獲得了控制權(quán)，而非從未失去控制。案例三中的行為屬于盜竊既遂，理由在于犯罪嫌疑人已經(jīng)從失主家將盜竊物品帶離，失主對(duì)盜竊物品已經(jīng)喪失控制，盜竊行為已經(jīng)完成，該觀點(diǎn)系抗訴檢察院的觀點(diǎn)。
觀點(diǎn)三認(rèn)為，案例一與案例二、案例三都是犯罪未遂行為，案例一、案例二中，因?yàn)槭謾C(jī)雖為小件物品，但不宜以犯罪嫌疑人是否貼身藏匿為既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，被害人對(duì)行為人的追擊行為直至行為人被抓獲，在空間、時(shí)間上均具有連續(xù)性，在這一過程中行為人無法實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)物的控制。而后事實(shí)也證明被害人的手機(jī)在犯罪嫌疑人抓獲后被找回，被害人的財(cái)產(chǎn)利益沒有直接損失，所以應(yīng)為盜竊未遂。同理，案例三中，犯罪嫌疑人的盜竊行為一直處于他人監(jiān)控中，失主的物品一直處于為失主主張利益的第三人控制下，被害人的財(cái)產(chǎn)利益不存在受損的可能。
（二）分析意見
我們同意第二種觀點(diǎn)，盜竊應(yīng)以被害人是否對(duì)盜竊財(cái)物失去管控判斷盜竊的既未遂狀態(tài)。具體理由如下：
盜竊罪是結(jié)果犯，盜竊既遂、未遂指的是盜竊行為最終所處的犯罪形態(tài)，無論何種情形的盜竊行為即包括入戶、扒竊、攜帶兇器盜竊均有可能存在盜竊未遂的情形。目前對(duì)盜竊既未遂標(biāo)準(zhǔn)主要有四種學(xué)說。失控學(xué)說認(rèn)為，只要被害人喪失對(duì)了對(duì)財(cái)物的控制，就認(rèn)定盜竊行為既遂。控制說以行為人實(shí)際上取得對(duì)財(cái)物的控制為既遂標(biāo)準(zhǔn)。失控加控制說認(rèn)為被盜財(cái)物脫離權(quán)利人的控制并實(shí)際置于行為人控制之下為行為既遂。占有支配說認(rèn)為，物的原持有關(guān)系被破壞且新的持有支配關(guān)系的建立時(shí)，成立犯罪既遂。根據(jù)上述學(xué)說，有批判觀點(diǎn)認(rèn)為：失控說過度保護(hù)了被害人的權(quán)益，容易擴(kuò)大打擊面；失控加控制說，則打擊犯罪范圍相對(duì)較小，有些情況下，容易縱容犯罪；控制說與占有支配關(guān)系實(shí)質(zhì)相同，運(yùn)用法益侵害實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)犯罪，實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的歸罪理念。
但筆者綜合分析，認(rèn)為四種學(xué)說并無本質(zhì)區(qū)別，它們對(duì)既未遂予以區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)都是財(cái)物的控制權(quán)，只是表述的角度不同。但實(shí)踐中確存在著運(yùn)用不同的理論出現(xiàn)不同結(jié)論的情況。例如：行為人盜竊電動(dòng)車自行車離開現(xiàn)場(chǎng)后，藏匿于附近，意圖找到搬運(yùn)工具后再將電動(dòng)自行車帶走。后失主未找到電動(dòng)自行車后報(bào)警，隨后失主在行為人尚未運(yùn)走自行車時(shí)，即于藏匿處所找回電動(dòng)自行車。根據(jù)上面的學(xué)說，有觀點(diǎn)理解――如果是失控說，因?yàn)槭е饕呀?jīng)失去了對(duì)電動(dòng)車的控制，本次盜竊行為系盜竊既遂；控制說、失控加控制說、占有支配說，因?yàn)樾袨槿松形磳?duì)電動(dòng)自行車實(shí)現(xiàn)有效控制，所以是盜竊未遂。
我們認(rèn)為出現(xiàn)上面這種情況的主要原因在于，沒有理清在盜竊行為語境下“控制”的含義。盜竊行為中指的控制，我們認(rèn)為不應(yīng)理解為是一種長(zhǎng)期有效控制，它不是一種終局狀態(tài)，而是一種瞬時(shí)的占有行為，這種占有行為只要能夠有效的排除其他人特別是被害人對(duì)財(cái)物的有效占有，就實(shí)現(xiàn)了行為人對(duì)財(cái)物的控制，同時(shí)就物權(quán)而言，實(shí)際狀態(tài)上的“占有”具有排他性，一方形成實(shí)際的占有狀態(tài)必然導(dǎo)致另一方失去實(shí)際的占有，由此當(dāng)行為人有效占有財(cái)物時(shí)，被害人必然失去了對(duì)財(cái)物的有效占有。由此，根據(jù)上面的定義――“控制”為有效地實(shí)現(xiàn)排他性占有，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)無論使用盜竊既未遂四種觀點(diǎn)中的哪一種觀點(diǎn)判斷盜竊行為既未遂時(shí)，分歧就不會(huì)太大了。因?yàn)槿绻袨槿嗽诒I竊行為終了時(shí)，不能有效占有財(cái)物，也就不存在被害人對(duì)財(cái)物失去控制的情形。對(duì)財(cái)物實(shí)施藏匿或轉(zhuǎn)移、遺棄的處置行為必然要以實(shí)際占有財(cái)物為前提。當(dāng)行為人有效占有財(cái)物的瞬間也必然是被害人失去對(duì)財(cái)物控制的瞬間。即便行為人在財(cái)物得手后，因被失主或群眾追擊慌亂中丟棄財(cái)物的財(cái)物，最終財(cái)物遺失，也不能否認(rèn)失主對(duì)財(cái)物最終喪失控制系由行為人對(duì)財(cái)物曾經(jīng)實(shí)際占有且后期處分行為共同導(dǎo)致；由此，盡管行為人最終沒有實(shí)際控制財(cái)物，也不能就此否認(rèn)其已經(jīng)成立盜竊既遂，因?yàn)楸I竊行為既遂成立在失主喪失對(duì)財(cái)物的占有、行為人建立對(duì)財(cái)物的占有的同一瞬間。同理，運(yùn)用這樣的理論也能解釋得通，上面那個(gè)盜竊電動(dòng)自行車的案例，即為什么在司法實(shí)踐中，一般認(rèn)定那個(gè)未實(shí)際獲得電動(dòng)車財(cái)產(chǎn)利益的盜竊行為人屬于盜竊既遂，認(rèn)定他盜竊既遂的主要理由并不取決于失竊物品是由警方找回還是失主本人找回，也不取決于失主是報(bào)警之前找回了失物還是在報(bào)警之后找回失物，而是取決于失物是否曾經(jīng)因行為人的盜竊行為導(dǎo)致其脫離了主人或監(jiān)管人的實(shí)際占有。
綜上，提取上述學(xué)說的核心理念，我們認(rèn)為，盜竊的既遂狀態(tài)應(yīng)以即權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到直接、實(shí)質(zhì)意義上的侵害，即被害人因盜竊行為是否喪失對(duì)財(cái)物的有效占有作為既未遂的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
一般情況下，盜竊罪的既未遂狀態(tài)是明確的，但也有例外。比如上面我們所舉的案例，案例一與案例二，除了行為人逃跑的距離有差別外，其他情節(jié)幾乎一致。但司法機(jī)關(guān)的終局判斷卻給出了截然相反了兩個(gè)結(jié)論。我們認(rèn)為，這些差異不在于盜竊罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)存在差異，而在于以什么標(biāo)準(zhǔn)或方法來評(píng)判被害人是否失去了對(duì)財(cái)物的占有權(quán)。
1.評(píng)判被害人對(duì)財(cái)物失去控制的標(biāo)準(zhǔn)在于，其是否能不受他人限制的實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)物的占有。
通說認(rèn)為從被害人處竊得形狀、體積均較小的財(cái)物并貼身藏匿，就已經(jīng)取得對(duì)被竊財(cái)物的占有，即實(shí)現(xiàn)了盜竊行為的既遂。我們認(rèn)為這有一定道理，因?yàn)檩^小財(cái)物失竊后被貼身藏匿，不易被人察覺，失主即便事后立即發(fā)現(xiàn)失竊，也往往無法確知財(cái)物的下落，由此即已喪失了對(duì)財(cái)物的控制權(quán)。對(duì)行為者采取攔截行為也大都是因?yàn)楸舜颂幱谙噜徫恢没蛟兄w接觸導(dǎo)致懷疑進(jìn)而行為，并非有確鑿的證據(jù)；且該攔截行為也僅是被害人尋找財(cái)物的一種自救行為，是盜竊完成后的事后行為，行為性質(zhì)類同于司法機(jī)關(guān)的追贓行為；不同之處在于前行為屬于私權(quán)利，僅有懷疑就可實(shí)施，但行使時(shí)需以尊重其他私權(quán)利為前提，不具有強(qiáng)制力；后行為屬于公權(quán)力，需建立在一定合法證據(jù)的基礎(chǔ)上，以國家強(qiáng)制力予以保障。所以在被害人無法確知犯罪嫌疑人的情況下，行為人一旦將小件物品藏匿，即構(gòu)成盜竊既遂，我們認(rèn)為這種判斷是正確的。但我們也同意不能將此作為判斷盜竊既未遂的唯一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)時(shí)的案形，具體確定被害人是否喪失了財(cái)物的控制權(quán)，如果藏匿小件財(cái)物的行為導(dǎo)致被害人喪失了財(cái)物的控制權(quán)，則構(gòu)成盜竊既遂，反之亦然。例如，行為人在柜臺(tái)前盜竊金項(xiàng)鏈，盜竊時(shí)即被售貨員發(fā)現(xiàn)，這種發(fā)現(xiàn)屬于能夠明確指認(rèn)失竊財(cái)物在行為人身上或親眼看見行為人實(shí)施了盜竊行為的情況，并在柜臺(tái)前被抓住行為人或通過其他手段將行為人控制在被害人能夠有效控制的區(qū)域內(nèi)，使行為人喪失逃跑的可能性，那么即便財(cái)物被行為人貼身藏匿，也不宜認(rèn)定為盜竊既遂。因?yàn)楸I竊財(cái)物在行為人身上，而行為人被被害人控制，行為人實(shí)際無法通過自己對(duì)財(cái)物的占有有效阻止被害人對(duì)物的占有。
結(jié)合案例一、案例二的具體案情，我們認(rèn)為這兩個(gè)案例中的犯罪嫌疑人均有在逃跑中將所盜財(cái)物拋棄在公眾場(chǎng)合的行為，這是一種財(cái)產(chǎn)處置行為，這種處置行為的實(shí)現(xiàn)是以自有且排他性占有為前提的，屬于一種財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，這種權(quán)利在財(cái)產(chǎn)上具有排他性，不僅能夠阻卻財(cái)產(chǎn)上其他權(quán)利的行使，同時(shí)也能阻卻其他任何人對(duì)該財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利。由此，可以推斷犯罪嫌疑人對(duì)手機(jī)的這種處置行為，不僅已實(shí)際控制了手機(jī)，且已經(jīng)致被害人對(duì)財(cái)物完全失去了控制。所以，案例一和案例二的行為均為盜竊既遂。
2.行為人攜帶物品逃離的空間范圍是否處于被害人的控制下，也是判斷被害人是否對(duì)物品失控的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
案例一、案例二中犯罪嫌疑人逃跑距離的遠(yuǎn)近，是否跑出商場(chǎng)大門或商店大門，根據(jù)作案環(huán)境，我們認(rèn)為都不是認(rèn)定上述兩個(gè)案例行為既未遂的關(guān)鍵。因?yàn)榘咐恢械姆缸锵右扇艘坏┡艹龌疱伈途叩赀M(jìn)入市場(chǎng)即進(jìn)入了公眾場(chǎng)合，與案例二中跑出服裝店即進(jìn)入大街這一公眾場(chǎng)合的情形相同，兩案中的被害人均失去了對(duì)空間的控制權(quán)，從而導(dǎo)致對(duì)被盜物品的失控。雖然兩案中被害人受助可能性以及失物找回可能性略有差異，但這不屬于既未遂法律評(píng)價(jià)中具有刑法意義的因素。當(dāng)然如果本案的失竊環(huán)境有所變化，例如行為人在超市內(nèi)行竊，隨后被售貨員發(fā)現(xiàn)，行為人迅速逃離貨架并在超市大門被保安或售貨員截獲，則就應(yīng)認(rèn)定為未遂。因?yàn)樾袨槿思幢闾与x的路程較遠(yuǎn)，但由于其逃跑的范圍尚未脫離被害人控制的空間區(qū)域，由此推定行為人掌控的物品也尚未脫離被害人的控制。
3.給被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成實(shí)際損害并不以最后是否造成財(cái)產(chǎn)損失為標(biāo)準(zhǔn)，而是以被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利從未被非正常的阻卻為標(biāo)準(zhǔn)。
財(cái)產(chǎn)權(quán)利一般體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)利益，但財(cái)產(chǎn)利益的損失與否卻并非是評(píng)判財(cái)產(chǎn)權(quán)利是否受損的標(biāo)準(zhǔn)。例如，被害人佩戴的金首飾被盜后又被民警以追贓的形式予以返還，被害人的財(cái)產(chǎn)利益并未受到損害，但并不等同于被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利未受到損害。因?yàn)樵谑罪検Ц`的期間，被害人僅被保留了法律擬制上的所有權(quán)，但實(shí)際上其因失去了對(duì)首飾的占有權(quán)，進(jìn)而喪失了對(duì)抗所有善意第三人擁有首飾的實(shí)際物權(quán)。
案例一和案例二中，由于被害人的財(cái)產(chǎn)被迅速找回，被害人的財(cái)產(chǎn)利益可視同未受到損害，但根據(jù)上面的分析，從財(cái)產(chǎn)失竊到被追回的這一過程中，他們均失去了對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到了侵害。雖然受侵害的時(shí)間很短暫，但這是評(píng)價(jià)盜竊罪既未遂狀態(tài)“質(zhì)”的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)。
4.監(jiān)視盜竊中，阻止盜竊行為的時(shí)間點(diǎn)是判斷盜竊既未遂的主要依據(jù)。
監(jiān)視中的盜竊是盜竊中一種特殊的形式，一般情況下，行為人在他人監(jiān)視下實(shí)施盜竊，其盜竊目的一般難以達(dá)成，但被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利仍然受到損害，而被害人是否一定能避免財(cái)產(chǎn)利益受損，也主要取決于監(jiān)視者后續(xù)的抓捕行為是否得利。所以，我們認(rèn)為監(jiān)視下的盜竊行為仍應(yīng)以被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利是否受損、被害人是否曾因盜竊行為而對(duì)財(cái)物失去控制為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合上面對(duì)盜竊既未遂標(biāo)準(zhǔn)的分析，我們認(rèn)為如果在被害人尚未察覺下，財(cái)物已被帶出了其控制范圍，即對(duì)財(cái)物失去了控制能力，我們認(rèn)為盜竊已經(jīng)既遂。案例三就是這種情況，雖然鄰居一直監(jiān)視著犯罪嫌疑人的盜竊行為，但被害人對(duì)此并無知覺，且財(cái)物已經(jīng)被帶離了被害人家中，即已經(jīng)超出了被害人實(shí)際可控制的范圍，犯罪嫌疑人才被抓獲。但如果案例三中，是鄰居敲開被害人家門或帶領(lǐng)民警在犯罪嫌疑人準(zhǔn)備從門走出被害人家時(shí)，將犯罪嫌疑人抓獲，則應(yīng)認(rèn)為是盜竊未遂，因?yàn)椋藭r(shí)犯罪嫌疑人尚未走出被害人家，其對(duì)被害人的財(cái)物尚未取得具有排他性的占有。
綜上，案例一和案例二、案例三中行為人的盜竊行為均使被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到損失，行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊行為既遂。根據(jù)《關(guān)于辦理盜竊刑法案件適用法律若干問題的解釋》第2條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，盜竊數(shù)額已達(dá)到數(shù)額較大，構(gòu)成盜竊罪應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。
四、盜竊數(shù)額較大的未遂行為能否構(gòu)成犯罪
屬于《關(guān)于辦理盜竊刑法案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱“盜竊司法解釋”）第2條規(guī)定的8種情形，但系未遂狀態(tài)，能否認(rèn)定構(gòu)成犯罪？
(1)刑法學(xué)在專業(yè)課程體系中居于重要的地位。
《刑法學(xué)》是研究犯罪及其刑事責(zé)任問題的法學(xué)分支學(xué)科，同時(shí)也是教育部確定的全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)14門核心課程之中的基礎(chǔ)學(xué)科，在法學(xué)專業(yè)課程體系中居于重要的地位。刑法學(xué)教育的質(zhì)量，關(guān)乎法學(xué)教育目的的實(shí)現(xiàn)乃至法治建設(shè)的進(jìn)程。刑法學(xué)不但具有深刻的理論性，還具有具有很強(qiáng)的實(shí)踐性和應(yīng)用性。其理論性在于，刑法學(xué)是一門具有嚴(yán)密科學(xué)體系的學(xué)科，它是研究犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任問題的，具有很強(qiáng)的理論性。研究行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成什么罪和承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任，都必須依據(jù)犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任的一般理論來認(rèn)定。其實(shí)踐性和應(yīng)用性在于，刑法學(xué)與司法實(shí)踐緊密相聯(lián)，具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。刑法學(xué)的特性決定了學(xué)生不但要能掌握刑法學(xué)的有關(guān)基礎(chǔ)理論知識(shí)，而且要求在學(xué)習(xí)中理論聯(lián)系實(shí)際，通過知識(shí)學(xué)習(xí)、案例分析，把知識(shí)轉(zhuǎn)化為能力，培養(yǎng)成既懂理論又會(huì)司法實(shí)踐的法律人才。
(2)刑法學(xué)在國家司法資格考試中的重要性。
隨著國家對(duì)從事司法工作人員專業(yè)水平要求的不斷提高，國家司法考試幾乎成了法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生從事司法工作的必須通過的國家級(jí)考試，這個(gè)考試的內(nèi)容幾乎都是運(yùn)用法學(xué)理論知識(shí)解決實(shí)際問題的案例題，而刑法學(xué)知識(shí)在國家司法考試中占試卷二全部及試卷四的相當(dāng)部分，根據(jù)最近幾年的相關(guān)司考資料統(tǒng)計(jì)，刑法學(xué)的分值占了近20%，這個(gè)比例在司考各個(gè)部門法中所占比例是相當(dāng)大的，足以看出刑法學(xué)在司法考試中的重要性。有效進(jìn)行刑法學(xué)的教學(xué)方式方法的改革，使學(xué)生大大提高運(yùn)用刑法學(xué)理論知識(shí)解決實(shí)際案例的能力，有助于學(xué)生在司法考試中取得較為理想的成績(jī)，通過國家的司法考試有助于學(xué)生獲取法律從業(yè)人員的準(zhǔn)入資格，提高就業(yè)率。
2目前刑法學(xué)教學(xué)模式與方法存在的問題
與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需的實(shí)用型法學(xué)專門人才存在較大差距的目前教學(xué)模式與方法的主要問題有:
(1)教學(xué)模式與方法脫離院校定位和培養(yǎng)目標(biāo)。
二本院校法學(xué)專業(yè)的定位和培養(yǎng)目標(biāo)，應(yīng)該屬于教學(xué)型的以培養(yǎng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需的實(shí)用型法學(xué)專門人才為培養(yǎng)目標(biāo)。然而，不少二本學(xué)院的法學(xué)專業(yè)對(duì)學(xué)生的培養(yǎng)，遠(yuǎn)離了院校定位，好高鷲遠(yuǎn)，盲目去“靠攏”“追趕”原套照搬“211”和“985”大學(xué)的教學(xué)模式與方法，拚力打造法學(xué)高層次研究型人才。然，由于師資力量、教學(xué)投入、學(xué)校影響力、國家相關(guān)政策等因素的制約，不僅打造不出法學(xué)高層次研究型人才，也使得培養(yǎng)出來的學(xué)生難以適應(yīng)和跟上社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需的實(shí)用型法學(xué)專門人才的要求，也就不具有較強(qiáng)的就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。
(2)師資隊(duì)伍嚴(yán)重缺乏“雙師型”教師。
所謂“雙師型”教師，應(yīng)該是既有豐富、深后的刑法學(xué)理論知識(shí)功底，又具有長(zhǎng)期的、豐富的刑事司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。近些年進(jìn)入二本院校走上法學(xué)專業(yè)刑法學(xué)教學(xué)講臺(tái)的不少教師都非常年輕，基本上是從法學(xué)本科畢業(yè)讀法學(xué)碩士再上法學(xué)博士，幾乎沒有從事過刑事司法實(shí)務(wù)活動(dòng)，更談不上有這方面的經(jīng)驗(yàn)。教學(xué)中對(duì)刑法學(xué)這門與司法實(shí)踐緊密相聯(lián)，具有很強(qiáng)的實(shí)踐性的課程，缺乏必要的司法實(shí)務(wù)方面的能力鍛煉和知識(shí)儲(chǔ)備，難以講清講明透相關(guān)知識(shí)。比如，我國刑法規(guī)定的有期徒刑，帶給服刑罪犯的最直接痛苦是人身自由被剝奪。那么在監(jiān)獄服刑的罪犯都被剝奪了哪些人身自由權(quán)，罪犯的痛苦狀態(tài)的表現(xiàn)和程度又如何?教材沒有告訴學(xué)生，教師憑空想象也很難描述得具體，結(jié)果是老師難以講清楚，學(xué)生難以聽明白。
(3)課堂教學(xué)難以形成師生的有效互動(dòng)。
忽視自學(xué)和預(yù)習(xí)這種大學(xué)學(xué)習(xí)階段應(yīng)有的和常見的學(xué)習(xí)方法，學(xué)生基本上依耐老師的課堂教學(xué)，教師按照教材從頭講到尾，學(xué)生從頭聽到尾，不僅吸收不了所有的內(nèi)容，還對(duì)這樣的教學(xué)方法感到厭倦，學(xué)生幾乎沒有學(xué)習(xí)的主動(dòng)性，這樣的教學(xué)方法很難適應(yīng)刑法學(xué)與司法實(shí)踐緊密相聯(lián)，具有很強(qiáng)的踐性，對(duì)學(xué)生綜合素質(zhì)的要求較高的特點(diǎn)，滿堂灌的教學(xué)方法，不利于學(xué)生的應(yīng)辯能力、分析問題解決問題的能力、實(shí)際應(yīng)用能力的有效提高與鍛煉。
(4)缺乏實(shí)踐教學(xué)的外在環(huán)境。
刑法是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的部門法學(xué)。比如對(duì)犯罪分子要經(jīng)過法庭的審判才能定罪量刑，犯罪分子必須要在監(jiān)獄執(zhí)行刑罰，刑法規(guī)定的刑罰執(zhí)行制度中，對(duì)確有悔改變現(xiàn)的罪犯可以減刑，那么法庭是什么樣的?監(jiān)獄又是什么樣的?減刑又該如何減?在當(dāng)下的教學(xué)模式下，學(xué)生基本上是不清楚的，現(xiàn)有的教學(xué)模式?jīng)]有設(shè)置相對(duì)規(guī)范的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，如法院的開庭審判觀摩，模擬法庭演練，邀請(qǐng)資深法官、檢察官、律師以案說法，與院校當(dāng)?shù)厮痉ú块T的有效聯(lián)系與資源共享，組織法律知識(shí)競(jìng)賽、辯論賽等等，課堂教學(xué)較難與現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)務(wù)相結(jié)合。這樣，既難以培養(yǎng)應(yīng)用型法學(xué)人才，也不利于學(xué)生理論知識(shí)的吸引與轉(zhuǎn)化，即便有少數(shù)學(xué)生畢業(yè)后能走上法律工作崗位，用人單位還要用較長(zhǎng)時(shí)間對(duì)其進(jìn)行上崗培訓(xùn)或動(dòng)手能力的培養(yǎng)，這也會(huì)影響學(xué)生的職業(yè)競(jìng)爭(zhēng)能力。以上二本院校傳統(tǒng)的刑法學(xué)教學(xué)模式與方法普遍存在的問題，使刑法學(xué)教學(xué)改革勢(shì)在必行，問題的關(guān)鍵是該如何改革。
3刑法學(xué)教改模式與方法探討
(1)改革刑法教學(xué)模式與方法須以院校定位和培養(yǎng)目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)。
適應(yīng)學(xué)院培養(yǎng)人才的目標(biāo)定位，培養(yǎng)面向地方需要的應(yīng)用型法學(xué)人才，解決刑法學(xué)上述教學(xué)模式和方法的問題，培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)刑法學(xué)的興趣，通過實(shí)踐教學(xué)培養(yǎng)一系列實(shí)踐技能，如法庭控辯雙方的指控和辯論技巧、法院審理刑事案件的程序、學(xué)習(xí)法官、檢察官、律師教授的一定的辦案經(jīng)驗(yàn)，參加法律援助活動(dòng)的經(jīng)歷等等，畢業(yè)以后能較快的適應(yīng)司法實(shí)務(wù)工作的要求，盡快的成長(zhǎng)為一名合格的法律職業(yè)人。
(2)彌補(bǔ)“雙師型”教師的不足。
邀請(qǐng)資深法官、檢察官、律師和優(yōu)秀的司法實(shí)務(wù)工作者，對(duì)學(xué)生講授刑法學(xué)相關(guān)知識(shí)和法律規(guī)定以及司法實(shí)踐中的問題，從審判、公認(rèn)、辯護(hù)、監(jiān)管等不同角度和訴訟環(huán)節(jié)，向?qū)W生傳授運(yùn)用刑法學(xué)知識(shí)解決案件問題的技巧和方法，使學(xué)生了解、掌握刑法學(xué)相關(guān)理論框架和知識(shí)體系在司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用。
(3)增加教學(xué)相關(guān)內(nèi)容。
①除教材和必要的參考書外，授課內(nèi)容應(yīng)增加司法考試的內(nèi)容。由學(xué)院為任課老師購買課程所需要的司法考試教材及試題，配合教材在授課過程中輔導(dǎo)使用，以深化、細(xì)化所學(xué)知識(shí)，為學(xué)生日后的司法考試作必要的知識(shí)準(zhǔn)備。教學(xué)內(nèi)容及考核內(nèi)容，緊扣司法考試大綱及內(nèi)容和題型，讓學(xué)生在學(xué)習(xí)教材的同時(shí)，也將司法考試的內(nèi)容一起學(xué)習(xí)、了解、掌握，給學(xué)生以正確的指導(dǎo)，有利學(xué)生順利的通過司法考試，為畢業(yè)找工作增加籌碼。②設(shè)置模擬司法考試課。根據(jù)司法考試刑法部分考試大綱，組織二到三次模擬考試，以增加學(xué)生學(xué)習(xí)的動(dòng)力，該教學(xué)方法實(shí)用性很強(qiáng)，能起到為司法考試常態(tài)練兵的作用，有利于深化所學(xué)知識(shí)，并與司法考試內(nèi)容相銜接，學(xué)生較為喜歡。③增加教師指定的與司法實(shí)務(wù)緊秘相聯(lián)的輔助教材和資料，由學(xué)院為任課教師征訂教師指定的如《人民法院報(bào)》、《人民司法》、《司法文件選編》等刊物，拓展學(xué)生刑法知識(shí)視角并及時(shí)了解目前刑事司法的最新信息。④期末采用閉卷考試的形式，考試題型為選擇題(單選題和多選題)和案例分析題兩種題型。選擇題的內(nèi)容擇重為刑法基礎(chǔ)知識(shí)、基本理論的面和點(diǎn)，案例分析題擇重考查學(xué)生對(duì)刑法知識(shí)的綜合掌握，對(duì)所學(xué)重點(diǎn)問題的理解和把握以及學(xué)生分析問題和解決問題的能力。考試題刑型及內(nèi)容的改革，會(huì)讓學(xué)生從普遍的文科考試的死記硬背，不注重理解消化的應(yīng)考方法中解脫出來，更注重平時(shí)刑法學(xué)知識(shí)的理解、銜接、掌握和實(shí)際運(yùn)用從而解決問題。
(4)引入現(xiàn)代教育技術(shù)，以案例教學(xué)慣通全部教學(xué)過程，增強(qiáng)刑法學(xué)教學(xué)的直觀性。
教師精選《今日說法》、《法制進(jìn)行時(shí)》、《法律在線》、《第一線》、《社會(huì)與法》等央視法制欄目的典型案例視頻，通過案例提出問題，根據(jù)理論來分析問題，最后由學(xué)生根據(jù)所學(xué)刑法學(xué)知識(shí)來解決問題，教師對(duì)學(xué)生解答的案例作精辟的點(diǎn)評(píng)，并就案例所反映的理論問題作綜合歸納，對(duì)重點(diǎn)問題作總結(jié)，增強(qiáng)課堂教學(xué)互動(dòng)，加深學(xué)生對(duì)刑法知識(shí)的犯罪行為，刑罰處罰的形象感和直觀感，從而起到強(qiáng)化知識(shí)，加深記憶的作用。也可以是教師組織的案例討論，也可以是學(xué)生在教師指導(dǎo)下自發(fā)組織的刑法學(xué)習(xí)小組的辯論。
(5)增加實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)，增強(qiáng)刑法學(xué)知識(shí)的實(shí)踐性。
懲治食品安全犯罪，除了使用重典，還須“習(xí)武不輟”。
瘦肉精、地溝油、三胺奶粉、雞鴨老鼠肉冒充牛羊肉，食品安全從來沒像今天這樣讓人憂心。5月3日，最高法召開會(huì)、通報(bào)《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該《解釋》通篇體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治的特點(diǎn)。
國家立法是食品安全的強(qiáng)大保障。2009年2月28日通過的《食品安全法》，不乏可圈可點(diǎn)之處。然而，任何立法都具有一定滯后性，相比于當(dāng)時(shí)的食品安全形勢(shì)，4年來，犯罪方式在不斷升級(jí)，犯罪手段更趨隱蔽，致使法網(wǎng)一次次被無情撕開。比如，在2011年的金華特大新型地溝油案中，警方現(xiàn)場(chǎng)查獲違法產(chǎn)品3200余噸，而這只是新食品安全犯罪的冰山一角。不斷增加的危害食品安全犯罪，也促使立法者編織一張更加嚴(yán)密的法網(wǎng)。
從節(jié)約立法成本、快速應(yīng)對(duì)形勢(shì)、彌補(bǔ)規(guī)范真空的角度看，采取“二次立法”性質(zhì)的司法解釋，不失為一種更為理性的選擇。目前公布的兩高解釋，在首次明確生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)等同時(shí)，特別采用列舉方式，將實(shí)踐中具有高度危險(xiǎn)的若干典型情形予以類型化，進(jìn)一步增強(qiáng)了司法機(jī)關(guān)依法懲處食品犯罪活動(dòng)的可操作性。
值得關(guān)注的是，在推出上述司法解釋的同時(shí)，最高法院還公布了5個(gè)典型案例。盡管我國并非英美法系國家，司法案例并不具有判例約束力、但這些食品安全審判案例經(jīng)由最高司法機(jī)關(guān)公布后，具有指導(dǎo)性作用，有利于全國各級(jí)法院總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，參照上述案例審理同類案件，使法律一致性、確定性和可預(yù)見性得到充分維護(hù)，更好地昭示司法公正、高效和權(quán)威。
此外，舉辦會(huì)、公布典型案例、進(jìn)行全媒體直播等手段，對(duì)于從事違法行為的人群，更是一次心理震懾和法律警示。如果說，立法者對(duì)食品安全法和刑法的修訂，是針對(duì)食品安全犯罪的一記重拳，那么兩高出臺(tái)司法解釋、全媒體直播等舉措，就是形成鉗擊之勢(shì)的組合拳、有利于更好地打擊有關(guān)犯罪活動(dòng)，不讓美好的“強(qiáng)國夢(mèng)”在舌尖上黯然失色。
當(dāng)然，懲治食品安全犯罪，除了使用重典，還須“習(xí)武不輟”。比如，這次司法解釋中，并未回答公眾關(guān)心的“分級(jí)召回”“食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系”等問題。回看法治較為完善的西歐，“掛牛頭賣馬肉”風(fēng)波也警示我們，窮盡立法、司法、行政等手段，確保從農(nóng)田到餐桌的綠色安全，還任重道遠(yuǎn)。
【關(guān)鍵詞】環(huán)境法 教學(xué) 案例選擇 案例適用
【中圖分類號(hào)】D922.6 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】2095-3089（2012）08-0047-01
“案例教學(xué)是法律教學(xué)的必需，沒有案例教學(xué)的法律教學(xué)將是一個(gè)不完備的教學(xué)”[1]。作為一種教學(xué)方法，案例教學(xué)法（Case Study）最早發(fā)源于 1829年，由英國學(xué)者貝雷斯試行的法律教學(xué)實(shí)踐，而后由美國學(xué)者郎德爾教授于19 世紀(jì) 70 年代在此前的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了判例教學(xué)法，并在美國的法學(xué)教育界正式得以推廣。[2]20 世紀(jì)80 年代末，這種英美法系判例教學(xué)法為我國法學(xué)教育所引入，在繼承大陸法系傳統(tǒng)講授教學(xué)法精神的基礎(chǔ)上，經(jīng)過幾十年的探索和改進(jìn)，現(xiàn)已發(fā)展成一種適合于我國的案例教學(xué)法。[3]由于環(huán)境法學(xué)的綜合性和實(shí)踐性等特征，案例教學(xué)與其他學(xué)科具有不同的要求，尤其在案例的選擇與適用方面，本文擬就此問題作一論述。
一、環(huán)境法的特殊性：把握案例選擇與適用的前提
與民法、行政法、訴訟法、刑法等法律部門相比，環(huán)境法這一新興部門法的教學(xué)具有綜合性、科技性、公益性等特征。正確理解環(huán)境法的特征對(duì)于恰當(dāng)選擇與適用環(huán)境法學(xué)教學(xué)案例具有重要的意義。
第一，綜合性。環(huán)境問題的綜合性、環(huán)境保護(hù)對(duì)象的綜合性和保護(hù)方法的多樣性，決定了環(huán)境法是一個(gè)高度綜合化的法律部門。環(huán)境法的綜合性要求我們?cè)谶x擇教學(xué)案例時(shí)，不僅要選擇環(huán)境民事案件，還要選擇環(huán)境刑事案件、環(huán)境行政案件。另外，除了關(guān)注環(huán)境損害賠償糾紛、環(huán)境行政主體與行政相對(duì)人之間的糾紛以及環(huán)境犯罪之外，我們還要關(guān)注環(huán)境行政管理體制的改革實(shí)踐、環(huán)境執(zhí)法主體的權(quán)力規(guī)范等。對(duì)于案例的適用，環(huán)境法的綜合性要求教師能夠綜合運(yùn)用環(huán)境法、民法、刑法、行政法、環(huán)境科學(xué)、生態(tài)學(xué)等多學(xué)科的知識(shí)分析案例，引導(dǎo)學(xué)生全面深入的掌握相關(guān)知識(shí)點(diǎn)。
第二，科技性。環(huán)境法不僅反映社會(huì)經(jīng)濟(jì)規(guī)律和自然生態(tài)規(guī)律，還反映人與自然相互作用的規(guī)律，具有很強(qiáng)的自然科學(xué)性。環(huán)境法的科技性要求我們?cè)谶x擇教學(xué)案例時(shí)，要與時(shí)俱進(jìn)。因?yàn)榭萍及l(fā)展日新月異，同樣的環(huán)境問題在不同的時(shí)代背景下，其成因與對(duì)策會(huì)因科技水平的不同而不同。另外，環(huán)境法的科技性要求我們?cè)谶m用教學(xué)案例時(shí)，要注意結(jié)合案發(fā)當(dāng)時(shí)的科技水平，正如前所述，科技水平的狀況直接影響案件的結(jié)果。
第三，公益性。保護(hù)環(huán)境資源已經(jīng)成為全人類的共同要求，保護(hù)環(huán)境資源的事業(yè)已經(jīng)成為公益性事業(yè)。環(huán)境法的公益性要求我們?cè)谶x擇和適用教學(xué)案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分環(huán)境特殊侵權(quán)案件與環(huán)境法意義的案件。環(huán)境特殊侵權(quán)案件屬于民法上的侵權(quán)責(zé)任范疇；環(huán)境法意義的案件應(yīng)當(dāng)是針對(duì)環(huán)境公共問題，維護(hù)的是環(huán)境公共利益。因此，在選擇和適用環(huán)境法教學(xué)案例時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)選取和分析因環(huán)境公共問題而引發(fā)的案件，例如水污染、大氣污染等等。
二、選擇環(huán)境法教學(xué)案例應(yīng)注意的事項(xiàng)
第一，案例的選擇要有針對(duì)性，服務(wù)于教學(xué)目的和教學(xué)內(nèi)容。教師要根據(jù)授課內(nèi)容的特點(diǎn)選擇最切合知識(shí)點(diǎn)、最容易為同學(xué)們吸收和理解的案例。
第二，選擇具有新穎性的典型案件。一方面，要盡可能選擇環(huán)境法律實(shí)踐中最新的案例。筆者對(duì)當(dāng)前市面上的案例教材進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)和分析，發(fā)現(xiàn)其中選取的案例大部分滯后于環(huán)境保護(hù)的法律實(shí)踐，很多案例都是2000年以前發(fā)生的。這就要求授課教師在課前通過網(wǎng)絡(luò)、新聞等新媒體發(fā)掘最前沿的案例。另一方面，應(yīng)當(dāng)選擇具有顯著代表性的案件。案件內(nèi)容應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)知識(shí)點(diǎn)具有較強(qiáng)的說服力，對(duì)學(xué)生具有較強(qiáng)的吸引力。
第三，選擇真實(shí)案件。環(huán)境法律具有時(shí)代性特征，不像民法等傳統(tǒng)部門法千百年來所秉承的理念和原則相對(duì)不變。環(huán)境法律的基本理念、原則和制度帶有鮮明的時(shí)代烙印。例如，環(huán)境法的理念從最開始的人類中心主義向生態(tài)整體主義發(fā)展。隨著人與自然關(guān)系越來越緊張，環(huán)境法對(duì)于人開發(fā)和利用自然的行為實(shí)施越來越嚴(yán)格的控制，例如從最開始的事后救濟(jì)到現(xiàn)在事前的預(yù)防性控制、事中監(jiān)管和事后救濟(jì)相結(jié)合的全過程救濟(jì)。環(huán)境法教學(xué)案例如果選擇模擬案例，則會(huì)與時(shí)代和實(shí)踐相脫節(jié)。因此，民法等傳統(tǒng)部門法可以根據(jù)法律關(guān)系的規(guī)則和相關(guān)知識(shí)點(diǎn)模擬相關(guān)案例，而環(huán)境法案例應(yīng)當(dāng)選擇真實(shí)案件。
三、適用環(huán)境法教學(xué)案例應(yīng)注意的事項(xiàng)
第一，案例的適用應(yīng)當(dāng)與教材的知識(shí)點(diǎn)體系相互結(jié)合，做到當(dāng)用則用，不濫用。環(huán)境法教材體系一般分為基本理論和制度兩個(gè)層面。在基本理論層面，案例教學(xué)法發(fā)揮的作用非常有限，主要以教師對(duì)于環(huán)境法基本理念、原則等基本理論問題的講授和討論為主。在制度層面，則可以充分發(fā)揮案例教學(xué)法的優(yōu)勢(shì)，通過一個(gè)綜合性的案例將某項(xiàng)制度的知識(shí)點(diǎn)連接起來，融知識(shí)點(diǎn)于教學(xué)案例中，通過案例的分析、討論與總結(jié)，讓同學(xué)們了解案例的同時(shí)掌握和靈活運(yùn)用相關(guān)知識(shí)點(diǎn)。
第二，科學(xué)設(shè)置案例適用的各個(gè)環(huán)節(jié)。案例適用主要包括四個(gè)環(huán)節(jié)，即案例設(shè)計(jì)、案例布置、討論分析、點(diǎn)評(píng)和總結(jié)。其一，教師需在開課之前制定詳細(xì)周密的案例設(shè)計(jì)方案，內(nèi)容主要包括教學(xué)目的、案例類型、案例內(nèi)容、案例來源、重點(diǎn)問題、分析和討論的步驟，以及其它應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)。[4]其二，案例布置能夠有效地提高案例教學(xué)的效果。教師在案例課之前應(yīng)當(dāng)通過課堂、電子信箱、QQ、微博等方式將下節(jié)課將要討論的案例材料告知同學(xué)們，并將重點(diǎn)討論和分析的問題預(yù)先留給同學(xué)們思考，以使同學(xué)們帶著問題來上課。其三，案例的討論和分析要明確教師和學(xué)生的角色分擔(dān)。教師在此環(huán)節(jié)起引導(dǎo)作用，主要啟發(fā)和鼓勵(lì)學(xué)生獨(dú)立思考問題，并適時(shí)加以引導(dǎo)和點(diǎn)撥。學(xué)生應(yīng)當(dāng)是此環(huán)節(jié)的主角，學(xué)生的討論和分析占用此環(huán)節(jié)的大部分時(shí)間。最后，教師應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)案件進(jìn)行一個(gè)有廣度和深度的分析和總結(jié)，以加深學(xué)生對(duì)案件的理解以及提高學(xué)生對(duì)相關(guān)知識(shí)點(diǎn)的認(rèn)識(shí)水平。
最后，案例適用靈活運(yùn)用多種教學(xué)手段，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性。除了板書以外，教師在案例教學(xué)中更應(yīng)該適用網(wǎng)絡(luò)、電視、多媒體、電子雜志等多種手段。例如，可以建立環(huán)境法學(xué)習(xí)網(wǎng)站，將案例材料和相關(guān)新聞報(bào)道、視頻等放到網(wǎng)站上，還可以開辟討論專區(qū)，供師生之間相互交流。又如，可以制作電子雜志，將案例材料以及課上討論中出現(xiàn)的新觀點(diǎn)和新問題呈現(xiàn)到電子雜志這一新媒體上，方便同學(xué)們回顧和復(fù)習(xí)相關(guān)知識(shí)。
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作者簡(jiǎn)介：
一、三種主要教學(xué)方法在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中的具體運(yùn)用
經(jīng)濟(jì)法作為一門新興學(xué)科，在教學(xué)內(nèi)容及體系上具有其特有的屬性，故此，在運(yùn)用講授法、案例分析法和審判教學(xué)法三種基本教學(xué)方法時(shí)具有特殊的要求。
首先，講授法在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中具有重要地位。理論知識(shí)是一種形而上的東西，它與生活實(shí)踐有一定的距離。理論體系的復(fù)雜性使學(xué)習(xí)者在短期內(nèi)搞清它們顯得很困難，尤其當(dāng)學(xué)生在一學(xué)期學(xué)習(xí)很多門課程，并且課時(shí)有限的情況下更難。經(jīng)濟(jì)法教材編排一個(gè)很大的特點(diǎn)就是理論性偏強(qiáng)，因此學(xué)生在學(xué)習(xí)時(shí)要有一定的背景知識(shí)和概括能力。經(jīng)濟(jì)法編排理論性強(qiáng)的原因，第一是因?yàn)樗且婚T新興學(xué)科。經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展從19世紀(jì)末期開始，歷史很短。經(jīng)濟(jì)法在中國的研究開始于20世紀(jì)80年代以后。經(jīng)濟(jì)法長(zhǎng)期以來受到其他部門法學(xué)者的質(zhì)疑，不被認(rèn)為是一門獨(dú)立的部門法，頂多是行政法的一個(gè)分支。所以，在編寫經(jīng)濟(jì)法教材時(shí)需花大氣力在理論上說清經(jīng)濟(jì)法和其他部門法的區(qū)別，在教學(xué)安排上使經(jīng)濟(jì)法理論部分占有三分之一的分量。
二是由于經(jīng)濟(jì)法分則所包含的子部門法數(shù)量較多受教材所限，不可能給每一子部門法較多的章節(jié)和字?jǐn)?shù)，對(duì)各分支法的編寫也主要是宏觀概括，概括出它們的理論和制度框架，不可能對(duì)具體條文進(jìn)行細(xì)述。為了讓學(xué)生認(rèn)清經(jīng)濟(jì)法存在的客觀性，認(rèn)清經(jīng)濟(jì)法與其他部門法的區(qū)別，并對(duì)經(jīng)濟(jì)法的體系有一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)，就必須在有限的課時(shí)里，從理論上進(jìn)行講授，才能達(dá)到經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)目的。故此，理論性所占比重較大，因此經(jīng)濟(jì)法教學(xué)必然要把講授法放在首位。
其次，案例分析法在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中也具有重要地位。案例分析可以以事說法，將法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來，直觀生動(dòng)。經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中的很多內(nèi)容是可以采用案例分析法的。比如，在反壟斷法一章中，如果只是用講解的方式來教學(xué)，可能就變成對(duì)條文的簡(jiǎn)單注釋，效果不好。反壟斷法的案例很多，比如具有代表性的“美國司法部訴微軟”案。筆者在教學(xué)時(shí)就下載了一些典型案例讓學(xué)生研讀。學(xué)生在閱讀這些案例的過程中，將我國的反壟斷法律和這些典型案例的審判過程進(jìn)行了對(duì)比，從法律適用到反壟斷的訴訟進(jìn)行了消化吸收。不僅是反壟斷法，其他分則部分的部門法都可以用案例教學(xué)法來豐富教學(xué)內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代也使案例教學(xué)法成為一種經(jīng)濟(jì)實(shí)用的方法，很多的案例都可以在網(wǎng)上收集到。不過，教師在課前要對(duì)使用的案例要進(jìn)行篩選，使其能夠與教學(xué)內(nèi)容相契合。還有，很多案例只有審判的結(jié)果和大致依據(jù)，沒有審判法理的分析，所以還需要教師從理論上對(duì)案件審判的法理進(jìn)行分析。如果問題設(shè)計(jì)得好，案例教學(xué)能夠啟發(fā)學(xué)生的思維和探索精神;如果問題設(shè)計(jì)得不好，那么學(xué)生就不能將案例的分析上升到理論高度，就需要教師在教學(xué)中多講，唱主角。
再次，審判教學(xué)法在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中也有較好的效果。帶學(xué)生到法院旁聽，可以使他們能夠切身感受經(jīng)濟(jì)案件的審判，將法律與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)聯(lián)系起來。比如，筆者曾帶領(lǐng)學(xué)生到法院旁聽了一場(chǎng)美容消費(fèi)者權(quán)利被侵害訴訟案件的審判過程。在該案中，消費(fèi)者在一家美容公司辦理了“貴賓卡”，享受終身免費(fèi)美容服務(wù)，后來，該美容公司轉(zhuǎn)讓給了他人。收購人，對(duì)終身美容服務(wù)做出了不同的理解，要求消費(fèi)者另外對(duì)美容化妝用品繳費(fèi)。這個(gè)案例雖然很小，但是卻具有代表性，因?yàn)樗婕跋M(fèi)者的公平交易權(quán)、知情權(quán)等權(quán)利。通過觀摩審判過程，學(xué)生受到了一場(chǎng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的教育，不再認(rèn)為該部法律是簡(jiǎn)單的，從而培養(yǎng)了學(xué)生對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)習(xí)的興趣。除了外出旁聽，模擬法庭也可用于日常教學(xué)中。經(jīng)濟(jì)法的模擬法庭不同于民法的模擬審判，經(jīng)濟(jì)法的案件審判結(jié)果牽涉的因素較多。比如，外商投資的案例，它不僅要依據(jù)外商投資法律規(guī)范，考察是不是屬于國家允許投資的領(lǐng)域，還要考慮市場(chǎng)并購、國家安全、產(chǎn)業(yè)政策和市場(chǎng)融資等問題。這種案例就無法采取庭審的方式，而必須采取問題辯論的方式，讓大家從各個(gè)角度來考慮政府會(huì)做出什么樣的決定。經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中的很多內(nèi)容，由于體現(xiàn)的是政府對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管和調(diào)控的內(nèi)容，由此相關(guān)的法律決定是政府經(jīng)濟(jì)管理部門做出的，而不是法院，所以這種模擬審判就變成模擬政府決策，必須通過問題辯論的方式進(jìn)行。這是經(jīng)濟(jì)法審判教學(xué)的獨(dú)有特點(diǎn)。此種模擬決策要求學(xué)生不僅要懂得相關(guān)的現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法律規(guī)定，還必須聯(lián)系國家的現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)政策，將兩者結(jié)合起來，才能得出案例最終的結(jié)論。這些都對(duì)學(xué)生提出了較高的要求，不能僅僅只懂得法律的條文規(guī)定，還必須了解并掌握國家當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)政策。
二、經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法的完善
通過分析我們看到，不同的教學(xué)方法在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中具有不同的作用，講授法雖然傳統(tǒng)，但它適合理論教學(xué)，案例分析法和模擬審判法比較適合法律制度方面的教學(xué)內(nèi)容，可謂各有千秋。在當(dāng)前很多高校法律專業(yè)的教學(xué)改革中，從課程設(shè)置上可以看出已經(jīng)形成以三大教學(xué)法為表象的不同課程。比如開設(shè)的新課程有:合同法案例、民法案例、商法案例等，這些都是以案例為名目的課程。還有以訴訟法、民法、商法、刑法模擬審判為名目的實(shí)踐課程等。而原來的刑法、民法、商法等課程不變，只不過削減了課時(shí)，將減去的課時(shí)分配給以上以新名字出現(xiàn)的課程。從這種分類看，這種改革明顯以教學(xué)手段的區(qū)分作為課改的核心，與教學(xué)內(nèi)容的實(shí)質(zhì)變遷無關(guān)。改革者認(rèn)為原來以講授法為主的經(jīng)濟(jì)法、商法等課程不變，嚴(yán)守了大陸法系的教學(xué)傳統(tǒng)，新設(shè)立的案例課和模擬審判課又引進(jìn)了英美法系的講課風(fēng)格，一舉兩得。但通過前文對(duì)三大教學(xué)法利弊得失的分析可以看出，它們不存在誰好誰壞的問題，只存在是否與教學(xué)內(nèi)容適合與否的問題。在法學(xué)課程的教學(xué)中針對(duì)不同內(nèi)容，要靈活運(yùn)用這些教學(xué)方法。在一堂課中，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，可能需要同時(shí)用到講授、案例、模擬三種教學(xué)法，而沒有必要將這些教學(xué)方法割裂開來，硬搬到不同的教學(xué)內(nèi)容中去。
一個(gè)教師所采用的教學(xué)方法應(yīng)該是綜合性的，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的不同選擇不同的教學(xué)方法。不能說講授法教學(xué)就是不好，案例法教學(xué)就代表了與英美的接軌。我們要的是“實(shí)”，而不是“形”。我們作為大陸法系國家，教學(xué)上以講授法為主是符合大陸法系學(xué)者立法傳統(tǒng)的，英美法系的教學(xué)以案例分析為主是符合其不成文法和判例法傳統(tǒng)的。從辯證的角度看，無論對(duì)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)還是其他部門法的教學(xué)來說，方法的運(yùn)用應(yīng)該是因地制宜。能教好學(xué)生就是好方法，而不存在新舊之分。從歷史來看，講授、案例、模擬審判這些方法沒有一個(gè)是新出現(xiàn)的，都是老方法，只不過是在不同課程教學(xué)中用得多還是少的問題。如果只從方法論的角度，確實(shí)可以將教學(xué)手段劃分為不同的方法，可是，又有哪些課程是單純使用講授法、案例法，或者是模擬審判法。中醫(yī)治病講究“望”“聞”“問”“切”，能治好病就是好辦法，且不可墨守成規(guī)。我們的法律教學(xué)方法為何還要搞什么先進(jìn)和落后之分呢?正確的經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法應(yīng)該是各種方法的綜合運(yùn)用，具體到每一個(gè)老師身上，每人所擅長(zhǎng)的方法各不相同。有的老師擅長(zhǎng)講解，有的擅長(zhǎng)案例，實(shí)在無法給出一個(gè)統(tǒng)一的教學(xué)模式。一種教學(xué)方法的形成和運(yùn)用是多種因素相互作用的結(jié)果，任何一種方法都可能有效地解決一些問題，但不能解決所有問題，那種包羅萬象、適用一切、一成不變的教學(xué)方法是不存在的。法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)是培養(yǎng)具有法學(xué)理論素養(yǎng)和法律應(yīng)用能力的復(fù)合型人才，在課程設(shè)置上是法律知識(shí)體系的完整性和法律職業(yè)的特定技巧、道德和思維的二重性。對(duì)法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生來說，既需要具備法學(xué)理論探索的能力，還應(yīng)當(dāng)具有在工作中不斷吸取新知識(shí)的自我學(xué)習(xí)能力，同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)具有解決實(shí)際法律問題的能力和素養(yǎng)。傳統(tǒng)的課堂教學(xué)無法對(duì)學(xué)生的實(shí)踐能力提供有效幫助，需要案例和模擬審判教學(xué)法的幫助，而法律工作者的職業(yè)思維方式，也無法通過學(xué)徒式的教育來獲得。法無定法，法隨社會(huì)在不斷發(fā)展。
學(xué)生在大學(xué)期間所學(xué)的法律知識(shí)應(yīng)隨著法律的修改而不斷補(bǔ)充，與時(shí)俱進(jìn)。只有具備對(duì)法律制度的綜合分析和法律推理能力，學(xué)生才能一生受用不盡，成為一名合格的法律工作者。故此，法律教育在培養(yǎng)學(xué)生依法解決社會(huì)問題能力的同時(shí)，還需要把培養(yǎng)法律思維能力作為核心。可謂學(xué)無定法，教無常法。現(xiàn)在我們?cè)倩氐奖疚拈_始時(shí)所提的問題:什么樣的教學(xué)法才是經(jīng)濟(jì)法課程的有效方法呢?筆者認(rèn)為，教學(xué)肯定應(yīng)當(dāng)講究一定的教法，沒有方法的教學(xué)肯定是不存在的。現(xiàn)有的教學(xué)方法如同給人治病的藥品一樣，只對(duì)學(xué)生某一方面的能力培養(yǎng)有效，并不是全能的。教師在教學(xué)中無法用一個(gè)固定的套路將經(jīng)濟(jì)法教學(xué)模式化，而必須綜合運(yùn)用。要根據(jù)所教內(nèi)容、對(duì)象，使用不同的教學(xué)方法。應(yīng)牢記教學(xué)方法是為教學(xué)內(nèi)容服務(wù)的，要服務(wù)于教學(xué)實(shí)踐，如同鞋子要服從腳，而不是相反。只要能讓學(xué)生既掌握了法律知識(shí)和實(shí)踐能力，又培養(yǎng)了法律思維，無論什么樣的方法都是好方法。
作者：?jiǎn)涡聡?單位：黃河科技學(xué)院 商貿(mào)學(xué)院
關(guān)鍵詞：罪行相適應(yīng)；刑罰個(gè)別化；沖突；統(tǒng)一
中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）06-0088-02
刑罰個(gè)別化原則理論思想被許多國家所接納并應(yīng)用于司法實(shí)踐，對(duì)各國刑法都產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，而我國刑法僅對(duì)罪刑相適應(yīng)原則予以明確規(guī)定。罪刑相適應(yīng)要求“罰當(dāng)其罪”，刑罰個(gè)別化則要求“按人定罪”，如何看待罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化的沖突，并解決該沖突對(duì)我國刑法實(shí)踐操作具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一、罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化概述
（一）罪刑相適應(yīng)
亞里士多德從利益均衡的角度出發(fā)，第一次提出了罪刑相適應(yīng)。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中詳述了罪刑相適應(yīng)這一原則。刑事古典學(xué)派豐富和完善了罪刑相適應(yīng)原則，其代表人物為貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈等。我國刑法第五條將罪刑相適應(yīng)原則規(guī)定為犯罪行為人承擔(dān)刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪行為人所犯的罪行以及承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。也就是說罪刑相適應(yīng)原則的理論核心是犯罪行為，而對(duì)于犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性不予考量。
（二）刑罰個(gè)別化
1869年沃爾伯格第一次提出了刑罰個(gè)別化的概念。隨后1898年雷蒙?薩雷伊在《刑罰個(gè)別化》中詳細(xì)論述刑罰個(gè)別化這一原則。刑事實(shí)證學(xué)派豐富發(fā)展了刑罰個(gè)別化原則，其代表人物為龍布羅梭、菲利等。本文認(rèn)為刑罰個(gè)別化是指犯罪分子承擔(dān)刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪行為人所犯罪行的社會(huì)危害程度和犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。也就是說其理論核心是相對(duì)于犯罪行為本身更注重犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性。
二、罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化沖突
雖然我國部分學(xué)者認(rèn)為二者之間并非對(duì)立關(guān)系而是相輔相成，但大部分學(xué)者還是認(rèn)為二者之間存在著很多沖突，甚至小部分學(xué)者對(duì)二者的關(guān)系持完全對(duì)立的態(tài)度。本文認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化之間從某些角度上講存在共同性，如從廣義上看二者的設(shè)立目的都是為了保護(hù)合法權(quán)益，遏制犯罪；但不可否認(rèn)的是二者在法律淵源、公正實(shí)現(xiàn)、自由裁量權(quán)、刑罰適用角度、量刑結(jié)果等諸多方面存在沖突。
（一）法律淵源的沖突
法律淵源是司法實(shí)踐中法官具體適用法律條文的依據(jù)，有正式和非正式之分。就目前我國法律淵源上來看，我國刑法第五條對(duì)罪刑法定原則予以了明確性的規(guī)定，因此其為正式法律淵源，具有法律約束力，是司法實(shí)踐中法官審理刑事案件的主要法律依據(jù)；而刑罰個(gè)別化在我國規(guī)范性的法律條文中未有明確性的規(guī)定，因此其為非正式法律淵源，不具有法律約束力，法官在司法實(shí)踐中是不能夠隨意援引的。
（二）實(shí)現(xiàn)公正的沖突
刑事古典學(xué)派創(chuàng)立的罪刑法定原則，其基本內(nèi)涵是“同案同判”，即相同的案件或相類似的案件，犯罪分子受到的懲罰應(yīng)當(dāng)是相同或相近的，盡量平衡量刑，避免“同案不同罰”現(xiàn)象的發(fā)生，追求的是普遍的公正；而刑事實(shí)證學(xué)派創(chuàng)立的刑罰個(gè)別化原則，其產(chǎn)生基礎(chǔ)是批判罪刑法定原則下的普遍公正，其要求按照個(gè)案中犯罪分子的人身危險(xiǎn)性來處罰，其內(nèi)涵是“分別對(duì)待”，追求的是個(gè)別公正。
（三）自由裁量權(quán)的沖突
法官自由裁量權(quán)的大小直接決定了犯罪分子承擔(dān)刑罰的大小，其合法合理的行使是刑法公正和司法權(quán)威的體現(xiàn)。罪刑法定原則要求法官只能依照犯罪行為來定罪，其自由裁量權(quán)的大小僅在刑法規(guī)定的嚴(yán)格的法定刑之內(nèi)，同時(shí)我國在2010年出臺(tái)的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》以及《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》則是針對(duì)具體的每個(gè)犯罪確定了一個(gè)基準(zhǔn)刑，然后統(tǒng)一了量刑方法、步驟以及量刑情節(jié)適用標(biāo)準(zhǔn)，更加嚴(yán)格限制了法官的自由裁量權(quán)；而對(duì)于刑罰個(gè)別化來說，其要求具體案件具體分析，最大化地發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，以求實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。
（四）刑罰適用角度的沖突
在司法實(shí)踐中，法官適用刑罰的角度不同直接決定了犯罪行為人的最終量刑結(jié)果的不同。罪刑相適應(yīng)原則適用刑罰的角度是犯罪行為，其從客觀事實(shí)出發(fā)，按照客觀上犯罪行為造成了多大的社會(huì)危害進(jìn)行定罪量刑，其處罰對(duì)象僅限于已然之罪；刑罰個(gè)別化原則適用刑罰的角度是犯罪行為人，除了客觀上犯罪行為造成的社會(huì)危害，犯罪主體的人身危險(xiǎn)性也成為定罪量刑的主要衡量標(biāo)準(zhǔn)，其處罰的對(duì)象不僅限于已然之罪還包括了未然之罪。
（五）量刑結(jié)果上的沖突
量刑是針對(duì)已然實(shí)施犯罪行為的犯罪分子確立有關(guān)刑罰的種類、大小等一系列問題的過程。正是由于罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化在刑罰適用角度上的不同直接造成量刑結(jié)果的巨大反差。依據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，法官在面對(duì)同一性質(zhì)、同一案情的案件時(shí)，僅依照社會(huì)危險(xiǎn)性納入量刑情節(jié)考慮范圍內(nèi)，必會(huì)做到重罪重罰，輕罪輕罰；依據(jù)刑罰個(gè)別化原則，法官在面對(duì)同一性質(zhì)、同一案情的案件時(shí)，將犯罪分子的人身危險(xiǎn)性納入量刑情節(jié)考慮范圍內(nèi)，就有可能造成輕罪重罰，重罪輕罰的現(xiàn)象出現(xiàn)。
三、罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化沖突的路徑抉擇
現(xiàn)代刑法理論的一些觀念的轉(zhuǎn)變?yōu)闆_突的調(diào)和提供了理論和現(xiàn)實(shí)條件：
第一，刑罰目的觀的轉(zhuǎn)變奠定了基礎(chǔ)。現(xiàn)代刑法設(shè)立的理論基礎(chǔ)不應(yīng)是單純的威懾或管制，刑罰目的也不應(yīng)是簡(jiǎn)單的預(yù)防。現(xiàn)代社會(huì)主張人權(quán)致使刑罰以教育為主要目的。一些學(xué)者過分地將罪刑相適應(yīng)原則和刑罰個(gè)別化原則的某一方面極端化然后進(jìn)行夸大性的比較并不可取。因此，司法實(shí)踐中將犯罪行為的客觀危害性與犯罪行為人的主觀惡性加以結(jié)合，進(jìn)行最終的定罪量刑，一方面合理保護(hù)了現(xiàn)行法律中罪與刑的相適應(yīng)，一方面維護(hù)了刑事法律關(guān)系中各方的人權(quán)，最終體現(xiàn)出現(xiàn)代刑罰的教育作用。
第二，刑罰價(jià)值相互補(bǔ)充提供了路徑。從一般意義上講，我們認(rèn)為罪刑相適應(yīng)原則代表的刑罰價(jià)值是公正，而刑罰個(gè)別化原則代表的刑罰價(jià)值則是功利。部分學(xué)者一致認(rèn)為公正與功利是兩種完全對(duì)立性的刑罰價(jià)值，但在現(xiàn)代社會(huì)中社會(huì)關(guān)系是復(fù)雜的、人們的價(jià)值取向是多樣的，單純追求公正或功利都是為社會(huì)所排斥的，將二者綜合起來，公正之外兼顧功利才能更好地適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。公正的刑罰價(jià)值是刑法的理論基石這一點(diǎn)毋庸置疑，但真正的刑罰公正應(yīng)是犯罪行為的客觀性和犯罪行為人的主觀性的相一致，因此功利的刑罰個(gè)別化是公正的罪刑法定原則的價(jià)值補(bǔ)充。
正因?yàn)樯鲜鲂谭ㄓ^念的轉(zhuǎn)變?yōu)闆_突的化解提供了出路，我們認(rèn)為在具體司法實(shí)踐中協(xié)調(diào)好這兩種原則，就要做到如下幾個(gè)方面：
（一）沖突化解的前提基礎(chǔ)為法律思想上的轉(zhuǎn)變
隨著社會(huì)的發(fā)展，我們的刑法除了懲罰犯罪、威懾犯罪分子的作用，還應(yīng)該發(fā)揮預(yù)防犯罪等多種功能，因此我國的刑法制度應(yīng)當(dāng)是多樣的，刑法手段應(yīng)當(dāng)是綜合的，立法思想必須是全面的。現(xiàn)行很多國家都對(duì)刑罰個(gè)別化的思想持認(rèn)同態(tài)度，甚至很多國家直接在立法和司法中明確了刑罰個(gè)別化原則。而我國大部分法學(xué)界人員對(duì)于刑罰個(gè)別化原則長(zhǎng)期予以否定，一直認(rèn)為罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化原則存在著不可調(diào)和的矛盾。大部分人認(rèn)為刑罰個(gè)別化倡導(dǎo)的“人身危險(xiǎn)性”、“預(yù)防”理念不僅與我國社會(huì)倡導(dǎo)的唯物主義觀念相沖突，而且與刑法界一直倡導(dǎo)的量刑規(guī)范化相違背。因此要化解罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化原則的沖突的前提基礎(chǔ)就必須轉(zhuǎn)變這種否定的態(tài)度，認(rèn)識(shí)到刑罰個(gè)別化原則的合理性。必須清晰地認(rèn)識(shí)到二者雖然在某些方面存在著沖突，但并非是那種“非我必他”的對(duì)立關(guān)系。刑罰個(gè)別化原則是在罪刑法定原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，因此，本文認(rèn)為罪刑相適應(yīng)原則是刑罰個(gè)別化原則發(fā)展和存在的前提基礎(chǔ)，而刑罰個(gè)別化原則彌補(bǔ)罪刑相適應(yīng)原則的不足。
（二）立法上將刑罰個(gè)別化原則作為特殊原則予以明確
目前普遍認(rèn)為我國刑法總則中排除了刑罰個(gè)別化，但分則中的量刑、累犯、立功、自首等法律條文中卻充分體現(xiàn)了刑罰個(gè)別化的理論思想。但不論是刑法精神上的體現(xiàn)還是刑法分則中具體條文字里行間的思想體現(xiàn)，都不能促使刑罰個(gè)別化原則在我國刑法理論上取得合法性的法律地位，更不能在具體的刑法案例中被法官直接援引，因此協(xié)調(diào)罪刑相適應(yīng)原則與刑罰個(gè)別化原則的第一步就是在刑事立法中予以明確。我國部分學(xué)者提出了將刑罰個(gè)別化原則作為刑法的一般性原則予以確立，使其與罪刑相適應(yīng)原則處于同一法律地位。但是本文認(rèn)為這個(gè)確立并不可取，因?yàn)樾塘P個(gè)別化原則如果作為刑法的一般原則被確立一方面會(huì)影響刑法的理論基石公正的存在，另一方面刑罰個(gè)別化原則作為一般性原則不利于我國目前刑法所追求的量刑規(guī)范化的實(shí)行。因此，本文認(rèn)為立法上明確刑罰個(gè)別化原則并不是將其直接性規(guī)定為一般性原則，而是作為特殊原則像民法中的無過錯(cuò)責(zé)任原則，只能在特定的范圍內(nèi)、條件下適用，而且必須受到一般性原則的罪刑法定原則的約束。
（三）司法上法官量刑的約束
我國對(duì)刑罰個(gè)別化原則持否定態(tài)度的最有說服力的理由是法官的自由裁量權(quán)擴(kuò)大，這在法官道德素質(zhì)和專業(yè)素質(zhì)都不高的我國是不容許的。而事實(shí)上，不論是哪個(gè)國家法制發(fā)展得多么完善，法官的自由裁量權(quán)都是受到一定的規(guī)則的限制，并不會(huì)因某一原則的制定而引起法官自由裁量權(quán)的無限擴(kuò)大。例如英國就采納了刑罰個(gè)別化原則，但是同時(shí)在《治安法院量刑指導(dǎo)原則》明確了法官適用刑罰個(gè)別化原則的具體規(guī)則：首先在大法官部和內(nèi)政部新設(shè)了量刑指導(dǎo)委員會(huì)，該部門主要負(fù)責(zé)對(duì)刑罰的效益進(jìn)行評(píng)估，并收集社會(huì)公眾對(duì)刑罰的反映進(jìn)行研究，將建議匯總給上訴法院；其次，對(duì)同類的某些案件上訴法院進(jìn)行統(tǒng)一審理，一方面可以達(dá)到同案同判，量刑一致，另一方面將該判決作為指導(dǎo)性判決。而美國則在《量刑指南》中將犯罪行為的客觀危害性與犯罪分子的人身危險(xiǎn)性予以量化，最大限度地?cái)U(kuò)大了量刑的可預(yù)測(cè)性，限制法官自由裁量權(quán)的范圍。我國完全可以采納美英的做法，在《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》以及《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》中明確法官在適用刑罰個(gè)別化原則應(yīng)遵循的規(guī)則，甚至可以參照英國設(shè)立專門的部門來規(guī)范刑罰個(gè)別化原則的具體適用。
參考文獻(xiàn)：
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類似的校園暴力事件，近年來頻頻被曝出。在校園暴力事件中，女生施暴行為增多、初中生比例高已成為不容忽視的新特點(diǎn)。
8月15日，共青團(tuán)陜西省委邀請(qǐng)律師、法官、專家和公益界人士，共同聚焦校園暴力現(xiàn)象，圍繞這一話題展開分析探討、提供對(duì)策思路。
女生施暴多采用侮辱方式
根據(jù)最高人民法院統(tǒng)計(jì)，2013年到2015年，我國各級(jí)法院審結(jié)的100件校園暴力案件中：針對(duì)人身傷害的暴力已經(jīng)占到88%之上，實(shí)際造成被害人重傷、死亡嚴(yán)重后果的高達(dá)67%。
“新近發(fā)生的多起校園暴力事件正趨向‘規(guī)模化’。”對(duì)在媒體上搜集到的51個(gè)校園暴力典型案例進(jìn)行梳理后，西北政法大學(xué)教育法治研究中心執(zhí)行主任管華發(fā)現(xiàn)，有多人參與的校園暴力事件多達(dá)37例，且均為多個(gè)孩子毆打一個(gè)孩子。
施暴形式也更加多樣化，使用刀具、棍棒和其他工具的，有十幾例；超越限度的侮辱，如辱罵、下跪、食穢物、現(xiàn)場(chǎng)拍照、拍視頻上傳網(wǎng)絡(luò)的，有20多例。致人死亡、重傷的占約30%，更多的則是使受暴者產(chǎn)生嚴(yán)重的心理問題，不敢見人、神情恍惚、恐懼上學(xué)。
這些校園暴力事件往往發(fā)生在放學(xué)后，剛剛放學(xué)時(shí)發(fā)生率最高，其次是上課前后。在寄宿制學(xué)校，則多發(fā)于晚上。事發(fā)地點(diǎn)主要在宿舍、廁所，因?yàn)檫@兩個(gè)地方?jīng)]法安裝攝像頭，除此之外多發(fā)于校門口。
令人意外的是，女生施暴行為占到一半，多采取侮辱方式，對(duì)受暴者造成心理上的嚴(yán)重傷害。
“相較小學(xué)、高中而言，初中生校園暴力最為嚴(yán)重，占64%。”管華表示，發(fā)生在初中階段的校園暴力常以“團(tuán)伙暴力”為特點(diǎn)，往往是打群架、多對(duì)一。
根據(jù)最高人民法院在上述100件校園暴力刑事案件的統(tǒng)計(jì)報(bào)告：從涉案階段看，小學(xué)生占2.52%，初中生占33.96%，高中生占22.64%。由于我國刑法規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，只對(duì)八類嚴(yán)重暴力犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，所以初中生的校園暴力實(shí)際發(fā)生率并不能得到全面反映。
為此，最高人民法院報(bào)告中，100起案件涉及的159名未成年被告中：已滿十四周歲不滿十六周歲的被告人55人，占34.59%；已滿十六周日歲不滿十八周歲的被告人104人，占65.41%。
只有動(dòng)刀動(dòng)棍、嚴(yán)重攻擊才是校園暴力？
在我國，什么是“校園暴力”，至今沒有明確界定。
很多人認(rèn)為，校園里的語言侮辱或同學(xué)間的外號(hào)、口頭禪，只是玩笑，不算暴力，只有動(dòng)了刀子、棍子，有嚴(yán)重的攻擊行為才是真正的暴力。老師對(duì)學(xué)生語言上的不妥當(dāng)，也會(huì)被認(rèn)為只是出于教育目的，而非暴力。
對(duì)更廣泛的公眾來說，校園暴力似乎只是那些“發(fā)生在學(xué)生中，以欺凌為主要目的的肢體暴力和侮辱行為”。只有產(chǎn)生了較為嚴(yán)重的后果，才可能引起相應(yīng)的重視。
即使如此，這樣的校園暴力在現(xiàn)實(shí)中往往具有較強(qiáng)的“隱蔽性”。專家認(rèn)為，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足、缺乏自我保護(hù)的意識(shí)和方法，使未成年人在遭遇暴力欺凌時(shí)，往往膽小怕事、不知所措。他們中的大多數(shù)不會(huì)主動(dòng)或在第一時(shí)間將情況告訴學(xué)校或父母，“這使大多數(shù)的侵害行為被遮蔽，也使其發(fā)生往往具有長(zhǎng)期性”。
同時(shí)，處理校園暴力事件中，學(xué)校普遍的失當(dāng)做法也給未成年人傳達(dá)了錯(cuò)誤信息：只要沒被媒體報(bào)道出來，或沒有家長(zhǎng)追責(zé)，學(xué)校就會(huì)“能壓則壓”“能蓋就蓋”，態(tài)度消極。
通常，暴力行為輕則由班主任老師教育批評(píng)，重則由學(xué)校教導(dǎo)處給予紀(jì)律處分，不到萬不得已，學(xué)校很少會(huì)選擇報(bào)警求助。否則，事情“鬧大”，會(huì)影響學(xué)校的聲譽(yù)和學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)的仕途。
發(fā)生在某職業(yè)院校的一起刑事案件，令當(dāng)天參加討論的一位法官記憶猶新：5名女生在放學(xué)后，用酒瓶、煙頭等工具，對(duì)同校的另一名女生進(jìn)行毆打、侮辱，手段極其殘忍。一審法院依法判處了5名施暴者實(shí)刑，但5人的家長(zhǎng)托關(guān)系、找熟人到二審法院，要求改判緩刑。
“這些家長(zhǎng)還未意識(shí)到，自己孩子的行為已經(jīng)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度。”家長(zhǎng)的行為將傳遞給孩子錯(cuò)誤信息，“我犯任何事，都可能在家長(zhǎng)協(xié)調(diào)下不受制裁。”
相關(guān)立法仍存空白
“校園暴力，就只是學(xué)生間打打鬧鬧的小型糾紛。”在西安市法律援助中心副主任徐征看來，公眾的這一普遍認(rèn)知，已造成此類案件與法律間的關(guān)系疏離。
2011年至今的5年里，西安市法律援助機(jī)構(gòu)共接待涉及校園暴力的法律咨詢2 580人次，受理并辦結(jié)的卻僅為200件左右，占7%。
“咨詢的多，申請(qǐng)的少。”很多人認(rèn)為，校園暴力只是孩子間的打鬧，加之事情發(fā)生在同學(xué)間，對(duì)采取法律途徑處理也有顧慮，所以大都會(huì)選擇調(diào)解解決。
事實(shí)上，我國校園暴力立法也存在“空白”。陜西省律協(xié)未成年人權(quán)益保護(hù)專業(yè)委員會(huì)副主任王江濤表示，在特別法立法領(lǐng)域，《未成年人保護(hù)法》《反家庭暴力法》都旨在解決成年人對(duì)未成年人施加暴力的問題，而對(duì)未成年人之間實(shí)施的暴力、侮辱行為，均沒有涉及。
在一般法立法領(lǐng)域，“對(duì)暴力侵害、妨害自由等行為的法律懲戒標(biāo)準(zhǔn)過高”。比如，只有造成人體輕傷、非法限制人身自由24小時(shí)以上，才分別構(gòu)成刑法上的故意傷害罪和非法拘禁罪。而對(duì)于污辱、誹謗，必須造成嚴(yán)重后果才能構(gòu)罪，且該罪屬于“自訴”范圍，必須要當(dāng)事人自行搜集證據(jù)、自行去法院。
校園欺凌上升到刑法的，少之又少，而《治安管理處罰法》同時(shí)規(guī)定：已滿十四周歲不滿十八周歲違反治安管理的，從輕或減輕處罰；不滿十四周歲的，不予處罰，但應(yīng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教。
“‘重’對(duì)未成年加害人的保護(hù)，‘輕’對(duì)未成年受害人的保護(hù)”，使現(xiàn)行法律對(duì)校園暴力的懲戒缺乏雙向保護(hù)的平衡，也很難對(duì)施暴行為起到震懾作用。
“我國現(xiàn)行法律出于對(duì)未成年人的保護(hù)，使其在犯罪后常受不到有效處罰，這也導(dǎo)致校園霸凌行為的屢屢發(fā)生。”陜西理工大學(xué)教育科學(xué)學(xué)院博士楊川林認(rèn)為，在校園暴力防治方面，可以借鑒其他國家的一些經(jīng)驗(yàn)。
“針對(duì)校園霸凌行為，英美兩國都具備較為健全的法律體系。”以英國為例，有兩部主要立法，《惡意通訊法》和《平等法》。美國則有5部法律，涉及中小學(xué)校園霸凌行為：《民權(quán)法案》《教育修正案》《康復(fù)法案》《年齡歧視法案》及《殘障人士法案》。
這些立法中，對(duì)校園暴力行為與其他行為有著嚴(yán)格的區(qū)分和界定。
在英、美兩國，通常以下兩大類行為并不被視為校園霸凌。一是刑事犯罪行為。以下4種行為不列為霸凌行為，而屬于刑事犯罪，它們是“用武器和其他物品嚴(yán)重攻擊別人”“明顯的偷盜行為”“傷害身體或者殺害”“害”。
其次，是次霸凌行為。次霸凌行為，是指在激烈游戲和相互戲謔中受傷，不過這些行為并沒導(dǎo)致傷害，“它們并不屬于校園暴力范疇”。
美國的校園暴力范疇，被列入的法律主體有4個(gè)：教育主管部門、學(xué)校工作人員、家長(zhǎng)、校外機(jī)構(gòu)，美國非常重視“家長(zhǎng)”和“校外機(jī)構(gòu)”在校園暴力發(fā)生后的法律責(zé)任。
早在1999年，英國就規(guī)定：家長(zhǎng)在校園暴力發(fā)生后也負(fù)有連帶責(zé)任。實(shí)施霸凌行為的學(xué)生遭停學(xué)處分時(shí)，家長(zhǎng)也是責(zé)任主體，需要配合學(xué)校和有關(guān)當(dāng)局來治理未成年人的行為。法院的“教養(yǎng)令”包括兩個(gè)方面：一、家長(zhǎng)要負(fù)責(zé)對(duì)學(xué)生的課程輔導(dǎo)；二、家長(zhǎng)要配合學(xué)校改善學(xué)生的行為。
另外，美國規(guī)定，在學(xué)生出現(xiàn)違法、，甚至任何具有威脅性、挑釁性和破壞性的行為時(shí)，法院也可以對(duì)家長(zhǎng)發(fā)出“教養(yǎng)令”。這樣的舉措，將家長(zhǎng)有效帶入校園暴力的治理范圍，也減緩了有關(guān)機(jī)構(gòu)的壓力。
此外，英美兩國均十分重視校外機(jī)構(gòu)的參與。“政府是一個(gè)有限的政府，不可能大包大攬，很多事情需要通過專業(yè)機(jī)構(gòu)完成。”――如果學(xué)生因?yàn)榘粤栊袨楸煌W(xué)，或是面臨退學(xué)處分，除了給予學(xué)校的輔導(dǎo)，政府也會(huì)通過校外機(jī)構(gòu)依法提供替代性教育服務(wù)。
防范校園暴力帶來“二次傷害”
直面校園暴力，尋求解決途徑，成為必須面對(duì)、迫在眉睫的問題。今年4月28日，國務(wù)院教育督導(dǎo)委員會(huì)辦公室下發(fā)通知，對(duì)校園欺凌開展專項(xiàng)治理。這意味著，校園暴力問題已引起重視，將其治理納入國家治理層面。
在專家們看來，一個(gè)多方聯(lián)合，社會(huì)參與，協(xié)調(diào)互動(dòng)，貫穿事前、事中、事后各個(gè)環(huán)節(jié)的綜合治理平臺(tái)的建立勢(shì)在必行。
“‘三級(jí)預(yù)防’體系亟須構(gòu)建。”西北政法大學(xué)教授褚宸舸表示。“一級(jí)預(yù)防”針對(duì)全體學(xué)生，加大教育力度，幫助其建立底線意識(shí)、安全意識(shí)和面對(duì)暴力時(shí)的自我保護(hù)能力。同時(shí)，學(xué)校建立暢通渠道，制訂應(yīng)急預(yù)案，定期排查潛在的校園暴力誘因，為學(xué)生提供隨時(shí)可觸及、隨時(shí)可獲得、隨時(shí)可信任的幫助，消除被欺凌者的心理恐懼，治校園暴力于“未病”。
“二級(jí)預(yù)防”：在已出現(xiàn)問題的情況下，對(duì)施暴者及時(shí)制止、訓(xùn)誡，對(duì)受害者及時(shí)救助、輔導(dǎo)。
“三級(jí)預(yù)防”：杜絕可能會(huì)持續(xù)或反復(fù)發(fā)生的校園暴力，或因媒體報(bào)道帶來的二次傷害。
這其中，“判后教育”尤其值得關(guān)注。目前，我國校園暴力事件發(fā)生后，施暴者除了進(jìn)少管所，就是被判緩刑回家。實(shí)際上，出現(xiàn)問題的未成年人，家庭教育多有缺失，他們回到社區(qū)后無人看管，重復(fù)犯錯(cuò)率非常高。
一、“平和司法”的基本內(nèi)涵及發(fā)展趨勢(shì)
所謂“平和司法”,主要是說法官、檢察官在司法時(shí)要以維護(hù)、實(shí)現(xiàn)公正為根本,以理性、客觀、審慎、平靜、謙抑、寬容為要義,把對(duì)被害人的損害補(bǔ)償放在重要位置,以補(bǔ)救社會(huì)關(guān)系為著眼點(diǎn),以快速解決爭(zhēng)端為切入點(diǎn),以有效手段教育挽救犯罪為落腳點(diǎn),體現(xiàn)出切合社會(huì)主義實(shí)際的公平感和人文關(guān)懷的和諧目標(biāo)。平和司法移植于西方恢復(fù)性司法理念。恢復(fù)性司法是犯罪人、被害人、社區(qū)成員代表或社會(huì)組織共同參與,對(duì)話、協(xié)商,幫助罪犯認(rèn)識(shí)其犯罪行為的給他人和社會(huì)所造成的危害,以犯罪人真實(shí)悔過、道歉、自愿賠償被害人物質(zhì)損失和精神損害、向社區(qū)提供社會(huì)公益服務(wù)等積極的、負(fù)責(zé)任的行為,獲得社會(huì)成員的諒解與接納,使之重新融入社會(huì)的一種司法模式。它將刑事司法從傳統(tǒng)的懲戒性和報(bào)應(yīng)性刑罰移轉(zhuǎn)到關(guān)注犯罪行為侵害的被害人以及受震蕩的社會(huì)本身,司法的重心不僅立足于如何使犯罪行為得到應(yīng)有的懲罰,且將注意力適當(dāng)放在使犯罪侵害的社會(huì)成員利益得到彌補(bǔ),受振蕩的社會(huì)盡可能得以修復(fù)上。使刑事司法由對(duì)抗轉(zhuǎn)向?qū)υ挕⒂芍撇棉D(zhuǎn)向恢復(fù)。世界上第一個(gè)恢復(fù)性司法案例發(fā)生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。當(dāng)時(shí),該市的兩個(gè)年輕人實(shí)施了一系列破壞性的犯罪。在當(dāng)?shù)鼐徯虣C(jī)關(guān)和宗教組織的共同努力下,這兩名罪犯與22名被害人分別進(jìn)行了會(huì)見,通過會(huì)見,兩人從被害人的陳述中切實(shí)了解到自己的行為給被害人造成的損害和不便,并交清了全部賠償金。這種被害人———犯罪人的和解程序被視為恢復(fù)性司法的起源。由于恢復(fù)性司法的刑事處理方式有利于減少社會(huì)對(duì)抗和沖突,從而化解社會(huì)矛盾,因此,這一理念被世界各國廣泛接受,并產(chǎn)生各種司法模式。到20世紀(jì)90年代,恢復(fù)性司法已在西歐國家、北美等數(shù)十個(gè)國家得到不同程度的發(fā)展和應(yīng)用。
在我國上海、北京等地試點(diǎn)推行的社區(qū)矯正是我國恢復(fù)性司法模式之一。社區(qū)矯正將那些被判處管制、宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、裁定假釋以及繼續(xù)執(zhí)行剝奪政治權(quán)利的非監(jiān)禁犯罪人,放到其長(zhǎng)期居住的社區(qū),由社區(qū)矯正組織定期與其談話,進(jìn)行社會(huì)幫教,引導(dǎo)其參與社區(qū)公益勞動(dòng)。這種社會(huì)矯正模式的優(yōu)勢(shì)在于有利于合理配置行刑資源,降低行刑成本,有利于服刑完畢的罪犯的改造并順利回歸社會(huì)。
今天,尋求被害人人權(quán)保障與犯罪人人權(quán)保障的平衡是世界各國刑事司法制度的基本走向,特別是在刑事訴訟中,對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)呈增強(qiáng)趨勢(shì)。這是因?yàn)?一個(gè)人不論是政府官員還是普通百姓,當(dāng)他作為犯罪嫌疑人被懷疑時(shí),他面對(duì)的是強(qiáng)大的國家機(jī)器在千方百計(jì)搜集他的有罪證據(jù),此時(shí),他的心理是最脆弱的,他的合法權(quán)利最容易被忽視。正是在這種背景下,在刑事訴訟中堅(jiān)持以人為本、客觀公正地保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)利顯得尤為重要。要求法官、檢察官司法平和如水,站在客觀公正的立場(chǎng),不偏不倚。在處理刑事案件時(shí),應(yīng)當(dāng)理性地去執(zhí)行法律,對(duì)于任何犯罪嫌疑人不論其罪行有多大,不論引起的民憤有多大,都必須依法平等地保護(hù)所有的人。所以說,作為從事刑事工作的檢察官、法官,應(yīng)該吸收世界各國新的執(zhí)法理念,用新的司法手段處理刑事案件,修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系,使社會(huì)更和諧。
二、在審查逮捕工作中慎用逮捕強(qiáng)制措施
1、慎用逮捕強(qiáng)制措施是符合人權(quán)保障的現(xiàn)代司法理念和我國的立法精神。強(qiáng)制措施的目的是為了保證訴訟的正常進(jìn)行,換句話說只要能保證訴訟的正常進(jìn)行,采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施就可以,而并非一定要將犯罪嫌疑人羈押。在我國,關(guān)押絕對(duì)是原則,而取保則屬例外,這與國外未決犯的“保釋是原則、羈押屬例外”正好相反。根據(jù)我國刑事訴訟法第六十條規(guī)定的精神也是應(yīng)當(dāng)首先考慮對(duì)“犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法”,只有當(dāng)這些方法“尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性,而有逮捕必要的,應(yīng)即依法逮捕。”因此我國立法上應(yīng)當(dāng)是主張不以羈押為原則的。
2、慎用逮捕符合我國的刑事政策。黨的十六大提出了“建設(shè)社會(huì)主義政治文明”的重要目標(biāo),司法文明是建設(shè)政治文明的基礎(chǔ)和保障。檢察工作作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),更要注重研究如何在打擊犯罪的同時(shí),更好地保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,保障基本人權(quán)的方式方法,而慎捕正是符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。
3、慎用逮捕強(qiáng)制措施,可以減少訴訟成本,減輕刑事賠償及超期羈押的壓力。羈押人犯就要投入相應(yīng)的訴訟成本,也容易導(dǎo)致超期羈押發(fā)生。如果對(duì)一些輕微的刑事犯罪,采取取保候?qū)彽确橇b押的強(qiáng)制措施,將會(huì)減少對(duì)羈押場(chǎng)所的壓力,減輕訴訟成本,使政法機(jī)關(guān)能夠更好地集中力量打擊嚴(yán)重刑事犯罪。《刑事訴訟法》第六十條規(guī)定:“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法,尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性,而有逮捕必要的,應(yīng)即依法逮捕。”也就是說,對(duì)于逮捕這一強(qiáng)制措施,必須是在有逮捕必要的前提下才應(yīng)逮捕。對(duì)輕微犯罪的,特別對(duì)未成年犯罪嫌疑人,更應(yīng)慎重采取逮捕強(qiáng)制措施,應(yīng)堅(jiān)持社會(huì)調(diào)查,能不捕的盡是不捕,大幅減少刑罰手段的運(yùn)用,加大教育挽救工作力度。
三、創(chuàng)建刑事和解不訴制度
所謂和解不訴,就是一些輕微犯罪嫌疑人和被害人在檢察官的主持下,通過犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過,賠償受害人的損失,取得受害人和社會(huì)的諒解。雙方溝通達(dá)成協(xié)議,由人民檢察院做出不訴決定。刑事和解不訴制度適用對(duì)象應(yīng)為未成年犯罪嫌疑人,以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。適用范圍為:一是刑事自訴案件;二是犯罪情節(jié)輕微,依照刑法判處3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件;三是刑法分則第四章、第五章規(guī)定的對(duì)被告人可能判處3年以上有期徒刑,但具有法定的從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié),可能判處3年以下有期徒刑的案件。檢察日?qǐng)?bào)曾報(bào)道一個(gè)典型案例:2004年12月31日,17歲的犯罪嫌疑人孫某因瑣事到煙臺(tái)雙語實(shí)驗(yàn)學(xué)校校園內(nèi),對(duì)該校學(xué)生李某實(shí)施毆打,致其右耳耳膜穿孔,經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷,孫某面臨刑事法律制裁。案件移送到煙臺(tái)市芝罘區(qū)檢察院審查,辦案檢察官積極同犯罪嫌疑人及其家屬、被害人及其家屬、學(xué)校等溝通,征求他們對(duì)處理此案的意見。檢察官得知犯罪嫌疑人孫某的父母已籌集近萬元現(xiàn)金,主動(dòng)要求賠償所有經(jīng)濟(jì)損失,而被害方則表示如果對(duì)方能夠賠償他們的損失,愿意放棄追究孫某的刑事責(zé)任。雙方達(dá)成協(xié)議:本案的民事部分在被告人獲得賠償之后就此了結(jié),刑事部分不再追訴。隨后,辦案檢察官又與公安機(jī)關(guān)和學(xué)校聯(lián)系,建議由公安機(jī)關(guān)作撤案處理,由學(xué)校對(duì)孫某進(jìn)行監(jiān)督考查。這起案件的處理有三點(diǎn)好處:一是恢復(fù)了被破壞的社會(huì)關(guān)系;二是搭起“對(duì)話”平臺(tái);三是節(jié)省了司法訴訟成本,提高了司法效率。
2012年3月，呂某等三人共同出資3.5萬元，以合伙經(jīng)營的方式通過L市廣播電臺(tái)交通頻道、新聞?lì)l道對(duì)某藥業(yè)有限公司生產(chǎn)的保健品進(jìn)行宣傳和促銷，2012年4月26日，L市藥監(jiān)局對(duì)三人銷售的保健品進(jìn)行立案調(diào)查，因行為已涉嫌刑事犯罪，三人于當(dāng)日即2012年4月26日被L市公安機(jī)關(guān)刑事拘留，該案件也辦理案件移交手續(xù)。2012年5月21日，L市藥監(jiān)局對(duì)三人做出罰款10萬元的行政處罰決定。2012年5月23日，L市公安局決定對(duì)并對(duì)三人執(zhí)行取保候?qū)彛?015年3月9日，L市L區(qū)人民法院公開審理三人銷售偽劣產(chǎn)品案，判處三人中一人有期徒刑8個(gè)月，另兩人各有期徒刑6個(gè)月，均并處罰金3萬元。
二、案件問題及案件處理評(píng)析
本案案情簡(jiǎn)單，除L市藥監(jiān)局行政執(zhí)法中存在的程序違法問題外（本文不作討論），事實(shí)較為清晰，刑事審判中也未存在較大爭(zhēng)議。本案的核心問題是，L市藥監(jiān)局在案件已經(jīng)移交作為司法程序介入的公安司法機(jī)關(guān)后，繼續(xù)進(jìn)行行政處罰是否合法？本文研究重點(diǎn)在于，探析行政機(jī)關(guān)的行政處罰行為作出與作為刑事司法程序的公安機(jī)關(guān)的介入后的司法程序之間的權(quán)限分工，理順兩者之間的銜接問題，側(cè)重論述本案中的在案件已經(jīng)移交公安機(jī)關(guān)后，行政機(jī)關(guān)繼續(xù)做出行政處罰的行為。排除本案其他情節(jié)，僅就本案在2012年5月21日，L市藥監(jiān)局對(duì)三人做出罰款10萬元的行政處罰決定進(jìn)行法律評(píng)析，筆者認(rèn)為，該處罰缺乏法律依據(jù)，應(yīng)認(rèn)定為超越職權(quán)的違法行政行為，應(yīng)當(dāng)依法撤銷。究其根源，正是由于行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中，未理順行政執(zhí)法與刑事司法的關(guān)系的銜接問題。理由分析如下：
（一）法理分析
當(dāng)前關(guān)于該問題的理論研究大多其中在行政機(jī)關(guān)“以罰代刑”的行為，而對(duì)行政機(jī)關(guān)在已經(jīng)移送公安司法機(jī)關(guān)后的繼續(xù)進(jìn)行行政處罰行為研究成果較少。理論中對(duì)該問題的處理主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)重要的法律原則：1．“刑事優(yōu)先”原則，又稱“刑罰優(yōu)先”原則，該原則的一個(gè)重要規(guī)則是，“當(dāng)同一案件既是行政違法案件又是構(gòu)成犯罪時(shí)，原則上應(yīng)先由司法機(jī)關(guān)按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責(zé)任問題，再由行政機(jī)關(guān)依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責(zé)任。”在實(shí)踐中，由于遵守“國家利益至上”的理念，在處理行政違法行為時(shí)，也體現(xiàn)出刑事優(yōu)先，即刑事偵查程序和刑事訴訟程序優(yōu)于行政執(zhí)法處罰程序，刑事措施優(yōu)先于行政處罰措施。我國新修訂的《刑事訴訟法》第102條集中體現(xiàn)了刑事優(yōu)先原則，另《行政處罰法》第7條等現(xiàn)行法律法規(guī)也體現(xiàn)了該原則在行政執(zhí)法和刑事司法中的應(yīng)用。“刑事優(yōu)先”原則的適用，在實(shí)踐中體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)查處行政違法案件時(shí)，如認(rèn)定當(dāng)事人的違法行為已涉嫌構(gòu)成犯罪，必須將該案件整體完整的移送公安機(jī)關(guān)，并中止行政處罰程序。本案中，L市藥監(jiān)局的行政處罰依據(jù)該原則，行政機(jī)關(guān)只有在刑事司法程序進(jìn)行處理終結(jié)后，未對(duì)該違法行為進(jìn)行處理的前提下，才有權(quán)繼續(xù)依照行政法律法規(guī)進(jìn)行處罰，如本案法院作出了判決有期徒刑與并處罰款，行政機(jī)關(guān)的行為涉嫌。2．“一事不再罰”原則，隨著國家尊重和保障人權(quán)的法律制度確立，行為人的違法行為受到國家司法機(jī)關(guān)的處罰相當(dāng)于其已為自身錯(cuò)誤已經(jīng)付出代價(jià)，從對(duì)價(jià)原理和法律平衡功能的角度出發(fā)，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)重復(fù)啟動(dòng)處罰程序。《行政處罰法》第二十四條規(guī)定“對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。法律既然是禁止對(duì)同一違法行為進(jìn)行兩次以上的罰款行政處罰，那么對(duì)同一行為進(jìn)行既罰款又更嚴(yán)厲的刑罰處罰是更加禁止的。說到底，違法行為人畢竟只作了一次行為，因此，“不管幾個(gè)法律規(guī)范對(duì)同一違法行為規(guī)定了多少不同的處罰，違法行為人只能受一次處罰。”《行政處罰法》第二十八條規(guī)定了刑罰對(duì)行政處罰的折抵吸收制度，這一制度目的也指向限制行政處罰和刑罰的重復(fù)適用，同一行為行政違法同時(shí)因嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，是同一行為兩個(gè)不可分割的階段，不應(yīng)分開進(jìn)行處罰，否則是違背了“一事不再罰”原則。因此，在優(yōu)先適用刑罰處罰后，對(duì)同一違法行為，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)再適用罰款這一同性質(zhì)的處罰，當(dāng)然，如果是屬于刑罰上未有的處罰行為，如吊銷執(zhí)照等行政處罰行為，行政機(jī)關(guān)可以繼續(xù)進(jìn)行處理，但是，這種處理的前提是建立在刑事司法程序已經(jīng)完成的前提下。本案中，L市藥監(jiān)局在案件移交后，刑事司法程序未完成前進(jìn)行處罰，而且僅處以罰款的方式處罰，該行政處罰從是明顯違背“一事不再罰原則”與“刑事優(yōu)先原則”。另依據(jù)重責(zé)吸收輕責(zé)的處罰原則，行政違法行為構(gòu)成犯罪具有更大的危害性，應(yīng)優(yōu)先適用制裁程序更嚴(yán)厲的刑罰。“當(dāng)人民法院判處的有期徒刑和罰金比罰款的制裁程序更強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)就沒有必要再給予相關(guān)的行政處罰。”
（二）法律法規(guī)分析
關(guān)于該問題的法律規(guī)定較多，如《行政處罰法》第七條規(guī)定，不得以行政處罰代替刑事處罰。第二十二條也規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。這就為行政機(jī)關(guān)處理構(gòu)成犯罪的違法行為處理提供了法律依據(jù)，必須移送司法機(jī)關(guān)，例外情況是依據(jù)該法第二十八條規(guī)定：移交前已經(jīng)做出了行政處罰的除外，而移交之后未做出的行政處罰不應(yīng)繼續(xù)實(shí)施。根據(jù)國務(wù)院制定的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中第三條也作出了更為具體的操作規(guī)則：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的后果等，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送。本案中，呂某等三人的行為已由L市公安局治安支隊(duì)采取強(qiáng)制措施，L市藥監(jiān)局應(yīng)依法將案件移送公安機(jī)關(guān)，并根據(jù)第十二條規(guī)定辦理交接手續(xù)。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法辦理交接手續(xù)，不應(yīng)再繼續(xù)進(jìn)行處理。此外〈關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見〉（中辦發(fā)[2011]8號(hào)）中就明確規(guī)定，追究刑事責(zé)任時(shí)原則上不能同時(shí)給予行政處罰，但在移送前已作出行政處罰決定的除外。這些法律法規(guī)均規(guī)定了，在違法行為已經(jīng)觸犯刑法的情況下，必須給予當(dāng)事人刑罰處罰，在案件已經(jīng)移交司法機(jī)關(guān)后，必須移交公安機(jī)關(guān)處理，同時(shí)在移交公安機(jī)關(guān)之前作出的行政處罰行為繼續(xù)執(zhí)行，而法律是沒有授權(quán)行政機(jī)關(guān)在案件已經(jīng)移交公安機(jī)關(guān)后有權(quán)繼續(xù)處理，因此，從法律上講，本案中L市藥監(jiān)局對(duì)三人做出罰款10萬元的行政處罰決定缺乏法律依據(jù)。筆者通過查詢，發(fā)現(xiàn)部分地方行政機(jī)關(guān)制定了具體實(shí)施辦法，浙江省制定的《關(guān)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件幾個(gè)具體問題的規(guī)定》對(duì)該問題進(jìn)行了更為細(xì)致具體的規(guī)定，該規(guī)定第三條“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處行政違法案件中發(fā)現(xiàn)已經(jīng)涉嫌犯罪的，不得作出罰款和沒收財(cái)物的行政處罰。”該款的規(guī)定具體明確，行政機(jī)關(guān)的可操作性強(qiáng)，可見從規(guī)則制定機(jī)關(guān)角度，行政機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)行政違法案件中構(gòu)成犯罪的，是必須移交公安機(jī)關(guān)，不得再做出行政處罰。
（三）司法實(shí)踐判例分析
在司法實(shí)踐中已經(jīng)存在指導(dǎo)性案件，山東省某公司訴該市國稅局稅務(wù)行政處罰案，基本案情：市國稅局在案件已經(jīng)移送公安機(jī)關(guān)后，又進(jìn)行了罰款的行政處罰。經(jīng)過一審、二審，法院給出的判決具有非常明確的指導(dǎo)意見，“二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于一審法院判決認(rèn)定市國稅局在將案件移送公安機(jī)關(guān)后又對(duì)橡膠公司作出行政處罰屬于程序違法、適用法律錯(cuò)誤是否正確。法院依據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的規(guī)定認(rèn)定，只有在行政機(jī)關(guān)移送公安機(jī)關(guān)前，依據(jù)依法進(jìn)行的罰款，才符合折抵罰金的性質(zhì)。最終該案中，市國稅局在依法將案件移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹螅謱?duì)橡膠公司以涉嫌偷稅立案并作出罰款的行政處罰決定，被認(rèn)定為缺乏法律明確授權(quán)，一審法院判決認(rèn)定其程序違法，二審法院維持原判。該案入選最高人民法院行政審判指導(dǎo)案例，為本文中提到的藥監(jiān)局對(duì)呂某等人的行政處罰案的解決具有指導(dǎo)意義。實(shí)務(wù)中也有法官著文認(rèn)為，刑罰是處罰規(guī)則中的最后手段，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要服從司法機(jī)關(guān)的判決結(jié)果，該文中分析了多個(gè)案件的處理。
三、行政執(zhí)法與刑事司法銜接存在的缺陷及解決模式構(gòu)建
實(shí)際中，許多違法行為的嚴(yán)重程度，往往既違反了行政法律法規(guī)，又觸犯了刑法的規(guī)定，造成了兩者的競(jìng)合，如本案當(dāng)事人的違法行為，一方面觸犯了國家有關(guān)食品安全監(jiān)督管理的行政法規(guī)，又因其嚴(yán)重程度達(dá)到了觸犯刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，出現(xiàn)了沖突和法律適用困擾，反映出行政執(zhí)法與刑事司法銜接存在的缺陷，結(jié)合理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分析，并提出初步的解決模式構(gòu)建：
（一）法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定原則性強(qiáng)，缺乏具體實(shí)務(wù)操作性
不論是上文提到的《行政處罰法》還是其他規(guī)范性文件，對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)移交后的行政違法行為的處理是否有權(quán)的規(guī)定較為籠統(tǒng)，僅規(guī)定了行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將案件移送，具體移送后的行政機(jī)關(guān)的處理以及行政機(jī)關(guān)的權(quán)限規(guī)定缺乏，當(dāng)然有地方性規(guī)章進(jìn)行了規(guī)定，但法律效力等級(jí)不高，缺乏全面的操作指導(dǎo)性。導(dǎo)致在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)濫用行政執(zhí)法權(quán)，錯(cuò)誤理解法無授權(quán)即禁止原則，違規(guī)執(zhí)法。因此，建議從立法層面完善行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的法律法規(guī)，從依法行政的角度，對(duì)該制度暴露出來的問題，制定明確的配套法律制度，明確行政機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)的權(quán)限劃分，細(xì)化實(shí)踐中具體的分工。
（二）行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作缺乏監(jiān)督協(xié)調(diào)機(jī)制
雖然法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移交案件的具體辦法，但是否移交，移交后的權(quán)限分工，違規(guī)移交行為的處理缺乏具體的監(jiān)督協(xié)調(diào)機(jī)制。建議具體細(xì)化檢察機(jī)關(guān)在涉及行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作中的監(jiān)督職責(zé)，賦予其對(duì)行政機(jī)關(guān)的違規(guī)行政行為檢察監(jiān)督權(quán)力，搭建以檢察機(jī)關(guān)為中轉(zhuǎn)的協(xié)調(diào)機(jī)制。
（三）行政執(zhí)法處罰以罰款作為主要處罰方式刺激行政機(jī)關(guān)越權(quán)執(zhí)法
一、在民法教學(xué)中運(yùn)用案例教學(xué)的必要性
案例教學(xué)是指通過運(yùn)用一些現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的事例或者模擬現(xiàn)實(shí)生活中的一些場(chǎng)景來說明要講述的理論知識(shí)，通過組織學(xué)生進(jìn)行思考、討論或者研討的方式來完成教學(xué)目標(biāo)的一種教學(xué)方法。在民法教學(xué)中運(yùn)用案例教學(xué)的必要性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）增加學(xué)習(xí)的趣味性，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性
托爾斯泰說：“成功的教學(xué)需要的不是強(qiáng)制，而是激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。”民法體系龐大，內(nèi)容豐富，理論根基深厚，比如，民法總則和債權(quán)總論這些知識(shí)經(jīng)過了幾千年的理論沉淀，過于深?yuàn)W、晦澀，如果只是干癟地講述理論，學(xué)生可能會(huì)學(xué)得云山霧罩、不知所云，漸漸也會(huì)失去對(duì)民法的學(xué)習(xí)興趣。為了幫助學(xué)生對(duì)民法知識(shí)的理解，有必要在民法教學(xué)中引入一些生動(dòng)活潑的案例，在闡述枯燥的理論同時(shí)加入各種各樣的生活元素，首先讓學(xué)生在心理、情感方面對(duì)將要學(xué)習(xí)的理論知識(shí)有一種感性的認(rèn)知，從而引導(dǎo)他們深入掌握理論知識(shí)。
（二）培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力的形成，充分發(fā)揮學(xué)習(xí)的能動(dòng)性
傳統(tǒng)的教學(xué)模式注重老師的講述，在課堂上學(xué)生只是聽課記筆記，自己并沒有太多的時(shí)間積極主動(dòng)地思考一些問題，而是被動(dòng)地接受一些知識(shí)，知識(shí)接受的多少也只靠最后分?jǐn)?shù)的檢測(cè)，并且知識(shí)并不等于能力，這種只注重學(xué)習(xí)書本死知識(shí)而不注重學(xué)生實(shí)際能力培養(yǎng)的教學(xué)方法，本身就是對(duì)學(xué)生自身發(fā)展的巨大障礙。而加入案例教學(xué)法之后，學(xué)生面對(duì)一些案例，就要分析其中的法律關(guān)系，明確案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，根據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)定找出解決方法。面對(duì)案例，沒有人會(huì)告訴他們?cè)趺醋觯麄儽仨殕?dòng)自己的大腦，去積極地搜尋知識(shí)、篩選知識(shí)，還要把知識(shí)運(yùn)用到案例中，經(jīng)過縝密的思考才能得出的結(jié)論。因此，整個(gè)過程不僅能培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，而且還能很好地鍛煉學(xué)生的實(shí)際操作能力，克服“眼高手低”的毛病。如果學(xué)生通過自己努力而得出的結(jié)論在稍后的點(diǎn)評(píng)階段能得到老師的認(rèn)可，不僅能讓學(xué)生獲得一種成就感，還能激發(fā)他們的學(xué)習(xí)積極性。沒有得到老師認(rèn)可的學(xué)生也會(huì)因此而奮發(fā)向上。
（三）促進(jìn)師生互動(dòng)，形成良好的課堂氛圍
案例教學(xué)必不可少地要對(duì)學(xué)生進(jìn)行個(gè)別輔導(dǎo)或者組織小組討論。這樣，在案例教學(xué)過程中老師與學(xué)生之間的接觸和交流必定會(huì)增加，教師的親和力和感召力也會(huì)隨之提高，而教師的親和力和感召力是激勵(lì)和啟發(fā)學(xué)生創(chuàng)造性思維的魔術(shù)棒，使他們敢于發(fā)表與教師不同的觀點(diǎn)，還會(huì)讓師生之間的關(guān)系更為融洽，于是整個(gè)學(xué)習(xí)過程就會(huì)從枯燥無味變得生動(dòng)活潑。同時(shí)，學(xué)生的創(chuàng)造性思維也會(huì)警醒教師不能固步自封，要不斷學(xué)習(xí)，提高自己的專業(yè)水平。這種主動(dòng)無拘束的學(xué)習(xí)不僅能培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性思維，還能提高他們的自學(xué)能力和思辨能力，從而為他們的終生學(xué)習(xí)奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。因此，案例教學(xué)不僅拉近了師生之間的距離，還能促進(jìn)教學(xué)相長(zhǎng)。
（四）提高學(xué)生的理論聯(lián)系實(shí)際的能力
現(xiàn)實(shí)生活不只是光怪陸離的，還是永不停息地運(yùn)動(dòng)、變化著的，因此，民法理論與現(xiàn)實(shí)之間是存在差距的，且理論與實(shí)踐的脫節(jié)不僅會(huì)導(dǎo)致學(xué)生在校期間的民法學(xué)習(xí)不夠深入，而且還會(huì)導(dǎo)致學(xué)生在畢業(yè)后的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)不知道如何運(yùn)用自己所學(xué)的民法知識(shí)去解決實(shí)際問題。案例教學(xué)就能有效地彌補(bǔ)這種不足。它通過把經(jīng)過精心設(shè)計(jì)的典型的民法案例擺在學(xué)生面前，來轉(zhuǎn)換學(xué)生的學(xué)習(xí)方式，由被動(dòng)地接受灌輸方式轉(zhuǎn)為開動(dòng)腦筋、獨(dú)立思考的學(xué)習(xí)方式。在案例教學(xué)法下，學(xué)生要想辦法利用其學(xué)到的民法知識(shí)自圓其說地解決具體的法律糾紛問題。而要公平、公正地解決上述法律紛爭(zhēng)，學(xué)生必須以“法官”或者“當(dāng)事人的訴訟人”等身份進(jìn)行思考，提出自己解決法律紛爭(zhēng)的辦法，還要為自己的主張找出法律上最有力的依據(jù)，這樣就縮小了教學(xué)情境與法律實(shí)踐情境之間的差距。
二、民法案例教學(xué)的具體做法
（一）精心選擇案例
成功開展案例分析教學(xué)法的前提和關(guān)鍵是有一個(gè)好的、適當(dāng)?shù)陌咐Ｔ谶@個(gè)環(huán)節(jié)中，選擇的案例應(yīng)具備如下幾個(gè)特點(diǎn)：1.典型性。即所選案例能夠準(zhǔn)確、形象、深入地說明某一理論問題或者法律制度。而如果和相關(guān)的理論關(guān)系牽強(qiáng)，則極易造成學(xué)生不能理解和掌握所學(xué)內(nèi)容，還會(huì)造成學(xué)生將知識(shí)混淆。2.適當(dāng)性。即選擇案例的難易、復(fù)雜程度要適當(dāng)。要求一名初學(xué)者全面理解和掌握所有的理論知識(shí)和法律制度顯然是不可能的。因此，在選擇案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循由淺入深、由表及里的規(guī)律，選擇其所學(xué)知識(shí)足以分析、解決的事例。過早地介入復(fù)雜的法律關(guān)系，不僅會(huì)混淆學(xué)生的思路，還會(huì)影響他們的判斷能力和分析水平的正常發(fā)揮。3.真實(shí)性。即所選擇的案例應(yīng)當(dāng)是真實(shí)發(fā)生的事件。只有真實(shí)發(fā)生的事情才是生動(dòng)、活潑、有血有肉的，學(xué)生分析時(shí)才會(huì)覺得有的放矢。比如在講述“民法的基本原則”中的“禁止權(quán)利濫用原則”時(shí)，可以用“一對(duì)老夫妻因鄰居家經(jīng)常半夜打麻將聲音太大，以影響自己休息為由狀告自己鄰居”這樣的案例來說明自然人可以自由地行使自己的權(quán)利，但應(yīng)該在合理的范圍內(nèi)，不能以損害他人利益以及社會(huì)公共利益為代價(jià)。4.新穎性。即案例的選擇應(yīng)力求富于鮮明的時(shí)代氣息。最好是近期發(fā)生的一些社會(huì)關(guān)注度比較高的事件、案件。比如在講到“人身權(quán)”中的“名譽(yù)權(quán)”時(shí)，可以用謝晉遺孀狀告宋祖德這樣一個(gè)案例來加以說明。通過引入這樣吸引眼球的案例，必定會(huì)立即引起學(xué)生的興趣。
（二）民法案例教學(xué)的具體實(shí)施步驟
1.準(zhǔn)備案例。教師固然可以準(zhǔn)備案例，學(xué)生尋找案例也未嘗不可。首先，教師準(zhǔn)備案例不應(yīng)拘泥于用文字的方式來表述案例，就算用文字的形式，也應(yīng)盡可能地將文字表達(dá)文學(xué)化，講得曲折、生動(dòng)，以吸引學(xué)生的注意力。由于現(xiàn)代教學(xué)手段的運(yùn)用，以視頻的方式播放一些案例也是非常可取的一種方法，中國網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)12套節(jié)目里的《法律講堂》節(jié)目正好給我們提供了一個(gè)非常豐富的資源庫，我們可以從中選取自己所需要的視頻。用視頻的方式來講述案例，會(huì)使得案例更加生動(dòng)、具體。另外，在理論講授過程中，還應(yīng)隨時(shí)拿出一些短小精悍的案例來分析比較復(fù)雜的理論。一些多選題中的案例題目就是不錯(cuò)的選擇。其次，教師可以鼓勵(lì)學(xué)生主動(dòng)收集案例。這本身就是對(duì)學(xué)生自身能力的一種鍛煉，一方面，學(xué)生必須對(duì)基本相關(guān)知識(shí)有一定的掌握，才能確定收集案例的方向和標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，對(duì)案例的篩選過程能促使學(xué)生對(duì)相關(guān)民法知識(shí)有更深層次的理解。但是在這個(gè)環(huán)節(jié)，學(xué)生篩選的案例應(yīng)再次經(jīng)過老師的甄別，因?yàn)橛械膶W(xué)生選擇的案例僅是出于對(duì)故事本身的好奇，而故事本身并不能和所要講述的民法知識(shí)點(diǎn)相結(jié)合。
