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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法總論論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
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論文關鍵詞：主觀未遂客觀未遂構成要件修正
一、國外主觀未遂的評價
(一)主觀未遂
持主觀觀點的學者把犯罪行為人的行為和后果與犯罪行為人的主觀聯系起來。日本學者大谷實認為主觀未遂的基本內容就是把犯罪的處罰根據解釋為行為人的意思或性格的危險性之為外部表現。日本學者木村龜二在《刑法總論》以及村野輾在《未遂犯研究》中所提及認為其是”敵對法的意思”。行為人是出于～定的目的與動機才著手于危險的狀況，觸犯法律也是在其意志所能達到的范圍內的后果。
(二)現代主觀未遂論
現代主觀未遂論者是對主觀論的發展，現代主觀未遂論者同樣認為犯罪的客觀外在應當同犯罪行為人的主觀結合起來，但是現代主觀未遂論認為區別在與如何理解”客觀行為本身”在語境意義，客觀論者認為客觀的行為、后果都要以一定的標準進行判斷，而這個標準也是準確可以衡量的。現代主觀論者在這個問題上回到了主觀出發判斷事實的立場上，因此，只能在人的主觀世界中尋求未遂的意義。但是，由于過分強調行為人的內心危險性也帶來的弊端：
1。強調人的犯罪意思的時效性
純粹的主觀未遂論對于復雜的主觀認識就顯得簡單而難以細致的分析，因而現代主觀未遂論者認為，除了主觀表露出于外的意思可以判斷犯罪的行為，判斷自身、刑罰依據的”客觀性”也應當提出以用于作出一定的限制。133229.Com日本學者木村龜二人為是，即是否有一定的”時效性”與危險性”，德國學者考勒爾認為，”當該樣態的行為能否使法秩序產生危殆化，起著決定性的作用。因此，問題不在于該行為如何被實施，而在與如何被計劃。對于法秩序的危殆化來說，重要的不是某種計劃因可能的手段被實現，而是在自認法則和能夠引起的結果的計劃表現與外。”
2。在客觀上強調行為自身的”表征”作用
只處罰行為人的意思，而行為人意思的表現形式又具有客觀的因素，正如日本學者的山中敬一，說客觀未遂論”原本是客觀主義刑罰學的思考方法在未遂論中的反映”，但是今天，在客觀主義前提下，其內部又劃分為客觀未遂論與主觀未遂論。
二、國外客觀未遂論
國外客觀未遂論主要在德日刑法中，行為客體與保護客體是相互區分的，行為客體是指構成要件行為的實行所指向的事實對象；保護客體是指刑法法規通過構成要件行為所保護的社會生活利益即法益。
(一)德國費爾巴哈客觀未遂論
德國費爾巴哈客觀未遂論是各種客觀未遂論的主要理論：”現實的權利侵害行為，其可罰性根據在與直接破壞了法的狀態，但在未遂的情況下，則是間接的破壞了法的狀態”即完成的蓋然性(可能性)是未遂的前提，其根據在與”客觀的危險性”=”權利侵害的危險性”，即客觀違法論客觀的未遂論認為未遂犯的處罰根據是惹起構成要件結果的客觀危險性。與主觀的未遂論相比，客觀的未遂論限定了未遂犯的處罰范圍。但問題是如果不考慮行為人的主觀要素，則無法判定行為人的行為究竟是既遂還是未遂。后來威爾茲理論尤其是在《因果關系與行為》中提出，人格不法論”以至于德國主觀未遂論占了上風。
(二)日本理論理解”客觀的危險性”
1、形式客觀說
小野清一郎在《犯罪構成要件理論》中指出：”定型的類型化的危險就是以一般人觀念的判斷，而從第三者的立場去評判”。但第三方的判斷具體指什么，這個概念就是抽象的、形式化的。
2、實質客觀說
客觀危險性現實危險性是”行為的危險性”還是”結果的危險性”。德國采用結果無價值學說，通說認為行為的危險對社會的危害已經形成。日本在行為無價值與結果無價值上存在爭議，通說采用的是折衷二元學說。
3、相關概念
關于行為的危險性，實質行為說類似于形式客觀說，只是以”侵犯法益的現實危險性的行為的開始”認定著手。結果無價值論的危險性為：”客觀的危險狀態”。不僅僅是限于費爾巴哈的危險行為而且包括危險判斷標準的客觀。
三、我國理論的困境
我國在關于主觀未遂犯與客觀未遂的界定上是模糊的。矛盾在于一方面根據”行為符合犯罪構成是刑事責任的唯一根據”把未遂犯罪解釋為修正的犯罪構成，而未遂犯與既遂犯得區別又在于是否全部具備了犯罪構成要件。
當今流行的三要件理論來自于德日刑法理論中關于構成要件的分類方法，所謂三要素即以德、目為代表的大陸法系遞進式犯罪(三階層)論體系，包括構成要件的該當性、違法性、有責性，三階層不是處于同一平面考量的，而是采用遞進排除方法的。日本理論具有構成要件的該當性，見小野清一郎1932年《作為構成要件修正形式的未遂犯與共犯》《犯罪構成要件理論》日本有斐閣1969年版第84．85頁，又見川端博《刑法講義總論》日本成文堂1995年版280頁。有學說認為修正排除結果的發生其代表是大壕仁。
我國的理論在這個問題上陷入混亂，因為德日犯罪要件只是犯罪成立的條件之一，而不是全部。我國一般持四要件說認為，犯罪只能是客觀與主觀的有機統一，見高明暄《刑法學原理》，馬克昌《犯罪通論》，犯罪構成沒有修正形式。犯罪構成的不同層次，客觀要件下還要有行為要素，結果要素，主觀條件下還要有故意、過失、目的等。四要件是我國從前蘇聯刑法理論中介鑒過來的，目前在我國刑事司法理論及實踐中仍占具主流，這就將正當防衛等排除犯罪的事由很難在邏輯上被包括在四要件的犯罪構成中。
四、從犯罪未遂看修正的犯罪構成理論
曾有學者認為未完成形態的犯罪的犯罪構成是不完整的，是缺損了某一或某些構成要件的。如特拉伊寧指出：”犯罪預備具備的只是故意這一構成因素，犯罪預備行為不是犯罪構成的因素；犯罪未遂缺少的是結果這一構成因素，在客體不能犯的未遂的場合還缺少犯罪構成所需要的犯罪客體這一構成因素。”他進而提出了關于犯罪預備和犯罪未遂的兩個著名的公式：預備行為=故意+不是構成因素的行為；未遂行為=故意+是構成因素的行為一結果。在我國刑法理論中也有論者指出：”預備犯不具有犯罪客體要件及客觀方面要件，是犯罪構成的例外。”不難看出，上述觀點違背了犯罪構成的具備是負刑事責任的根據這一命題，也有悖于犯罪構成是一個完整的統一體這一原理。所以，修正的犯罪構成也是要件完整、齊備的犯罪構成，因為犯罪構成是一個主客觀諸要件有機統一和緊密結合的整體，無論是基本的犯罪構成還是修正的犯罪構成，是作為一個諸要件完備的統一體而存在，缺少任何要件，犯罪構成都是不可能存在的。
教學質量的內容首先是“教”的質量,其次是“學”的質量。在“教”“學”質量的關系中,“教”的質量在很大程度上是前提、是關鍵,因為它決定著“學”的質量;“學”的質量是我們施教的出發點和歸宿;“師高弟子強”,這就是它們間的邏輯關系。教學質量問題一直是教學的核心問題,教育戰線關于提高教學質量的討論中,存在下列誤區:其一是以為只要改善了教學方法,教學質量就可以提高了,其實不盡然,因為影響教學質量的因素包括教學環境、教學主體、教學環節等,而教學方法只是教學主體因素中的部分內容。其二是把教學方法等同于“教”方法,在教學方法的討論中常常忽略“學”的方法的討論,使其討論“文不對題”,當然,教師在討論教學方法時,基于“以身作則”的緣故,主要應討論“教”的方法。其三是把教師的施教過程簡單地概括為施教方法,尤其是僅僅局限于課堂的施教方法,更是遠遠不夠的,因為得當、有效的施教方法有賴于充分的施教準備,施教準備還與施教指導思想有關;課堂教學僅僅是整個教學過程的一個環節而已,這無需更多說明。在教學過程中,由于“教”的主體主要是處于教學第一線的教師,因此,在提高教學質量的過程中,對教學組織的探討,比對教學方法的探討來得更為重要,其原因之一是教學方法體現于對教學的組織過程之中;之二是對教學組織的探討,更加強調了教師在教學中的重要責任;之三是從討論的視域來看,更加關注教師施教的全過程,而不僅局限于教學方法,同時,將學生的學習方法排除在了本命題之外,這有利于集中討論教師如何施教的問題。
二、經濟法學的特點
認清經濟法學的基本特點,是確立怎樣施教的前提。經濟法學的特點主要表現在以下方面:
1.學科特點“經濟法”課程在經濟管理類專業和法學專業都占有極其重要的地位,在經濟管理類專業一般開設“經濟法概論”,在法學專業,本科教育階段一般開設“經濟法學”,研究生教育階段一般開設“經濟法基礎理論研究”。所以經濟法學是法學專業本科階段所開設課程。在培養方案中,經濟法學是法學專業本科階段的專業基礎理論課,它是法學專業的十四門核心課程之一。從法學課程間的關系來看,經濟法學具有邊緣性的特點:它既包括對法理學、民法學、刑法學、行政法學等學科理論的繼承、運用,也包括對它們的理論的揚棄和發展;從經濟法學的歷史來看,無論在國際還是國內,經濟法學相對于民法學、刑法學等課程而言,還很“年輕”,以至于到目前為止,經濟法學的基本理論體系和內容體系,尚無一致的認識。經濟法學的種種基本特性,給如何實施經濟法學的教學,帶來了一定的困難,也使經濟法學的教學應當具有不同于其他學科教學的特點。
2.課程關聯特點經濟法學的前置課程通常包括法理學、憲法學等,后續課程一般包括稅法、國際經濟法、市場競爭法等,此外經濟法學還與民法學、刑法學、民事訴訟法學、行政訴訟法學、刑事訴訟法學、仲裁法學、證據法學、環境與資源保護法學、商法學、知識產權法學等相關聯。由于經濟法學與上述課程的關聯關系,所以在經濟法學的施教過程中必須處理好施教內容的銜接關系,既不能彼此間缺乏照應,又不能出現課程間內容的重復。這就要求教師應當熟悉本專業的培養方案,了解各門課程的教學內容,教師間應當相互溝通和協調,使相關內容———尤其是基礎知識等重要內容,既不遺漏,也不重復,而僅限于銜接而已。到目前為止,無論是教材,還是任課教師,對這個問題,往往不是處理得很合理。
3.經濟法現象特點經濟法是立足于社會整體的意志和利益,借助于各種有效方法對經濟關系進行系統綜合調整之法。國家調整經濟關系的目的在于實現宏觀的和可持續發展的經濟效益,所以,經濟法具有直接的經濟目的;在經濟法律規范中,經濟體制、經濟技術規范可以直接構成經濟法的重要組成部分,所以,經濟法的內容具有很強的經濟性或專業性;由于經濟法根源于國家對經濟的自覺調控和參與,使經濟法又具有很強的政策性和政府主導性特點;國家調整經濟關系時可借助的法律方法包括各種層級的法律、各種性質的法律規范、規定豐富多彩的法律后果,這就是調整方法的綜合性。國家為追求宏觀的、可持續的經濟效益,在尊重和保護個體合法利益的基礎上,對國民經濟運行關系進行綜合的調整,故,經濟法的調整對象具有綜合性的特點。
4.教材特點由經濟法學的邊緣性、年輕性和關聯性所決定,迄今尚無比較成熟的《經濟法學》教材,《經濟法學》教材的不成熟,主要表現在以下幾個方面:第一,總論體系不完整:一般的《經濟法學》教材,總論部分僅涉及經濟法的調整對象、產生和發展、經濟法的基本原則和經濟法律關系的部分內容,有的教材甚至沒有論及經濟法基本原則。第二,學界“畫地為牢”的門戶觀念束縛了《經濟法學》的教材建設:“經濟法”界的專家們在編寫《經濟法學》教材時常常囿于“學界”的“先占”界限,認為經濟法中的某些基本法律和基本范疇,歷史上就已“劃歸”其他法律、法學部門,故《經濟法學》不再討論,于是使“經濟法”在法學界就成了“拾遺補缺”之法,從而沒有從“經濟法”本身的內涵及其外延加以系統論及,這也是總論體系不完整的深層次原因。第三,總論與分論不對應,其表現形式有二:一是總論未論及的一般理論,而分論卻有重要篇幅,如市場規制法和宏觀調控法等;二是總論的“觀點”“流派”雖然較多,但分論的內容大體趨同。第四,總論的“觀點”“流派”雖然較多,但實質區分較少,甚至有的“觀點”“流派”主要表現為文字上的“游戲”,以至于難于自圓其說。第五,分論任意膨脹,分論任意膨脹的客觀原因主要是經濟法現象沒有“經濟基本法”典,主觀原因主要是經濟法的學科理論不成熟。
三、教師施教環節的組織教師施教環節基本可以分為備課、課堂教學、學生實踐認識、課程考核四個階段。
(一)備課備課是施教的前提。備課之前首先要作好充分的準備工作,然后才能開始備課。所以,備課過程中須作好以下兩方面的工作:
1.教師的備課準備教師在備課前的準備工作充分與否,直接關系到“備課”的質量,進而直接影響教和學的質量。備課準備應從以下方面入手:
(1)應當熟悉培養方案。熟悉培養方案的目的在于把握培養學生的社會定位,了解本課程與相關課程的關聯性,進而為進行教師間的溝通和協調提供依據,在此基礎上進一步確定基本的施教內容,以免課程間內容的脫節或不必要的重復,以免施教內容太深、太淺、太寬、太窄現象的發生,從而影響既定培養目標的實現。
(2)應當選用優質教材,“教材”有狹義與廣義之分。狹義上一般僅指發給學生而教師又作為主要參考資料的著作,在此可以稱之為師生“共用教材”或者“基本教材”;廣義上的教材,則應當是除狹義教材以外的其他參考資料,如教師備課參考的著作、論文、案例等,學生學習參考的著作、論文、案例、教師編發的參考資料等。經濟法的基本教材版本較多,有的是法律知識讀本,有的是非法學專業用的教材,有的是研究生用的教材,有的是對前沿問題進行探討的專著;有的比較陳舊,有的則較新;有的是經濟法學界的專家所編,有的則不然。在選用基本教材時,一般來講,宜選用經濟法學界的專家最新編寫的經濟法教材。其他參考資料的選用也要遵循新穎、適當、針對性原則。所謂新穎,就是說所選參考資料要能反映本學科的最新成果和學術動態;所謂適當,就是說所選參考資料要適合本專業培養目標,難易適度;所謂針對性,就是說所選參考資料要與共用教材的內容———尤其是任課教師的講稿的各個“章、節、點”內容密切對應,不要偏離施教任務。
(3)應熟練地把握基本教材內容。一般來講,教材都在不同程度上存在普適性、教材內容都有自己的體系。熟練把握基本教材內容的意義在于:有利于教師在備課時根據培養方案和課程間的關聯性作合理的取舍,進而形成具有本學校本專業特色的課程知識體系;有利于對教材中的陳舊內容進行改造,這主要是因為教材從編寫到出版,再到教學使用,總有一定的“時差”,而經濟法的理論在不斷的發展,經濟法律、法規又在不斷地立、改、廢,使經濟法教材具有較強的時效性,所以在備課時必須作到“與時俱進”;同時,基本教材的內容也是我們選用、編寫其他參考資料的依據,既然基本教材是代表本學界最新成果和反映學術動態的著作,是師生共用的教材,選用與編寫其他參考資料的目的主要在于幫助學生理解、掌握基本教材的內容,在一定限度內擴大學生的視野,所以對于基本教材,必須尊重它、忠實它,其他參考資料的選用與編寫,都要圍繞基本教材進行,絕不能“喧賓奪主”。
2.備課組織。備課是教師根據培養方案、課程間的關聯性、學科特點和學生的需求等具體情況,對教學內容、施教方法進行精心安排的活動。因此,備課的充分程度、備課質量的高低,直接決定著授課質量,即使口才再好的教師,也莫不如此,因為“巧婦難為無米之炊”,相反,只要備課充分、且質量很高,即使任課教師不那么能言善辯,課堂施教質量一定會有基本保障。所以,施教工作的重心是備課,而不是其他施教環節。鑒于“經濟法學”所具有的前述特點,培養方案將學生定位于“系統掌握法學專業基礎理論和基本方法”的“應用型高級法律人才”的要求,基于此,在此認為在“經濟法學”的備課過程中應從以下方面作好相應工作:
內容提要: 自德日刑法犯罪構成要件理論引進我國以來，我國傳統的“平面式”的構成要件理論就開始遭到各方刑法學者的批判，更有甚者認為應該直接引進德日刑法的犯罪構成要件理論取而代之。但是德日刑法中的“構成要件”與我國刑法中的犯罪構成要件都不能脫離刑法分則條文，只有這樣才能完成犯罪類型化的任務，并進一步指導司法實踐。所以德日刑法中的“構成要件”與我國刑法中的犯罪構成要件必然在本質上是相同的，在內涵上也不會有太大的區別，因此也沒有必要采取“拿來主義”，直接引進德日的犯罪構成理論來取代我國現有的犯罪構成體系。
自德日犯罪構成要件理論引進我國以來，在我國備受青睞，得到我國不少學者的推崇，出現了“重構”犯罪構成理論體系的呼聲。這種觀點以現有的犯罪構成體系“缺乏層次性，違反法律推理的一般原則”、“價值判斷過于前置，不利于保護人權和實現法治”、“缺乏邏輯導向功能，在實踐中使刑法功能的發揮受到影響”等為由，主張“對大陸法系的犯罪構成理論，大可不必諱言‘拿來’，徑行引進一套成熟的理論”。[1]而且有學者已經開始在教科書中，嘗試按照德日刑法學中的三段論的分析方法，對我國刑法中的犯罪成立條件進行解說。[2]德日犯罪構成理論體系果然比我國的要優越嗎？本文試圖通過對德日“構成要件”的實質內涵進行解讀，并與我國“實質的犯罪構成”加以比較，從而加深對德日“犯罪構成要件理論”的認識，借以消除對我國“實質犯罪構成要件”的一些偏見。
德日犯罪構成要件理論創始于貝林格，發展到今天被認為已經成熟。構成要件符合性、違法性、有責性是德日犯罪論體系的一個基本框架。構成要件是指在刑罰法規中除去法律效果（法定刑）之外的部分。[3]而違法性是指行為違反刑法法規，即行為為刑法所不允許。有責性是指就犯罪行為對行為人的非難。要解讀“構成要件”的內涵，就必須厘清這三者之間的關系。
一、構成要件與違法性的關系
依照貝林格的設想，構成要件是純客觀的，記述性的，也就是說，構成要件是刑法法規所規定的行為類型，但是這種類型專門體現在行為的客觀方面，暫且與規范意義無關。[4]一方面承認構成要件是刑法規范所規定的行為類型，一方面有認為這種類型專門體現在行為的客觀方面與規范意義無關。這豈不是自相矛盾？如果單純把構成要件當作一個純理論的東西，倒是可以接受這種純客觀的，記述性的說法。但是，如果脫離了法規范，其自身也就失去了研究意義。既然不能脫離法規范，當然在構成要件中就不能忽略違法要素和主觀要素的存在。麥耶爾承認在法律上的構成要件中，有規范要素即違法要素和主觀要素。認為構成要件相符性是違法性的認識根據和憑證。也就是說，如果有符合構成要件的行為，僅此即可以推定為違法，二者的關系就和煙與火的關系一樣。麥耶爾是以“文化規范”的概念為基礎來考慮法規范的。法規范即是國家的文化規范，因而所說的違法，無非是違反了此種意義上的法規范。既然如此，國家是怎樣來確認文化規范的呢？那就是通過刑事立法，由刑法法規規定構成要件。因此，我們就可以說構成要件是違法性的認識根據。只要行為符合構成要件，一般情況下就可以確認違法。鮑姆戈爾登在他的《犯罪論的構成》中，構想了一種取消構成要件符合性與違法性的差別界限的犯罪論。[4]（P24）
雖然許多德日刑法學者早已經意識到了這個問題，而且爭論也不小，但是卻對貝林格的犯罪構成理論體系，即所謂的三段論卻還是情有獨鐘，在德日學術界有一種傾向，即要把構成要件從實定法的規定中解放出來，專門強調它的類型意義。之所以存在這種情況，與其傳統理論不無關系。但是筆者認為關鍵的問題是對構成要件的內容還沒有真正的厘清，以至于這種理論傳到我國還是貝林格時代的所謂的“純正的”三段論。之所以說是純正的，在我國大多數刑法教材中或者論文中，都把構成要件符合性當成是純客觀的，記述性的。而且以此認為德日的三段論具有層次性，具有開放性，這不能說不是一種誤解。有唯體系論的傾向。
但是自梅茨凱爾提出了新的三段論，即行為+構成要件+有責性，佐伯千仞、瀧川幸辰、井上正治等都沿用了這種體系，發展到現在，違法類型（構成要件）基本上得到了德日刑法學界的認可。
只要承認構成要件與刑法法規之間的密切聯系，構成要件符合性也就是違法性的征表，所以構成要件符合性也是違法類型。如果還堅持原來的“三段論”那就會形成先入為主的傾向。按照現在德日所流行的犯罪判斷過程三段論，構成要件符合性是認定違法性和有責性的事實依據，行為只要符合構成要件，原則上就可以積極地推定其有違法性和有責性，而在違法性和有責性的階段上，只要消極的探討什么樣的行為不是違法和有責行為就夠了（事實上也是如此，如在違法性的論述上，重點探討正當防衛、緊急避險等排除違法事由；在有責性的階段上，重點探討期待可能性以及違法性意識等排除責任事由）。這樣，違法性階段和有責性階段的任務，只是說明什么樣的行為不違法和沒有責任，而不用積極的探討什么樣的行為違法和什么樣的行為有責。
本來構成要件符合性的判斷是形式的、一般性的判斷，不應帶有價值判斷的色彩在內，但是，由于構成要件是違法的類型（在德日現在很多學者也認為是有責的類型），換言之，符合構成要件就可以說具有違法性和有責性，在尚未說明什么是違法有責之前就說符合構成要件的行為是違法、有責行為，這樣，在違法和有責這種本屬價值判斷的問題上，豈不是存在先入為主之嫌嗎？而且，因為在違法性和有責性的問題上，主要考慮出罪條件即什么樣的行為不違法和有責任，而不是積極探討什么樣的行為違法、有責即入罪條件，那么，違法性的程度和責任程度之類的問題就無從談起。雖然現在在教科書中，一般都會在排除違法事由和排除責任事由之前討論什么是違法性和有責性極其程度問題，但是在此討論這些問題有“馬后炮”的嫌疑。因為，在說明什么是違法性和有責性之前，就已經說明構成要件符合性是推定違法性和有責性的事實根據了。[5]所以，構成要件的純客觀性和記述性只是天方夜譚。
二、違法阻卻事由的定位
構成要件符合性并不一定就違法，因為出現了違法阻卻事由的情況下就可以排除違法性。阻卻違法事由在德日的犯罪構成要件中是放在構成要件之外加以評斷的。筆者這里要探討的問題就是違法阻卻事由到底是構成要件之外的要素還是被構成要件包含。違法阻卻事由在三段論里面是阻卻違法性的，既然構成要件可以看成是不法行為的類型化要件，也是違法類型，阻卻了違法性，也就阻卻了構成要件符合性。所以認為“如果構成要件基于不法觀點，已含有評價的內涵，何以其內容中僅含一部分，即所謂確立不法的正面要素，而另一部分則置于構成要件之外？這種劃分無疑是將構成要件肢解。對于行為評價，正面、積極的不法成立要素與消極的、負面的不法排除要素，應具有相同的作用。而行為整體判斷，應該就確立不法的要素與排除不法的要素整體加以考量，并且互補為用，所以正當性事由的要件，亦應融入構成要件之中。”[6]小野清一郎認為，違法性的阻卻或道義責任的阻卻，始終是對具體案情的倫理性、規范性的判斷。但是犯罪的構成要件是可罰的違法有責行為的類型，所以，如果可罰性被構成要件所阻卻，就足以阻卻被構成要件類型化了的違法性和道義責任。[4]（P43）從他的觀點中我們可以得出，違法阻卻事由的實質是阻卻了構成要件的符合性。所以如果先承認構成要件符合，而又否定構成要件的符合，這豈不是自相矛盾嗎？而且這里所否定的構成要件已經不是原來的純粹的形式上的構成要件，否定的是帶有評價實質的構成要件。換言之，沒有辦法用原有的理論自圓其說，即以實質判斷否定形式判斷。因此，違法阻卻事由應納入構成要件之中進行評價更為合理。這樣既可以保持行為評價的完整性，也可以防止出現先肯定構成要件符合然后又加以否定的邏輯上的錯誤。
三、構成要件與罪責的關系
構成要件中包含主觀要素這一點，從刑法分則相應條款的規定上看是不可否認的。若是否定它，作為實定法解釋論的構成要件理論也就失去了意義。
貝林格把構成要件與犯罪類別加以區別，認為作為犯罪類型，既有與內在的東西無關的客觀要素（如破產犯罪中的宣告破產，傷害致死罪中的被害人死亡），又有與外部的東西無關的純主觀要素（如目的犯，謀殺罪中的預謀）等。然而，他認為，這些要素僅僅是附加性的，是附隨著作為指導形象的構成要件一起組成犯罪類型的，因而他不屬于構成要件。但是，這種企圖把責任問題中的主觀要素與構成要件對應起來的觀點中產生出的極端抽象的觀念形象，是不能叫做“法律上的”構成要件的。拋開了刑法法規來談構成要件是沒有多大實踐意義的，因為這樣既不能反映刑法條文所規定的犯罪，也不能對司法實踐起到指導性的作用。作為體系性的論述方法，把它從構成要件一章中除去，放在責任一章中去論述是比較方便的。然而從理論上將構成要件看成是客觀的，責任看成是主觀的，這樣的區別是錯誤的。筆者認為，構成要件不僅是違法類型，同時也是責任類型。[4]（P15）西田典之認為既然犯罪是屬于具有可罰性的違法行為、有責行為的類型，構成要件當然也必須是違法構成要件、責任構成要件組合而成的違法、有責行為類型。[3]（P53）
既然構成要件可以把違法性加以類型化，為什么不可以把行為人的道義責任類型化呢？而且有相同的理論支持，即犯罪構成要與刑法法規緊密相連，要反應刑法法規，指導司法實踐。違法性和道義責任，是基于法的一般理念而進行評價。可是，刑法卻是將一般違法有責行為中應科處刑罰者予以特殊化、類型化的規定。這些規定就是刑法分則中相應的條款。因此，構成要件本質上就一并包含有違法性和道義責任——在特殊的、類型化的形式之中。構成要件可以說是不法類型，可它不僅僅是違法類型，同時也是責任類型，是違法并且有責的行為之類型，又是它的法律定型；在這個意義上，它是不法類型，也是犯罪類型。這就是我的構成要件理論中的一個根本主張。[4]（P34）小野清一郎的構成要件論后來被團藤重光博士所繼承。團藤重光將上述見解進行整理，將故意過失包含在作為違法、責任類型的構成要件之中，同時將期待可能性或者行為人的屬性也作為有責類型，看作獨立的構成要件要素。[7]這種觀點基本上成為日本的通說。[8]從德日刑法中構成要件發展來看，自從費歇爾、海格勒、麥茨格、邁耶等人發現，在多數情況中不是從罪責階段才開始有主觀要件認定問題，而是在行為不法階段判斷時，即取決于行為人的意向。這種主觀要件的見解，隨即在1930年以后得到認同，迄今仍然支配著學理的發展。盡管麥茨格等人并沒有否定貝林格的犯罪架構，對于貝林格的構成要件觀點也沒有明確的加以推翻，但是，主觀構成要件的認識已經成為共識，此時的犯罪構成架構已悄悄的變質。加上往后的目的行為論的進一步對于構成要件中故意的主張，更確立構成要件犯罪類型是由故意共同形成的觀點。從此構成要件故意成為構成要件主觀部分，在犯罪判斷架構上已經得到確立，貝林格所認為的構成要件客觀性的說法完全消失。雖然新的三階段論認為，在構成要件中所包含的主觀要素是主觀違法要素，關于責任輕重的主觀要素卻仍然留在了有責性階段加以評價。這種觀點雖然沒有確認有責性完全包含在構成要件之中，但是至少確認了構成要件中包含有主觀要素。但是這種把責任要素強加分割的方法的合理性是令人懷疑的。新的三階段論站在違法的本質在于規范的侵害、違反規范這一立場，認為故意、過失等當然屬于作為違法要素的構成要件要素。[9]在罪責中的主觀要素內容則專指對行為不法內涵的認識，即所謂的“不法意識”，以及行為人的人格要素，如年齡、精神狀態等，其所涉及的是罪責輕重的問題。然而，這二者之間真的有明顯的界限嗎？有的折中觀點認為，將故意過失視為跨越構成要件及罪責的行為主觀要素，然而，這種見解恐怕使得行為的主觀要素在定位上更加令人難以琢磨。
違法性的評價，是從行為的客觀方面，即它的外部行為進行評價的。這是因為，所謂法，不管怎么樣，總是維持國家的、國民的正常生活的外部秩序與和平為目的而制定的。我們可以把這一點叫做法的外部性。一般情況下只要沒有犯罪的外部表現形態，也即刑法所維護的外在秩序沒有遭到破壞，刑法是不會過問人的主觀心態的。所以把主觀心態的一部分，如故意、過失等納入違法性中加以判斷無不令人懷疑。
所以，犯罪構成包含主觀要素，這已經成為定論。在實質上是有責性的類型化，這種觀點已經被大多數學者認同，而且有著堅實的理論支持。
四、責任阻卻事由的定位
在責任阻卻事由這一問題上，根據新三階段的理論，把故意和過失納入犯罪構成中，阻卻了故意和過失自然也就否定了犯罪構成。所以這與本文論證違法阻卻事由的理由差不多，這里不再具體的展開論述。但是關于期待可能性到底如何定位，還是有必要闡述一下，期待可能性的理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對行為人進行非難，因而不存在刑法上的責任。至于期待可能性在構成要件理論中處于什么樣的地位，德日刑法大概存在三種不同的觀點。第一種觀點認為，期待可能性是包含在故意、過失中的要素，或者說是故意過失的要素。第二種觀點認為，期待可能性是與責任能力，故意、過失相并列的第三個責任要素。第三種觀點認為，責任能力、故意、過失是責任的原則要素，期待可能性則是責任要素的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一種責任阻卻事由。[10]所以雖然上面三種觀點存在著差異，但是把期待可能性作為一種責任阻卻事由是不容否定的。筆者基本觀點是，期待可能性和故意過失的阻卻都是責任阻卻事由，責任阻卻事由應當納入犯罪構成要件之中進行評價。
五、德日犯罪論體系與我國犯罪構成之比較
從以上分析我們可以看出，雖然德日的犯罪構成在形式上還在堅持著貝林格遺留下來的三段論，但是，在實質上，三者之間的界線已經模糊不清，犯罪構成的客觀性和記述性已經悄悄變質，構成要件的屬性已經產生結構性的變化，而這種變化并非僅為量的變化，而是質的變化。構成要件已經不再是框架性的，而是有了“評價”這一實質性意義，使得違法性，有責性已為構成要件所包容。可以說，國內一些學者所推崇備至的通過層層進逼的方式縮小犯罪包圍圈的理想，在德日國家已經是昨日黃花，不復存在了。違法性，有責性為構成要件所包容，必然產生一種新的結構即犯罪的客觀方面（原構成要件所包含的內容）——違法性——有責性，最后得出結論，即是否在實質上符合某種犯罪的犯罪構成。而如果采取上述犯罪構成模式的話與我國刑法中犯罪構成要件所包含的四個要件，犯罪客體——客觀方面——主體——主觀方面就基本上沒有什么區別了。因為違法性相當于犯罪客體，有責性相當于主體和主觀方面。有所不同的是在犯罪客體和犯罪客觀方面的排序上，這兩個要件到底哪一個在先？這在我國是一個一直存在爭議的問題。有些學者直接把犯罪客觀方面排在犯罪客體之前，因為犯罪客體畢竟是一個價值判斷。認為這樣才符合人的認識事物的特征。這種觀點筆者也是贊同的。德日犯罪構成理論在各要件的排序上也是堅持這樣的哲學基礎的。
二戰后，德日學者們在犯罪論體系的建構上，也嘗試突破傳統的唯體系論的馬首是瞻的傾向，考慮建立以解決問題為中心的犯罪論體系。如前田雅英教授已經放棄了傳統的構成要件符合性、違法性、有責性的階段論的犯罪論體系，而是以構成要件為中心，之后討論正當防衛、緊急避險、正當業務行為之類的客觀的正當化事由，之后再討論責任。[8]（P40）這種犯罪論體系，實際上和我國的平面的犯罪論體系有相近之處。更有甚者，有的學者就直接采用了和我國平面式犯罪構成體系一樣的犯罪判斷體系。[11]這些都可以說是對德日傳統的犯罪判斷體系進行反思的結果。
而貫穿德日犯罪構成要件理論變化的最根本的原因是，犯罪構成不能脫離刑法分則條文，把犯罪行為類型化。而刑法法規規定一個犯罪就不可能只是客觀的描述某一犯罪行為，而必須在主客觀方面全面的進行規定。所以如果犯罪構成脫離了刑法法規，其不但不能把犯罪行為類型化，對司法實踐也是毫無意義的。也正是基于這一最根本的原因才使得德日刑法中的犯罪構成要件與我國刑法中的實質的犯罪構成要件有了很大的相似性。
盡管在結構上具有了很大的相似性，但是在思維進路上是否也相似呢？即使德日的犯罪構成完全把違法性和有責性完全包含了，但是其思維進路必然維持著構成要件符合性、違法性、有責性這種模式。小野清一郎明確指出，是否按“構成要件——違法性——道義責任”順序不可，這不是一定要堅持的問題，但作為體系性的思路卻是很重要的。[4]（P39）在如何保持裁判官作出正確、適當的判斷這一意義上，構成要件該當性——違法性——有責性這一判斷順序也具有相應作用。[3]（P45）而我國的犯罪構成的思維進路是“犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面”。德日是先確認構成要件的符合性而我國是在最后面才確認構成要件的完全符合。二者都是從客觀方面來推斷出主觀上的有責性，這符合事物認識的一般原理。這方面的相似性是不可否認的，但是為什么存在上述的差異呢，我的分析如下：首先要明確的是，一個犯罪行為是否符合犯罪構成，符合刑法分則的哪個條文，必須先對其客觀方面和主觀方面加以分析以確認其符合性，而絕對不是先適用哪條法律再進行分析。
特別是在警察偵查和檢察機關自偵這一個環節。其必然先認識犯罪的客體、客觀方面然后認識犯罪的主體和主觀方面。最后才基本上確認適用刑法分則的哪個條文。當然也不排除偵查機關工作人員在看到犯罪現場時就在腦海中基本形成某一犯罪的基本框架，但是這只能是一種主觀判斷。但是那些由警察偵查終結的案件到了檢察機關和法院，特別是移送到法院后卻又是另外一種情況，因為一般的案件到了檢察機關和法院各方面的事實已經基本清楚了，適應哪個法律條文也基本上確定了。所以一般認為在這兩個環節先從整體上考慮構成要件符合性沒有什么不妥的。因為在這些環節上要做的重點應該轉移到排除違法與有責這方面來了。
但是把構成要件符合性放在前面在筆者看來是有問題的。建立階層遞進的犯罪構成要件體系的初衷，就是本著先易后難的認識規律，將一般性的形式判斷放在構成要件符合性的階段進行，而將具體的實質判斷委諸違法性和有責性的判斷，以防止法官在定罪上的任意性和肆意性，體現罪行法定的宗旨。[5]（P32）但是現在的情況完全不是如此，這一功能可以說是從來沒有實現過。而且什么時候進行形式判斷，什么時候進行實質判斷，順序已經完全顛倒。
構成要件符合性基本上擔任了所有的功能，承擔了犯罪判斷的大部分任務。至于思維進路要堅持構成要件——違法性——有責性，由于按照現在德日犯罪構成要件體系（采用現在比較流行的體系即違法類型化），構成要件符合性的內容本來就存在疑問了，因為構成要件已經包含了評價性。所以構成要件符合性在這種思維進路中究竟是什么呢？筆者認為大概是司法工作人員對某一具體案件的一個主觀的印象，即一個大體的事實上的認識（因為如果嚴格按現行犯罪構成理論，就會象上面分析的一樣認識順序會完全顛倒），這也許符合了貝林格的初衷，但是沒有什么意義。因為到了檢察機關、法院的案件，構成要件符合性是不容置疑的，根本沒有必要再強調這一點。辦案人員所要做的是如何確認犯罪以及如何排除違法性和有責性，而且排除違法性和有責性應該是重點。再把構成要件符合性放在違法性和有責性的前面無疑強化了司法工作人員先入為主的心態，而弱化了排除違法性和有責性的心態。
所以在司法實踐中，司法工作人員往往忽略了如何去排除違法性和有責性，而是把精力集中于如何確認犯罪，這從保護犯罪行為人人權的角度來說無疑是一個重大的缺憾。我國構成要件理論的排列順序把構成要件的最終符合性放在違法性與有責性的后面，不會強化司法工作人員先入為主的心態。在一定程度上加強了要求司法工作人員排除違法性和有責性的責任心。所以有利于保障犯罪嫌疑人的人權。筆者認為在這一點上是比德日犯罪構成理論體系優越的。當然如果把構成要件僅僅當作犯罪的客觀方面，那么不容否認，德日的思維進路與我國的思維進路是沒有什么區別的，但是，僅僅把構成要件當作犯罪的客觀方面已經不太可能，因為構成要件中已經包含了太多的實質評價。
從以上的比較來看，德日刑法中的構成要件與我國的犯罪構成基本上是相同的，沒有本質上的區別。
但是二者之間還是有很多尚值得進一步研究的地方。第一，就因果關系而言，在德日刑法中是放在犯罪的客觀方面（構成要件）進行研究的，在我國因果關系是否應該放在犯罪的客觀方面加以研究尚存在不少爭議。而且在發現因果關系的方法上有很大的不同，我國基本上采用的是必然因果關系、偶然因果關系、直接因果關系、間接因果關系來判斷和發現刑法上的因果關系，而德日通說采取的是相當因果關系說中的折中說。不同的判斷方法會得出不同的結論，這有待我們進一步的研究。第二，大陸法系犯罪構成理論中的違法性判斷存在超法規性，而我國刑法中的排除犯罪性行為都由刑法規定；期待可能性在我國刑法理論中也找不到完整的、適當對應部分。[12]這些因素的存在與否對司法實踐的靈活性以及法官的自由裁量權影響是非常重大的。第三，德日犯罪構成理論中的違法性所研究的法益與我國的犯罪客體，究竟孰優孰劣，還值得我們進一步研究，這個問題也是我國刑法理論的熱點問題。
第四，現行刑法中，有很多犯罪的認定，以存在另一犯罪為前提，德日在這方面對前罪的認定限定在違法性階段，很好的解決了像窩藏贓物罪，包庇罪等問題。按照刑法第312條規定明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的才能構成窩藏贓物罪。但是如果把贓物限定在“犯罪所得物品”，而且把這里的犯罪理解為符合犯罪構成要件的行為，那么，未滿16周歲的人所盜竊到的數額較大的財物，已滿16周歲的人通過詐騙手段所獲得的尚未達到數額較大的財物，行為人窩藏、轉移、收購、銷售上述物品的話，無論如何不能構成本罪，這樣就在無形中留下了刑法上的空擋，不利于制止財產犯罪。雖然德日刑法理論對這樣的問題怎么處理也有不同的觀點，但是至少都有理論支持。但是我國對于這樣的案例要在理論上解決是相當困難的。當然還有很多其他尚值得研究的問題不能在這里一一加以列舉。
所以整體上的相同不代表具體的每一個細節都相同。即使是基本相同的犯罪構成理論體系，在某些具體問題上研究方法不同，也會得出不同的結論，對司法實踐產生截然不同的影響。所以我們對犯罪構成理論的研究，不僅要在整體上進行把握，同時要注重與微觀的問題進行結合，并在結合的過程中注重科學的研究方法，只有這樣才能把理論應用于實踐，并在實踐中完善宏觀和微觀上的問題。雖然德日刑法中的構成要件與我國的犯罪構成基本上是相同的，沒有本質上的區別，但是很多具體的細節問題以及一些研究的方法是值得我們借鑒的。
六、結論
德日刑法中的構成要件的內容基本上已經澄清，在大體上與我國刑法中的犯罪構成的內容是相同的。在思維進路上也是基本接近的。我們有些學者在沒有搞清楚德日刑法中構成要件的內涵的情況下就大肆宣揚其犯罪構成要件理論的優越性，更有甚者要用德日的犯罪構成理論取代我國的犯罪構成要件，我認為這種貿然的說法著實不妥。當然，我們不能因為我國的犯罪構成要件與德日的構成要件有很大的相似和否認我國犯罪構成存在的缺點，我們必須承認我國犯罪構成體系的缺陷，只有這樣才能不斷完善和發展。但是當有一種基本適合我國司法實踐的犯罪構成要件理論的前提下，我們完全可以結合我國的實際情況并借鑒國外的經驗，取長補短，不斷加以完善，沒有必要采取拿來主義。
注釋:
[1]陳興良．刑事法評論（第10卷）（C）．北京：中國政法大學出版社，2002．56．
[2]陳興良．刑法學（M）．上海：復旦大學出版社，2003．
[3]（日）西田典之．日本刑法總論（M）．劉明祥，王昭武譯．中國人民大學出版社，2007．50．
[4]（日）小野清一郎，犯罪構成要件理論（M）．王泰譯．中國人民公安大學出版社，2005．22．
[5]黎宏．我國犯罪構成體系不必重構（J）．法學研究，2006，（1）：32．
[6]柯耀程．變動中的刑法思想（M）．中國政法大學出版社，2003．20．
[7]（日）大谷實．刑法總論（M）．黎宏譯．北京：法律出版社，2003．71．
[8]（日）前田雅英．刑法總論講義（M）．東京大學出版會．1999．59．轉引自黎宏．我國犯罪構成體系不必重構（J）．法學研究，2006，（1）：40．
[9]（日）西原春夫．刑法總論（上卷）（M）．東京：成文堂，1998．136．轉引自（日）西田典之．日本刑法總論（M）．劉明祥，王昭武譯．中國人民大學出版社，2007．52．
[10]張明楷．外國刑法綱要（M）．北京：清華大學出版社，1999．247．
一、犯罪預備
臺灣與澳門刑法典總則中沒有規定犯罪預備的一般定義及其處罰原則。香港刑法中亦無犯罪預備的明確說明。因此，關于犯罪預備，我們依據大陸《刑法》第22條之規定來加以界定：所謂犯罪預備，是指行為人為了犯罪，準備工具、制造條件的行為。該定義與曾經適用于澳門的1886年葡萄牙刑法典第14條規定的預備行為之定義基本一致：“預備行為，指促進或準備犯罪的實行，尚未至于著手實行的行為。”大陸刑法學上一般認為：行為人主觀上具有實施犯罪的意圖，客觀上實施了準備工具、制造條件的行為，事實上尚未著手實行犯罪，此乃犯罪預備的三個基本特征。如果對臺、港、澳與大陸刑法立法及刑法理論作一分析比較，我們可以將臺、港、澳與大陸在犯罪預備問題上的立法與理論立場歸納如下：
（一）相同之處
雖然香港刑法中有“預行罪行”，但它指的是煽惑罪、串謀罪與未遂罪，（注：參見羅德立主編：《香港刑法綱要》， 北京大學出版社1996年10月版，第34—45頁。 ）完全不同于大陸與臺灣刑法中的犯罪預備，所以，我們僅就臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪預備的相同之處作一概括。
臺、澳刑法與大陸刑法關于犯罪預備的相同之處主要體現在對預備犯的處罰上，這就是臺、澳與大陸都在刑法中規定了對預備犯從輕處罰。例如，臺灣刑法第173條規定的放火燒毀現住建筑物及交通工具罪，對故意犯本罪的，應處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 而本罪的預備犯，則處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金； 依澳門刑法典第305條之規定，預備犯第297條暴力變更已確立之制度罪的，最高處3年徒刑，而著手實行本罪的，最高處5年至15年徒刑；大陸刑法第22 條明確規定了“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”因為這是一條總則性規定，它表明了大陸對任何犯罪預備行為都“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”的立法精神。應當指出，大陸刑法立法上用了“可以”而不是“應當”，故對犯罪預備行為也可以不予從輕、減輕處罰或者免除處罰。
（二）不同之處
從臺、澳刑法與大陸刑法關于犯罪預備的規定來看，彼此對于犯罪預備的立場很不相同。
1.關于犯罪預備行為是否可罰的理論基礎不同
臺、澳刑法屬于典型的大陸法系刑法，而歐陸刑法理論原則上認為犯罪預備行為不可罰。如德國學者瑪拉哈指出：（犯罪）預備原則上是不可罰的，其理由，一是基于證明技術的要求，二是基于刑事政策的要求。但預備不具有可罰性的原則可以在以下情況被打破：考慮基于這種預備行為，可能給予法的價值以間接的威脅，或這種預備行為本身的危險性，或實施預備行為者的人身危險性。由于這樣的考慮，作為對這一原則的例外，只是在有限的場合，預備也被處罰。（注：參見馬克昌著：《刑法理論探索》，法律出版社1995年5月版，第314頁。）日本學者齊藤誠二也指出：預備行為不被處罰作為一項原則，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的內容；其二，其犯罪的意思證明困難；其三，出于刑事政策的考慮。 （注：參見馬克昌著：《刑法理論探索》， 法律出版社1995年5月版，第314頁。）德、日學者關于預備行為的見解可以說一脈相傳。臺、澳刑法中關于處理預備行為的立場完全承襲了德、日刑法理論關于預備行為的態度。
與之相反，中國大陸的刑法理論源于前蘇聯的刑法理論。前蘇聯的刑法學者認為：任何預備行為都要負刑事責任，立法者把犯罪預備行為看作是對社會有害的、創造了實施犯罪條件的行為。但對情節輕微的預備行為、即沒有社會危害性的預備行為也可以不予處罰。（注：參見〔蘇〕h.a.別利亞耶夫等主編，馬改秀等譯：《蘇維埃刑法總論》，群眾出版社1987年版，第205—206頁。）事實上，該理論主張正好與前一有關預備行為的主張相反，即認為處罰預備行為應為一般原則，不處罰預備行為乃是例外。此種理論對有關社會主義國家的刑事立法產生過重大影響，蒙古、朝鮮、 中國大陸的刑法均采納了這一思想。 大陸刑法第22條關于對預備行為處罰的規定，正是該思想的反映。
2.犯罪預備的刑法意義不同
有必要指出，犯罪預備與預備犯有時是兩個完全不同的概念。犯罪預備是故意犯罪中為了實施犯罪而做的準備行為。由于很多國家和地區的刑法一般不處罰預備行為，故當犯罪預備依法不應承擔刑事責任之時，犯罪預備就不能稱之為預備犯。預備犯，又可稱為預備犯罪，是指依據刑法規定應當承擔刑事責任的犯罪預備行為。這就是說，只有當犯罪預備依法應當承擔刑事責任之時，犯罪預備與預備犯才是同一的。臺、澳刑法一般不處罰預備行為，而大陸刑法一般處罰預備行為，因此，在大陸刑法中，犯罪預備與預備犯涵義一致，而在臺、澳刑法中，犯罪預備與預備犯則不是一回事。這具體反映在臺、澳刑法與大陸關于預備犯罪的立法規定不同上：
臺灣刑法總則沒有關于犯罪預備的規定，只是在刑法分則的有關條款中規定要處罰預備行為。如臺灣刑法第100條第2款規定，對普通內亂罪的預備行為處6個月以上5年以下有期徒刑。臺灣刑法分則規定處罰預備犯的條文共有14個，大多是一些嚴重的刑事犯罪，如內亂罪、公共危險罪、殺人罪，等等。澳門刑法典總則雖然有“預備行為”的規定，但澳門刑法典第20條只是規定：“預備行為不予處罰，但另有規定者除外。”和臺灣刑法相同的是，澳門刑法典一般不處罰預備犯，只是在法律條文有明文規定的情況下， 才處罰犯罪預備行為。 從大陸現行刑法第22條規定來看，處罰故意犯罪的預備行為乃是一項基本原則。也就是說，一切故意犯罪的預備行為，都為刑法嚴加禁止，并要承擔相應刑事責任。
應當承認，原則上不處罰犯罪預備行為的理論主張與立法模式較為可取。大陸刑法上雖然規定了一切故意犯罪的預備行為都應承擔刑事責任，但司法實踐中并沒有追究任何故意犯罪的預備行為的刑事責任。事實上，由于犯罪預備難以準確把握，加之很多場合的預備行為并無明顯的、現實的危險性，故實在沒有必要對每一故意犯罪的預備行為追究刑事責任。因此，臺、澳刑法典關于犯罪預備的立法精神，值得大陸借鑒。
二、犯罪未遂
犯罪未遂在臺、澳、大陸刑法與香港刑法中具有不同意義。總體上來看，臺、澳刑法中的犯罪未遂與大陸刑法中的犯罪未遂較為一致，香港刑法中的犯罪未遂則有其特殊性。
（一）臺、澳與大陸刑法中的犯罪未遂
臺灣刑法第25條規定：已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；澳門刑法典第21條第1 款規定：行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂；大陸刑法第23條規定：已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。雖然臺、澳與大陸刑法關于犯罪未遂的界說不盡相同，但其基本精神是一致的。
從上述臺、澳與大陸刑法關于未遂的定義來看，犯罪未遂有以下特征：
1.行為人已經著手實行犯罪。何謂“著手”？歐陸刑法學上有四種不同學說：（1）形式客觀說（die formal-objektive theorie）。 該說認為，對于著手實行之判斷，應以行為人開始實行完全符合構成要件之行為為著手。（2）實質客觀說（die materiell-objektive theorie）。該說主張，認定著手，應當把行為人之行為與犯罪構成要件中客觀上必要的相關部分或法益所保護的行為客體聯系起來加以考察，如果行為人之行為對客體實質上已造成直接危險，就應認定為著手。（3 ）主觀說（die subjektive theorie）。該說將判斷著手的標準由客觀移向主觀，認為犯罪乃是行為人危險性格的顯露，當行為人故意犯罪的行為意思及其危險性顯露出來時，就是著手。（4）折衷說， 又稱主觀與客觀混合理論（die gemischt subjektiv-objektive theorie）。該說認為，判斷著手，應當由行為人主觀之觀念出發，參酌行為人之行為對行為客體所保護之法益的直接危害情形，結合主觀與客觀兩方面情況綜合加以評價、確定。上述諸說，形式客觀說是歐陸刑法史上早期的見解，現已逐漸失去影響；實質客觀說偏重于客觀方面而忽略了主觀因素，有失公正；主觀說正好與客觀說相反，強調主觀因素而放棄客觀方面，由于此說有擴大處罰未遂范圍的危險，故受到學者們的嚴厲批評；折衷說將客觀說與主觀說合二為一，吸收了主觀說與客觀說的優點，成為當代通說。例如，德國刑法第22條關于未遂之定義便采納了此說：“行為人之所為，在其對行為之意想上，直接臨近于犯罪構成事實之實現而不遂，為犯罪之企行”。
臺灣刑法關于未遂的規定沒有表明何謂“著手”，但其刑法學上的見解，對“著手”持折衷論的觀點。如臺灣“司法院”大法官蘇俊雄博士指出：所謂著手實行，系指行為人為實現行為決意，而開始實行與構成要件事實直接密切之行為而言。“直接密切行為”，是指：行為人對行為客體之空間密接性、對于行為結果之時間密接性、行為密接法益分割結果發生前這最后部分之事實。（注：參見蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺灣大學1997年版，第352—353頁。）
澳門刑法典對未遂中的“著手”有較為明確的可操作性規定。依澳門刑法典第21條第一、二款，其“著手”是指行為人已“作出一已決定實施之犯罪之實行行為”，所謂實行行為，包括以下三點：（1 ）符合一罪狀之構成要素之行為；（2）可適當產生符合罪狀之結果之行為；（3）某些行為，除非屬不可預見之情節，根據一般經驗， 在性質上使人相信在該等行為后將作出以上兩項所指行為。由此觀之，澳門刑法典關于未遂的標準，也采納了折衷論的立場。
大陸刑法典沒有對“著手”作出具體說明。司法實踐中，完全靠刑法學上對著手的闡釋來認定未遂中的著手。大陸刑法學者關于“著手”有諸多不同理解，但較有影響的兩種觀點是：其一，認為犯罪的著手是指“犯罪分子已經開始實施刑法分則中規定的某種犯罪構成客觀要件的行為。”（注：高銘暄主編：《刑法學》，法律出版社1984 年版， 第176頁。）其二， 認為“犯罪的著手是指犯罪人開始實施刑法分則條文所規定的具體犯罪的實行行為。”（注：馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年修訂版，第418頁。 ）此兩種觀點并無本質上區別，都是立足于客觀的立場對“著手”所作的解釋，沒有考慮行為人行為時之主觀意念，因而具有一定局限性。比較而言，還是前引臺灣學者關于未遂之著手的見解與澳門刑法典關于未遂之著手的理論立場更為可取。
2.行為人犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂。所謂犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂，是指行為人已經著手實施犯罪之后，因為其他原因而沒有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪構成要件的行為，即沒有最終完成犯罪。臺灣刑法學上將此種情況稱之為“欠缺構成要件之完全實現。”（注：林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1986年再版，第199頁。 ）臺灣學者認為，“不遂”謂犯罪行為并未發生預期之結果。大陸刑法學者對犯罪未得逞有不同理解：其一，是指沒有發生法律所規定的犯罪結果；其二，是指犯罪行為沒有具備刑法分則規定的某一犯罪構成的要件，換言之，犯罪行為沒有齊備具體犯罪構成的全部要件；其三，是指沒有達到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過實施犯罪行為追求的結果沒有發生。（注：參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年7 月版，第256—257頁。）上述見解各有其理，但第二種觀點更有說服力一些，因而贊成者更多一些。（注：參見姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年3月版，第158—162頁。）
3.犯罪沒有得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪沒有完成系因為自己意志以外的原因介入而使犯罪人無法完成犯罪。如果犯罪人在著手犯罪之后自己主動放棄犯罪，則是犯罪中止，而不是犯罪未遂。這是大陸刑法學上的一般見解。在此一問題上，臺灣、澳門與大陸刑法學上的認識則有所不同。例如，臺灣學者楊大器指出：著手于犯罪行為之實行而不遂之原因，有由于意外之障礙者，有由于行為人已意中止者，有由于行為不可能發生預期之結果者。就障礙未遂之態樣而言，又可分為“外界障礙”與“心界障礙”。前者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之阻力，致未能發生預期之結果；后者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之因素，影響其心理，致未發生預期之結果。如入室行竊之際，聞得門響，疑為屋主歸來，恐慌逃逸。（注：參見楊大器：《刑法總則釋論》，臺灣大中國圖書公司1992年第18版，第173—174頁。）顯然，按照臺、澳刑法理論，未遂包括障礙未遂與中止未遂。大陸刑法中的犯罪未遂，相當于臺、澳刑法中的障礙未遂。就臺、澳刑法中的障礙未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影響”而致犯罪行為未發生預期之結果。
以上三點，是從客觀的層面對犯罪未遂的特征所作的描述。如果從主觀的層面來看，犯罪未遂的成立，還要求行為人主觀上具有“行為之決意”，即犯罪的故意。盡管刑法理論上有學者主張過失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本學者認為：“既然過失犯中也有實行行為與犯罪結果之分，就可能存在只有過失的實行行為而無犯罪結果的情況，故理論上可以承認過失的未遂犯”，（注：張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社與日本國成文堂聯合出版，1997年9月版，第13—14頁。 ）但從日本刑法以及臺、澳、大陸刑法實踐來看，都只承認故意犯罪才能成立未遂犯。（注：參閱蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺灣大學1997年版，第351—352頁；又見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社與日本國成文堂聯合出版，1997年9月版，第14頁。）因此， 從司法實務角度來看，查清行為人是否具有“行為之決意”至關重要。
（二）臺、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂之異同
臺、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的相同之處在于：其一，司法實踐上，都認為只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二，對未遂犯的處罰都“按既遂犯之行為而定”，（注：蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺灣大學1997年版，第353頁。 ）對未遂犯追究較既遂犯更輕之刑事責任。雖然立法上用語不盡相同，但臺、澳與大陸刑法對未遂犯的處罰原則基本一致。
臺、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的不同之處在于：
第一，立法模式不同。大陸法系刑法典關于犯罪未遂的立法有兩種模式：其一，法國刑法典中犯罪未遂的立法模式；其二，德國刑法典中犯罪未遂的立法模式。前者將犯罪未遂與犯罪中止作為兩種獨立的概念分別加以規定。后者則將犯罪中止作為犯罪未遂的一種（中止未遂）規定在“未遂犯”一節中。（注：《各國刑法匯編》（上），臺灣“司法行政部”1980年印行，第675—676頁。）臺灣地區刑法與澳門地區刑法典完全采納了德國刑法關于犯罪未遂的立法模式。澳門刑法雖然將未遂與預備行為一同規定在“犯罪之形式”一章，但其也是將犯罪中止作為未遂來看待的。與之不同，大陸刑法十分接近法國刑法典的犯罪未遂的立法模式。無論是1979年刑法還是1997年刑法創制的過程中，大陸立法機關都把未遂與中止嚴格區分開來。
第二，對未遂犯處罰的理論根據與寬容程度不同。這一問題涉及對未遂犯處罰根據的法理解釋。前面已經指出，大陸法系刑法理論關于未遂的著手有形式客觀說、實質客觀說、主觀說與折衷說。而此種關于何謂著手的學說實質上揭示了未遂犯的處罰根據。形式客觀說認為，發生構成要件結果的現實危險性或實現犯罪的現實危險性是未遂犯的處罰根據；實質客觀說認為，對法益侵害的客觀的危險是未遂犯的處罰根據，而是否具有前述危險，則應當從實質上加以判斷；主觀說認為，未遂犯的處罰根據在于顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思，如果某種行為將這種犯罪意思表現于外部，那么其（未遂犯）意思與既遂犯的意思沒有差別，因此，未遂犯與既遂犯應當受到同等處罰；折衷說認為，未遂犯的處罰根據首先是實現犯罪的現實危險性，其次必須考慮行為人的主觀內容。（注：參見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社與日本國成文堂聯合出版，1997年9月版，第30—40頁。 ）理論上言之，臺、澳刑法在未遂犯的處罰問題上采取了折衷說的立場，故嚴格限制對未遂犯的處罰，即把對未遂犯的處罰嚴格限制在刑法分則有明文規定的情況下。而且，對不能犯未遂，臺、澳刑法典分別做了“減輕或免除其刑”或“不予處罰”的規定。大陸刑法對未遂犯的規定十分近似主觀說的主張，即只要著手于犯罪，不論是否不能犯，一律應當受到處罰。大陸刑法只規定了“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。而且，大陸刑法中的未遂犯只有總則性規定，分則條文沒有具體規定，這就意味著任何故意犯罪的未遂行為都要受到處罰；臺、澳刑法典不僅有未遂犯的總則規定，而且分則條文明確規定了只有那些較為嚴重的犯罪未遂行為才應當受到處罰。
（三）香港刑法中的犯罪未遂
香港刑法中的犯罪未遂， 按英美刑法理論傳統， 稱之為未遂罪（attempt）。在普通法上，關于未遂罪的定義并不一致。受其影響， 香港刑法中的未遂罪概念亦不明確。香港學者認為：任何行為如果是犯罪前的一個步驟，并與有關罪行有直接的關系，而采取該步驟又不能合理地認為是有其他目的的，即屬“不僅是犯罪的預備行為”，此即所謂未遂罪。（注：羅立德主編：《香港刑法綱要》，北京大學出版社1996年10月版，第39—40頁。）根據學者們關于未遂罪何時應承擔刑事責任的論述-（未遂罪）“刑事責任的起點必須位于預備性行為和被告人完成實質上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點”，（注：趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學出版社1996年10月版，第67頁。）我們可以把未遂罪的概念描述如下：所謂未遂罪，是指行為人為了意圖犯罪而實施了“不僅是犯罪的預備行為”的行為，即行為人實施了犯罪預備至犯罪既遂之間的行為。從此一定義來看，香港刑法中的未遂罪與臺、澳及大陸刑法中的未遂犯頗為接近。因此，大陸有的學者將香港刑法中的未遂罪定義為：“是指行為人意圖犯某種罪，已經實施該種犯罪行為，但未能完成該種犯罪的構成要件的行為”。（注：宣炳昭：《香港刑法導論》，中國法制出版社1997年8月版，第99頁。）
綜合前述定義，我們可以看出香港刑法中的未遂罪有以下特征：
1.行為人主觀上必須有致罪意念，即有“意圖犯某一罪行”（注：田彥群：《香港刑事法》，海天出版社1996年7月版，第20頁。 ）的故意。按照普通法傳統，未遂罪所要求的致罪意念是指作出有關罪行的意圖，即使該有關罪行是嚴格責任罪行也如此。但如果該罪行屬于制定法所訂立的嚴格責任罪行，便不須證明致罪意念的存在。值得注意的是，香港刑法也有類似于臺、澳刑法上的不能犯未遂的規定。香港學者指出：未遂罪中的有關罪行不能是任何不可能達成的罪行；任何人意圖針對某人或藉某種特定手段犯罪，但由于選錯了受害人或選錯了手段，以致犯罪成為不可能，便不構成未遂罪。（注：羅立德主編：《香港刑法綱要》，北京大學出版社1996年版，第40頁。）此種見解和大陸法系刑法理論上的工具不能犯與對象不能犯如出一轍。
2.行為人客觀上須“不僅是犯罪的預備行為”，即如臺、澳、大陸刑法上所說的行為人已經著手實施犯罪行為，但停留在“完成實質上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點”上。由于香港刑法不處罰一般預備行為，所以準確理解預備與未遂具有區分罪與非罪的重要意義。至于香港刑法上何謂未遂的“著手”，則有“較窄的標準”與“限制較少的標準”兩說。前者又稱為“最后行為標準”說，該說認為，如果被告人實施了與既遂“直接相關”或者“實際接近”既遂的行為，即被告人的行為是“在其能力范圍內的最后行為”，這就屬于“不僅是犯罪的預備行為”，而是未遂罪的著手；后者認為，如果被告人實施的“行為是實施特定犯罪的一個步驟，與該犯罪直接緊密相聯，且實施這一行為不能被合理地認為是為了其他目的，而是為實施特定犯罪之目的，”便是屬于未遂罪的著手。（注：趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學出版社1996年版，第68頁。）
三、犯罪中止
（一）臺、澳刑法中的犯罪中止
犯罪中止，又稱中止犯。它也是故意犯罪發展過程中的一種形態。前面已經論及臺、澳對中止犯采取了相同的立法模式，即把犯罪中止作為犯罪未遂的一種特殊形式（中止未遂）來看待。根據臺灣刑法第27條之規定，中止犯，是指已著手于犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生的行為。澳門刑法典第23條則將犯罪中止定義為：行為人因己意放棄繼續實行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪雖既遂，但因己意不屬該罪狀之結果發生的行為。從前述定義可以看出，臺、澳刑法關于中止犯之規定的精神實質完全一致。
關于對中止犯的處罰，臺灣刑法采取了“必減主義”的立場，即對中止犯應當“減輕其刑或免除其刑”。澳門刑法典則采取了更為寬容的態度-原則上不處罰中止犯。臺、澳刑法對中止犯所持的較為寬容的立場，受到了大陸法系刑罰理論的影響。
大陸法系刑罰理論關于中止犯減免其刑的理由主要有三：其一，刑事政策論。該說立足于刑事政策的導向作用，認為對中止犯減免其刑，有助于鼓勵行為人懸崖勒馬。此說出自費爾巴哈的刑事政策思想，后為李斯特加以完善。此為德國刑法學及司法實務之通說。其二，寬恕、獎賞論。該說認為，行為人自動中止其犯罪行為，或防止犯罪結果發生，行為人之中止行為所具有的“正當性”（legalitaet）再度平衡了未遂犯之不法，從而將未遂行為所否定的法律意思重新恢復，故法理上應對援救法律意思之努力給以寬恕與獎賞，這才符合法律之公平要求。此說在理論上是一種有力的學說。但是，該說無法解釋為什么既遂犯事后作出補償行為和有悔悛之意的為何不能給以寬恕或獎賞等問題，因而受到學者們的非議。其三，刑罰目的論。該說從刑罰目的與效用出發，認為行為人著手實行犯罪之后自動中止犯罪，這說明行為人具有悔改之意，表明其對法的價值已重新承認，那么，無論是從刑罰報應論抑或刑罰功利論的立場來看，對行為人適用刑罰已無必要；再者，此種場合由于行為人自動有效地中止犯罪，其原著手于犯罪的危險性已經消失，故其可罰性明顯減少。此外，從新近大陸法系刑罰理論發展來看，學術界與實務部門認為：從刑罰的再社會化功能觀之，強調對中止犯應當減免其刑，是因為行為人自動中止犯罪的行為說明，已無必要再用刑罰手段去威嚇（預防）行為人將來再度犯罪或恢復因著手犯罪而被破壞的法秩序。（注：參見蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺灣大學1997 年版， 第376 —379頁。）臺灣刑法第27條與澳門刑法典第23、24條之規定， 顯然是前述有關中止犯的刑罰理論在刑事立法上的反映。
（二）大陸刑法中的犯罪中止
大陸刑法中的犯罪中止，是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的行為。由此定義可看出，大陸刑法上的犯罪中止有兩種表現形式：一是尚未完成犯罪而自動中止犯罪，此即未實行終了的中止；二是犯罪行為已經實施完畢，但在結果出現之前自動有效地防止犯罪結果發生，此即實行終了的中止。犯罪中止與中止行為并非同一概念。雖然二者都是在犯罪過程中出現的行為，但犯罪中止是一種犯罪形態，它指的是行為人停止犯罪或防止犯罪結果發生之前的犯罪狀態；后者則是指行為停止犯罪本身，中止行為本身不是犯罪，是受刑事政策鼓勵的行為。從法律性質上來看，前者是行為人應當承擔刑事責任的客觀依據，后者則是行為人應當被免除或減輕處罰的立法理由。大陸刑法理論認為，中止犯的成立，必須符合以下條件：
1.必須發生在犯罪過程中。所謂犯罪過程中，是指從犯罪預備到犯罪既遂之間的這一段時空距離。這就意味著，犯罪中止既可以發生在犯罪的預備階段，也可以出現在著手實行犯罪的階段。這是犯罪中止與犯罪預備、犯罪未遂的重要區別之一。
2.必須自動中止犯罪。自動中止犯罪，是指行為人自覺自愿地放棄犯罪意念、停止繼續實施犯罪，或者自覺自愿地有效防止了犯罪結果的發生。如果行為人在實施犯罪的過程中，因客觀上的原因而臨時停止犯罪，打算伺機完成犯罪，或者由于行為人以外的其他原因而被迫放棄犯罪，以及犯罪行為實施完畢之后被迫防止了犯罪結果發生，這些都不能認為是犯罪中止。這表明，中止的自動性乃是犯罪中止的本質特征。
3.中止行為必須有效防止了犯罪結果的發生。有效性是犯罪中止的又一重要特征。所謂有效性，是指行為人在犯罪行為實施完畢之后結果出現之前積極主動采取措施防止犯罪結果發生，而且事實上防止了犯罪結果發生。
對于“自動放棄犯罪”的犯罪中止形式來說，必須同時符合以上三個條件中的1、2兩個條件；對于“有效防止犯罪結果發生”的犯罪中止，必須同時符合以上三個條件中的1、3兩個條件。大陸刑法對犯罪中止采取了“應當免除處罰”或“應當減輕處罰”的立場。根據大陸刑法第24條第二款的規定，對沒有造成損害的中止犯，應當免除處罰；對造成損害的中止犯，應當減輕處罰。
（三）臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止之異同
1.臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止的相同之處在于：（1 ）對犯罪中止成立的時空性條件基本相同，即都認為犯罪中止只能出現在犯罪的過程中。無論是臺灣刑法、澳門刑法規定的犯罪中止，還是大陸刑法中的犯罪中止，從廣義上來看，犯罪中止都是出現在開始犯罪之后到犯罪結果出現前這一時空階段。（2 ）從對犯罪中止的立法精神與刑事政策來看，臺、澳、大陸都對中止犯罪行為持鼓勵態度。關于這一點，我們從臺、澳、大陸刑法對犯罪中止的處理遠遠輕于未遂犯便可看出。（3）犯罪中止的基本表現形式相同，即臺、澳、 大陸刑法中的中止犯都有兩種基本形式：一是在犯罪過程中，犯罪結果發生之前，行為人自動中止犯罪，二是在犯罪行為實施完畢之后犯罪結果出現之前，自動有效地防止結果發生。
2.臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止的不同之處，除了前面已有論及的立法模式不同外，還有以下幾點：
（1）犯罪中止成立的具體范圍彼此有所不同。 這表現在以下兩方面：
其一，在預備犯是否有成立犯罪中止的余地問題上，臺灣刑法與澳門、大陸刑法規定不同。臺灣刑法第27條明確規定：已著手于犯罪行為之實行，而因己意中止或防止犯罪結果發生的，是中止犯。這里，“已著手于犯罪行為之實行”顯然已超出預備行為的范圍。由此可知，立法上臺灣刑法并不承認犯罪預備階段有成立中止犯的余地。而澳門刑法典第23條與大陸刑法第24條分別對中止犯所下的定義是：行為人因己意放棄繼續實行犯罪，……是犯罪中止；在犯罪過程中，自動放棄犯罪……是犯罪中止。這里，無論是澳門刑法還是大陸刑法，立法上都沒有強調中止行為須在“著手”之后，這就意味著澳門與大陸刑法沒有排除犯罪預備行為有成立中止犯的可能。
其二，澳門刑法典第23條第二款認可：行為人實施完成犯罪行為之后結果出現之前，如果行為人“曾認真作出努力防止犯罪既遂或結果發生，”即使由于他人的努力而防止了犯罪既遂或結果發生，亦以中止犯論。而臺灣刑法第27條與大陸刑法第24條則強調犯罪中止的“自動性”，即必須是行為人自己自動、有效防止了犯罪結果，如果是因為他人的努力而防止了犯罪結果，則行為人之行為應以犯罪未遂論。誠如大陸學者所言：“中止犯的有效性要求犯罪分子必須是自己采取行動有效避免犯罪結果。如果犯罪結果未發生與行為人的行為無關，而是由其他人的行為避免的，行為人的行為不是中止犯，而是未遂犯。”（注：姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年3月版，第190頁。）
（2）關于對中止犯的處罰規定不同。臺灣刑法對中止犯的處罰，采取了減免（減輕或免除其刑）原則；澳門刑法典對中止犯原則上不予處罰；大陸刑法則根據中止犯的不同危害程度分別規定了處罰原則：對沒有發生實際危害結果的中止犯，免除處罰；對已經發生實際危害結果的中止犯，應當減輕處罰。就對中止犯的處罰規定而言，臺灣刑法略顯籠統，對不同危害程度的中止犯未加區別，僅規定“減輕或免除其刑”，這就使司法實務缺少可操作性；澳門刑法典原則上不處罰中止犯，這也許有利于鼓勵行為人中止犯罪這一刑事政策的貫徹，但對中止犯原則上不予處罰，似有忽視與放任中止犯已經產生的社會危害性之嫌，因而不盡符合法的公正原則；大陸刑法根據中止犯的不同危害程度，分別給以“免除處罰或”“減輕處罰”的不同處理，既具有極大的可操作性，又符合法的公正原則，故是十分可取的。
（3）關于共同犯罪的中止問題，立法上有不同反映。 臺灣刑法與大陸刑法關于中止犯只有一個條文（臺灣刑法第27條，大陸刑法第24條），而且沒有涉及共同犯罪的中止問題。司法實務中，往往是參照學者們的理論見解來處理共犯的中止問題。這就難免因理解不同而出現對相同問題的不同處理。與此不同，澳門刑法典總則第24條專門對共同犯罪的中止問題作了規定。該條指出：如屬由數行為人共同作出事實，其中因己意防止犯罪既遂或防止結果發生之行為人之犯罪未遂不予處罰，而其中曾認真作出努力防止犯罪既遂或防止結果發生之行為之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人繼續實行犯罪或使之既遂，亦不予處罰。這一規定統一了澳門地區關于共犯中止的法定標準，這就避免了司法實務部門因學理上的不同理解而在認定共犯中止問題上出現偏差。應當肯定，澳門刑法典的此一規定，較臺灣與大陸刑法關于中止犯的規定技高一籌。
四、犯罪既遂
由于刑法分則規定的犯罪以既遂行為為標準，故刑法總則一般對故意犯罪發展階段上的非既遂犯罪形態（如前述預備、中止、未遂）特別作出具體規定，而對犯罪既遂一般不作專門規定。臺、澳與大陸刑法均是如此。故何謂犯罪既遂，主要靠學理解釋來界定。本節擬對臺灣與大陸刑法學中的犯罪既遂作一比較研究。
（一）犯罪既遂的概念
犯罪既遂，又稱為既遂犯，無論是臺灣的學者，還是大陸的專家，對其都有不同的理解與爭議。
1.臺灣刑法學上的既遂概念
臺灣學者對既遂犯所下定義主要有以下諸說：（1）完成內容說。該說認為，“第一犯罪，在刑罰法規上均規定有一定之內容，凡著手實施犯罪，實現了某一犯罪內容者，即成為該罪之既遂犯。倘未得實現其內容，則屬未遂犯”。（注：蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》（下），臺灣五南圖書出版公司印行，1984年版，第530頁。 ）該說的特點是強調行為人著手實施“某一犯罪內容”，即為既遂。但何謂“犯罪內容”？是指分則條文所規定的具體犯罪成立的所有要件，還是指犯罪結果與犯罪行為之一？該說并沒有闡明。（2）發生結果說。該說認為，“既遂犯者，乃指已著手于犯罪行為之實行，且已發生犯罪之結果而言。”（注：張灝編著：《中國刑法理論及實用》，臺灣三民書局印行，1980年版，第185頁。 ）這一學說基于把犯罪分為形式犯與結果犯兩種形式的理論立場，認為形式犯沒有既遂與未遂之別，只有罪與非罪之分，故形式犯實為舉動犯，一經著手實行，便告既遂。因而只有結果犯有成立未遂犯的余地，犯罪結果是否發生，乃是既遂與未遂的標準。此說為大陸法系刑法理論關于既遂標準的通說。但是，大陸法系刑法理論上也有學者認為舉動犯可能存在未遂。因為舉動犯之舉動是一個行為過程，在時間上也有一個發展過程，在該過程沒有結束時停頓下來就是未遂。如日本學者野村稔指出：舉動犯中的舉動，即作為意思活動的行為，并非一著手就立即完成，在許多場合仍以一定的時間發展過程為必要，故可以存在著手未遂的情況，只是不可能存在實行終了未遂的情況，因為一但實行完畢，即使沒有發生結果，也成立既遂。另一日本學者大谷實亦持同一觀點。他指出：日本刑法中的侵入住宅罪是舉動犯，而刑法明文規定處罰侵入住宅罪的未遂行為，所以那種否定舉動犯有未遂的觀點并不正確。（注：參見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社與日本國成文堂聯合出版，1997年9月版，第26—27頁。）（3）構成事實說。該說認為，“所謂既遂犯者，即實行犯罪行為，已發生或已具備預期之結果，而完成犯罪要件全部行為之謂也。易言之，行為人使犯罪構成事實全部發生之有責且違法之行為，即既遂犯，亦稱完成之犯罪。”（注：高仰止：《刑法概要》，臺灣五南圖書出版公司印行，1996年版，第113—114頁。）該觀點以發生結果說為主，吸收了舉動犯等也可能有未遂犯的思想，強調既遂是“使犯罪構成事實全部發生之有責且違法之行為。按該見解，犯罪既遂不應僅限于結果犯的場合。因為，”犯罪構成事實全部發生之有責且違法之行為“，顯然既包括結果犯，也包括諸如侵入住宅這類的舉動犯。比較而言，構成事實說更有說服力。
2.大陸刑法學上的既遂概念
大陸刑法學者關于犯罪既遂的理解也存在眾多分歧。概而言之，主要有以下觀點：（1）實現構成事實說。 該說認為：犯罪主體實現了刑法分則條文對某種犯罪所規定的全部犯罪構成事實的，就是既遂。該說強調以“刑法分則條文對某種犯罪所規定的全部犯罪構成事實”作為既遂的標準，這無疑是有說服力的。但該說在具體論述上，又認為過失犯也有既遂與未遂之分。（注：何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1995年12月版，第268頁。 ）由于大陸刑法中的過失犯以出現法定結果為必要，過失行為沒有造成法定結果的，便不是犯罪，出現法定結果則已犯罪既遂，故過失犯沒有成立未遂犯的余地。可見，在大陸刑法學上主張過失犯也有既遂與未遂之分顯然是沒有法律依據的。（2 ）齊備要件說。該說認為：犯罪既遂，指行為人實施的行為已經齊備了刑法分則條文所規定的某種犯罪構成的全部要件。（注：趙延光主編：《中國刑法原理》總論卷，武漢大學出版社1992年4月版，第413—414 頁。）該說與前一見解基本相同，都認為犯罪既遂是一種符合刑法分則所規定的全部犯罪事實或全部要件的行為。但該說并沒有主張過失犯罪亦有未遂犯的可能。這就更符合大陸刑法的立法實際，因而受到大陸多數學者的贊成。（3）出現邏輯結果說。該說認為，犯罪既遂， 是指行為發生了行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果，即發生了行為的邏輯結果時，就是犯罪既遂。該說從廣義上來理解犯罪結果，其所謂邏輯結果，包括物質性結果與非物質性結果。該說傾向于認為，對于非物質性結果的犯罪，沒有必要區分既遂與未遂。（注：張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年7月版，第270頁。）該說跳出了大陸刑法學習慣于圍繞構成要件來探討既遂成立標準的傳統，頗有新意。但有一點值得研究：具有非物質性結果的犯罪真的沒有必要區分既遂與未遂嗎？回答應當是否定的。因為，如果不能排除非物質性結果的犯罪有成立未遂的可能，那么區分既遂與未遂對于非物質性結果的犯罪的量刑就具有重要意義。
通過上述比較研究，我們不難發現，臺灣與大陸刑法學中的犯罪既遂的概念頗為接近。事實上，臺灣刑法學中的“構成事實”說與大陸刑法學上的“齊備要件說”十分相似。而臺灣刑法學中的“結果說”與大陸刑法學上的“出現結果說”亦基本類似。
（二）犯罪既遂的構成要件
關于犯罪既遂的構成要件，臺灣學者主要有兩種觀點：其一，三要件說。此說認為既遂犯應具備下列三項條件：（1 ）行為人須已著手于犯罪行為之實行；（2）行為須有犯罪之結果發生；（3）行為人須有犯罪之故意。（注：張灝編著：《中國刑法理論及實用》，臺灣三民書局印行，1980年版，第185—186頁。）其二，四要件說。此說認為，成立犯罪既遂，須具備以下要件：（1）犯罪實行行為必須終了；（2）實質犯必須有結果發生；（3）犯罪之一般成立要件，即構成要件該當性、違法性、有責性必須具備；（4）犯罪之特別構成要件， 即刑法分則或其他特別刑法所規定之各個犯罪構成要件必須完成。（注：高仰止：《刑法概要》，臺灣五南圖書出版公司印行，1996年版，第114頁。 ）上述兩種關于犯罪既遂構成要件的學說明顯不同。三要件說以“發生結果說”的既遂標準為依據，強調行為人的犯罪故意以及作為既遂標志的結果。四要件說則以“構成事實說”的既遂標準為依據，除了強調“實質犯必須有結果發生”外，同時強調犯罪既遂必須符合“一般成立要件”與“特別構成要件”。鑒于探討既遂與未遂問題是以故意犯罪為前提的，故四要件說沒有把犯罪故意再作為既遂成立的一項條件。應當肯定，四要件說較三要件說更為合理。
[論文關鍵詞]主觀惡性 反社會人格 人身危險性
一、人格刑法學概述
刑法伴隨著人類社會已經走過了幾千年，從不成文到成文，從判例法到制定法，從犯罪化到非犯罪化，從重刑化到輕刑化、非刑化。而刑法所也從以行為為核心轉至以行為人為核心，并最終將轉為以行為人的人格為核心，雖然人格刑法學是一種美好的構想，是未來的刑法學，[2]但是其科學性和優越性是毋庸置疑的，也必將成為刑法發展的大趨勢。
近代刑法學自產生與發展已有三百余年，刑法思想也歷經了一段時期，從最初的啟蒙主義思想到刑事古典學派的客觀主義思想，再到刑事實證學派主觀主義思想。古典學派與實證的論戰為刑法的發展提供了深厚的理論支撐并使得刑法思想空前的繁榮。但是，十九世紀末犯罪率居高不下，刑法條文不斷增加，刑法過度膨脹，導致了一種刑法的徐武狀態，并且監獄人滿為患，效能低下，甚至出現了刑不壓罪，刑法出現了嚴重的危機，兩大學派的弊端也逐漸暴露出來，于是兩大理論互相汲取對方理論中的“營養”以彌補自身的不足，兩種理論也向著相同的方向發展，于是并合主義理論出現了。當然，由于西方的并合主義刑法由于各自的哲學基礎的不同，在立法立場上呈現出搖擺不定的狀況。世界各國對于并合的方式卻是大同小異，在刑罰論中以主觀主義為中心，而在犯罪論中則是以客觀主義為中心，差異無非是兩種觀點在定罪量刑之中所占的分量不同而已，而其中最為理想的模式就是人格刑法。
人格刑法的雛形是人格責任論，由畢克邁耶首創并由梅茨格爾和卜凱爾予以發展。人格責任論是站在道義責任論的立場上，以決定論的自由意志為前提，認為行為人主體的人格及其表現的行為才是責任論的基礎。在人格責任論看來，最重要的是犯罪行為及其背后潛在的人格體系；人們的行為是為到其人格的決定的，行為人的行為是其人格的外化，所以行為人的人格才是責任非難的對象。人格責任論是折中行為責任論和性格責任論的產物，但是，它不將責任的基礎置于各行為之上，而將其置于行為背后的行為者的人格之上，故稱為“人格責任論”。
人格責任論在日本受到了團藤重光的大力支持，團藤重光還創立了人格行為論，該理論認為刑法中的行為是行為者人格的主體性現實化的身體動靜，將人的身體動靜與人格緊密聯系后，才給行為下定義，充分強調了人格在行為中的作用。在團藤重光的人格責任論中，認為人格責任分為行為責任和人格形成責任兩方面，前者是指行為人的人格態度，而后者是指行為人形成其人格的過程，其中將行為責任作為主要的考慮，而將人格形成責任作為次要的考慮。
日本學者大塚仁在人格責任論的基礎之上深化拓展，系統地提出了人格刑法學，以探討作為刑法學研究對象的人為起點，對傳統刑法學提出了新的界說，主要透過三階層的犯罪論體系實現：在構成要件該當性中采人格行為論、在違法性中采人的違法論、在有責性中采人格責任論。因此，人格行為論、人的違法論、人格責任論就如同一條紅線，使形式上一元的犯罪論體系成為實質上二元的犯罪論體系。他認為：“行為人處在行為的背后，是第二層次的問題。即使構成要件上表示著一定的行為人類型，它也只不過是構成要件的要素，對符合構成要件的行為人的具體評價，結局不外乎是違法性及責任的問題……在犯罪概念的基底中補充地承認行為人的意義時 ，就沒有必要對以行為概念為基本的犯罪論體系再加修正。”從這個意義上看，大塚仁的人格刑法雖然未將人格要素單獨作為犯罪的要素，但是其將人格要素作為對行為要素進行考量的因素之一，這是一種實質上的二元論體系。
二、研究人格刑法的意義
（一）人格刑法在定罪上的意義
人格刑法要求在定罪時考慮犯罪危險性人格，不能只考慮行為的危害性，否則對于行為人進行處罰并不能有效地達到刑罰的預防目的。
1.出罪方面的意義
人格刑法是行為刑法和行為人刑法的結合和發展，是指以客觀行為的危害性為基礎，輔之以犯罪人格進行篩選，而對于犯罪人的概念，也限定為是實行了犯罪行為并且具有犯罪危險性人格的人，而非單純地實施了犯罪行為的人。筆者認為其意義可以概括為以下幾個方面：
首先，對于刑罰的目的的維護具有重要意義。不具有犯罪危險性人格的人也就不具有人身危險性，那么對其貼上犯罪人的標簽，就不能體現出犯罪危險性人格的有無對于行為人的定性的差別，這顯然是不合理的。能將這部分行為人排除在犯罪人的范圍之外，對于刑罰的預防才是真正的有效。
其次，將無犯罪危險型人格的行為人非罪化符合刑法謙抑精神的要求。張文教授認為“只有那些既實施了法益侵害行為，又具有人格惡性的行為人才能進入刑法的視野。”雖然有學者認為這種非犯罪化可能導致的是司法權的縮小和行政權的擴大，但這與我國對于原保安處分的內容行政化是相關的，而對于這部分內容很多學者已經提出了應對方案，如健全保安措施的程序性，統一由法院審理。
最后，以人格刑法個案出罪提供依據，更有利于對人權的保障，人格刑法通過將社會危害性行為與犯罪危險性人格結合起來，縮小了犯罪圈，這本身就是對公民人權的保障。在定罪階段對行為人的人格進行評估，要比在量刑和行刑階段更能保護行為人的人權。在當前社會，被定罪后即使未被處罰，對于行為人的影響也是不容小覷的，而如果在定罪階段為其出罪，那么對于行為人人權的保護，才更為全面。
2.在犯罪行為認定方面的意義
在犯罪行為的認定上，犯罪征表說認為，應受處罰的是行為人的危險性格，行為只是征表其性格的因素。而如將行為人的人格作為行為人主觀認定的標準，將犯罪行為作為行為人人格的表征，通過人格測量對行為人的人格進行評估，不僅能使犯罪行為的認定成為可能，而且犯罪危險性人格對于犯罪行為亦更具有針對性。“應當以作為相對自由主體的行為人人格的表現的行為為核心來理解犯罪。”在此情形下，我國犯罪構成體系中對于主觀的認定往往是從客觀方面進行反推，而人格刑法責任以人格推主觀的方式，雖然我們現階段對于人格的測量無法到達精準的地步，但是運用這種方式對通說方式進行驗證不失為是一個方法。
3.在入“罪”方面的意義
我國對于具有犯罪危險性人格而并未實施犯罪行為的人，并不追究其刑事責任，而在特殊情況下追究其行政違法的責任。建立了完善的人格調查制度，完全可以運用人格調查制度對是否需要適用這一類保安措施進行篩別。
（二）人格刑法在量刑上的意義
人格刑法在量刑上的意義非常重大，正如我國刑法中罪責刑相適應原則所述。而刑事責任又分為行為責任和行為人責任。前者是指行為在客觀上造成的危害所應當承擔的責任，與社會危害性直接關聯，站在的是罪刑相適應的角度，所受的刑罰應當與實施的犯罪行為相一致；而后者則是刑罰個別化的結果，應當以行為人的人格作為評判標準。刑事責任是行為責任和行為人責任的統一，而量刑應當以行為人所犯的罪行及刑事責任輕重為依據：
首先，行為與人格之間的聯系密不可分，對行為人處以刑罰的依據不僅僅在于行為，而且還在于潛伏于這種行為背后的行為人的人格，量刑不應將行為和人格割裂開來，而應當將行為與人格有機地結合在一起綜合判斷，才能使量刑的根據更加全面和完善。
其次，人格刑法將行為人的人格責任和其刑事責任直接相關，符合刑罰報應功能的要求。我國堅持刑罰報應功能，傳統刑法關注的是對犯罪行為進行報應，人格刑法的加入，能對犯罪行為的性質的認定有著重要作用：對于行為的定性方面，主觀動機、意圖等都可以作為判定行為性質的“工具”，這些“工具”卻是一系列模糊的概念，通過將人格的測量，可以推測和驗證行為人的主觀動機、意圖等提高推測的可能性及準確性，進一步提高對行為社會危害性的判定的準確性。
再次，刑罰的預防功能要求將人格理論進入量刑理論中。人格刑法的理論在量刑理論之中的作用完全符合刑法預防功能的要求：刑對于實施了同樣犯罪行為的人，具有犯罪危險性人格的人與具有健康人格的人如果在量刑上沒有差別，這是不公平的，容易導致社會公眾對于刑法的不信任，達不到一般預防的目的；另一方面，對于行為人的教育、懲戒功能也會減弱，達不到特殊預防的目的。將對犯罪人的矯治與人格的矯治聯系起來，借用心理學的研究成果為刑罰學提供工具性借鑒，能為犯罪預防理論注入新的血液。
最后，刑罰論中豐富的理論體系能夠為人格刑法提供更為廣大的發展空間。量刑是與行為人最息息相關的，關乎到行為人將受到怎樣的刑罰，所以具有更重要的意義。
（三）人格刑法在行刑上的意義
對于實施了同樣犯罪行為的人，不具有犯罪危險性人格或者犯罪危險性人格不嚴重的人，其人身危險性較低，相應地其再次犯罪的可能性也相應較低，而具有犯罪危險性人格的人其再次犯罪的可能性也相應較低，如果對二者在行刑上不加以區別，會導致前一種人格的人在監獄中受到交叉感染。人格雖然相對穩定，但也是在不斷發展的，這將帶來更為嚴重的后果，將人格刑法理論引入行刑之中，也有利于對犯罪人的保護。
對于監獄中的犯罪人的矯治，人格刑法也能起到極大的推動作用：“在人格刑法學下，犯罪人格成了與犯罪行為等量齊觀的構成犯罪的因素，對犯罪人的人格進行矯正，減少和預防累犯已成為一個重要課題。因此，對犯罪人的犯罪人格進行矯正，就成為刑罰執行的首要任務。”應在人格矯正理念的導引下，重新審視我國的刑事執行工作，推進罪犯矯正模式的合理化、科學化，以適應罪犯人格矯正的需要。
三、對我國刑法中人格理論適用的構建
（一）人格刑法理論在定罪方面的構建
對于人格刑法理論在我國定罪方面的構建問題，在我國有兩種主要的觀點，一種觀點是將人格因素作為與犯罪構成要件并列的要件來考慮定罪，將犯罪危險性人格作為犯罪構成的第五要件，另一種觀點是將人格因素納入到犯罪主體的范圍內，主張具有犯罪危險性人格的犯罪人，即前述犯罪人和亞犯罪人，才是適格的主體。兩種觀點各有優劣，而都符合前述二元定罪機制，即犯罪行為與犯罪危險性人格兼具的定罪機制。筆者贊同的是第二種觀點，結合我國國情，人民對于司法公正性仍持懷疑態度，如果將人格因素單獨考慮，恐怕難以被接受；而對于第二種觀點，人格作為對犯罪行為定性的標準之一，我國刑法是以行為為主的體系，在不與就體系沖突的情形下引入新體系，即使采取這種方式可能使人格刑法理論受到抑制，但是這至少能保障其順利實施。
對于人格刑法理論在定罪中的構建，筆者將犯罪分為犯輕罪和犯重罪，這里對于輕罪和重罪的劃分，對于輕罪，在刑事實體法中，為了將人格刑法的二元定罪要求在總論中表現出來，可以選擇在總論中犯罪的概念的條文進行稍微的修正，將《刑法》第十三條的但書由原來的“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”改為“但是不具有范圍危險性人格或人格的犯罪危險性較小，且行為產生的客觀危害較小的，不認為是犯罪。”對于重罪，根據前一章的論述，筆者認為不能以不具有犯罪危險性人格出罪。
犯罪構成的認定方面，運用人格理論對行為人的行為進行定性，筆者認為應當以前面所述的人格調查報告作為判定因素之一，作為否定犯罪行為的輔助證據，供法官參考。例如某人不具有某種犯罪危險人格，在某種特定情形下幾乎不可能實施犯罪行為，而在客觀證據對該行為的主觀方面認定不清楚時，認定行為人不具有非法占有的目的，這是可行的。
（二）人格刑法理論在量刑方面的構建
2000年11月15日最高人民法院審判委員會通過的《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第二十一條規定：“開庭審理前，控辯雙方可以就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調查或者自行進行調查。”這可以視為對人格因素在量刑方面的重要突破，對于人格理論在我國刑法中的發展有著重大意義。量刑的根據是行為與行為人的統一，社會危害性是指犯罪行為的社會危害性，它是就犯罪行為而言的，而犯罪危險性人格是指犯罪人的特性，施救犯罪人而言的，量刑的根據應當是犯罪行為與犯罪人的統一。對于行為的社會危害性，人格因素能夠起到重要的作用，而定罪是量刑的基礎，對于準確量刑有著非常重大的意義。
與定罪方面的構建不同，犯罪危險性人格本來就是刑罰非難的對象，所以犯罪危險性人格應當作為獨立的考察因素。對于前述人格調查報告應當具有雙重屬性，從而具有雙重作用。一是作為社會危害性的認定因素之一，二是作為人格情節的參照標準，作為人格情節對犯罪行為人進行量刑，在原有刑罰的基礎上從輕減輕，以典型犯罪人格之犯罪人為基準，而對于亞犯罪人和落法者從輕減輕處罰，甚至適用緩刑。
（三）人格刑法理論在行刑方面的構建
行刑，歸根結底是一個對罪犯進行矯正的問題，而人格刑法理論在行刑方面的構建，筆者認為主要可以通過以下三個方面：
1.對罪犯進行分類
在監獄設置專門的罪犯人格測量委員會，通過調查罪犯的個性、身心狀況、成長經歷、家庭背景、受教育程度等情況，對罪犯的人格進行分類，依照前面所提到的犯罪人、亞犯罪人和落法者的分類再進一步細分為若干類型，根據不同類型的罪犯的特點，實施有針對性的管理和教育措施。由于人格的可矯正性，應基于罪犯人格測量的結論，對罪犯的分類進行定期調整，在罪犯刑滿釋放時亦須根據其人格調量報告做出是罪犯回歸社會的方案和建議，以便使其更好地回歸社會。
2.實行開放式監獄
開放式監獄就是通俗的“請進來，走出去”，傳統的封閉式監獄模式并不利于犯罪人人格的矯正，容易產生“監獄人格”，即在監獄呆久了，適應了監獄的生活而形成了與之相對應的人格，使得犯罪人對于獄外的世界完全陌生，從而阻礙其復歸社會之路。為了增強罪犯的社會適應能力，應當一方面將先進分子請進來，與罪犯交流經驗，促使犯罪分子向其學習；另一方面，通過組織罪犯進行獄外參觀、學習，使其對于監獄外的社會不至于陌生，使其認識到世界的美好，促使其從一個社會破壞者積極地向社會建設這轉變，從而實現犯罪危險性人格的矯正。
關鍵詞：違法有責類型；實質的犯罪論；刑法學說；問題的思考；體系的思考
中圖分類號：D924.1
文獻標識碼：A
在對于我國現行的犯罪構成體系的研討過程之中，有這樣一種觀點認為，現有犯罪構成理論盡管存在一定的問題，但是這些問題并不是實質性、根本性的，可以通過一些局部的調整來加以改進，從而“我國犯罪構成理論不必重構”。這樣的主張，就對于現有犯罪構成理論所采取的態度來看，既不同于主張維持現有理論現狀而無需做出改變的“維持說”，也不同于主張對于現有理論推倒重來、用另外的犯罪成立理論取而代之(典型的備選答案是德日的“構成要件該當性－違法性－有責性”之三階層體系)的“重構論”，表面上看來，既不保守也不激進，姑且將其稱之為“改良論”。這種表現溫和的所謂改良論，簡單說來也就是對于現在的犯罪成立理論進行修修補補。而就改良(修補)的具體方案來說，又或多或少存在一定的區別。主張改良說的論者大有人在，而清華大學黎宏教授新近的論文則可以說是改良說的最新代表。
筆者在幾年前與梁根林教授合作的論文中，從對社會危害性理論的檢討和反思切入，已經初步表達了重構我國犯罪構成理論的基本立場。時至今日，筆者的立場更加明確，那就是，我國的犯罪構成理論應當重構。自然，系統的主張重構論既需要從正面具體論證作為重構之目標選擇的三階層體系所賴以依存的基本原理、重構犯罪構成理論所具有的理論和現實意義，也需要從反面在對于現有的各種基本立場進行描述的基礎上解構重構論與維持論特別是與改良論之間的主要區別，還需要在論證了階層式體系較之平面式體系所具有的優越性的前提下，從側面具體論證為什么我們應該選擇的是構成要件該當性－違法性－有責性的三階層體系而不是不法－責任的二階層體系或者行為－不法－責任的三階層體系或者行為－構成要件該當性－違法性－有責性的四階層體系等。在此同時，就重構論者的論爭對象來說，應該承認改良論的主張較之維持論更為有力也更具迷惑性，因此，就改良論者所提出的一些論斷予以反駁，也是我們在正面主張重構犯罪構成理論時所面臨的一個重要的理論課題。
一、改良論者認為，德日犯罪體系論“體系上前后沖突”，“在有關違法性、有責性判斷上。有先入為主的傾向。”可是，事實真的如此嗎?
論者得出上述的結論的論據，是認為“按照現在德日所流行的犯罪判斷過程三階段論，構成要件該當性是認定違法性和有責性的事實依據，行為只要符合構成要件，原則上就可以積極地推定其具有違法性和有責性，而在違法性和有責性的階段上，只要消極地探討什么樣的行為不是違法行為和有責行為就夠了。”因此，“由于構成要件是違法性和有責性的類型，換言之，符合構成要件的行為就可以說具有違法性和有責性，在尚未說明什么是違法和有責之前，就說符合構成要件的行為是違法、有責行為，這樣，在違法和有責這種本屬價值判斷的問題上，豈不是也存在先入為主的嫌疑嗎?”
在日本，構成要件的違法有責行為類型說的觀點大概是源自小野清一郎博士所提倡的構成要件論，而采納這樣的違法有責類型說的則有團藤重光、大仁、莊子邦雄、藤木英雄、吉川經夫、香川達夫、板倉宏、大谷實、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。但是，日本刑法學者從來沒有斷絕過對于構成要件的違法有責類型說的批評。比如，將構成要件理解為違法?有責類型的話，將故意?過失作為責任要素納入到構成要件之中就有疑問的。平野龍一博士對此批評道，“這樣的‘構成要件’，已經失去了作為犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以說是構成要件的理論的崩壞。不僅如此，采納這樣的構成要件論的話，因為故意?過失這樣的主觀的要素從一開始就被納入考慮范圍，就會陷入‘全體的考察’，罪刑法定主義的機能就變得最小。而且要是故意本身屬于構成要件的話，構成要件就不能成為故意的認識的‘對象’，由此構成要件也就失去了故意的規制機能。”平野的弟子、東京大學山口厚教授也指出，將構成要件理解為違法?有責行為類型的話，“這里，構成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的積極的成立要件的總體(犯罪的成立要件總體之中除去阻卻其成立的事由)，構成要件失去了作為獨立的犯罪成立要件的意味。而且，這里違法要素與責任要素的區別變得非常曖昧，具有了將兩者混淆而進行構成要件該當性的判斷的危險。這里，將犯罪的實質的成立條件分為違法性與責任，其各自的背后具有不同的原理，是一種分析的考慮，而將構成要件理解為違法?有責類型的話，則妨礙了這種初衷，會導致倒霉的‘全體的考察’，是不妥當的。”同樣持結果無價值立場的內藤謙教授也認為，將構成要件作為違法?有責行為類型的時候，作為有責行為類型，即便是故意?過失被包含于其中，責任能力、違法性的意識這樣的責任要素也沒有類型化到構成要件之中。從而，與違法要素被全面的類型化的違法行為類型同樣的意義上，能否說與此對等的所謂的有責行為類型，是有疑問的。這樣，大概也就不能說是構成要件像具有違法推定(推測)機能一樣的意義上，也具有責任推定機能了。針對構成要件的違法?有責行為類型說，同樣主張結果無價值的大阪市立大學教授淺田和茂提出了如下的批評。他指出，確實，“犯罪類型”雖然屬于將違法?有責的行為予以類型化的存在，但是在作為刑法評價的第一階段的“構成要件”來說，犯罪體系方面的從形式到實質、從客觀到主觀這一順序是必須予以維持的。而且，在違法有責行為類型說的基礎上，理論地說來，就變成了不僅肯定構成要件的違法推定機能、而且也應該肯定其責任推定機能，但是，連構成要件的責任推定機能也承認卻是做得過頭了(至少責任能力的推定是無法發揮作用的)。而且，在這一立場這里，由于將違法與責任同列予以觸及，就使得責任的判斷僅加諸于該當構成要件且違法的行為這一點，變得不鮮明了。
事實上，對于此等構成要件的違法有責類型說的批判，不僅存在于結果無價值論者(如前引平野、內藤、山口、淺田諸教授的批評)之中，也存在于行為無價值論者之中。如有批評認為，將構成要件作為責任的類型幾乎是沒有意義的，而且，與就違法性來說對違法性阻卻事由的存否進行消極的判斷同樣，就責任來說，并不意味著責任只根據責任阻卻事由的存否的判斷來確定，構成要件該當性應該被視為不推定責任(福田平教授的看法)；也有批評認為，構成要件，不具有與違法類型對等的意義上的責任類型的意義
(西原春夫教授的看法)。日本當代行為無價值二元論的代表學者井田良教授認為，確實，主張違法有責類型說，在構成要件之中，考慮責任非難的可能性以限定構成要件的范圍是有理由的，但是，“第一，像責任能力這樣的重要的責任要素，將之作為構成要件要素來考慮是不可能的，而且認定了構成要件該當性即可賦予責任以基礎，這樣的論理的推定關系也不存在。第二，要是也認可了構成要件和責任之間的密不可分的關系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一攬子判斷的危險，將犯罪要件予以三分的意味將大打折扣。第三，在構成要件該當性的階段即不僅考慮違法要素亦考慮責任要素，就混同了違法性與有責性，在體系上，與責任的存否相獨立的違法性之有無的確定(客觀的違法性論)將變得不可能。這樣看來，將構成要件理解為違法類型而不同時理解為責任類型的見解是妥當的。”上述井田教授對違法有責類型說的批判與平野、山口教授等的批判理由大致類似，這形象而又論理地說明，無論是堅持結果無價值還是堅持行為無價值(二元論)，將構成要件理解為違法有責類型的觀點，都是有問題的。
回過頭來再看我國學者(改良論者)對于德日犯罪論體系“前后沖突”、“先入為主”等的批評。無疑，這樣的批評是建立在構成要件的違法有責類型說的基礎上的。但是，第一，就對構成要件理解的學說史而言，是先有構成要件的行為類型說(貝林)，后有違法類型說(麥茲格)，最后才有違法有責類型說(小野清一郎)。違法有責類型說盡管在日本至今仍然十分有力，卻并非學說中的唯一，甚至也未必能夠稱得上是通說。就是說，就日本來說，主張構成要件的違法有責類型說只是日本刑法學中的一部分學說(盡管有力)而非全部，以此一部分學說來論證階層式體系“前后沖突”、“先入為主”，未免以偏概全。第二，構成要件的違法有責類型說已經受到了日本的不同時代(平野、內藤、福田、西原等為一代，山口、淺田、井田等為一代)、不同立場(平野、內藤、山口、淺田持結果無價值立場，福田、西原、井田持行為無價值立場)的多位著名學者的批駁。這些有識之士的以上對于構成要件的違法有責類型說的批評，足以引導我們走向對于德日階層式犯罪論體系的全面認識。第三，就構成要件的違法有責類型說與犯罪論體系的建構來說，即便這里改良論者的詰難在一定意義上是有道理的(其詰難實際上與前述日本學者對于違法有責行為類型說的批評在路徑上是一致的)，這也只能引導我們放棄構成要件的違法有責類型說而轉而選擇構成要件的行為類型說(主張者如內田文昭教授、曾根威彥教授等)或者違法類型說(主張者如平野、山口等相當部分學者)，而不能因噎廢食地就此否定三階層的犯罪論體系本身。
二、改良論者認為，“可以說，國內一些學者所推崇備至的通過層層進逼的方式，縮小犯罪包圍圈的理想。在德日國家，已經是昨日黃花，不復存在了。”可是，事實真的如此嗎?
筆者完全不懂德語，對于這樣的“通過層層進逼的方式縮小犯罪包圍圈”的犯罪論體系在德國的現狀如何無從也不想借助翻譯的資料作更多的評價，但是至少在日本來說，改良論者的上述“昨日黃花，不復存在”的論斷恐怕是難以成立的。退一步說，即便是論者所舉的前田雅英教授的“構成要件，從違法性的角度來看，必須是客觀上伴有值得刑罰處罰的害惡的行為類型；從主觀角度來看，必須是現在的日本國民認為可以譴責的主觀事實，如故意過失或者特定目的等”這樣的所謂的“充斥價值判斷的論述”能夠說明在他的教科書中“只是保留了一個當初的三階段的大體框架，但是在內容上卻完全偏離了當初的設想”，這也不過是前田教授等個別學者的論斷，恐怕不能代表日本刑法學相應問題的全貌。實際上，前田教授所主張的體現于上述論述的所謂“實質的犯罪論”在日本不過是一種有力說而非通說，而且連前田教授自己都承認他的學說在實務界的影響要比在學界的影響大得多。日本的傳統的犯罪論體系，在構成要件論、違法論的階段不區別故意犯與過失犯(不承認構成要件的故意過失)，而客觀地予以判斷(而就行為論是否前置于構成要件論來說，存在著見解的分歧)，構成要件論是討論事實(行為?結果?因果關系等)的構成要件論；違法論則區別違法性阻卻事由的事實的前提以及違法的評價，而責任論則以責任能力為前提，作為責任的種類區別故意和過失，并且作為責任阻卻事由加上期待不可能性，就是這樣的一種構成。堅持這樣的傳統的犯罪論體系的代表性學者，老一輩的有瀧川幸辰教授、平野龍一教授、中山研一教授、內藤謙教授等，中青年的學者則有山口厚教授、淺田和茂教授等(在此行為是否屬于獨立的階層的問題暫且予以忽略)。單說在日本非常有力的“結果無價值+構成要件的違法類型說”的大批論者那里，三階層之間的分工是極為明確的，從形式到實質，從事實到價值，從客觀到主觀，這樣的簡明的和傳統的犯罪論體系，不但沒有成為“昨日黃花，不復存在”，而且是得到了有力的堅持和精當的發展。
三、改良論者認為。德日刑法學的教科書中，“各種學說，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來，叫人眼花繚亂。”對此，應該如何理解?
在這里，論者所說的德日刑法學的教科書中“各種學說，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來，叫人眼花繚亂”的論斷，在事實的層面上說來是沒有問題的。關鍵是，對于這樣的事實應該如何作出價值上的判斷?在我看來，論者對于德日學說“泛濫”的批判，其實反而映襯著中國刑法學累積不足的欠缺。中國刑法學對于各個問題，特別是總論問題的研究，慣常是常套的“主觀說”、“客觀說”或者標榜所謂主客觀相統一的似是而非的“折衷說”，而往往缺乏對于相應問題的深入探討。比如說在對待緊急避險的行為能否實行正當防衛的問題上，違法阻卻說和責任阻卻說的區分顯然有助于對于對象的認識和對于結論的把握。緊急避險行為的正當化依據，在不區分違法和責任的體系中，也就沒有所謂的違法減少說與責任減少說(以及違法責任減少說)之間的對立，這樣，也就必然妨礙了我們對于緊急避險的法律評價之認識，從而也就妨害了對于緊急避險行為能否實行正當防衛問題的把握。而與此相對，在犯罪論體系中明確區分違法和責任時，將緊急避險區分為正當化的緊急避險(作為違法阻卻事由的緊急避險)和免責的緊急避險(作為責任阻卻事由的緊急避險)，則盡管兩者都屬于不可罰的行為，但是對于屬于違法阻卻事由的行為不能實行正當防衛，而對于屬于責任則卻事由的行為進行正當防衛則是可能的。可以說，這里，論者所批評的各種學說、理論的“鋪天蓋地”、“眼花繚亂”，恰恰是我們所欠缺的。正是諸多理論學說的存在，深化了我們對于問題的認識，也為對于具體問題的解決提供了更多的可供選擇的方案。這里，這個所謂的“學說泛濫”的問題，實質上也就是刑法學理論學說的精致或粗放的問題。對此，筆者同意陳興良教授的如下
論斷，“精細不是過錯，過分精細才是過錯。但對于刑法學這樣一個關乎公民生殺予奪的學科來說，過分精細之過錯遠遠小于粗放之過錯。因此，沒有經歷過精細的我國刑法學，是沒有資格指責大陸法系刑法學過分精細的。”誠哉斯言。
四、改良論者認為，“有的日本學者就直接采用了和我國平面式犯罪構成體系一樣的犯罪判斷體系。”“這可以說是對德日傳統的犯罪判斷體系進行反思的結果。”對此，應該如何理解?
誠然如改良論者所說，“有的日本學者就直接采用了和我國平面式犯罪構成體系一樣的犯罪判斷體系。”但是，事實上在日本采納了“四要件的平面的犯罪論體系”的，不過是個別研究者出于個人的經歷的一種學術偏好而已。的確，夏目文雄(1929－，曾任愛知大學法學部教授，現為該校名譽教授)、上野達彥(1947－，三重大學人文學部教授)合著的《犯罪概說》(敬文堂，1992年版)和此后的幾乎沒有明顯變化的合著《刑法學概說(總論)》(敬文堂，2004年)確實采用了四要件的體系。但是，縱觀以上兩書，并非是在對兩種不同的體系進行優劣評判的基礎上作出的取舍選擇，而是在介紹了犯罪構成要件的理論歷史之后，徑直采納了四要件的論說方式(其論說順序兩書一貫，是客體－主體－客觀方面－主觀方面)。對于采納平面四要件體系的理由，只是在前言之中指出，這是因為“近年來的刑法學展開了基于極為綿密的規范論理學的刑法理論。一但是，其過于形式主義的方向大概也使得刑法學的全體變得難以預料。現在，在講解刑法學的時候，我們痛感到有必要能夠俯視其全體。采納像本書這樣的犯罪論構成的教科書未必多，今后，至少，要是能成為針對規范主義刑法學的反省的話，就很榮幸了。”實際上，這樣的一種問題意識，就是認為分析的、論理的思考妨害了對于“刑法學全體”的認識，從而為了能夠“俯視刑法學的全體”，而主張所謂的“全體的思考”，從而采納了平面的四要件的體系。但是，如論者指出，這種“全體的考察”卻內涵著將刑事司法直觀化、感性化的危險，這一點是需要注意的。
不僅對于分析的思考和體系的考察的青睞、對于全體的考察的警惕使得我們對于以上的采納四要件體系的主張持排斥的態度，而且，坦率一點說，以上兩位研究者在日本刑法學界更多不過是處在邊緣的形態而從未對主流的日本刑法學知識系統產生過實質性的影響。較以上兩位更為著名的、也為我國刑法學者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究蘇聯刑法學－，而自己在教科書中仍然堅定地采納了階層式的犯罪論體系(只不過中山主張行為是獨立的階層，從而采納了四階層的體系)。以上事實也可以直觀地說明，以個別的日本學者采納了四要件的犯罪論體系來論證日本學界“嘗試突破傳統的唯體系論的馬首是瞻的傾向，考慮建立以解決問題為中心的犯罪論體系”，恐怕是難以立足的。
五、改良論者認為，德日犯罪體系論“有唯體系論的傾向，偏離了現實的司法實踐。”“在德日。刑法學者的研究精力，很大程度上不得不投入到體系的建構上。而不是具體問題的研究上。”對此，應該怎樣認識?
這里，論者實際上提到了體系的思考與問題的思考的辯證關系問題。在建構犯罪論的體系之際，明確問題的思考與體系的思考之間的關系，確實是具有相當的針對性和重大的意義的。那么，對于這個問題，應該怎樣理解和認識呢?
(一)對“體系的思考”的反省和“問題的思考”的提出
確實，偏重體系的話，就會過分拘泥于概念的明確化和體系的整合性，推導出不利于現實的結論來。這種傾向，在重視體系的德國刑法學中，尤為明顯。因此，“二戰”以后，德國的刑法學者中開始出現對偏重體系的傾向進行反思的見解。1957年，德國刑法學者韋登博格(Wurtenberger)指出，學術研究之中存在著體系的思考(Systemdenken)與問題的思考(Problemdenken)之間的對立，并且認為德國刑法學幾乎是偏重于體系的思考。在日本，也有學者在“從體系的思考到問題的思考演變”的氣氛之下，強調同體系的整合性相比，應當更加尊重解決問題的具體的妥當性。如日本著名刑法學者平野龍一博士于1966年認為，日本刑法學之中也存在著這樣的傾向。平野主張，為了體系的體系是沒有意義的，刑法學必須是對于現實的問題能夠有效予以解決，也就要求從體系的思考到問題的思考的轉換。[141247平野之后的學者也認為，“一直以來，‘是體系的思考還是問題的思考’或者‘從體系的思考到問題的思考’這樣的問題被屢屢提及，促進了對于從來所偏重的體系思考的充分反省。”人們開始對體系論思考的產物――或者說體系論本身――在理論刑法上應該具有怎樣的意義進行重新反思。
(二)問題的思考不能否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性
但是，體系的思考畢竟是必不可少的。將犯罪的要件分解為“行為、構成要件、違法性、責任”大致上是沒有疑義的，但是對于這些要素如何進行體系化則存有爭議。“就刑法學來說，可以認為，貫徹論理的整合性、樹立沒有矛盾的犯罪論體系是學者的使命所在。”因此，就日本刑法學來說，繼受縝密的理論刑法學在某種意義上就可謂是當然的歸結。“但是，一旦將這樣的思考極端地推進的話，就會成為追求‘為了體系的體系’，有陷入紙上談兵的危險。是‘體系的思考’還是‘問題的思考’的見解的不同，就是圍繞著這一點展開的。但是，另一方面，將關乎犯罪成否的諸要件納入到犯罪論的體系之中，在犯罪成否之認定的場合，從法官的恣意的判斷中致力于對于被告人的人權保障，這絕對不是沒有理由的。”
就是說，問題的思考，并不否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性。將和是否成立犯罪有關的問題全部列入體系性的框架之中以得出結論的方法，對于排除判斷者的任意性來說，是最合適的方法。
就體系思考的重要性來說，首先，不以任何體系思考為前提就不能找到解決“問題”的路徑；再者，盡管不容否認，由純粹的體系的論據出發的議論常常缺乏說服力，但是體系論層次上(比如一定的阻卻事由是違法阻卻事由還是責任阻卻事由)的理論檢討還是必不可少的。最后，在問題得到了一定的解決的時候，對于類似的事例的過去的解決或者是將來應該的解決是否矛盾這一點也是必須考慮的。檢討事例解決之間的相互的體系的關系，對各自對事例的解決方案予以整合，力圖使其不產生論理的、價值的矛盾，這也是平等原則的要求，是法治的精髓所在。所以說，由問題的思考出發，體系的思考仍然是不可欠缺的。“當然，這里的‘體系’不是排斥問題的思考的，不如說我們是將問題的思考作為前提，根據新出現的問題(以及更進一步的價值觀的變遷)不斷的修正、補充原來的體系。對于全部的事例都可以演繹出妥當的解決結論這樣的封閉的、完結的體系是不存在的……不但是現階段的犯罪論的體系做不到這一點，就是將來的體系也是如此。”犯罪論的首先的課題就
在于，在對得以考慮的全部的事例的類型予以把握的基礎上，探究其相互之間不矛盾的實質的解決的標準。所以可以說，問題的思考是研究的起點，體系的思考是研究的歸結。從問題的思考到體系的思考的提升，就是相關者的討論之介入以達成事件解決的合意的過程。可以說，問題的思考盡管是在既定的“體系”之內完成的，卻又是在對這種體系試圖糾偏、不斷拷問的過程中進行的，最終得出的結論使得具體事例解決中綜合了不同的討論并且反饋于體系，對原來的體系修枝剪葉，并在一定意義上固定為新的體系。“從問題的思考到體系的思考”，“貫通問題的思考與體系的思考”這樣的研究范式，是值得推而廣之的，而且，“在體系性思考和問題性思考之間進行綜合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”
(三)“唯體系論的傾向”?――對于改良論者的回答
【關鍵詞】人格刑法; 犯罪人格 ;缺陷人格; 人格; 危險
人格心理學中的人格概念
目前在心理學界對人格的探索已相當深入和廣泛，盡管如此，至今還沒有一個為所有心理學工作者共同接受的人格定義，但從眾多的人格定義中可以看出共同的傾向：第一，人格是個體在適應環境的過程中所表現出的能力、情緒、需要、動機、興趣、價值觀、氣質和體質等各方面整合的心理組織，人格涉及到的方方面面不是孤立的，而是一個有機整體。第二，研究者認為人格是內部的比較穩定的心理結構和過程。人格表現出的心理特征和行為方式及傾向具有時間和空間上的穩定性，即個體在不同的時間和空間表現出的思想、情感和行為具有連貫性或者說是風格或性質的相似性。正是這一穩定性使得可以通過個體的人格預測人的思想和行為。第三，黃希庭認為人格是個體在適應環境的過程中個體的心理特征、行為方式和行為傾向各方面綜合作用形成獨一無二整體的心身組織①。每個人都是獨特的，但這并不排除人們在心理和行為上的共同性。正是人格的穩定性使得人格得以測量，正是人格對人的思想和行為的預測性使得有了人格測量的必要。目前，人格心理學已經發展一套完備的方法對人格進行測量。刑法中人格測量與評估恰恰是為了對犯罪人的再次犯罪可能性進行預測，從而采取相應措施以避免對社會造成再次危害。
刑法中的人格概念
刑法中的人格和人身危險性的關系。“人身危險性”一直以來備受關注，然而嚴格按照司法程序明確將人身危險性判斷運用到定罪、量刑、行刑的過程中卻不多見。目前，在司法過程中對人身危險性的判斷往往依賴經驗判斷，經驗判斷與規范刑法學的要求不相符，所以人身危險性理論的瓶頸就是如何科學評估的問題，這個問題不解決則人身危險性的理論難于付諸實踐，于是有學者提出將人格概念納入刑法視野②。人身危險性這一提法始于刑事人類學派，最早主張定罪量刑考慮犯罪人個人情況的學者是龍勃羅梭，龍勃羅梭本人并沒有明確提出危險性這個概念，但他認為由生物學因素導致的生理上的異常進而產生的犯罪傾向是人的危險性所在。相反，加羅法洛認為犯罪人以道德情感缺乏為主要標志的心理異常是構成其危險性的主要原因。危險狀態一詞最早是由加羅法洛在《危險狀態的標準》一書中提出的，將其定義為“某些人變化無常的、內心所固有的犯罪傾向”③。菲利則認為犯罪人的生理因素、自然因素及社會因素三方面的綜合作用構成主體的“危險性”④。李斯特作為刑事社會學派的代表人物之一不僅強調社會的危險性還強調個人的危險性⑤。作為李斯特的學生牧野英一認為犯罪行為是“惡性的征表”，應當重視犯罪主體的心理狀態⑥。曾經人身危險性的理論被法西斯惡意利用致使侵犯人權，最終使人身危險性理論一度成了禁忌性的話題，引起了學者的批判和反思。而后，作為激進的社會防衛論代表人物格拉馬蒂卡提出社會防衛更重要、更本質的目的是改善的人，主張用“性”概念來代替“犯罪”概念，摒棄犯罪和刑罰⑦。新社會防衛論的代表人物安賽爾對人身危險性理論重新審視并提出在對犯罪人定罪量刑時需要考慮兩個因素，不僅要考慮客觀的犯罪行為，還要根據與人格相關的主要因素。安賽爾認為行刑過程是為了讓罪犯更好地回歸社會，人格調查是必不可少的，人格調查不僅調查犯罪行為外部的諸特征和有關前科資料，而且還應該組織專家對被告人的生物學體質、心理學反應、生育遺傳史及社會等問題展開調查⑧。總之，安賽爾對“人身危險性”沒有完全否定，他認為人身危險性與道義責任論二者不是完全對立的，而是可以在“行為人格”上統一，兩者都是人格的表現，與行為緊密相連，二者可以共同作為刑罰的依據，安賽爾發展了人身危險性理論。隨著刑法觀不斷演進，出現了以團藤重光為代表的人格行為論者，他認為行為是人格與環境的相互作用中基于行為人的主體性態度所實施的。團藤重光強調責任的基礎不僅僅是具體行動，而且是行為者內在的人格，并以此為基礎提出了人格責任論的觀點⑨。在團藤重光的影響下，日本學者大塚仁采納了人格責任論，并受人格責任論的啟發，將這一理論發展深化構建了人格刑法學。作為一種新的刑法學說，其中的人格責任是人格刑法學的核心思想和理論基石⑩。通過對行為人刑法到人格刑法發展的歷史進行梳理發現人身危險性這一概念和人格的關系密切，由最初的危險狀態、危險性到個人的危險性、惡性逐步演化為性、主觀危險性，最后提出人格的概念。由此可見，刑法中人格的概念是在人身危險性的基礎上發展而來的，使用人格概念來詮釋人身危險性既有理論基礎又切實可行。刑法中人格的內涵。刑法學界人格一詞的涵義是建立在人身危險性的基礎上演化而來的。當前關于人身危險性有代表性的表述主要有三種：一種觀點認為：“個體對社會造成侵害的可能性就是人身危險性。”第二種觀點認為：“初犯可能性和再犯可能性的統一構成一個人的人身危險性。”還有一種觀點認為，人身危險性指的是犯罪人存在的對社會所構成的威脅，即再犯罪的可能性。刑法中人格的內涵與人身危險性的涵義一脈相承，故刑法中的人格內涵不同于心理學中關于人格的內涵，心理學中的人格比刑法中的人格外延廣泛。人格心理學是心理學中最具整合性的領域，它關注整體的人，主要從三個層面來研究人：“第一，人類本性的層面；第二，個體差異和群體差異的層面；第三，個人唯一性的層面。”人格心理學研究的第一個層面不是刑法所關注的，刑法所關注的只是犯罪人群的人格特征。心理學研究的第三個層面強調個體的獨特性，而刑法作為部門法，其重要的特征就是權威性、高度統一性、普遍適用性，所以刑法中的人格不關注個體的唯一性、獨特性。人格心理學研究的第二個層面著重揭示人與人之間的共同點和異同點及某一群體成員的共同人格特征和不同群體成員間的差異性，這一層面的研究能夠滿足刑法的需要。根據人格刑法觀，在定罪量刑階段就要考慮犯罪人的人格，在行為人做出刑法所規定的行為后綜合行為人的人格做出行為人是否是犯罪人的判定活動。因此，刑法中的人格強調的是有社會危險性、傾向于再犯的一種人格類型。早期在系統的介紹人格刑法的過程中將這種人格類型界定為犯罪人格。
犯罪人格概念的提出與爭論
犯罪人格一直以來都是學者們關心和爭議的話題，爭論的焦點包括有無“犯罪人格”和“犯罪人格”的本質特征。目前主流的觀點認為犯罪人格確實存在的。張文、孫昌軍、顧婷、李玫瑾等分別為犯罪人格下了定義，對上述幾個定義進行分析發現性是犯罪人格的典型特征，即使在沒有出現一詞的定義中也均強調行為人對社會的規則和法律的無視與反抗。顧婷和李玫瑾二人在對犯罪人格定義的過程中著重強調犯罪人格的形成過程，認為犯罪人格是社會化作用的結果，甚至可以說是社會化失敗的結果。不同意“犯罪人格”存在說的研究者事實上是不同意“犯罪人格”這一提法，并非真正反對這一群體人格特征的存在。反對者更多地從刑法學這一規范學科的特點出發認為犯罪人格這一用詞容易造成歧義，對于一個沒有犯罪的人用犯罪人格來形容其自身的心理特征會產生標簽效應，有侵犯人權之嫌。梅傳強用“缺陷人格”代替“犯罪人格”，缺陷人格這一稱謂同樣強調社會化的作用，是行為人社會化失敗的結果。然而，缺陷人格這一提法忽略了性這一本質的特征，在健康心理學的視角下談缺陷人格更貼切。李玫瑾認為“犯罪人格即人在后天早年的社會化缺陷下造成的個人長期與違法生存方式相伴，或因違法犯罪而長期與監所為伍，在一種近犯罪化而非正常社會化的過程中形成的一種較穩定的犯罪傾向和犯罪個性特征”，這一定義尤其強調犯罪人格的動態形成過程，主要從家庭撫養狀況、早年經歷、生活方式、違法犯罪史等方面來定義犯罪人格的，是動態性犯罪人格的定義。人格的形成與個體的生活經歷息息相關，在對犯罪人再犯的可能性評估時需要考慮犯罪人動態成長過程、重大生活事件等，因此，本文沿用動態的犯罪人格的定義。
刑法中關于人格的界定
沿用動態性犯罪人格的定義同樣存在局限性，犯罪人格的群體范圍變得狹小了，仍有一些具有特質且再犯可能性高的人群被忽略了，如人格障礙者—變態心理學的研究范疇。在犯罪心理學中將其稱為人格。人格不同于犯罪人格之處在于人格對他人或社會的擾亂或破壞行為是沒有理由的，是從小就顯現的，不是因為后天的家庭變故或生活環境的變化引起的，他們情感淡漠，不具有被情感牽制或被感化的現象，類似于龍勃羅梭提出的“天生犯罪人”。在犯罪人群中也不缺乏一些有健全的家庭和生活環境的人，他們缺乏是非觀念、自我為中心，缺乏生存能力，好逸惡勞，他們同樣為了自己的需要不擇手段，無視社會的法律，從而做出各種違法行為和犯罪行為，將這種人格稱為缺陷人格。缺陷人格和犯罪人格的共同點是均是后天社會化失敗的結果。李玫瑾將這三種人格統稱為危險人格，有先天稟賦為主的危險人格，即人格，還有后天養成為主的危險人格，包括犯罪人格和缺陷人格。研究表明：“這三種類型的犯罪人占總犯罪人群的少數，再犯率高，是重點防控的對象。”因此，刑法定罪量刑中人格評估的對象應該是危險人格，而不僅僅是犯罪人格。余論在系統介紹人格刑法的過程中，研究者認為：“犯罪危險性人格就是一些有可能導致犯罪的人格障礙。”因此在對犯罪危險性人格測量的過程中運用了人格障礙的量表作為量化工具。事實上，人格障礙和犯罪危險性人格是不對等的，分別來自不同學科的兩個術語—人格障礙屬于變態心理學的研究范疇，是從社會適應、個體與他人的關系及統計學的角度下的定義。犯罪危險人格是犯罪心理學的術語，更多從個體能否遵守社會規范或法律制度的視角來談的。另外，人格障礙的內涵不能揭示犯罪危險性人格的本質—性，因為不是所有的人格障礙都是的。只有人格障礙最突出的特征是性，所以是犯罪心理學研究者關注最多的，而其他類型的人格障礙與犯罪沒有必然的聯系。進一步說，如果人格障礙者所表現出的人格特征能夠代表犯罪危險性人格的本質特征，那么人格刑法中的“人格”測量與評估將不再是一個瓶頸，更不會出現那么多的爭論和分歧。目前關于人格障礙的測試方法，無論在國際還是國內已發展出相對成熟的系統的測試方法。明確了人格刑法中的人格應界定為危險人格后，需要嚴格按照量表編制的程序和方法完成危險人格的靜態的標準化的量表編制。靜態化的量表可以對目標群體中的成員重復使用或對某一群體成員同時測量，可以極大程度地簡化司法人員的工作量，減少司法人員的主觀性。然而，使用靜態的標準化的量表也會忽略犯罪人的大量的個性化的信息，甚至是很有價值的信息。因此，在使用靜態危險人格測量工具的同時還需要輔以個性化的調查問卷包括年齡、性別、犯罪史、結婚狀態、居住狀況、家庭關系等，將靜態量表和動態因素協調統一起來實現對危險人格的精確評估。
作者:張麗欣 單位:中國人民公安大學
【注釋】
①黃希庭：《人格心理學》，杭州：浙江教育出版社，2002年，第8頁。
②翟中東：《刑法中的人格問題研究》，北京：中國法制出版社，2003年，第41頁。
③［意］加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第94頁。
④馬克昌：《近代西方刑法學說史略》，北京：中國檢察出版社，2004年，第184頁。
⑤翁騰環：《世界刑法保安處分比較學》，北京：商務印書館，2014年，第42~49頁。
⑥⑧⑨宋偉衛：“刑事一體化視野下的人身危險性研究”，吉林大學博士學位論文，2009年，第13頁，第323頁，第382頁。
⑦鮮鐵可：“格拉馬蒂卡及其《社會防衛原理》”，《中國法學》，1993年第4期，第106~112頁。
⑩［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，第55頁。北京大學法律學系：《改革與法制建設》，北京：光明日報出版社，1989年，第540頁。陳興良：《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第136頁。
邱興隆，許章潤：《刑罰學》，北京：群眾出版社，1988年，第259頁。
郭永玉：《人格心理學：人性及其差異的研究》，北京：中國社會科學出版社，2005年，第11頁。
胡東平：“人格導入定罪研究”，武漢大學博士學位論文，2010年，第25頁。北京大學法學院編：《刑事法治的理念建構》，北京：法律出版社，2002年，第518頁。
張文，劉艷紅，甘怡群：《人格刑法導論》，北京：法律出版社，2005年，第132頁，第156頁。
孫昌軍，凌輝：“犯罪人分類標準新探—以犯罪人格為視角”，《福建公安高等專科學校學報》，2005年第2期，第5~9頁。
顧婷，孫永新，汪明亮：“犯罪人格略論”，《鐵道警官高等專科學院學報》，2005年第4期，第74~78頁。
內容提要: 刑法所規定的某些構成要件要素，并不為違法性、有責性提供根據，只是對犯罪分類起作用，這類要素屬于表面的構成要件要素;合理確定表面的構成要件要素，對于理解犯罪之間的關系、解釋事實認識錯誤、解決共犯過剩現象以及處理事實不明案件具有重要意義;承認表面的構成要件要素并不違反罪刑法定原則。
一、表面的構成要件要素的概念
不管采取何種犯罪論體系，從實質的觀點進行考察，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪:其一，發生了值得科處刑罰的法益侵害事實，此即違法性;其二，能夠就法益侵害事實對行為人進行非難，此即有責性。① 德國、日本等國采取了構成要件符合性、違法性、有責性(責任)的犯罪成立理論體系。這種三階層體系“雖然區分了第一階段的構成要件符合性的判斷與第二階段的違法性阻卻事由存否的判斷，但兩個階段都是違法性的判斷。所以，可以從大的方面將實質的刑法評價區分為違法性判斷與有責性判斷。換言之，犯罪論體系的支柱是不法與責任兩個范疇。”②依照HansWelzel的看法，將不法與責任作為構筑刑法體系的材料，是最近這二到三代學者在釋義學上最為重要的進展; 按照WilfriedKüper的觀點，發現不法與責任是刑法解釋學的重大成就。③
犯罪的違法性與有責性與刑法的法益保護機能和人權保障機能相對應。在實行依法治國的時代，值得科處刑罰的行為必須限于刑法明文規定的行為。司法工作人員不能離開刑法的規定認定行為的違法性與有責性。刑法將違法且有責的行為類型化，何種行為違法，具備何種要素時才有責，需要根據刑法的規定(犯罪構成要件)判斷。在此意義上說，犯罪是符合構成要件的違法且有責的行為。
構成要件是違法類型還是違法有責類型在刑法理論上存在爭議。如果認為構成要件是違法類型，那么，構成要件要素就是表明違法性的要素;如若認為構成要件是違法有責類型，那么，一部分構成要件要素是表明違法性的要素，另一部分要素是表明有責性的要素。因為刑法總是將值得科處刑罰的行為類型化為構成要件的行為;立法者在規定構成要件時，必然對符合構成要件的行為進行實質的評價。正如德國學者Roxin所說，所有的刑法規則都命令公民實施一定行為或者禁止公民實施一定行為;這些規定同時也對違反規則的行為進行了評價:它們至少在原則上是需要譴責的。當立法者在刑罰法規中規定了盜竊、敲詐勒索等行為時，他們并不是這么想的:“我在一個段落中描寫了一個法律值得注意的行為，但我不想發表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的;我的描寫只是說明，這些行為不是無足輕重的，它要么是合法的，要么是違法的。”事實上，立法者在想:“我描寫的這些行為是社會無法忍受的，我要對這些行為進行譴責;所以我要通過構成要件規定這些行為并懲罰它們。”④基于上述理由，構成要件要素都是為刑罰處罰提供根據的要素。如果行為不具備這些要素，就表明缺乏處罰根據，因而不構成犯罪。
但是，倘若仔細研究刑法關于構成要件要素的規定就會發現，刑法明文規定的某些要素并不是為了給違法性、有責性提供根據，只是為了區分相關犯罪(包括同一犯罪的不同處罰標準)的界限。這種構成要件要素稱為“表面的構成要件要素”或“虛假的構成要件要素”，也可以稱為分界要素。從實體法的角度而言，表面的構成要件要素不是成立犯罪必須具備的要素;從訴訟法的角度而言，表面的構成要件要素是不需要證明的要素。例如，《刑法》第114條規定:“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”“尚未造成嚴重后果”顯然不是為違法性、有責性提供根據的要素，更非表明“倘若造成嚴重后果”便不構成犯罪之意，僅僅在于說明該條規定的違法程度輕于《刑法》第115條規定的違法程度(故法定刑有區別) ，因而屬于表面的構成要件要素。又如，《刑法》第270條第1款規定了委托物侵占的構成要件與法定刑，第2款規定:“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。”倘若將該款所規定的構成要件改寫為“將他人的物品非法占為己有，數額較大，拒不交出”，其違法性、有責性不僅沒有減少，反而會增加。那么，《刑法》第270第2款為什么要將行為對象限定為遺忘物與埋藏物呢? 這是因為盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，委托物侵占的對象是受委托而占有的他人財物，剩下的便是侵占脫離占有物了。換言之，《刑法》第270第2款之所以將行為對象限定為遺忘物與埋藏物，一方面是為了與盜竊罪相區別，另一方面也是為了與委托物侵占相區分。“遺忘”物、“埋藏”物這一構成要件要素，便是表面的構成要件要素。再如，根據《刑法》第153條的規定，只有“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外”的貨物、物品的，才成立走私普通貨物、物品罪。雖然黃金、白銀等貴重金屬屬于《刑法》第151條規定的貨物、物品，但這并不意味著走私貴重金屬的行為不可能構成《刑法》第153條規定的犯罪。例如，走私貴重金屬入境的，以及誤將貴重金屬當作普通金屬走私出境的，都構成《刑法》第153條規定的犯罪。顯然，《刑法》第153條所規定的“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外”的貨物、物品這一要素，只是對區分不同的走私犯罪起作用，屬于表面的構成要件要素。
刑法中為什么會存在表面的構成要件要素? 罪刑法定原則決定了刑法必須將各種犯罪進行分類，即使是侵害相同法益的行為，為了避免構成要件過于抽象與概括，也必須盡可能地進行分類，否則罪刑法定原則就不可能在任何程度上得以實現。所以，通過設定某些要素對犯罪進行分類，既是為了明確處罰范圍，也是為了標明此罪與彼罪的關系(界限) 。從立法技術上說，“所謂不法，是對于行為的一個負面(因此該入罪)的評價。因此構成不法之要件，必然也是能夠符合此一基本性質。邏輯上不可能的是，一個概念被列為某一犯罪類型的不法要件的同時，此一要件的負面概念也被列為同一犯罪類型的不法要件。”“用一個比喻的說法:如果‘兇狠’被列為殺人罪的不法要件，那么‘仁慈’就不可能也是殺人罪的不法要件。如果在殺人罪的犯罪條文體系中，在‘兇狠’作為不法要件的同時，又出現‘仁慈’的文字，那么后者并不是在表達一個構成犯罪的要件，而是在強調其與兇狠殺人的不法(因此影響法定刑)程度上的區別而已。”⑤基于同樣的理由，在我國刑法分則中，情節嚴重與情節較輕不可能同時成為一個犯罪的構成要件要素。所以，《刑法》第232條規定“情節較輕”，只是為了區分違法、責任程度不同的故意殺人罪(進而分別規定不同的法定刑) 。這種“情節較輕”便成為表面的構成要件要素。
表面的構成要件要素不同于分則條文對正當化事由的提示性規定。例如，我國《刑法》第238條、第245條分別對非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪規定了“非法”要素。類似的規定在國外刑法中也不少見。國外刑法理論普遍認為，這種“非法”要素，只是對正當化事由的提示性規定，而不是構成要件要素。例如，日本刑法第220 條規定:“非法逮捕或者監禁他人的，處三個月以上七年以下懲役。”山口厚教授指出:“法文中的‘非法’，是由于存在基于法令的逮捕、監禁屬于適法行為的情況，為了確認一般的違法性要件而規定的(違法要素) ，其自身不是特別的構成要件要素。”⑥曾根威彥教授指出:“成立逮捕監禁罪，要求行為必須是‘非法’地實施的。這是因為在社會生活上，在他人的自由行動對自己或者第三者并非理想之事的場合，逮捕監禁該他人屬于適法的情形并不少見，所以，注意性地規定違法性的一般原則。”⑦德國刑法理論一般認為，分則條文所規定的“非法”、“違法”只是對整個行為的價值評判，是對違法性的一般犯罪要素的多余提示，旨在提醒法官，特別要注意觸犯這種條款的案件是否存在正當化事由。例如，德國刑法第303條規定:“違法地損壞或者毀壞他人的財物的，處二年以下自由刑或者罰金。”德國刑法理論沒有爭議地認為，其中的“違法”只是對正當化事由的提示規定(甚至是多余的規定) 。⑧ 在筆者看來，我國《刑法》第238條、第245條中的“非法”也只是對正當化事由的提示性規定。⑨ 因為，即使在將行為符合犯罪構成與行為違法相等同的我國四要件體系中，行為是否非法，也是由行為是否符合犯罪構成以及是否具有排除犯罪的事由共同決定的，而不是由獨立的“非法”要素決定的。另一方面，既然最終成立犯罪的行為都是非法的，就表明非法不是構成要件要素。例如，正當防衛的殺人行為，并不成立故意殺人罪，但《刑法》第232條并沒有將故意殺人罪的構成要件表述為“故意非法殺人”，因為殺人一般是非法的，不需要對正當化事由作特別提示規定;而剝奪他人自由、進入他人住宅的行為，往往具有正當化事由，故刑法需要做出提示性規定。所以，即使在我國，也應認為上述條文中的“非法”是關于正當化事由的提示性規定。這種提示性規定的內容，不屬于表面的構成要件要素。因此，在具備正當化事由的案件中，不得以“非法”屬于表面的構成要件要素為由認定行為構成犯罪。
表面的構成要件要素也不同于分則條文的多余表述。刑法是由人起草的，而不是神制定的，難免存在多余的表述。例如，《刑法》第133條第1款前段規定:“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”其中的“發生重大事故”就是多余的表述，因為只要違反交通管理法規，過失致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失，就構成交通肇事罪。再如，《刑法》第154條、第174條第1款、第179條第1款、第190條、第230條、第329條第2款、第343條第1款中的“擅自”，《刑法》第399條第1款中“枉法”，第401條、第402條、第403條、第414條中“舞弊”都是多余的、完全可以刪除的表述。與表面的構成要件要素相同的是，這些多余的表述，并不為違法性與有責性提供任何根據;與表面的構成要件要素不同的是，這些多余的表述，并不具有區分此罪與彼罪、重罪與輕罪的機能，充其量可以視為同位語。所以，不能將多余的表述所描述的內容視為表面的構成要件要素，更不能將其視為違法性、有責性提供根據的要素。
明確刑法分則規定的哪些構成要件要素屬于表面的構成要件要素，對于理解犯罪之間的關系、解釋事實認識錯誤、解決共犯過剩現象以及處理事實不明案件具有重要意義。此外，承認表面的構成要件要素是否與罪刑法定原則相沖突也是需要說明的問題。⑩
二、表面的構成要件要素與犯罪之間的關系
由于表面的構成要件要素包括主觀的構成要件要素，所以，這里所稱的犯罪之間的關系，既包括故意犯罪與過失犯罪之間的關系，也包括刑法分則所規定的具體犯罪之間的關系。
(一)故意犯罪與過失犯罪之間的關系
故意犯罪與過失犯罪之間的關系，也可謂故意與過失之間的關系。在我國，故意與過失究竟是對立關系還是位階關系或等級關系，取決于是否承認表面的構成要件要素。
認為故意與過失是對立關系的德國學者指出:“過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。與對應的故意犯罪相比，過失犯罪行為的不法內容與責任內容較輕。因為在過失情況下，行為人對法秩序的要求的違反不是有意識，而是因為不注意。因此，就同一事實而言，故意和過失是相互排斥的。??過失構成要件不允許作為證據不充分時的‘兜底構成要件’來適用，做出有罪判決時，必須明確認定過失的前提條件。”⑾根據這種觀點，不能將故意行為認定為過失犯罪;在行為人的心理狀態不明的情況下，也不能認定為過失犯罪。我國臺灣地區的判例也認為故意與過失是對立關系。如1989年臺上字第4682號判決指出:“刑法上之故意犯與過失犯，其意義不同，且互相排斥。換言之，一個犯罪行為，不可能成立以故意為必要之犯罪，又同時成立以過失為必要之犯罪。” ⑿
但是，德國的主流觀點認為，故意和過失處于一種位階關系，即在不清楚一個行為是出于故意還是出于過失時，根據存疑時有利于被告人的原則，能夠認定為過失犯罪。這并不是說，故意概念中包含了過失的要素，一個放任結果發生的人，不可能輕信可以避免結果的發生;一個明知結果發生的人，不可能沒有預見結果的發生，但不能據此否認故意與過失之間的規范性位階關系。亦即與過失相比，對故意的要求更多。⒀德國的審判實踐也持這種觀點。“在不能認定行為人是實施了故意行為還是過失行為的場合，判例認為可以按照過失行為做出有罪判決。”⒁
持位階關系說的日本學者指出，如果說故意責任的本質是“認識到了構成要件事實”，過失責任的本質是“沒有認識到構成要件事實”，那么，故意與過失的責任內容在邏輯上就是相互排斥的，不可能存在共通之處。但這種觀點以過失的本質是“違反預見義務”為前提。如果說違反預見義務是過失犯的本質，那么，故意犯罪時因為履行了預見義務，責任就應更輕了，但事實上并非如此。所以，故意責任的本質是認識到了構成要件事實，過失責任的本質是具有認識構成要件事實的可能性。“因此，不應將預見義務違反作為過失犯的要素。故意與過失存在大小關系或者位階關系，兩者都是為責任提供根據的心理要素。過失中并非沒有任何心理狀態，而是存在可能預見犯罪事實特別是法益侵害的心理狀態。”⒂據此，對于故意行為可能認定為過失犯罪。
我國刑法明文規定了故意與過失的定義。如果按照刑法的字面含義理解和適用刑法，倘若沒有認識到刑法中的表面的構成要件要素，必然認為故意與過失是一種對立關系(筆者曾經持此觀點) 。⒃但是，如若從規范意義上理解刑法的規定，認識到表面的構成要件要素的存在，則應認為故意與過失是位階關系而非對立關系。先看疏忽大意的過失。根據《刑法》第15條的規定，只有當行為人“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見”時，才可能成立過失犯罪。問題在于:在具有預見可能性的情況下，倘若不能證明行為人已經預見，也不能證明行為人沒有預見時怎么辦? 顯然，只要行為人具有預見可能性，就意味著應當預見。即使不能查明行為人是否已經預見，也僅意味著不能認定行為人構成故意犯罪和過于自信的過失犯罪，但不影響將其行為認定為疏忽大意的過失犯罪。倘若因為沒有查明行為人是否已經預見，既否認行為人具有故意，也否認行為人具有過失，就必然形成處罰的漏洞。所以，“因為疏忽大意而沒有預見”是一種表面的構成要件要素。再看過于自信的過失。根據《刑法》第15條的規定，只有當行為人已經預見自己的行為可能發生危害社會的結果，“而輕信能夠避免”時，才可能成立過于自信的過失犯罪。問題是:在查明行為人已經預見的前提下，如若不能證明行為人希望或者放任危害結果發生，也不能證明行為人輕信能夠避免時怎么辦? 顯然，只要行為人已經預見結果發生的可能性，即使不能查明行為人是否輕信能夠避免，也只是意味著不能認定行為人構成故意犯罪，但不影響將其行為認定為過于自信的過失犯罪。如若因為沒有查明行為人是否輕信能夠避免，既否認行為人具有故意，也否認行為人具有過失，就必然造成處罰的空隙。所以，“輕信能夠避免”只是表面的構成要件要素。
以上結論并非僅僅出于防止處罰漏洞的刑事政策的理由，而是具有法律上的根據。( 1)從構成要件符合性的角度來說，在上述場合，實際上是將可能構成重罪的事實評價為性質相同的輕罪事實。換言之，只是在認定為故意尚存疑問時才認定為過失。這對于被告人而言并非不利而是有利。從訴訟法的角度而言，“沒有??”、“尚未??”之類的要素一般是不需要證明的。( 2)從實質角度來說，只有“應當預見”、“已經預見”才是為有責性提供根據，表明行為人具有非難可能性的要素;而“因為疏忽大意而沒有預見”與“輕信能夠避免”并不是表明行為人具有非難可能性的因素，只是與故意相區別的要素。所以，在應當預見的情況下，即使沒有查明行為人是否沒有預見，在已經預見的前提下，即使沒有查明行為人是否輕信能夠避免，也不表明行為人缺少過失犯的非難可能性。(3)從故意與過失的關系來說，不管是認為故意犯比過失犯的違法性重，還是認為故意犯比過失犯的責任重，都只是表明二者是一種階段關系或位階關系，而不能表明它們是對立關系。因為從違法角度來說，結果回避可能性是故意與過失的共同要件，從責任角度來說，行為可能性是故意與過失的共同前提(或基礎) 。換言之，回避可能性是故意與過失的基礎概念。“故意概念與過失概念在刑法上的意義是確立入罪的要件，從此一目的來看，一個較低回避可能性的主觀狀態(過失)可以跨過入罪的門檻，一個高回避可能性的主觀狀態(故意)當然也可以跨過入罪的門檻。”⒄所以，故意與過失之間的關系是回避可能性的高低度關系，是責任的高低度關系，也是刑罰意義的高低度關系，因而是一種位階關系。
由上可見，刑法規定“因為疏忽大意而沒有預見”與“輕信能夠避免”只是為了使過失犯罪與故意犯罪相區別，而不是為過失犯提供處罰根據。當案件事實表明行為人至少有過失，但又不能證明行為人具有故意時，當然只能以過失犯論處。這并不是意味著一個犯罪的主觀要件既可以是故意也可以是過失，只是意味著故意與過失不是對立關系，而是位階關系，可以將故意評價為過失。顯然，承認故意與過失是位階關系，是以承認“因為疏忽大意而沒有預見”與“輕信能夠避免”屬于表面的構成要件要素為前提的。
(二)具體犯罪之間的關系
刑法遵循罪刑法定原則，通過構成要件要素對犯罪進行分類。在絕大多數情況下，為違法性、有責性提供根據的構成要件要素同時起到了分類作用。但是，在少數情況下，為違法性、有責性提供根據的要素還不足以使犯罪之間相區別，于是刑法不得不設置表面的構成要件要素。另一方面，表面的構成要件要素只是在通常情形下對犯罪分類起作用，因而并不意味著表面的構成要件要素是成立犯罪必須具備的要素。
例如，《刑法》第209條第1款規定了非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，第2款規定:“偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的前款規定以外的其他發票的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處一萬元以上五萬元以下罰金。”從文字表述看，第2款規定的非法制造、出售非法制造的發票罪的構成要件與第1款規定的犯罪的關鍵區別在于發票的性質不同。換言之，如若適用第2款，就要求行為人所非法制造、出售的是不能用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發票(第2款是第1款的兜底規定) 。盡管在通常情形下這樣的解釋結論是成立的，但在特殊情形下會帶來問題。例如，甲在擅自制造可以騙取出口退稅的發票時，卻誤以為自己擅自制造的是不能騙取出口退稅的發票的，應當如何處理? 這雖然與后述事實認識錯誤相關，但從上述兩罪之間的關系來看，《刑法》第209條第2款所規定的“前款規定以外的其它”發票的要素，顯然只是為了對第2款與第1款的犯罪做出區分，而不是為違法性、有責性提供根據。所以，只要認為“前款規定以外的其它”發票的要素，是表面的構成要件要素，因而是不需要具備的要素，就可以直接認定上述甲的行為成立第2款規定的犯罪。
不難看出，雖然從法條的文理上說，《刑法》第209條第2款與第1款之間是一種排它關系，即只有不符合第1款規定的行為，才可能符合第2款的規定，但事實上并非如此。因為即使客觀上符合第1款規定的行為，也可能僅適用第2款的規定，這說明第2款規定的發票實際上包括了第1款規定的發票(甚至可能包括《刑法》第206條規定的增值稅發票) 。于是，《刑法》第209條第2款與第1款的犯罪之間，以及《刑法》第209條與第206條的犯罪之間，形成了位階關系、包容關系。換言之，承認表面的構成要件要素，有利于減少具體犯罪之間的對立關系、排它關系，增加具體犯罪之間的位階關系、包容關系，進而使具體犯罪之間更為協調，從而實現刑法的正義性。
既然法律明文規定的表面的構成要件要素都是可以不需要具備的要素，那么，刑法理論就不應當隨意設定區分兩罪界限的因素，更不應當將隨意設定的因素視為(不成文的)構成要件要素。例如，《刑法》第363條規定的傳播物品牟利罪要求“以牟利為目的”，刑法理論普遍認為，《刑法》第364條規定的傳播物品罪必須“不以牟利為目的”，⒅以便兩罪之間有明確的界限。但這樣要求不合適。因為如果明確要求行為人不以牟利為目的，那么，在不能查明傳播物品的行為人是否具有牟利目的時，根據存疑時有利于被告人的原則，一方面不能認定行為人具有牟利目的，故不能認定為傳播物品牟利罪;另一方面不能證明行為人“不以牟利為目的”，也不能認定為傳播物品罪。這顯然不合理。只有并不要求傳播物品罪的行為人“不以牟利為目的”時，上述行為才成立本罪。所以，不應當將“不以牟利為目的”設定為傳播物品罪的構成要件要素。《刑法》第364條在規定傳播物品罪時，沒有規定“不以牟利為目的”，正是為了解決這一問題。⒆退一步說，即使假定《刑法》第364條明文規定“不以牟利為目的”，也應當認為“不以牟利為目的”只是表面的構成要件要素，因為這一要素并不為違法性、有責性提供根據。
又如，盜竊罪的成立是否以采取和平非暴力手段為前提? 日本學者大塚仁指出:“所謂‘竊取’是指單純的盜取，即不采取暴力、脅迫，違反占有者的意思，侵害其對財物的占有，將財物轉移為自己或者第三者占有。”⒇臺灣地區學者指出:“所謂竊取系指行為人違背他人的意思，或者至少未獲得他人同意，而以和平非暴力的手段，取走其持有物，破壞他人對其持有物的持有支配關系。” (21)筆者以前也采取了這種觀點。(22)顯然，要求盜竊行為必須采取和平非暴力手段，主要是為了區分盜竊罪與搶劫罪。正因為如此，持這種觀點的學者指出:“行為人若以暴力強加奪取，或以、脅迫、藥劑、催眠術等，致使他人不能抗拒的情狀下，始破壞他人對物的持有、支配關系者，則為搶奪或強盜，而非竊盜。”(23)然而，在此產生的疑問是，倘若行為人以暴力方法取得財物，但又沒有達到使他人不能抗拒的程度，卻破壞了他人對財物的持有、支配關系，取走其持有物的，該如何定罪? 持上述觀點的人恐怕不得不承認，對此也只能認定為盜竊。既然如此，就應當認為，成立盜竊罪并不以采取和平非暴力手段為前提。換言之，刑法理論不應當將“以和平非暴力的手段”設置為盜竊罪的構成要件要素。退一步言，即使假定刑法明文規定只有采取“和平非暴力手段”才能構成盜竊罪，也應當認為“和平非暴力手段”只是表面的構成要件要素。
綜上所述，將傳播物品牟利罪與傳播物品罪、盜竊罪與搶劫罪設計或解釋成對立關系或排他關系時，二者便不可能形成競合關系。“然而，當我們把任何的兩罪設計或解釋成排他互斥時，將無法避免地會造成許多刑事政策上所不能忍受的刑罰性漏洞。” (24)其實，應當從實質的不法內涵著眼，將上述犯罪解釋成一種包含關系:傳播物品罪是普通條款，傳播物品牟利罪是特殊條款;盜竊罪是普通條款，搶劫罪是特別條款。在行為符合普通條款的構成要件的前提下，不能證明行為符合特別條款的，當然應適用普通條款。
注釋:
①參見[日]前田雅英:《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年第4版，第36頁以下。
②[日]井田良:《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年版，第1頁。德國刑法理論一般將符合構成要件的違法稱為“不法”。
③參見[德]許迺曼:《區分不法與罪責的功能》，彭文茂譯，許玉秀、陳志輝編:《不移不惑獻身法與正義———許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北春風和煦學術基金2006年版，第416頁。
④Vgl. Claus Roxin，Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale，Walter de Gruyter & Co. 1970， S. 171.
⑤前引③，第485頁。
⑥[日]山口厚:《刑法各論》，有斐閣2005年補訂版，第83 - 84頁。
⑦[日]曾根威彥:《刑法各論》，弘文堂2001年第3版，第49頁。還有學者認為，有些表述雖然出現在刑法分則條文中，但僅具有語感上的意義，而不具有實質內容。例如，日本學者瀧川幸辰、木村龜二認為，日本刑法第220條所規定的“非法”，僅具有語感上的意義，既不是構成要件要素，也不是特別的違法性要素( [日]瀧川幸辰:《刑法各論》，日本評論社1933年版，第73頁; [日]木村龜二:《刑法各論》，法文社1957年版，第62頁) 。
⑧Wessels /Beulke， Strafrecht Allgemeiner Teil， 30. Aufl. ， C. F. Müller 2000， S. 42; C. Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I， 4. Aufl. ，München: C. H. Beck， 2006， S. 508.
⑨刑法分則條文中的“非法”并非都是對正當化事由的提示性規定。分則條文中的“以非法占有為目的”中的“非法”以及空白刑法規范中的“非法”就具有實質意義。此外，我國刑法分則的某些條文所規定的“非法”的確僅具有語感上的意義，既不是構成要件要素，也不是關于正當化事由的提示規定。例如，《刑法》第225條第3項所規定的“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務”中的“非法”就僅具有語感意義。再如，《刑法》第228條所規定的“以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權”中的“非法”也是多余的表述。
⑩本文中的“表面的構成要件要素”主要指成文的表面的構成要件要素。為了充分展開討論，必要時還包括刑法理論所承認的不成文的表面的構成要件要素，此外還會涉及未遂犯的構成要件要素。
(11)H. Jescheck /T. Weigend， Lehrbuch des StrafrechtsAllgemeiner Teil， 5 Aufl. ，Duncker & Humblot 1996， S. 563.
(12)轉引自前引③，第484 - 485頁。
(13)前引⑧， C. Roxin書， S. 1091.
(14)前引(11) 。
(15) [日]高山佳奈子:《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第137頁。
(16)參見張明楷:《罪過形式的確定》，載《法學研究》2006年第3期，第109頁。
(17)前引③，第483 - 484頁。
(18)參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年第3版，第538頁;陳興良:《規范刑法學》(下冊) ，中國政法大學出版社2008年第2版，第959頁;張明楷:《刑法學》，法律出版社2003年第2版，第708頁。
(19)參見張明楷:《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學》2008年第4期，第87頁以下。
(20) [日]大塚仁:《刑法概說(各論) 》，有斐閣2005年第3版增補版，第191頁。
(21)林山田:《刑法各罪論》(上冊) ，作者發行2005年增訂5版，第311頁。
(22)張明楷:《刑法學》，法律出版社2007年第3版，第727頁。
【關 鍵 詞】侵犯知識產權犯罪/有組織犯罪/共犯/從犯/法人犯罪
一、問題所在
對知識產權的保護制度，除了存在民事訴訟和行政制裁等途徑之外，刑事處罰也是重要的一個環節。目前，中日兩國都越來越重視刑事處罰在知識產權保護方面的作用。兩國近年來的司法實踐狀況也印證了這一點。據統計，2005年中國各級法院共結審知識產權犯罪案件505件，判處犯罪分子737人，結審的案件數和判決人員數分別比上年上升31.2％和39.8％；2006年各級法院共結審侵犯知識產權犯罪案件769件，判決犯罪分子1212人，同比分別上升52.28％和62.21％。①在日本，1998年第一審法院就侵犯知識產權犯罪判處有期徒刑人員僅為80人，但到2006年該人數急劇增加到530人。②可見，加強對侵犯知識產權行為的刑事處罰的力度，是目前中日兩國的共同趨勢。
在刑事司法實踐中，目前所面臨的一個突出問題是如何界定侵權行為參與人的刑事責任。侵犯知識產權行為區別于盜竊或詐騙等傳統自然犯的重要特征之一，就是其集團性、有組織性，即侵權行為幾乎都是有組織地進行的，侵權行為的實現往往有多數人的參與。比如，通過銷售冒牌商品侵害他人商標權的場合，該銷售行為往往是由公司有組織地進行的，不僅直接銷售商品的公司一般職員，而且該公司的經理等中層管理人員，甚至該公司的董事長等最高負責人也參與其中。而且，從冒牌商品的流通過程來看，在冒牌商品的進口、制造、銷售等一系列流程中，更有眾多人的參與。那么，對這些眾多的參與者，刑事處罰的射程范圍到底有多遠呢？本文的主要目的就是回答這一問題。即本文的重點并不是介紹日本現行法中關于侵犯知識產權犯罪的行為類型，而是針對侵害知識產權犯罪的參與人，即行為主體，來具體探討刑事處罰的射程范圍。
概言之，在日本的現行法律中，用來處罰犯罪參與人的基本手段有兩個：就自然人來講，刑法典中有共犯規定；就法人來講，在特別法中存在兩罰規定(或叫“雙罰規定”)。下面，首先側重介紹關于共犯規定的學說與判例，最后簡要介紹一下關于法人處罰的問題。
日本的共犯理論
(一)共犯類型
為了將復數的犯罪參與人置于刑罰的射程范圍之內，《日本刑法》第60條至63條規定了三種共犯類型：即共同正犯、教唆犯、幫助犯(也叫“從犯”)。
首先，第60條就共同正犯規定，“二人以上共同實行犯罪的，皆為正犯”。“皆為正犯”的含義是指，和單獨犯做同樣處理。因此，對于共同正犯，要適用和單獨犯同樣的法定刑。“正犯”一詞是中國刑法中沒有的概念，但大體相當于中國刑法中所說的“主犯”。在日本，就如何解釋第60條所規定的“共同實行”，理論界存在激烈的爭論，就這一點將在后面詳述。另外，中國刑法規定，共犯必須是“共同故意犯罪”，因此，不可能存在過失犯的共同犯罪。然而，根據日本的通說和判例，過失犯也可能成立共同正犯。但過失犯的共同正犯成立的前提是，刑法分則等法規中存在過失犯的處罰規定，而侵犯知識產權的犯罪都是故意犯，因此，就此類犯罪不可能成立過失犯的共同正犯。所以，就侵犯知識產權的犯罪來講，中日兩國在不處罰過失共同犯罪的問題上是一致的。因此，侵犯知識產權的共同正犯的要件可以概括為：客觀上存在共同實行的行為；主觀上存在共同實行的故意。③
其次，第61條第1款就教唆犯規定，“教唆他人實行犯罪的，處正犯的刑”。所謂教唆，是指讓沒有犯罪意志的人產生實行犯罪的意志。被唆使實行犯罪的人才是正犯，教唆的人只是教唆犯并不是正犯，但要適用正犯的法定刑。這一點也和中國刑法不一樣。因為在中國，即使是教唆犯，也要按照其發揮的作用，既可能比照主犯處罰，也可能比照從犯處罰。另外，日本刑法還規定，對教唆犯的教唆(第61條第2款)、對幫助犯的教唆(第62條第2款)，也要處罰。這些規定都體現了日本刑法重視“犯罪的造意者”的立法姿態。但另一方面，被教唆的人沒有實行被教唆的犯罪時，教唆犯是不能處罰的。這一點又區別于中國。因為按照日本通說的觀點，不管是共犯還是單獨犯，只有在犯罪結果的具體危險產生的場合，刑法才可以介入(正犯未著手實行時，犯罪結果的具體危險還沒有發生)。
最后，《刑法》第62條第1款和第63條就幫助犯規定，“幫助正犯的，是從犯”，“對于從犯，應當減輕處罰”。中國刑法對從犯規定了“從輕、減輕或者免除處罰”，因此量刑幅度較大，而日本刑法只規定了減刑。
以上，簡要比較了中日兩國的共犯條文。在共犯理論中，基本上存在兩個重要的問題。第一，共犯的外延可以設定到多遠。要回答這一問題，必須探討共犯的處罰根據何在，如何理解共犯中的因果關系。在明確共犯的外延之后，第二個重要的問題是，在共犯的內部，如何區分共同正犯、教唆犯以及從犯。僅從量刑角度來說，因為教唆犯也適用正犯的法定刑，所以對司法實際部門來講，區分共同正犯與從犯尤為重要。下面，就以上兩個問題，介紹一下日本的共犯理論。
(二)共犯的處罰根據
1.因果共犯論
關于共犯的處罰根據，基本上存在兩種觀點。第一是責任共犯論，這曾經是日本有力的觀點。這一觀點認為，共犯之所以被處罰，是因為通過教唆或幫助，將他人推入犯罪，使他人受到處罰。但按照這種觀點，比如教唆13歲的少年犯罪時，因少年不受處罰，因此教唆犯也不成立，所以在結論上欠妥。而且更重要的是，這一觀點將共犯的處罰根據求助于他人的可罰性，用類似連帶責任的理論來說明共犯的處罰，因此存在違反個人責任主義的嫌疑。所以，責任共犯論在今天的日本已經失去了大部分的支持者。
第二種觀點是因果共犯論，是現在日本的通說。按照這一觀點，共犯之所以被處罰，是因為共犯通過自己的行為，對犯罪結果的發生發揮了作用。應該說，這一觀點符合個人責任主義的原則。
2.共犯的因果關系的內容
然而，將共犯的處罰根據求之于因果作用，并不意味著共犯的因果關系完全等同于單獨犯的因果關系。和單獨犯的場合相比，共犯的因果關系至少在以下兩點被擴張。
第一，不需要條件關系。在單獨犯的場合，必須存在“沒有該行為就沒有該結果發生”的關系，這叫做條件關系。然而，如果對共犯也要求這一關系，將會帶來如下不妥的結論。比如，甲入室盜竊時，乙為其放風，而房屋的主人并未出現，從而使甲的盜竊順利完成的場合，即使沒有乙放風的行為，甲也會成功地完成盜竊，因此，放風與竊取結果之間并不存在條件關系，但這種場合，對乙也應該認定盜竊的共犯。因此，應該說，就共犯而言，并不需要條件關系的存在。在此意義上，和單獨犯相比，共犯因果關系的內容更為松弛。
第二，共犯的因果關系，不僅包括物理意義上的外形因果關系，也包括心理意義上的內在因果關系。比如為殺人犯提供兇器、為販賣冒牌產品的實行犯提供場所時，這些行為與結果的發生具有物理意義上的因果關系。然而當命令實行犯實施犯罪的場合，該命令行為只是起了強化或約束實行犯的犯罪意志的作用，即通過對實行犯的心理層面施加影響而對結果的發生發揮了作用。這種心理意義上因果作用就叫做心理性因果關系。就上述為盜竊放風的例子而言，雖然放風與犯罪結果之間不存在物理性因果關系，但心理性因果關系是不能否認的，因為通過放風，可以使甲放心實施盜竊，從而強化和維持了甲的犯罪意志。
這種心理性因果關系，不僅可以成為幫助犯的處罰根據，也可以成為其他共犯類型的處罰根據。比如，就教唆犯而言，教唆是使他人產生犯罪意志的行為，所以教唆犯本身就是以心理性因果關系的存在為前提的共犯類型。又如，就共同正犯而言，假設甲與乙共謀之后，同時向丙開槍，甲射出的子彈命中丙，而乙的子彈射偏的場合，恐怕沒有人反對乙也構成殺人罪的共同正犯。但這時，乙的行為在物理意義上，與丙的死亡并沒有任何因果關系，對乙之所以可以肯定因果關系的存在，完全是因為，乙通過與甲的共謀和共同實行，強化了甲的犯罪意志，從而借助于甲的心理面，對丙的死亡起到了重要的作用。
可見，共犯的因果關系中，不僅包括物理性的因果關系，還包括心理性的因果關系。這種心理性因果關系擴大了因果關系的外延，同時也成為了將單獨犯的處罰范圍擴大到共犯的根據。
在界定共犯的外延的問題上，因為幫助犯是違法類型最輕的犯罪，所以界定幫助犯的外延具有重要的意義。按照通說，當不存在物理性因果關系時，至少應該存在上述意義上的心理性因果關系。判例也肯定了這一點。比如，乙在獲知搶劫殺人實行犯甲欲在地下室殺害丙的計劃之后，主動為甲到外面放風，然而，甲并不知道乙為自己放風的事實，從而改變了原計劃，開車離開家后在車中殺害了丙。就此案，法院認為，乙的行為構成幫助犯的前提是，“放風行為必須實際起到了在精神上鼓勵甲，維持及強化其搶劫殺人意圖的作用”，因在本案中，實行犯甲并不知道乙為其放風，故放風行為對搶劫殺人并未起到任何作用，所以不能認定乙在心理上幫助了甲。④
最后應注意的是，要肯定心理性因果關系，必須如上述判例所說的那樣，幫助行為確實使實行犯的行為變得更加容易，確實起到了促進犯罪結果發生的作用。因此，不能認為只要有意思上的溝通，就可以肯定心理性因果關系。比如對已經具有堅固的殺人意圖的實行犯說聲“加油”，就認定為殺人幫助犯顯然是欠妥的。
(三)共犯之間的區分——司法實踐的現狀
在明確了共犯的外延之后，接下來重要的問題是，在共犯的內部如何區別各種共犯類型。僅從量刑的角度來說，因為日本法定刑的幅度相當大，所以也有人可能認為，共犯的成立與否才是首要問題，至于共犯類型的區別并不重要。然而，共同正犯、教唆犯、從犯分別是不同的犯罪類型，反映了立法者對犯罪參與形態的不同評價，所以，有必要明確各種共犯類型各自的構成要件。特別是從司法機關的運作情況來看，明確共同正犯的成立范圍顯得尤為重要。
在司法實踐中，認定共同正犯的情況占絕大多數，而教唆犯和幫助犯所占的比重很小。據統計，從1952年至1998年，在一審法院審理的共犯案件中，被告人中的97.9％被認定為共同正犯，教唆犯僅占0.2％，幫助犯也只占1.9％。⑤筆者沒有調查過中國的司法統計，但可以推測認定主犯的比率恐怕沒有日本的正犯那么多。如果這一估計是正確的，那么意味著在中國作為從犯處理的案件，在日本是被認定為共同正犯的。那么，日本的這種司法實踐所依據的理論基礎是什么呢？下面就這一問題，介紹一下日本共同正犯理論的發展歷史。
(四)共謀共同正犯理論的出臺
1.傳統的通說——形式的實行共同說
按照日本的傳統學說，所謂共同正犯，是指全部實行或部分分擔犯罪構成要件所規定的實行行為的人。⑥這種觀點被稱為“形式的實行共同正犯說”。中國的一些著作在介紹日本的共犯理論時往往會提到，中國的主犯與從犯的區分標準是按照其在犯罪中發揮的作用大小，而日本則是按其實行行為的有無。應該說，這種對日本共犯理論的理解僅適用于“形式的實行共同正犯說”。不能否認這一學說有其長處。因為，《日本刑法》第60條規定，“共同實行犯罪的，皆為正犯”，所以，這一觀點是忠實于刑法文理的解釋。其次，因為該學說將“實行行為”作為區別共同正犯與其他共犯類型的標準，所以區分的標準非常明確，也有利于司法操作。即，共犯人都實施了實行行為時，認定為共同正犯；教唆他人實施了實行行為時，認定為教唆犯；幫助他人實施實行行為時，認定為從犯。然而，該學說的問題是，比如犯罪有組織地進行的場合，在背后策劃犯罪，或在現場指揮犯罪的人，雖然發揮了和實行犯同樣、甚至更重要的作用，但按照該說的標準，只能作為教唆犯或幫助犯來處罰。比如以開頭介紹的侵犯商標權的例子來講，按照這種觀點，只有實際銷售冒牌商品的一般職員才構成共同正犯，而策劃或命令該銷售的公司干部，只能作為教唆犯或幫助犯來處罰。當然，僅從量刑輕重的角度來說，即使按照教唆犯處罰，也要適用正犯的法定刑，所以和認定共同正犯沒有太大差別。但是，教唆是使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖的場合，所以實行犯已有犯罪意圖時，認定教唆犯也有困難。而且，更為重要的是，“正犯”一詞，和中國的“主犯”一樣，都具有“該犯罪的核心人物”、“主導人物”這種評價的含義，所以，將犯罪的幕后操縱者僅僅評價為教唆犯，顯然不能正確地反映其犯罪參與的形態。
2.判例理論——共謀共同正犯理論
基于這種認識，判例很早就開始就采用了所謂“共謀共同正犯”的理論，對這些有組織犯罪的幕后操縱者作為共同正犯處理。在此意義上可以說，共謀共同正犯的理論，是在刑事司法實踐中，為了應對有組織犯罪而誕生的理論。⑦最初判例只是限于詐騙等智能犯肯定了共謀共同正犯理論，其后對盜竊及搶劫等其他一般犯罪也肯定了這一理論。⑧在第二次大戰后，最高法院也繼承了這一立場。即在所謂練馬案件的判決中，最高法院就其立場進行了如下闡述：“共謀共同正犯的成立，必須存在以下事實：二人以上，為實施特定的犯罪，通過共謀形成共同的意志，互相利用對方的行為而實現各自的意志，由此實行犯罪。因此，只要參與了具有以上內容的共謀，即使沒有直接實施實行行為的參與人，也可以認定其以他人的行為作為自己的手段而實施了犯罪，因此其罪責和實際實施犯罪的人之間沒有理由加以區別”。⑨經過這些判例的積累，可以說在今天的日本司法實踐中，共謀共同正犯理論已成為不可動搖的理論。
同時在理論界，雖然現在仍有人支持實行共同正犯說，但大多數學說開始支持共謀共同正犯理論。⑩第二次世界大戰后，反對共謀共同正犯理論的代表性學者團藤重光博士，在其最高法院法官任職期間，也改變了其原來的觀點。(11)總之，在今天的日本，無論是通說還是判例，區別共同正犯與其他共犯類型的標準，已不再是實行行為的有無，所以應該說，上述中國國內的著作中的介紹已不能反映今天的日本的理論與實踐的現狀。
(五)共謀共同正犯成立的標準
那么，共謀共同正犯成立的標準是什么呢？上述關于練馬案件的最高法院的判決指出，共謀共同正犯的成立，必須通過共謀形成“共同實行的意志”。這一要件被稱為“意思聯絡”的要件(指意思上的相互溝通)。然而，如果僅憑這種“意思聯絡”就認定共謀共同正犯，共同正犯的范圍顯然過寬。因為教唆犯和幫助犯的絕大多數場合，也都和實行犯之間存在意思上的溝通，僅據此就認定為共同正犯的話，那么，關于教唆犯和幫助犯的規定將會變成專門為了處罰沒有意思溝通的所謂片面共犯的規定。這一結論顯然是欠妥的。因此，共謀共同正犯的要件，除了“意思聯絡”之外，還應具備其他要件。以下簡要介紹一下關于這一標準的學說與判例的情況。
1.學說
對此問題學術界眾說紛紜，在此僅介紹近年來比較有力的兩種觀點。第一是行為支配說，第二是準實行行為說。
(1)行為支配說
這一學說認為，當共謀人通過共謀，高度束縛了實行犯的意志，以此支配了實行犯的實行行為時，可以認定為共同正犯。(12)換言之，該說試圖沿用類似間接正犯的理論來說明共同正犯。但是，如果共謀者完全支配了實行犯的行為，那么直截了當地認定間接正犯即可(即直接適用單獨犯的規定即可)，刑法總則中專門設立共同正犯的規定，完全沒有必要。應該說，共同正犯，是立法者為了對單獨正犯(包括間接正犯)不能成立的場合也加以處罰的擴張處罰規定，所以對共同正犯所要求的因果關系和單獨犯相比，應具有更松弛的內容。鑒于此，行為支配說對其觀點進一步補充道，共同正犯所要求的行為支配程度，沒有必要象間接正犯那么嚴格。但即使做這樣的修改，共同正犯的標準仍不夠明確。而且，按照行為支配的觀點，雖然能夠圓滿地說明共謀人和實行犯之間存在上下級關系或命令與服從關系時肯定共同正犯的場合，但不能完滿地說明和實行犯站在對等的立場對犯罪的實現做出重要貢獻時也認定共同正犯的場合。比如，甲與乙共謀之后，由甲銷售冒牌產品，由乙制造該冒牌產品后提供給甲的場合，按照通說的觀點，恐怕沒有人反對對乙也應該成立販賣罪的共同正犯，但這種場合，很難說乙支配了甲的販賣行為。
(2)準實行行為說
所以，現在在理論界得到廣泛支持的是“準實行行為說”。(13)該說是東京大學西田典之教授所倡導的觀點。該說認為，在犯罪實現的過程中，雖然未實施實行行為，但其發揮的作用可以和實行犯作同等評價時，就可以認定為共同正犯(這時，其作用行為被稱為“準實行行為”)。在重視犯罪中所起的作用這一點上，應該說和中國刑法認定主犯的標準有類似之處。但問題是，在什么情況下，可以將其發揮的作用和實行犯作同等評價。所以，這一學說要被司法實踐所接受，必須進一步提供作用評價的具體標準。這一問題可以說是中日兩國共同面臨的問題(因為中國也面臨著以作用大小區別主犯和從犯時的具體標準問題)。針對這一問題，最近，東京大學的佐伯仁志教授作了較好的歸納，所以將其內容簡要介紹。(14)佐伯教授將可以評價為準實行行為的場合分為以下兩種類型。第一，當行為人只參與了共謀階段，在共謀階段之外沒有其他參與行為的場合。這里有兩種情況可以認定為共謀共同正犯。其一是對共謀的形成與維持發揮了主導作用的情況，該主導行為可以評價為“準實行行為”。比如組織的干部基于上下級關系，命令其部下實施犯罪就屬于這種情況。佐伯教授稱之為“支配型共謀共同正犯”。其二是諸如出謀策劃之類的情況，這叫做“參謀型共謀共同正犯”。第二，行為人在共謀階段雖然沒有發揮主導作用，但在共謀階段以外存在其他參與行為的場合。這時，該參與行為就可以視為“準實行行為”。比如在實行行為之前的預備階段購買原材料、籌措資金；或在實行行為階段進行指揮、或為實行犯提供場所、放風等。當然，上述兩種場合也可能出現重疊，但基本的標準是：對參與人在共謀過程中對其他參與人所施加的心理影響的程度，以及對參與人在物理意義上所發揮的作用程度，綜合考察，由此判斷其發揮作用的大小。
另外，既然上述“準實行行為”是共同正犯的構成要件，那么構成該準實行行為的事實，不單純是量刑情節，而是“犯罪事實”本身。因此，必須在起訴書和判決書中明示。
2.判例
以上所介紹的學說，都是試圖從犯罪的客觀方面來界定共同正犯的范圍。但在下級法院的司法實踐中，有不少判決試圖從行為人的主觀方面來界定共同正犯的范圍。即，這一立場所采納的標準是：“行為人是以實現自己的犯罪意圖來參與犯罪的，還是以實現他人的犯罪意圖來參與犯罪的”。實現自己的犯罪的意圖被稱為“正犯意志”。具體來講，在判斷有無正犯意志時，這一觀點重視的是行為人的動機、在犯罪中是否獲利、對犯罪的參與態度是否積極等主觀要素。換言之，這些判決，除了要求參與人之間的意思聯絡外，還進一步要求“正犯意志”，以此來限定共同正犯的范圍，所以，被稱為“主觀說”。主觀說具有兩面性，既可能將沒有實行行為的共謀人定為共同正犯，也有可能將在犯罪中發揮重要作用的人定為從犯。例如，在千葉縣地方法院松戶支部1980年11月20日的判決中，對駕車協助搶劫實行犯逃跑，其后接受報酬的被告人，法院一方面肯定其在搶劫行為中所發揮的重要作用，但以被告人主觀上并沒有利用實行犯實現自己犯罪的意圖為由，將其認定為搶劫幫助犯。又如，在東京高等法院1982年12月21日判決中，法院對明知刀劍銷售商甲的詐騙計劃，卻將假造的名牌刀和假造的重要藝術品認定書一起銷售給甲的被告人乙，以沒有從甲那里獲取詐騙贓款為由，將其認定為詐騙的幫助犯。
可見，判例和學說之間是有一定分歧的。但在此應該指出的是，雖然主觀說與客觀說貌似分歧很大，但其實在具體案件的運用中，兩者的結論并沒有太大的差異。因為，就主觀說來說，行為人是否具有“正犯意志”，只能通過由客觀證據所能證明的客觀事實來認定。比如，參與人參與的態度是否積極，往往需要從其外部表現出來的參與行為的形態和作用來判斷。另一方面，就客觀說來說，既然準實行行為是共同正犯的構成要件事實，那么，作為共同正犯的故意，必須對構成該準實行行為的事實具有主觀認識，換言之，不可能僅憑客觀面來界定共同正犯的成立與否。正因為如此，筆者認為，判例與學說之間的距離并不像一般所說的那么大。許多實際參與刑事審判的法官們所撰寫的論文也指出，適用主觀說與準實行行為說所得出的結論并沒有什么區別。(15)既然如此，那么就應該說，刑事司法實踐，也是在認定參與人客觀所發揮作用的基礎上，認定共謀共同正犯的。
當然，如果過度強調主觀面，就有可能對實際承擔了實行行為，從而對犯罪結果的發生發揮了重要作用的人，也因其主觀內容而認定為從犯。實踐中也有這樣的判例。例如對販賣興奮劑的實行行為人，(16)或對搶劫罪的實行行為人，(17)法院以缺乏正犯意志為由，將其作為從犯進行了處理。當然，即使站在準實行行為說的立場，對于只承擔了一部分實行行為，而且在心理上也未對其他參與人施加太大影響的人，也有可能認定其為從犯。但對實施了全部實行行為的人僅以主觀理由認定從犯，顯然是過度地重視主觀內容。(18)
對此，按照中國的刑法理論，對實行犯也有可能按照從犯或脅從犯來處罰。(19)在這一點上，可以說中國的刑法理論，和日本的判例一樣非常重視參與人的主觀層面。但是，是正犯(主犯)還是從犯，不僅僅是量刑情節的問題，而是構成那種犯罪類型的問題。既然如此，對于客觀上實施了符合正犯(主犯)客觀構成要件的行為，且主觀上具有與之相應的認識的參與人，沒有必要否定正犯(主犯)的成立。(20)
總之，從日本司法實踐的整體來看，除了個別的例外，實行犯原則上都被作為共同正犯來處理；即使沒有實行行為的參與人，多數情況也是按照共謀共同正犯來處理的。開頭介紹的司法統計也印證了這一點。
(六)侵犯知識產權犯罪中的共同共謀正犯
侵犯知識產權犯罪中的共同正犯的成立與否，也是按照上述同樣的標準來判斷的。據筆者調查，侵犯商標權的共犯案件中，幾乎都被認定為共同正犯，幾乎看不到認定教唆犯或幫助犯的判決。對判例略加整理，肯定共同正犯的判例大致可以分為以下兩種類型。第一是基于同一企業內部的上下級關系而認定的共同正犯(支配型)；第二是基于不同企業職員之間的對等關系而認定的共同正犯(對等型)。
支配型共謀共同正犯的例子，可以列舉東京地方法院1981年8月3日的判決。在該案中，被告人甲是銷售刀具的股份公司的董事長，被告人乙是甲的長子，在該公司中主管營業。甲與乙經過共謀，出售了使用與“茂盛光”、“盛光”等他人注冊商標相類似的商標的刀具，對此，法院認定甲與乙構成《商標法》第78條之2和第37條第1款所規定的“使用類似商標罪”的共同正犯。在本案中，甲的辯護人以甲并未認識到乙從事販賣為理由，主張甲不構成共同正犯，對本案應定為乙的單獨正犯。對此，法院在肯定了甲乙之間存在意思聯絡之后，指出甲在公司中處于一人說了算的絕對支配地位，而且本案計劃是由甲發起的，乙的銷售行為也是在甲的指示之下進行的，在這種關系之下，即使甲沒有直接參與具體的銷售行為(即實行行為)，而且也沒有從事刀具原材料的購入、在刀具上刻印商標等銷售前的預備性行為，仍可以認定甲構成共同正犯。按照上面介紹的“準實行行為說”的判斷標準，該案屬于僅參與了共謀階段，在共謀階段之外沒有其他參與行為的場合。但因為甲在共謀階段中起了主導作用，所以可以將這些主導行為視為準實行行為，從而肯定甲的共同正犯。(21)在此需要注意的是，即使甲乙都構成共同正犯，但這僅僅意味著甲乙都適用同一法定刑而已，至于在該法定刑內如何具體量刑，要考慮二者不同的情節。在上述判決中，法院認為甲屬于主謀，乙僅發揮了從屬性的作用，所以對甲判1年6個月的有期徒刑，對乙則判1年6個月的有期徒刑，緩期3年執行。
其次，基于不同企業職員之間的對等關系而認定共同正犯(對等型)的例子，可以列舉大阪地方法院1993年1月13日的判決。在此案中，A是衣料制造販賣公司(甲)的職員，在公司中負責服裝設計等業務；B是另一家衣料販賣公司(乙)的董事長；C是印刷公司(丙)的董事長。A、B、C三人在共謀之后，于1991年9月19日，在丙公司的印刷廠，在50多件運動服上印刷了與NBA Properties Inc.所登錄的商標相同的商標，即芝加哥籃球隊的球隊標記——公牛的面部圖案。對此案，法院對共謀人都認定構成《商標法》第78條所規定的“直接侵害罪”的共同正犯。在本案中，A與B都沒有直接實行印刷行為，因此都沒有分擔冒牌商品的制造行為(商標使用行為)，但B主動購入服裝的樣品之后，委托A復制同樣的商品，A則接受委托后進行了服裝的設計，因此，可以說A與B在冒牌服裝的制造過程中都發揮了重要的作用，所以肯定其構成制造行為的共同正犯，不應存在疑問。(22)
三、法人的刑事責任
以上主要針對參與侵權行為的自然人，探討了共犯規定的射程范圍。然而，這些行為幾乎都是由企業有組織地進行的，所以，為了有效地預防侵權行為，有必要對企業本身也進行刑事制裁。下面簡要介紹一下法人的刑事責任的問題。
在日本，對法人的處罰都規定在刑法典之外的行政法規或經濟法規之中。在這些法規中存在所謂的“兩罰規定”，根據該規定，不僅實施了違法行為的自然人要受處罰，而且該自然人所屬的法人也要受到處罰。一般兩罰規定采取如下立法形式：即，“法人的代表或法人的人、被雇人、及其他職員，就法人的業務，犯××條罪時，除處罰該行為人之外，對法人也科處罰金刑”。商標法、著作權法等知識產權有關法律中，都有同樣的規定。
按照原來的制度，對法人所適用的罰金刑是以對自然人所規定的罰金刑作為上限的。即采取法人的罰金刑和自然人的罰金刑聯動的立法形式。之所以采取這種制度，是因為按照當時的觀點，法人只是觀念上的存在，所以不可能存在行為能力，因此，法人所承擔的責任并不是自身犯罪的責任，而是基于其職員的犯罪而產生的代位責任或轉嫁責任。然而，這種理解不僅違反責任主義的原則，而且從刑事政策的角度考慮，僅僅靠自然人同樣的罰金刑很難取得抑制企業犯罪的效果。鑒于此，其后，判例和通說改變了以往的立場，認為法人被處罰，不是因為轉嫁責任，而是因為法人自身未盡到對其職員的監督義務，在此意義上存在過失。兩罰規定乃是推定法人存在這種過失的規定，因此，除非法人能夠證明自己盡到了監督義務，否則就要被處罰(過失推定說)(23)(24)。
這種觀念的轉變，帶來了對法人法定刑的改革。既然法人是因為自身的責任而被處罰，那么，其罰金刑就沒有必要和自然人的法定刑進行聯動。基于這種認識，首先《反壟斷法》對法人的罰金刑從原來的最高500萬日元提高至最高1億日元。其后，于2002年再次提高至最高5億日元。在其他法規中也進行了類似的修改。比如按照現在的《商標法》，對自然人的罰金刑最高為1千萬日元(第78條)，而對法人的罰金刑則最高為3億日元(第82條第1款第1項)。
四、刑事處罰的界限以及今后的課題以上，對參與侵犯知識產權行為的自然人與法人的刑事責任的現狀作了概述。最后，對現行制度的局限性以及今后的課題加以探討。
(一)關于自然人的刑事制裁
侵犯知識產權的犯罪有組織地進行時，比起處罰企業最下層的一般職員，處罰該企業的最高決策人員更為有效，這是顯而易見的。但是，按照現在的共謀共同正犯理論，到底在多大程度上能夠將企業的最高負責人至于射程之內呢？不錯，按照共謀共同正犯理論，對于即使沒有從事實行行為的企業干部，在一定的范圍內也是可以處罰的。但是，即使按照共謀共同正犯理論，共犯之間最起碼需要對具體的犯罪事實存在相互的意思溝通(意思聯絡)，除此之外，還需要對結果的實現做出某種程度的貢獻。既然如此，如果企業的最高負責人對具體的犯罪事實與實行犯之間不存在意思聯絡時(或檢察官不能舉證這一點時)，那么，即使按照共謀共同正犯也不能對其加以處罰。特別是就大企業來講，工廠及外地分店都具有相對的獨立性，廠長或分店的店長等中層企業干部具有相當大的經營裁量權，而董事長等企業的最高負責人只是決定基本的經營方針策略，對具體的營業內容并不直接指揮、監督。在這種場合，對于企業的最高負責人是無法按照共謀共同正犯加以處罰的。
近年來，在經濟犯罪領域中，追究企業最高負責人刑事責任的重要性越來越被重視。作為立法上的一例，可以列舉《反壟斷法》中的所謂三罰規定。上述的兩罰規定，只是處罰構成犯罪的自然人和該自然人所屬的法人，因此，企業的最高負責人除非與部下構成共犯，否則是不被處罰的。但是，《反壟斷法》第95條之2則規定：當法人的代表，“明知職員的違法計劃，卻沒有采取必要的防止措施，或明知該違法行為，卻未采取必要的糾正措施時”，除了處罰該職員和法人之外，對該法人代表也科處罰金刑。按照該三罰規定，即使不能證明法人的代表與違法行為人之間存在共謀，對該法人代表仍可以處罰。在此意義上，三罰規定其實可以說是一種，以不作為的片面幫助為理由而處罰法人代表的特殊規定﹝25?{然而，適用該規定的前提是，對“違法計劃、違法行為”必須存在認識，即犯人代表存在故意時才能處罰。對此，近來有力的觀點認為，要使三罰規定真正發揮作用，應該對法人代表存在過失的場合也予以處罰。(26)同時，這種三罰規定目前只有《?反壟斷法》中存在，今后，有必要進一步探討在其他的法規中是否也引進同樣的規定。
認定共謀共同正犯的困難性，在侵權行為由不同的相互獨立的企業組織共同完成的場合也同樣存在。特別是如果侵權行為中存在詳細的分工，冒牌商品的設計、制造、進口、銷售等一系列流通環節分別由相對獨立的企業來分擔進行的場合，要舉證參與人之間的意思聯絡或共謀關系往往也會遇到困難。為了解決這一問題，筆者認為，在立法階段，將各個流通環節單獨作為獨立的犯罪加以規定是最有效的方法。即，不僅將銷售、制造這些直接的侵權行為規定為犯罪，而且，將直接侵權行為之前的預備性行為，比如冒牌商品的持有、原材料的進口等行為也作為單獨的犯罪類型加以規定。如果采取這種立法形式，那么，因為犯罪類型的范圍本身被拓寬，對各個犯罪類型的參與者就可以適用共謀共同正犯的理論加以處罰。例如日本的商標法正是采取了這種立法模式。即，《商標法》第36條將在同一商品上使用同一商標的行為規定為“直接侵害行為”；第37條將在類似商品上使用類似商標的行為規定為“間接侵害行為”。同時，商標法還按照侵害實現的過程，將冒牌商品的制造、販賣行為(第37條第1款)；以販賣為目的的持有行為(第37條第2款)；以制造為目的的原材料買賣、持有行為(第37條第6款)等，分別作為獨立的犯罪類型進行了規定。換言之，對直接侵害之前的預備性行為也作為獨立的犯罪加以處罰。對于這種立法形式，學術界也有人提出疑問，認為和盜竊罪或詐騙罪不處罰預備行為的情形相比，立法中存在矛盾。但是，侵害商標的行為，通常是作為企業的業務來實施的，具有量多、反復性強的特點，因此，從切實保護商標權的實質性觀點來看，處罰預備性行為是由其合理性的。(27)
我國《刑法》第213條規定了假冒注冊商標罪；第214條規定了銷售假冒注冊商標的商品罪；第215條規定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標示罪。和日本相比，除了未將“類似商標”的使用作為犯罪加以規定之外，對于預備性行為的處罰范圍也更帶有限定性。這種處罰范圍能否應對現實發生的復雜的侵權行為，有待進一步的探討。
(二)關于法人的刑事制裁
如前所述，要處罰法人，其前提條件是該法人的職員等自然人必須存在侵權行為。但在實踐中，往往會出現雖然能夠證明侵權行為是由某企業進行，但不能特定到底是該企業內部的哪個個人進行的情況。在這種場合，按照現行制度，對法人是不能處罰的。鑒于此，有些學者提倡所謂的“企業組織體責任論”，(28)認為即使不能確定實施違法行為的具體個人，只要客觀上能夠證明企業存在過誤，那么就可以處罰法人。顯然，這種觀點認為，企業的犯罪是企業自身的犯罪，因此對其處罰沒有必要借助個人的行為。筆者不贊成這種觀點。不錯，法人本身存在犯罪能力是毫無疑問的，但是這不等于法人犯罪不需要借助個人的行為，不借助個人行為的法人犯罪是不可能存在的。更重要的是，按照責任主義的原則，即使是法人犯罪，也需要故意、過失這些主觀要件，因此主張不以個人行為為媒介的企業犯罪，從責任主義的觀點來看是存在問題的。當然，這些學說目前只是少數說，至少作為現行法的解釋論來展開這一主張是有困難的。
可見，作為對法人的制裁手段，雖然刑罰可以發揮重要的作用，但是因為在刑法領域存在嚴格的責任主義原則，所以刑罰的適用必然要受到制約。但另一方面，作為對法人的制裁手段，刑罰并不見得是唯一的手段，相反，刑罰以外的手段有時更為有效。比如，由行政機關所發出的“停業命令”會比刑法中的罰金更具有威懾力；在《反壟斷法》的領域中，公正交易委員會所科處的“征科金”也要比刑法所規定的罰金額要嚴厲的多。所以，筆者認為，要有效地抑制企業的犯罪，不能僅僅依賴刑罰，只有同時并用刑罰與行政上的手段，才能取得期待的效果。在這一點上，中國在限定刑罰適用范圍的另一方面，極其重視行政處罰的手段。對此，中國的實踐對日本也具有重要的借鑒意義。
注釋：
①參見崔靜、婁圳：“我國在打擊侵犯知識產權犯罪方面取得明顯進展”，載《中國教育報》2007年10月22日。
②參見日本最高法院事務總局編：《司法統計年報》。
③共同正犯之間的故意內容可以不一致。中國的通說是犯罪共同說；而日本的通說則是部分犯罪共同說，而且行為共同說的觀點也非常有力。
④參見日本東京高等法院1990年2月21日的判決。
⑤參見[日]龜井源太郎：《正犯與共犯的區別》，弘文堂2005年版，第6頁以下。
⑥參見[日]福田平：《刑法總論》，有斐閣2004年版，第273頁以下；[日]曾根威彥：《刑法總論》，成文堂2000年版，第270頁以下。
⑦參見[日]佐伯仁志：“對有組織犯罪的實體法中的對策”，載《巖波講座/現代法(6)》，巖波書店1998年版，第237頁以下。
⑧參見日本大審院(現在日本最高法院的前身)1936年5月28日判決。
⑨日本最高法院1958年5月28日判決。
⑩參見[日]平野龍一：《刑法總論(2)》，有斐閣1975年版，第397頁以下；[日]大谷實：《新版刑法講義總論》，成文堂2004年追補版，第454頁以下；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第323頁以下；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版社2006年版，第435頁以下。
(11)參見日本最高法院1982年7月16日決定。
(12)參見[日]團藤重光：《刑法綱要總論》，創文社1990年版，第373頁；[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，有斐閣1982年版，第340頁以下。
(13)前注⑩，[日]西田典之書，第327頁以下。
(14)參見[日]佐伯仁志：“共犯論(2)”，《法學教室》2006年第3期。
(15)參見[日]菊池則明：“共謀(2)——對等型共謀”，載小林充、植村立郎編：《刑事事實認定重要判決50選》，立花書房2005年版，第215頁以下。
(16)參見日本橫濱地方法院川崎支部1976年11月25日判決。
(17)參見日本福岡地方法院1984年8月30日判決。
(18)判例將一部分實行犯作為幫助犯處理的原因之一，也可能是考慮到有些實行犯并非自愿參與犯罪，如果對此都作為正犯處罰未免量刑過重。但是，即使認定共同正犯，只是意味著適用正犯的法定刑而已，在該法定刑的幅度內，完全可以從輕處罰。如果這種處理還是過重時，法院可以裁量減刑(《日本刑法》第66條)。如果是被脅迫參與的，則可以按缺乏期待可能性，否定犯罪的成立。應該說，判例混淆了構成要件事實與量刑事實的區別。
(19)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第179頁以下。
(20)筆者認為，中國的通說和日本的判例一樣，混淆了構成要件事實與量刑事實的區別。行為人實施了全部實行行為時，不能否認其對犯罪結果所起的重要作用，主觀上對該客觀面存在認識(故意)時，就應該認定主犯。至于超過該故意的主觀內容，應該屬于量刑情節。在此意義上，脅從犯應該解釋為，不是單獨的共犯類型，而是對共犯量刑情節的特別規定。
(21)在侵權案件中，除了甲乙那樣的管理人員外，直接銷售冒牌商品的一般職員如果與甲乙之間存在共謀，當然也構成共謀共同正犯。但如果不存在這種意思聯絡，而且一般職員也不知道是冒牌商品(缺乏故意)時，他只不過是甲乙實施犯罪的“工具”而已，故不成立犯罪。即使存在故意因此構成犯罪時，檢察官也可以視情節免予起訴。
(22)在本案中，對B販賣冒牌服裝的行為，法院另行認定了販賣罪(第78條，第36條)的單獨正犯。故B構成兩個罪。但這種制造行為、販賣行為分別構成犯罪的場合，如果侵犯的是同一商標，則作為包括一罪來處罰。
(23)參見日本最高法院1957年11月27日判決；日本最高法院1960年3月26日判決。
(24)這一監督過失的要件，只有在非法人代表的職員進行違法行為時，才被要求。法人代表本身直接進行違反行為時，其行為直接被視為法人的違法行為，這時的法人責任不再是監督責任，而是行為責任。因此，即使法人證明了不存在監督過失，法人照樣受罰。
(25)參見[日]西田典之：“反壟斷法與刑事處罰”，載《巖波講座/現代法(6)》，巖波書店1998年版，第207頁。
(26)參見[日]芝原邦爾：《經濟刑法研究(上)》，有斐閣2005年版，第95頁。
內容提要: 在日本，交通事犯有狹義與廣義之分。狹義的交通事犯是指以交通工具為手段或者對象的刑法上的犯罪，而廣義的交通事犯則是指除了狹義的交通事犯以外，還包括要對其科處刑罰的違反交通規則等情形。本文主要以狹義的交通犯罪，即交通事犯中的不作為犯為考察對象，同時也將涉及到廣義的交通犯罪，重點圍繞交通事犯中的交通事故與不作為犯、軋逃與不作為犯以及違反救護義務罪與違反報告義務罪的關系等問題，并結合司法判例展開討論。
引言
所謂（交通事犯），是指以交通工具為手段或者對象的刑法上的犯罪，例如，犯了危險駕駛致死傷罪（第208條之2）、業務上過失致死傷罪（第211條）、遺棄罪（第217—219條）等罪的情形即是。但是，這些都是狹義上的交通犯罪，廣義上所稱的（交通犯罪）則除了交通事犯以外，還包括例如道路交通法上的違反限制速度罪（道交法第22條第l項、第118條第1項第2號、同條第2項）這樣的、要對其科處刑罰的違反交通規則的情形。{1}（P79）本文雖然是以狹義的交通犯罪即交通事犯中的不作為犯為考察對象，但是，很多交通事犯，特別是業務上過失致死傷罪（以及新設立的危險駕駛致死傷罪），都以違反道路交通法而構成的犯罪為原因甚至前提，并且，在交通事犯中也往往發生違反救護義務罪（道交法第72條第1項前段、第117條、第117條之3第1號）、違反報告義務罪（道交法第72條第1項后段、第119條第1項第10號）之類的違反交通規則的行為，鑒于此，本文也將涉及到廣義的交通犯罪。
一、交通事故與不作為犯
1．作為與不作為
在交通事故的場合，其行為很多可以視為作為與不作為的混合形態。例如，在應當以時速40公里行駛的地方卻以60公里行駛，以致無法避免與小巷子中跑出來的小孩子相撞（高速駕駛事例），關于這種情形，如果著眼于（以60公里行駛了）的話，就屬于作為；而如果著眼于（沒有減速至40公里）的話，就成了不作為。同樣，在十字路口顯示紅燈時，不停車而繼續行駛，因而與其他車輛相撞的場合（紅燈事例），如果著眼于（駕車駛入了十字路口）這一點來考慮的話，就是作為；而若著眼于（盡管是紅燈卻沒有停車）這一點來考慮的話，就成了不作為。
可是，如果侵害法益的行為是作為的話，那么，所有人的行為都成了刑法禁止的對象。與之不同，如果侵害法益的行為是不作為的話，那么，惟有具有作為義務的人（處于保障人地位的人）才可能成為行為主體。由此，相關行為是作為還是不作為，在刑法上具有重要的意義。{2}（P81）雖然（作為）是指實施一定的身體運動，而（不作為）是指沒有實施（被社會所期待）的一定的身體運動，但是，如上所述，人的同一行為也會由于各人觀點的不同，既可能被評價為作為，也可能被評價為不作為。例如，一邊對落水的兒童袖手旁觀，一邊站著繼續和鄰人談話，而兒童最終溺死了（溺死事例）。在這一場合，如果在站著談話這一點上尋求成為基準的一定的身體運動的話，那么，行為人的行為就是實際上繼續站著談話的“作為”，而如果在（被社會所期待的）救助行為這一點上尋求成為基準的一定的身體運動的話，那么，行為人的行為就成了實際上沒有實施救助的“不作為”。但是，在刑法上，是一定的身體運動對侵害法益（反過來說的話，就是對法益的保護）而言具有重要意義。在此例中，毋庸置疑，“救助行為”是具有刑法意義的身體運動，因此，“沒有救助”（不救助）這一不作為才是該事案的行為樣態。即使對被視為作為與不作為的混合形態的事案，也必須從刑法的視點上將行為的態樣確定為作為、不作為中的某一個，在此基礎上，再對其進行刑法的評價。
關于作為與不作為的區別，雖然在學說上提出了各種各樣的標準，{2}（P85）但是，在把通過“作為”而犯的罪理解為（作為犯）、把通過“不作為”而犯的罪理解為（不作為犯）時{3}（P224），作為與不作為的區別這一問題就成了作為犯與不作為犯的區別問題。而關于區分作為犯與不作為犯的標準，可以大致劃分為兩類。一是從規范論的角度加以分析；二是從法益論的角度加以分析。第一種觀點是根據被違反的規范的形式來區分二者，即在違反（不得做……）這種禁止規范時，成立作為犯，在違反（必須做……）這種命令規范時，則成立不作為犯。{4}（P137）但是，禁止規范也往往由不作為來侵害（不真正不作為犯），并且，命令規范也往往由作為來侵害（不真正作為犯），因此，不能采取規范論的立場。由此，采取假定不存在行為人，法益狀態又如何發生變化這種方法進行考察的第二種立場是妥當的，即把那些法益狀態在行為人實施行為之后才變得惡化的情形確定為作為（犯），而把那些沒有使正在趨向惡化的法益狀態變好的情形確定為不作為（犯）。{2}（P87）
不過，就本文所研究的交通事犯而言，由于很多交通事故是因駕駛人員的過失引起的{5}（P46），所以，特別成為問題的，是過失犯中作為與不作為的關系問題。
2．過失犯與不作為犯
在新過失論中，傾向于根據前述第一種分析思路，把過失行為認定為是由違反命令規范的不作為所構成的。{6}（P177）例如，在高速駕駛的事例中，按照新過失論，將過失行為理解為從時速40公里行駛的標準中脫離出來、沒有減速至40公里這種具有（疏忽）的行為，也即把過失行為認定為違反（必須減速至40公里）這種命令規范的不作為。但是，從時速40公里的標準中脫離出來這一點即使是表明駕駛人員實際上以60公里的時速行駛的“作為”是使結果發生的危險行為的材料，沒有減速至40公里的“不作為”本身也并不能成為過失行為。{7}（P193—194）能夠說明這一點的是，無論是在已經減速至40公里的場合，還是在完全沒有進行任何駕駛行為的場合，都同樣沒有產生結果。因此，過失行為的實體仍然還是要到以時速60公里這種具有危險性的速度行駛了的“作為”上來尋求。{8}（P47—48）而且，這個問題與新過失論要求注意義務的內容是（結果回避義務）緊密相關。{8}（P44）
結果回避義務意指（應該為避免特定結果而應當采取在社會生活上必要的措施的客觀義務）。但是，對把結果回避義務理解為注意義務的內容的新過失論而言，具有特別重要意義的是有關注意義務產生根據的問題。并且，作為奠定注意義務基礎的根據，所舉出的是各種行政取締法規，其典型是道路交通法上的交通規則。在判斷交通事犯的違法性時，新過失論重視行為人是否遵守了交通規則。因為交通規則通常要為謀求交通安全而命令駕駛人員實施一定的作為，所以，新過失論認為，違反交通規則（命令）的不作為，同時就是違反結果回避義務的不作為，便構成了過失犯。但是，在高速駕駛事例以及紅燈事例中，假若駕駛人員具有故意的話，那么，將其行為認定為作為犯恐怕是沒有異議的。是作為犯還是不作為犯，故意犯與過失犯都應當根據共同的標準來判斷。因此，不應當把在故意犯中認定為作為犯的行為，在過失犯中認定為不作為犯。在這一點上，將過失犯理解為不作為犯的新過失論尚殘存著根本性疑問。
與此不同，如果是從以舊過失論為前提并且與違法性本質相關的法益侵害說的立場來考慮的話，那么，由于刑法是為了有助于保護法益的，所以，也必須與法益相關來理解作為和不作為{2}（P87）。這樣的話，在高速駕駛的事例中，由于是以時速60公里駕駛這種身體運動（作為）才侵害了法益，或者說才產生了侵害法益的危險，所以，其行為樣態是作為犯。同樣，在紅燈事例中，也是由于盡管是紅燈卻把車駛入十字路口這種身體運動（作為）才引起事故的，所以，仍然構成作為犯。無論是高速駕駛事例還是紅燈事例，其犯罪構造均與前述溺死事例不同。在后者的場合，是已經產生了危險，要對沒有避免這種危險的不作為（不救助）問罪。
二、軋逃與不作為犯
在不作為形態的交通事犯中，成為問題的是在交通事故發生后的（軋逃）。不過，在此，與下文要提到的（伴隨轉移的軋逃）不同，僅就軋逃屬于不作為形態這一點而言，觀點基本上是一致的，見解的對立體現在軋逃行為構成什么罪這一點上。可以考慮的罪名，除了道路交通法規定的違反救護義務罪、違反報告義務罪（前面已提到）之外，還有作為刑法犯的殺人罪（第199條）和遺棄罪（第217條—第219條）。本文試以刑法犯為中心，考察其成立與否。
1．單純軋逃
在駕駛人員肇事并使被害人受傷后就從現場逃跑的（單純軋逃）的場合，并不是行為人從現場（逃跑）的“作為”，而是（不救助）被害人的“不作為”，才沒有避免被害人的生命、身體所遭受的危險或者說使其所受的這種危險增加了。因此，駕駛人員的行為態樣屬于不作為，這一點并無疑問。問題是，對于這種場合中的駕駛人員，除了道路交通法上的違反救護義務罪和違反報告義務罪之外，是否還成立基于不作為的殺人罪乃至（保護責任者）遺棄罪之類的刑法犯。
（1）殺人罪的成立與否
首先，有見解認為，即使是單純的軋逃，在逃跑之時，如果行為人認識到被害人死亡的話，就應認定不作為殺人（未遂）罪的成立。其中，多數看法在肯定不真正不作為犯中存在作為義務時，強調了行為（不作為）本身的違法性（從行為無價值論角度分析）。例如，有見解認為，由于（行為人不僅認識到了被害人有死亡的危險，而且具有竟然利用該危險狀態、置被害人于死地的意思），所以，可以把放置有死亡危險的人不管的行為與殺人行為同樣看待{9}（P199、P201）。但是，關于犯罪的屬性、程度，與作為犯（積極地引起危險的行為）相比，不作為犯（對既存的危險消極地不予避免的行為）在客觀方面是不充分的，為此，就強調惡的意圖、動機，用主觀方面來彌足不作為犯客觀方面的不充分，恐有不當擴大作為義務的范圍之嫌。說到底，對結果發生的主觀意欲，只是一種主觀的違法要素，如果用它來強化不作為的違法性的話，就會陷入心情刑法，恐怕是不妥當的。還有見解認為，由過失的先行行為設定了被害人死亡的因果流程時，就與作為存在構成要件上的等價值性。因此，只要具備了殺人的未必故意，那么，就成立不作為的殺人罪。{10}（P157—158）（P72）這一看法意在通過在先行行為（作為）中尋求原因力，而把不真正不作為犯納入本身便具備原因力的作為犯之中。但是，不作為是沒有實施被社會所期待的作為，因此，在（不真正）不作為犯中，當然就要求有不同于作為犯的獨特邏輯。另外，即使先行行為的確有可能成為作為義務的產生根據，但是，與撲殺、刺殺、絞殺、射殺之類的“作為”的情況下的危險性不同，從不救助（不避免死亡的危險）這種不作為本身所具有的危險性的程度來看，在形式上由先行行為中導出作為義務，再以具備殺人故意為前提，直接認定成立不作為的殺人，是有疑問的。{11}（P96、P77）
（2）保護責任者遺棄罪的成立與否
多數說認為，即使是單純的軋逃，也成立基于不作為的保護責任者遺棄罪（第218條）。也就是說，認為保護責任者具有基于保護責任的一定的作為義務，因而，違反該義務的不作為也構成犯罪。{12}（P59）在此基礎上，多數說指出，由于在肇事的駕駛人員（行為人）身上產生了保護責任，并且，作為保護責任者的行為人遺棄了被害人（基于不作為的棄置），因此，成立基于不作為的保護責任者遺棄罪[1]。
問題是，產生保護責任的根據是什么，對此有兩種看法。一種看法認為，道路交通法要求駕駛人員履行救助傷員的義務（第72條），以此規定為根據，便直接推導出保護責任者遺棄罪中的保護責任，從而認為由置去（不作為）也可成立保護責任者遺棄罪[2]；另一種看法認為，在汽車的駕駛人員因過失撞到行人并使之受重傷的場合，基于該過失的先行行為便產生了對被害人的保護義務。{12}（P63）在這些看法中，是把一般不作為犯的作為義務（保障人的義務）理解為保護責任者遺棄罪中的保護責任。因而，在與刑法第218條的關系上，基于法令以及條理（先行行為）而被確定具有作為義務的行為人（保障人）同時也是保護責任者。
的確，（不真正）不作為犯中的（保障人）和保護責任者遺棄罪中的（保護責任者）都是一種身分。但是，二者的性質不同。前者將違反不真正不作為犯中的作為義務的不作為與基于作為而實現的構成要件置于相同地位，是所謂（構成的違法身份）。與此不同，后者基于原本是父母與子女、夫婦等保護共同體的地位而產生，這種行為人由于實施遺棄行為就要承擔較單純遺棄罪（第217條）更重的責任，是所謂（加重的責任身分）[3]。就后者來說，為了確定保護責任的成立，在行為人與被害人之間必須存在足以排除第三人介入的緊密的保護與被保護的生活關系。然而，在單純軋逃的場合，不能認為在作為行為人的駕駛人員與作為被害人的其他交通參與者（例如行人）之間存在能夠肯定保護責任這種程度的保護與被保護的緊密生活關系。
（3）單純遺棄罪的成立與否
因此，即使認為基于先行行為而產生了行為人應該救助被害人的作為義務，行為人的不作為因違反了這一義務而構成違法，結果也要認為行為人并非立即處于保護責任者的地位。如果這樣的話，接下來有必要考慮行為人是否不構成第217條的單純遺棄罪。關于這一點，通說認為，第217條不包括不作為犯，從而否定了單純遺棄罪的成立。但是，如果對第217條與第218條前段的法律條文加以比較的話，就會發現二者的行為都是（遺棄），其間在詞句表述上并無差異，并且，兩罪的保護法益是一樣的，罪質都是針對生命、身體的危險犯。因此，如果第218條的（遺棄）中包含不作為形態的話，那么，把第217條的（遺棄）也解釋為包含不作為就是理所當然的。{13}（P44．）（P8）在單純軋逃的場合，行為人把被害人放置在現場（棄之不顧），就違反了（應該救助被害人）的作為義務，因此，可以認為是純粹地遺棄了被害人。{14}（P88、P90、P274）
在認為單純軋逃成立單純遺棄罪的場合，成為問題的是，本罪與道路交通法上的違反救護義務罪之間的罪數關系。通說認為，救護義務只不過是為了交通安全而形成的協助警察的義務，因此，把違反救護義務罪僅僅解釋為行政犯（在這一場合，兩罪之間屬于觀念的競合）。但是，這樣的理解無法說明為什么違反救助義務罪的法定刑（上限是懲役3年）比單純遺棄罪的法定刑（上限是懲役1年）更重的理由[4]。因此，為了合理地說明二者在法定刑上的差距，就不得不把違反救護義務罪解釋為是除了道路交通安全之外，也把受傷者的生命、身體安全作為保護法益加以規定的犯罪。{15}（P60）這樣，就應當把違反救護義務罪看成是考慮了軋逃事犯的惡劣性質以及行政取締目的的單純遺棄罪的特別加重類型。由此，恐怕應當把二罪的關系解釋為法條競合[5]。
2．伴隨著轉移的軋逃
肇事的駕駛者雖然打算救助受傷者并且將其抱到自己的車上后離開了現場，但是，卻在中途放棄了救助意思，把受傷者棄于別處。關于這種（伴隨轉移（移置）的軋逃），其行為態樣是否屬于不作為原本就存在問題。行為人的轉移行為是基于一定的身體運動的，如果著眼于此的話，就能夠把行為人的行為看作是作為。此外，學說中也有見解認為，雖然在伴隨轉移（移置）這種作為這一點上，上述情形與不作為并不相同，但是，在轉移（移置）本身并沒有直接地設定死亡的原因這一點上，上述情形也與作為犯中的作為有所不同，因此，上述情形屬于既不同于作為，也不同于不作為的（第3種類型的行為）。{15}（P63）但是，暫且不說由轉移行為才使法益侵害的危險現實化了，或者使最初的危險飛躍升高的情形，在由先行的交通事故已經產生了危險、應當予以立即救助的通常的事案中，伴隨轉移的軋逃恐怕也應當構成不作為犯。其原因是：在沒有實施社會所期待的救助活動（一定的身體運動）的行為（不作為）這一點上，單純軋逃與伴隨著轉移的軋逃并沒有本質的不同。如果說二者有不同的話，恐怕是體現在對行為人課以的作為義務的程度、有無保護責任以及因此而成立的犯罪類型上的不同。
（1）殺人罪的成立與否
認為即使是單純軋逃也可能成立殺人罪的觀點自不待言，即便是進行消極解釋的觀點一般也認為伴隨轉移的軋逃具有成立（基于不作為的）殺人的余地。的確，在伴隨轉移的軋逃的場合，不能否定的是，往往由于行為人把被害人轉移到了更加難以救助的場所，這就提高了受傷者死亡的危險。但是，客觀地看，并非所有的轉移行為（遺棄行為）都產生了只能被評價為殺人行為的高度危險性，因此，僅僅以接受受傷者的行為（轉移行為）以及存在殺人故意，還難以給殺人（未遂）罪的成立奠定基礎。要認定殺人罪的成立，把被害人轉移至另一場所，并且加以放置的行為必須具有足以被評價為殺人行為的高度危險性。
首先，在開始實施遺棄行為時致人死亡的危險性并不大的場合，要認定殺人罪的成立，轉移行為必須導致受傷者出現凍死、溺死、窒息死亡之類的情形，即轉移成為受傷者死亡的決定性原因。{15}（P63）也就是說，在這種場合要成立殺人罪的話，就必須實施了把被害人棄于海里或者遠離人煙的山里之類的行為，需要能夠把轉移行為評價為作為。因此，在對生命的危險并不大的場合，對遺棄行為并不能成為導致死亡的決定性原因的事例，不能認定為（基于不作為形態的）殺人。其次，在事故發生時已經產生了被害人死亡的高度的蓋然性的場合，以存在殺人故意為前提，可以認為能夠成立基于不作為的殺人。其理由是，在肇事當時，如果屬于不立即把被害人送進醫院就來不及搶救這種存在對被害人生命的高度危險性的情形，那么，行為人就通過轉移行為而形成了對被害人的排他性支配，就積極地剝奪了第三人救助被害人的最后機會。
（2）保護責任者遺棄罪的成立與否
與單純軋逃不同，在肇事時并沒有產生大的危險的場合，伴隨轉移的軋逃行為也有可能成立保護責任者遺棄罪[6]。的確，在沒有對受傷者采取任何的救護措施，只不過是僅僅將受傷者抱上自己的車，運至他處后置放這種場合，由于沒有接受救護，并且，排他性支配關系也較弱，所以，認為存在保護責任是有疑問的（不過，作為義務已經產生了）。盡管如此，至少在駕駛人員想要救護受傷者并將其抱人自己的車內、向醫院駛去，卻在中途放棄救護意思，將受傷者放置在他處這種場合，由于行為人通過接受行為而將受傷者置于自己的管理之下，排除了第三人的介入（排他性支配），即便這只是暫時的，也與被害人之間產生了緊密的保護關系，所以，恐怕也還是認定成立保護責任者遺棄罪為宜。{16}（P166）
三、違反救護義務罪與違反報告義務罪的關系
道路交通法第72條第1項規定，在發生交通事故時，車輛等的駕駛人員負有救助受傷者的義務和向警察報告事故的義務。在雖然肇事使人受傷，卻既未救護受傷者也未向警察報告，而是從現場逃跑的場合（軋逃），違反救護義務罪與違反報告義務罪之間就在罪數關系上存在問題。如果一般地說這個問題的話，就是當2個不作為犯罪行為發生于同一時機時，是應當將之認定為1個行為（不作為）引起的事案（觀念的競合），還是應當將之認定為2個行為（不作為）引起的事案（并合罪）。關于這種罪數關系，只要遵從最高法院所作的判決[7]，即在觀念的競合中，（所謂一個行為，是指在脫離法的評價、不考慮構成要件性觀點的自然觀察之下，行為人的動態在社會的見解上被評價為一個行為的場合），那么，正如該判例所示，在軋逃構成違反救護義務罪和違反報告義務罪的場合，作為社會性事件，它通常在觀念上被認為是一個事件。由于在社會的見解上，違反該場合中的救護義務、報告義務的不作為應當被評價為一個動態，因此，兩罪的關系是觀念的競合[8]。
雖然判例把軋逃的事實解釋為1個不作為（行為），但是，在不作為犯中，由于作為義務所決定的“作為”以外的動態情況全部是以行為（不作為）的形式成立的，因此，即使軋逃是一個社會性動態，也應當說它并非不作為本身。在這一場合，成為判斷個數對象的行為是“沒有救護”（不救護）、“沒有報告”（不報告）這兩個不作為（行為），二者在行為的意義和內容上有差異，在社會的見解上也應當看成2個行為。雖然以不作為方式實施的遺棄和不救護都是針對生命、身體的危險行為，可以被評價為1個行為，但是，具有不同的意義。因此，只要不存在救護傷員的同時也必須履行報告事故的義務這種特殊情況，例如，在能夠把受傷者送到警察局附屬的醫院，卻沒有這么做的場合，就應該認為違反救助義務罪和違反報告義務罪成立并合罪。{17}（P20、P24）
【注釋】
[1]如果從“不作為形態的遺棄全部被包含在‘不保護’之中”的觀點出發，（例如日高義博：《遺棄罪的問題點》，載中山研一等編：《現代刑法講座》（1982年），第167頁以下），那么，就會成立第218條后段的不保護罪。
[2]最高法院昭和34年7月24日的判決（刑集第13卷第8號第1163頁）。但是，當時的規定是道路交通取締法第24條以及該法的施行法令第67條。
[3]與此不同，把保護責任者解釋為違法身分的，有西田典之：《刑法各論》（第2版，2002年），第36頁。
[4]在明顯違反了協助警察的義務時，違反報告義務罪的法定刑最高也僅為3個月懲役（道交法第119條第1項第10號）。
[5]另外，在遺棄行為導致被害人死亡的場合，可以認為成立遺棄等致死傷罪（第219條），因此，設想單純軋逃成立單純遺棄罪，是有意義的。
[6]這方面的判例，有最高法院昭和34年7月24日的判決（刑集第13卷第8號第1163頁）。
[7]最高法院大法庭昭和49年5月29日的判決（刑集第28卷第4號第114頁）。
[8]最高法院大法庭昭和51年9月22日的判決（刑集第30卷第8號第1640頁）。 【參考文獻】
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一、刑事政策與刑事司法政策
何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學者們的認識大相徑庭，基本狀況是，有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。盡管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學者中選擇我們認為較為適當的刑事政策概念。經過梳理，考慮到我國學者的認可度，曲新久教授在其《刑事政策的權力分析》著作中，對刑事政策的概念界定獲得學界的廣泛認可。即刑事政策是指國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱。由此展開，刑事政策具有以下幾個方面的涵義:第一，刑事政策的主體是國家，即執政黨以及政府國家機關。社會組織、經濟組織以及公民個人盡管在刑事政策的制定、執行過程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。第二，刑事政策的目的是為了預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護秩序、實現正義。其中預防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護秩序、實現正義是刑事政策的根本目的。預防犯罪體現在犯罪發生之前和犯罪發生之后，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強調以懲罰、打擊為主要方式，并通過司法的過程發揮作用，其參與的主體是國家的司法機關。第三，刑事政策是同犯罪斗爭的準則、戰略、策略、原則、計劃和措施的總稱，是一個整體。
刑事司法政策的研究在我國要晚于刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國內法學界很少有學者關注司法政策的系統研究(僅是刑法學界有少數學者對刑事政策作專業研究)，司法政策的研究成果屈指可數。確實如作者所言，司法政策類的研究應肇始于刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個環節。刑事司法政策就是社會力量的刑事司法利益主張，表現為抗制犯罪的刑事司法反應。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭的司法藝術和戰略的一個部分，共同服務于抗制犯罪的社會實踐。刑事司法政策是指導刑事司法實踐的具體指導思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。
筆者認為，盡管研究刑事司法政策的學者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強調刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發揮作用的機制有別，但從實質上看趨同性大于差別性，主要理由如下:
第一，無論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對付犯罪，從其歸屬上應屬于政治學的范疇。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問題的 全方位的探討，而且具有突出的實踐導向。這種觀點得到了很多學者的認可。如刑事政策集大成者法國的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國外學者。①國內的學者如儲槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認為刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建軍博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒有在西方政治學中找到清晰的刑事司法政策的定義，當然中國國內學者更沒有對刑事司法政策作出明確的界定，于是請教國內較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會地告誡:刑事司法政策的定義藏在政治學中，要放在政治學中理解。對刑事司法政策的研究來說，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實踐。
第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對的一個概念，來源于德國學者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發表的論文《不法和超法律的法》，意思是說盡管有法律的表現形式，但是如果是惡的，有違人類的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話，我們將這些非正式的法律淵源稱為非法律的法。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現象是化解社會轉型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現在我們知道，由國家確立的實在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規則也充滿著含義不清的現象。有些理念、原則和標準同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎么樣還是給法院裁決提供了某種程度的規范性指導，而只有訴諸這些理念、原則和標準才能克服實在法制度所存在的那些缺點。對于當下的中國而言，無論把寬嚴相濟作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來認識的，這一點應是學界的共識。
第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表現在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類社會力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務和人權保障的要求結合起來，將規范刑法具體內容和個別情形結合起來，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學科看，二者既是刑事法學科研究的內容，也是政治學研究的范疇，除此外，還要結合經濟學、社會學和心理學等學科綜合研究;從評價其效果看，都要涉及政治利益、經濟效率、社會統籌、公共管理、司法心理、哲學邏輯、司法統計、系統分析等諸多學科的核心內容。三是二者都具有實踐性。檢驗刑事政策或刑事司法政策成功與否不在于政策本身，更不在于學者們理論的解讀完善與否，而是最終取決于在刑事政策指導下控制犯罪現象的社會實踐。四是無論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關注的對象主要是犯罪現象，假如社會不存在犯罪這類反社會的現象，其存在的必要性都將不復存在。
第四，無論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關系上都要堅持:一方面刑事法律的制定或執行應體現刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內發揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅持的底線。
綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項上有差別，但實質上具有趨同性，只是學者們研究關注點不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什么一項政策在中國學者們的研究范式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國外學者那里，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。
二、刑法基本原則與刑法
通常認為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法并指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。判斷是否是刑法基本原則的基本標準是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的;它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。只有全部符合上述三個標準的原則才可成為刑法的基本原則。我國刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階級為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪并應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規范的總和。
刑法基本原則與刑法是一種什么關系?根據上述對二者的界定，我們不難看出，一是對刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設置方面，力求法條的可操作性，盡量使用敘明罪狀，在犯罪的處罰規定上，注重量刑情節的具體化等。二是對司法而言，要求司法機關在認定犯罪和判處刑罰過程中必須遵守刑法基本原則;在進行司法解釋過程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內容，為什么能對刑法有這種指導和約束作用，刑法學理論研究過程中少有人論及。
美國的社會法學派代表人物羅斯柯龐德認為，法律是由律令、技術和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的律令本身又包括規則、原則、概念和標準。他認為規則是對一個具體的事實狀態賦予一種確定的后果的律令，原則是用來進行法律推理的權威性出發點，概念是可以容納某些情況的權威性范疇標準則是根據每個案件具體情況加以適用的行為尺度。英國的新分析法學派代表人物赫伯特哈特則認為，在所有發達的法律制度中都有一套規則，即分為設定義務的第一性規則和授予權利或權力的第二性規則，其中，第二性規則又包括確認規則、改變規則和審判規則三種成分。確認規則是規定一定規則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規則的不確定性，并能夠將調整社會中的人際關系以及區別正義行為與行政行為的首要社會行為規則區分開來。美國新自然法學派羅納德德沃金則反對哈特把法的要素歸結為規則的觀點，他堅持法律除了規則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會更大。美國法律哲學家埃德加博登海默對于法律的性質和作用的論述，也持規則-原則-政策模式論的觀點。他認為一個法律制度，從其總體來看，是一個由一般性規范同適用與執行規范的特殊性行為構成的綜合體。它既有規范的一面，又有事實的一面。在法律規范的有效性上，他堅持法律的規范性結構，可以說是一種應然體的集合，這當然是從這些規范要求人們服從但在現實生活中并不總是得到遵守或執行的意義上而言的。
我國的法理學學者對法的要素所持的觀點，主要有如下幾種學說:四要素說。即認為構成要素主要是規范，但不限于規范。一般認為是由法律概念、法律原則、法律技術性規定以及法律規范四個要素構成。三要素說。其一是認為法的要素區分為三類，即規則、原則和概念三種基本成分;其二是認為法由概念、原則和規范所構成。要素說。認為法律規范是法的最基本的細胞，它與整體的法的關系是系統的個別因素，并且認為原則不過是原則性規范、概念不過是定義性規范而己，它們實際上都是調整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結果和表現。
綜觀國內外各家對于法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學界取得一致同意，但是對于刑法理論研究卻大有裨益。
刑法基本原則是刑法的重要內容，但作為法的構成要素，刑法基本原則的法條與刑法其他法條屬于法的構成要素的不同內容。刑法基本原則是法律的原則要素。而刑法其他法條，如我國刑法總論中關于犯罪概念、犯罪故意、犯罪過失、意外事件、共同犯罪、正當防衛、緊急避險、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追訴時效、公共財產、重傷、國家工作人員等，則屬于概念性要素。刑法分則規定的具體犯罪與法定刑的法條則屬于法律規范性要素(有的稱為規則要素)，三者有明顯的區別。
