發(fā)布時(shí)間：2022-04-04 03:28:25
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇刑法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、刑法修正角度的危險(xiǎn)犯辨明
(一)危險(xiǎn)犯范圍的內(nèi)部調(diào)整
在原有的刑法抽象危險(xiǎn)犯基礎(chǔ)上，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》對(duì)相關(guān)罪名的罪狀表述進(jìn)行了修改，將部分具體危險(xiǎn)犯調(diào)整為抽象危險(xiǎn)犯，這種危險(xiǎn)犯的調(diào)整具體表現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售假藥行為中。在原有的刑法中，認(rèn)為生產(chǎn)、銷售假藥的行為會(huì)對(duì)人們的身體健康造成嚴(yán)重的危害，屬于具體危險(xiǎn)犯，但在《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》中取消了“對(duì)人們身體健康造成嚴(yán)重危害”的條件，使得生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為變成藥品管理法的假藥犯罪，這樣不對(duì)這種行為是否能造成實(shí)際危害進(jìn)行考慮，也不對(duì)這種行為的危害可能性進(jìn)行考慮，使得生產(chǎn)、銷售假藥行為從具體危險(xiǎn)犯變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯。
(二)危險(xiǎn)犯范圍的外部擴(kuò)張
在《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》中增加了危險(xiǎn)犯的罪名，實(shí)現(xiàn)了危險(xiǎn)犯范圍的對(duì)外擴(kuò)張，在《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》中增加了“道路上駕駛機(jī)動(dòng)車相互追逐情節(jié)惡劣或者醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，處以拘役，并處罰金”，這實(shí)際上對(duì)社會(huì)上的“飆車”、“酒駕”等行為進(jìn)行了刑法規(guī)制。追逐駕車和酒駕在情節(jié)要件上有一定的差別，追逐駕車會(huì)根據(jù)情節(jié)惡劣情況進(jìn)行確定，而酒駕不需要根據(jù)情節(jié)惡劣情況判定，這兩種行為沒有犯罪結(jié)果的明確規(guī)定，顯然不屬于結(jié)果犯，同時(shí)追逐駕車和酒駕會(huì)對(duì)行車安全帶來(lái)危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的難度，因此，追逐駕車和酒駕屬于危險(xiǎn)犯。酒駕的罪狀描述主要是對(duì)駕駛員本身行為進(jìn)行描述，沒有對(duì)身外的相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)定，這就將酒駕擬制為一種具體危害公共安全行為的意味，立法機(jī)關(guān)將酒駕行為推定為會(huì)對(duì)公共安全帶來(lái)危害，因此，可以將酒駕行為看成是一種抽象危險(xiǎn)犯。對(duì)于追逐駕車行為，其危害性需要根據(jù)情節(jié)惡劣程度進(jìn)行判定，不能簡(jiǎn)單的將追逐駕車看成具體危險(xiǎn)犯，在辨別追逐駕車行為的危險(xiǎn)犯類別時(shí)，要在危險(xiǎn)犯的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體情況進(jìn)行司法裁量，如果具備具體危險(xiǎn)犯的實(shí)質(zhì)特征，則將其判定為具體危險(xiǎn)犯。
二、危險(xiǎn)犯立法范圍變化的司法應(yīng)對(duì)
對(duì)危險(xiǎn)犯進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分的主要原因是和一般的行為犯以及結(jié)果犯相比較，危險(xiǎn)犯在證據(jù)審查中有一定的特殊性，同時(shí)在行使司法裁量權(quán)時(shí)，也具有一定的特殊性，具體來(lái)說(shuō)，危險(xiǎn)犯的特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)危險(xiǎn)犯的行為定性
更加關(guān)注行為本身對(duì)于一般的結(jié)果犯來(lái)說(shuō)，由于罪犯的行為已經(jīng)對(duì)社會(huì)、公民造成了實(shí)際危害，并且這種危害可以通過(guò)數(shù)量、傷情程度等進(jìn)行量化，其犯罪結(jié)果證據(jù)也容易提取，因此，可以準(zhǔn)確的揭示這種行為的實(shí)質(zhì)危害性。危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯不同，其行為帶來(lái)的危害僅僅是現(xiàn)實(shí)生活中可能出現(xiàn)的危害，沒有造成實(shí)質(zhì)性的危害，這種危害可能是一個(gè)觀念，也可能是一種狀態(tài)，因此，危險(xiǎn)犯的判定存在很大的不確定性。對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯而言，其行為危害是一種擬制危害，更難以通過(guò)現(xiàn)實(shí)危害進(jìn)行判定，同時(shí)在取證方面也存在很大的難點(diǎn)，因此，對(duì)于危險(xiǎn)犯要更加關(guān)注行為本身體現(xiàn)的危害。危險(xiǎn)犯行為的危害性可以從行為的具體時(shí)間、地點(diǎn)、工具、行為手段、行為動(dòng)機(jī)等幾個(gè)方面進(jìn)行判定。以生產(chǎn)、銷售假藥為例，這種行為的對(duì)社會(huì)穩(wěn)定有很大的危害，如果這種行為正處于疫情擴(kuò)散、戰(zhàn)亂等非正常時(shí)期，必然會(huì)對(duì)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全造成影響，但這些都是立法推定的，最終判定還需要根據(jù)實(shí)際情況確定。對(duì)于追逐駕駛行為，如果是超速追逐駕駛，并且在車輛中安裝有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，對(duì)公共安全造成危害，當(dāng)行為人采用這些手段進(jìn)行追逐駕駛時(shí)，需要將這些因素綜合以判斷其行為危險(xiǎn)性。雖然犯罪動(dòng)機(jī)是犯罪成立的選擇性要件，但犯罪動(dòng)機(jī)能揭示行為人的主管惡性程度和實(shí)施危害行為的深層次原因，可以說(shuō)關(guān)注行為動(dòng)機(jī)，就是關(guān)注行為人。如生產(chǎn)、銷售假藥，動(dòng)機(jī)如果是謀取私利，其危害性必然比惡意報(bào)復(fù)社會(huì)的危害性小，需要注意的是行為動(dòng)機(jī)可能和案件本身沒有直接關(guān)系，只會(huì)對(duì)判斷行為危害性起到間接作用。
(二)要綜合判斷危險(xiǎn)犯的裁量
危險(xiǎn)犯行為定性判定結(jié)束后，會(huì)進(jìn)入自由裁量司法環(huán)節(jié)，在具體的檢查工作中，體現(xiàn)為逮捕、起訴，而在行使自由裁量權(quán)時(shí)，不僅涉及到法律，還關(guān)系到政策、民意等因素，因此，對(duì)于危險(xiǎn)犯的自由裁量，要綜合判斷，處理好法律和政策的關(guān)系。對(duì)于大多數(shù)犯罪可以通過(guò)限制解釋的方法進(jìn)行犯罪圈限縮，甚至可以根據(jù)刑事政策，將部分犯罪行為按照非犯罪進(jìn)行處理，這種嚴(yán)寬相濟(jì)的刑事政策并不是代表對(duì)所有的行為人都進(jìn)行從輕處理，對(duì)于危險(xiǎn)犯這種對(duì)公共安全、社會(huì)穩(wěn)定有潛在風(fēng)險(xiǎn)的罪犯，要果斷的對(duì)其進(jìn)行刑法規(guī)制。同時(shí)在評(píng)估危險(xiǎn)犯的逮捕必要性和起訴必要性時(shí)，要根據(jù)行為人再次犯罪的可能性、是否會(huì)從抽象危險(xiǎn)犯轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w危險(xiǎn)犯等進(jìn)行綜合考慮。
三、總結(jié)
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，各種矛盾表現(xiàn)比較集中，這也導(dǎo)致危險(xiǎn)犯頻繁出現(xiàn)在司法實(shí)踐中，由于《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》對(duì)危險(xiǎn)犯體系進(jìn)行了內(nèi)部調(diào)整和外部擴(kuò)張，因此，在司法實(shí)踐中，司法人員要根據(jù)行為人的具體行為進(jìn)行危險(xiǎn)性辨別，并合理的使用自由裁量權(quán)，對(duì)行為人進(jìn)行客觀的處理，從而促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建。
作者：李科單位：四川省通江縣人民法院
一、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理念與食品安全屬性
（一）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理念德國(guó)社會(huì)學(xué)家貝克將“風(fēng)險(xiǎn)”定義為處理因現(xiàn)代化本身引起的危機(jī)與不安全的一系列方法，所以風(fēng)險(xiǎn)的概念是對(duì)現(xiàn)代化的一種反身性認(rèn)識(shí)，主要是由科技文明衍生而來(lái)，其本質(zhì)與傳統(tǒng)社會(huì)的自然風(fēng)險(xiǎn)有明顯不同：
（1）現(xiàn)在社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)是我們無(wú)法感覺到的。比如那些完全逃過(guò)人類感知能力的放射物、空氣、水和食物中的毒素和污染物，這些物質(zhì)都是長(zhǎng)期或者短期對(duì)我們或者周圍的生活產(chǎn)生影響，當(dāng)然這種傷害是不可預(yù)見的，也是我們看不到的，但是這種傷害卻是致命的。因此，風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重程度走出了預(yù)警檢測(cè)和事后處理的能力：“精確的風(fēng)險(xiǎn)‘管理’工具正被磨得鋒利，斧子正被掄起來(lái)。那些指出風(fēng)險(xiǎn)的人被誹謗為‘杞人憂天’和風(fēng)險(xiǎn)的制造者。他們所表明的威脅被看作是‘未經(jīng)證實(shí)的’。人們說(shuō)，在確定情況如何并進(jìn)行合適的測(cè)量之前，必須進(jìn)行更多的研究。”
（2）現(xiàn)在風(fēng)險(xiǎn)所牽涉的對(duì)象具有非常大的廣泛性。也就是說(shuō)，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的風(fēng)險(xiǎn)可能對(duì)我們整個(gè)社會(huì)、整個(gè)世界都造成極大的損害，這種損害是全世界都會(huì)遭受的，與任何國(guó)界、地域毫不相干，在這樣的損害面前，任何國(guó)家、民族、種族，都是平等的受到損害。
（3）在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里，人們所遭遇的風(fēng)險(xiǎn)是無(wú)法評(píng)估的，因?yàn)樾碌娘L(fēng)險(xiǎn)因素存在很多的不確定性，其中包括內(nèi)在的因素及外在的很多影響，同時(shí)，我們所面臨的風(fēng)險(xiǎn)是各種社會(huì)制度下的產(chǎn)物。人們?cè)谧非笪镔|(zhì)生活的同時(shí)，對(duì)整個(gè)地球造成了極大的環(huán)境及生態(tài)污染，這都將成為一種風(fēng)險(xiǎn)的組成部分。
（4）我們所面臨的風(fēng)險(xiǎn)存在于很多方面，作為現(xiàn)代人類工業(yè)化社會(huì)的正常后果，這種風(fēng)險(xiǎn)將伴隨著人類的發(fā)展，而且，在人類毫無(wú)休止地追求更完善生活、無(wú)休止地對(duì)大自然進(jìn)行破壞以獲得舒適便利生活的同時(shí)，這種風(fēng)險(xiǎn)的陪伴將不會(huì)停歇和消除。
（二）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下食品安全的屬性由風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論我們可以看出，人類面臨著威脅其生存的由社會(huì)所制造的風(fēng)險(xiǎn)，隨著全球化趨勢(shì)的增強(qiáng)，未來(lái)的不確定性與全球化趨勢(shì)結(jié)合在一起，社會(huì)的中心將是現(xiàn)代化所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)與后果。同樣，食品是人類賴以生存的基本要素，食品中若含有危害人體健康的物質(zhì)，就會(huì)對(duì)人的生命和健康安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。依照我國(guó)《食品安全法》相關(guān)規(guī)定，在食品的加工生產(chǎn)及銷售過(guò)程中，需要對(duì)食品進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和管理，既然在食品安全問題中有風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估判斷，那么食品安全概念也具有幾個(gè)基本屬性。首先，食品安全的發(fā)展變化性。我們知道，現(xiàn)在食品的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、銷售等各個(gè)環(huán)節(jié)都離不開科學(xué)技術(shù)的支持，整個(gè)食品安全問題也是科學(xué)技術(shù)的把關(guān)問題。在人類食品的發(fā)展史上，每一次食品生產(chǎn)的進(jìn)步，都與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步息息相關(guān)，如現(xiàn)在大家比較熟悉的轉(zhuǎn)基因食品、保健食品的出現(xiàn)，都是科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物。當(dāng)然，世界很多食源性疾病的爆發(fā)，也不斷讓人們對(duì)公共衛(wèi)生和整個(gè)食品加工體系和處理方法加以重視。其次，食品安全的經(jīng)濟(jì)性。食品作為我們的生活必需品，對(duì)我們?nèi)祟愂遣豢扇鄙俚摹Ｊ澜绺鲊?guó)根據(jù)本國(guó)的農(nóng)業(yè)發(fā)展水平和農(nóng)產(chǎn)品的特點(diǎn)，不斷研發(fā)各種食品。但是，在很多食品安全案例中，食源性疾病的發(fā)作也對(duì)本國(guó)經(jīng)濟(jì)乃至世界經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了很多負(fù)面影響。例如，我國(guó)在2008年爆發(fā)的影響全國(guó)的三聚氰胺事件，導(dǎo)致全國(guó)的牛奶產(chǎn)業(yè)受到極大的影響，對(duì)各省乃至全國(guó)的經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重?fù)p失，當(dāng)然也引發(fā)了消費(fèi)者對(duì)奶粉業(yè)的不信任。再次，食品安全的社會(huì)性。由于食品安全問題是一個(gè)歷史性及世界性的問題，因此，不論是我國(guó)還是其他國(guó)家，在不同的發(fā)展時(shí)期，都會(huì)涌現(xiàn)不同的食品安全問題，主要在于當(dāng)時(shí)的人們是否對(duì)同時(shí)期的食品安全給予足夠的重視。當(dāng)然，由于各國(guó)發(fā)展水平不同，每個(gè)國(guó)家對(duì)食品安全的關(guān)注點(diǎn)也有所不同。在歐美一些發(fā)達(dá)國(guó)家，人們所關(guān)注的食品安全問題主要在于本國(guó)或者世界內(nèi)由于科學(xué)技術(shù)的良好發(fā)展引發(fā)的具體問題，比如如何提高轉(zhuǎn)基因食品在人類食品運(yùn)用中的完善，如何加大食品安全中的科技含量等；而在發(fā)展中國(guó)家或者食品安全意識(shí)比較薄弱的國(guó)家，對(duì)食品安全所側(cè)重問題就是賴以生存的食品的質(zhì)量問題，如食品中是否摻有有毒有害的物質(zhì)或者食品中是否包含了假冒偽劣的材料等。所以，食品安全問題實(shí)際與國(guó)家或者社會(huì)的發(fā)展息息相關(guān)，是一個(gè)重大的社會(huì)問題。這些特性對(duì)于構(gòu)筑確保食品安全的法律制度具有十分重要的指導(dǎo)意義。社會(huì)關(guān)系性要求利害關(guān)系人均可參與食品安全的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系，行政對(duì)于食品的安全性負(fù)有說(shuō)明責(zé)任。而可變性則要求行政機(jī)關(guān)要及時(shí)履行自己的危險(xiǎn)防止責(zé)任，在必要時(shí)應(yīng)撤回原行政行為，當(dāng)然也可能會(huì)產(chǎn)生損失補(bǔ)償?shù)膯栴}，同時(shí)還要求對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理制度、方法、手段定期做出再審查、再評(píng)估，實(shí)施不斷完善的過(guò)程化管理。
二、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視野下我國(guó)食品安全刑法保護(hù)之反思
從我國(guó)刑法中有關(guān)食品安全犯罪的規(guī)定來(lái)看，已經(jīng)有很多風(fēng)險(xiǎn)思想的體現(xiàn)，例如我國(guó)刑法第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。眾所周知，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是一個(gè)典型的抽象危險(xiǎn)犯，即只要食品的生產(chǎn)者、銷售者在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，即使沒有造成損害結(jié)果，也構(gòu)成該罪。但從總體上看，我國(guó)刑法有關(guān)食品安全的犯罪與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的預(yù)防性體現(xiàn)的還很不夠。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。首先，我國(guó)刑法食品安全犯罪的規(guī)定方面絕大多數(shù)屬于結(jié)果犯或具體危險(xiǎn)犯，這樣的規(guī)定與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防思想并不相符。比如我國(guó)刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，現(xiàn)在一般認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪侵害的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，既然以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榉ㄒ妫敲矗挥袀瘟赢a(chǎn)品投入市場(chǎng)，并且投入市場(chǎng)達(dá)到一定的程度，即從銷售金額看來(lái)達(dá)到刑法規(guī)定的程度，才能判定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成了很大的干擾，需要刑法的出擊予以保護(hù)。因此，依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的刑法規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者所生產(chǎn)或者銷售的偽劣產(chǎn)品是否達(dá)到銷售金額較大是一個(gè)非常重要的定罪要素，因?yàn)楦鶕?jù)具體的銷售金額能判斷出生產(chǎn)者、銷售者在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品過(guò)程中對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成多大的損害結(jié)果，這也反映了我國(guó)很多生產(chǎn)、銷售偽劣商品的相關(guān)犯罪是結(jié)果犯或者具體危險(xiǎn)犯。其次，我國(guó)的食品安全法在食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、食品安全監(jiān)測(cè)等方面考慮了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的原則，但是我國(guó)現(xiàn)行的刑法規(guī)定是否與新頒布的食品安全法在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防方面進(jìn)行了很好的銜接呢？例如，為了提前預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的傳播，我國(guó)《食品安全法》在規(guī)定食品安全標(biāo)準(zhǔn)、食品安全風(fēng)險(xiǎn)管理等舉措的同時(shí)，也在很多條文上規(guī)定了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的一系列作為義務(wù)，如依照我國(guó)《食品安全法》第34條的規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行從業(yè)人員健康管理制度。對(duì)于那些患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎等消化道傳染病的人員，以及患有活動(dòng)性肺結(jié)核、化膿性或者滲出性皮膚病等有礙食品安全的疾病的人員，不得從事接觸直接入口食品的工作。但是我國(guó)刑法規(guī)定中并沒有結(jié)合食品安全法的相關(guān)規(guī)范規(guī)定如果食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者不履行這些健康檢查義務(wù)而造成食品衛(wèi)生方面的損害結(jié)果時(shí)，該對(duì)這些食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者如何定罪處罰，因?yàn)槲覀冎涝谖覈?guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定中，有關(guān)食品安全的不作為型的犯罪很少，并且由于不作為理論本身在刑法理論中就是一個(gè)比較復(fù)雜的難題，依照不作為理論，如果行為人負(fù)有某種法律義務(wù)有能力履行而不履行，因此造成損害結(jié)果的應(yīng)該被追究法律責(zé)任。可是對(duì)于一定行為人追究其刑事責(zé)任的罪名認(rèn)定問題該如何決定，卻一直是個(gè)難題。尤其針對(duì)刑法分則沒有具體規(guī)定，僅靠刑法總論加以分析的不純正不作為犯的罪名確定問題，一直是個(gè)難解的疑問。在這種情況下，假如生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者違反了《食品安全法》第34條關(guān)于健康管理的規(guī)定，沒有履行相應(yīng)的健康檢查義務(wù)，從而造成重大食品安全損害后果的，似乎也難以依照現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定來(lái)進(jìn)行定罪量刑，這就是源于我國(guó)刑法規(guī)定與食品安全法相關(guān)規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)所致，也就是我國(guó)刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所體現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的思想。
三、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理念下食品安全刑法保護(hù)之完善
所謂風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，如前所述，按照德國(guó)學(xué)者貝克的思想，就是指現(xiàn)代工業(yè)化社會(huì)具有的一種風(fēng)險(xiǎn)性特征。貝克在總結(jié)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特點(diǎn)時(shí)，將現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)與傳統(tǒng)的自然風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了很多的比較，他認(rèn)為現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)大多是由于人類不節(jié)制地開采所造成的人為風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)會(huì)給我們整個(gè)世界帶來(lái)不可估量的損害后果，在這樣的損害面前，沒有國(guó)界地域的區(qū)分，任何人、任何階級(jí)都會(huì)受到這種風(fēng)險(xiǎn)的影響，并且由于人類在不斷地追求生活的更高層次，因此，在追求的過(guò)程中還會(huì)產(chǎn)生更多的所謂幸福生活的“附帶品”，這樣，現(xiàn)代的風(fēng)險(xiǎn)是不可消除的。那么，在這樣的不可避免的風(fēng)險(xiǎn)面前，我國(guó)刑法應(yīng)適當(dāng)作出調(diào)整，以適用現(xiàn)代社會(huì)下風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的理念。
（一）適當(dāng)增加過(guò)失型食品安全犯罪依照我國(guó)現(xiàn)行的刑法規(guī)定，刑法第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪以及第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中對(duì)食品生產(chǎn)者、銷售者的主觀方面都是規(guī)定為具有主觀故意，從而把生產(chǎn)者存在過(guò)失行為導(dǎo)致食品安全事故的方面排除在外。但是，我國(guó)的《食品安全法》對(duì)食品加工經(jīng)營(yíng)乃至銷售者在很多方面都有義務(wù)性規(guī)定，如行為人如果不履行《食品安全法》中規(guī)定的查證查貨的注意義務(wù)，在查證查貨過(guò)程中疏忽大意或者過(guò)于輕率而導(dǎo)致食品安全事故的，那么該如何處罰呢？按照我國(guó)現(xiàn)行的刑法規(guī)定和刑法理論是很難追究其在食品安全方面的責(zé)任的，當(dāng)然如果相關(guān)人員是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，倒是可以在玩忽職守罪方面進(jìn)行考慮，可是玩忽職守罪要求犯罪主體必須具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，而在很多食品生產(chǎn)加工乃至銷售環(huán)節(jié)中，并不一定所有的檢驗(yàn)人員都具有國(guó)家工作人員身份，這樣對(duì)其他人還是無(wú)法追究相應(yīng)責(zé)任。因此，考慮到對(duì)食品安全的重視程度，以及食品安全可能造成的安全隱患及食品安全事故，應(yīng)當(dāng)在刑法相關(guān)罪名中增加過(guò)失型食品安全犯罪類型，達(dá)到更好地遏制食品安全犯罪的目的。
（二）適當(dāng)增加不作為型食品安全犯罪前面我們指出，我國(guó)《食品安全法》在規(guī)定食品安全標(biāo)準(zhǔn)、食品安全監(jiān)管制度等方面的同時(shí)，對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者也規(guī)定了相應(yīng)的作為義務(wù)，例如剛才所述的食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的健康管理制度。除此之外，比較重要的還有不安全食品的召回義務(wù)。缺陷食品召回制度是規(guī)范食品的生產(chǎn)者、銷售者的一項(xiàng)重要制度，在很多發(fā)達(dá)國(guó)家都得到采納，主要是規(guī)定食品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者如果發(fā)現(xiàn)自己生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品中有不安全食品、食品安全事故隱患或者可能發(fā)生食品安全事故時(shí)，這些生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者就負(fù)有停止生產(chǎn)、召回缺陷食品的義務(wù)。我國(guó)《食品安全法》第53條規(guī)定：“國(guó)家建立食品召回制度。食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，并記錄召回和通知情況。食品經(jīng)營(yíng)者發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立即停止經(jīng)營(yíng)，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，并記錄停止經(jīng)營(yíng)和通知情況。”雖然我國(guó)食品安全法對(duì)不安全食品召回制度作了如此詳細(xì)的規(guī)定，但是我國(guó)現(xiàn)行刑法并沒有做到與食品安全法的有效銜接，在相關(guān)規(guī)定中也沒有對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的不作為行為導(dǎo)致的損害結(jié)果該如何追究責(zé)任作出指示。那么如果嚴(yán)格按照我國(guó)《食品安全法》中關(guān)于食品召回制度的規(guī)定，食品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者若違背了《食品安全法》中有關(guān)缺陷食品召回義務(wù)而造成了所生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)的食品有食源性疾患或者食品中毒事故的，這些生產(chǎn)者、銷售者的不召回行為是否構(gòu)成犯罪呢？如果構(gòu)成犯罪，又該如何承擔(dān)刑事責(zé)任呢？按照刑法有關(guān)不作為理論及食品安全法有關(guān)食品召回制度的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)在其所生產(chǎn)或者消費(fèi)的食品中存在不衛(wèi)生食品或者可能存在食品安全事故隱患時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)銷售或者采取其他措施如召回食品等進(jìn)行補(bǔ)救。如果沒有進(jìn)行相關(guān)行為而造成食用該食品的人員傷亡或其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)考慮以刑法上的相關(guān)的罪名進(jìn)行定罪處罰。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)刑法理論及相關(guān)規(guī)定，如果行為人在明知自己生產(chǎn)或者銷售的食品中含有不安全因素，或者可能引發(fā)食品中毒事故隱患，卻不采取相應(yīng)的避免結(jié)果發(fā)生的措施，而放任危害結(jié)果的發(fā)生，如果實(shí)際上確實(shí)引發(fā)了食品安全事故，則其主觀上可認(rèn)定構(gòu)成刑法上的間接故意。在這樣的情形下，我國(guó)刑法分則中應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)增加與食品安全法相對(duì)應(yīng)的不作為型食品安全犯罪類型，這樣對(duì)于追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任是有法可依的。
作者：包雯張亞軍單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)
一、我國(guó)刑法解釋在幼女保護(hù)條例的完善
幼女的自我保護(hù)意識(shí)較低，在往往處于弱勢(shì)地位在突發(fā)事件的發(fā)生時(shí)，她們往往會(huì)即時(shí)的向信賴的人們求助，在刑法中明確指出不滿十四周歲的女性在我國(guó)刑法范疇指定上都是屬于幼女。
1.對(duì)幼女進(jìn)行性侵犯是強(qiáng)奸罪中的一個(gè)加重情節(jié)，并嚴(yán)重判刑
2.在我國(guó)刑法的第二百三十六條明確指出使用暴力、脅迫或者其他手段違背她人的意愿和幼女發(fā)生性關(guān)系處三年以上十年以下有期徒刑。隨著刑法的變革不斷的加大對(duì)性寢犯的處罰力度。特別強(qiáng)調(diào)了奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸處理無(wú)論對(duì)方是自愿還是不自愿的前題。
3.奸淫幼女情節(jié)惡劣的，對(duì)幼女使用暴利導(dǎo)致使被害人受重傷、嚴(yán)重則導(dǎo)致死亡或者造成其他嚴(yán)重后果處以死刑或者有期徒刑。加強(qiáng)對(duì)幼兒暴力事件的管理。近年來(lái)幼兒園頻頻出現(xiàn)虐待兒童的事件，給年幼的孩童留下了巨大的身心傷害，家長(zhǎng)要善于利用幼兒刑法中的有關(guān)條約嚴(yán)懲這些沒有職業(yè)道德的老師。
4.誘拐幼兒拐賣幼女，對(duì)幼女的家庭造成嚴(yán)重的傷害，不僅破壞了一個(gè)美滿的家庭還讓幼兒心理留下巨大的傷害，我們國(guó)家正在不斷的完善幼兒刑法加大力度打擊誘拐分子。陪誘拐幼女的家庭可以通過(guò)法律手段打擊和懲罰不法分子。
二、推廣幼女刑法
立法的本是為了保障人們的合法利益，而近年我國(guó)也加大了幼兒刑法中的個(gè)種條例，爆保障了一直處于弱勢(shì)地位的幼女的合法權(quán)利，而刑法只是停止紙面上的一些條條框框而沒有得到實(shí)際的利用，也不能起到保護(hù)幼女的合法權(quán)益，只有幼女刑法等到推廣讓更多的人了解它。
1.通過(guò)現(xiàn)代媒體技術(shù)推廣幼女刑法，隨著科技的發(fā)展，媒體傳播的影響力和更新的能力是任何傳播媒介無(wú)法代替的，通過(guò)一些真實(shí)的幼女刑法案例讓人們?cè)谏钪辛私庑谭ǎ廊绾握_的利用刑法去保障幼女的合法權(quán)利，普及和推廣幼女刑法，善于利用貼近人們生活的案例，將枯燥的刑法，生動(dòng)化，立體化，簡(jiǎn)單化。
2.學(xué)校要加大推廣幼女刑法，學(xué)校通過(guò)組織一些有關(guān)刑法的教育活動(dòng)，讓每個(gè)學(xué)生了解刑法，在自身權(quán)益受到傷害時(shí)如何利用法律手段保護(hù)自己。學(xué)校老師對(duì)學(xué)校幼女進(jìn)行集中的刑法教育，當(dāng)她們受到暴力事件或者性侵犯和各種人生安全遭到傷害的時(shí)候如何利用刑法來(lái)保護(hù)自己，而不是屈原威脅，迫于暴力選擇沉默默許他人對(duì)自己造成傷害。只有讓她們了解刑法的作用，我國(guó)為什么要加大對(duì)幼女刑法的完善和監(jiān)管力度。
3.社會(huì)對(duì)幼女刑法的推廣，通過(guò)一些公益廣告對(duì)幼女刑法進(jìn)行推廣讓更多的人了解刑法，通過(guò)舉行一些有關(guān)幼女刑法知識(shí)比賽讓更多的人了解幼女刑法。和加大對(duì)幼女自我的保護(hù)意識(shí)，在自己權(quán)益受到侵犯時(shí)如何即時(shí)的保障自身的安全，事后如何通過(guò)刑法來(lái)為自己申辯。
三、運(yùn)用刑法保護(hù)幼女權(quán)益
刑法的修訂和推廣是為了讓更多人利用刑法來(lái)保障幼女的合法權(quán)利，而如何正確的利用。刑法保護(hù)幼女的權(quán)益成為我國(guó)的側(cè)重點(diǎn)。
1.在幼女受到性侵犯事件上，在日常中家長(zhǎng)要告訴孩子即使遭到侵害后，還是要‘告訴’可信賴的大人。尋求幫助告訴孩子如果無(wú)法逃脫性侵害，最重要的原則是保證生命的安全而不是意氣用事，事后像老師，家長(zhǎng)或者警察尋幫助，在日常生活中可以教導(dǎo)孩子學(xué)習(xí)一些安全的防身身術(shù)，可幫助孩子建立信心，在遇到性侵犯時(shí)可以如何逃脫。在加強(qiáng)兒童的保護(hù)意識(shí)下國(guó)家因該加大對(duì)性侵犯的處理力度，通過(guò)法律手段保護(hù)兒童的人身安全，加大對(duì)刑法的完善更好的保障兒童的身心健康。讓性侵犯者打消性侵犯的念想。社會(huì)要幫助人們樹立理性健康的性心理，這樣才不會(huì)有人將魔爪伸向自我保護(hù)能力低的兒童身上，讓她們有效的心靈受到傷害。讓孩子相信通過(guò)刑法可以保護(hù)自己，家長(zhǎng)老師可以通過(guò)刑法更好的保護(hù)自己，自己要勇敢的說(shuō)出來(lái)，而不是選擇沉默。
2.幼女在受到暴力時(shí)要如何的利用刑法對(duì)自我進(jìn)行保護(hù)，往往幼女屈于暴力下選擇逃避和不敢勇敢的站出來(lái)，在頻繁的老師虐待幼女案例中，由于老師的恐嚇?biāo)齻儾桓腋嬖V家長(zhǎng)，對(duì)學(xué)校產(chǎn)生恐懼，對(duì)學(xué)習(xí)失去了興趣。而如果日常家庭，學(xué)校，社會(huì)加大對(duì)幼女刑法的教育，讓她們學(xué)會(huì)如何正確的利用刑法保護(hù)自己。在學(xué)校收到虐待的時(shí)候即時(shí)的向家長(zhǎng)反映家長(zhǎng)通過(guò)利用刑法對(duì)幼女的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。
3.婦聯(lián)的主要工作職能是代表和維護(hù)婦女利益，促進(jìn)男女平等。具體內(nèi)容為：團(tuán)結(jié)、教育全市各族各界婦女以及各類婦女組織緊密圍繞市委、市政府的中心任務(wù)開展工作，積極推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。教育引導(dǎo)廣大婦女發(fā)揚(yáng)“四自”精神，全面提高自身素質(zhì)；代表婦女參與社會(huì)事務(wù)的民主管理和民主監(jiān)督；關(guān)注并加強(qiáng)研究涉及婦女切身利益的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，及時(shí)提出建議；參與有關(guān)婦女兒童政策和法律、法規(guī)的擬定和實(shí)施，切實(shí)維護(hù)婦女兒童合法權(quán)益；堅(jiān)持為婦女兒童服務(wù)、為基層服務(wù)，加強(qiáng)與社會(huì)各界的聯(lián)系，協(xié)調(diào)推動(dòng)社會(huì)各界為婦女兒童辦實(shí)事、辦好事。通過(guò)刑法保障幼女的合法權(quán)益。
隨著我國(guó)幼女刑法解釋學(xué)的不斷完善，在幼女權(quán)益得到更好的保障，社會(huì)，學(xué)校，家庭通過(guò)對(duì)幼女進(jìn)行普及幼女刑法教育，讓她們了解刑法，在一些突發(fā)事件后如何利用刑法維護(hù)自己的利益，在她們心中樹立刑法可以幫助她們避免傷害，在一些傷害后，勇敢的站出來(lái)，告訴家長(zhǎng)，老師，通過(guò)法律手段保障自身的利益，而不是選擇沉默，往往她們選擇沉默是因?yàn)閷?duì)刑法的不了解不信賴而沒有通過(guò)法律手段保護(hù)自己。
作者：高習(xí)智單位：遼寧公安司法管理干部學(xué)院法律系
一、加強(qiáng)法學(xué)人才培養(yǎng)的刑法教學(xué)方法
（一）合理定位法學(xué)人才教育培養(yǎng)目標(biāo)傳統(tǒng)法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)是加強(qiáng)對(duì)律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)和能力的培養(yǎng)，進(jìn)而培養(yǎng)成為法官和其他高級(jí)法律人才。隨著經(jīng)濟(jì)全球化形勢(shì)的不斷發(fā)展，法學(xué)人才的培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)該不斷加強(qiáng)，進(jìn)一步加強(qiáng)法學(xué)從業(yè)人員的法制教育，培養(yǎng)高級(jí)專門人才，同時(shí)也要培養(yǎng)他們國(guó)際法律知識(shí)，善于創(chuàng)新培養(yǎng)方法，加強(qiáng)制度創(chuàng)新系統(tǒng)建設(shè)，努力培養(yǎng)復(fù)合型法律人才。同時(shí)法學(xué)教育的目標(biāo)應(yīng)該滿足社會(huì)的需要，與社會(huì)對(duì)法律人才的需求相適應(yīng)，所以在刑法教學(xué)過(guò)程中，需要合理制定法律人才培養(yǎng)層次，確定共同的目標(biāo)，形成統(tǒng)一培訓(xùn)模式，根據(jù)不同培養(yǎng)目標(biāo)，重點(diǎn)研究學(xué)術(shù)人才的培養(yǎng)，注重法律本科應(yīng)用型人才培養(yǎng)，加強(qiáng)法律輔助技術(shù)的應(yīng)用，從而使法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)得到貫徹落實(shí)。
（二）合理構(gòu)建教育課程體系課程體系和教學(xué)內(nèi)容的更新改革是法學(xué)人才培養(yǎng)模式改革的重要方法，法學(xué)教育課程體系在一定程度上直接決定著學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)、能力和素質(zhì)。因此整個(gè)法律課程系統(tǒng)結(jié)構(gòu)必須體現(xiàn)課程體系，需要結(jié)合法律專業(yè)教育的主要目標(biāo)，設(shè)置合理的法學(xué)教育課程體系，提高法學(xué)專業(yè)課程的合理開發(fā)程度，不斷優(yōu)化整合課程體系，確保法學(xué)課程應(yīng)體現(xiàn)時(shí)代特征和適應(yīng)時(shí)代的挑戰(zhàn)，并有助于法律人才的精神和法律觀念的培養(yǎng)，形成法律思維方式。所以在刑法教學(xué)過(guò)程中，要加強(qiáng)相關(guān)課程教育方法的創(chuàng)新，加強(qiáng)對(duì)教育方法研究的比較，大膽吸收其他國(guó)家和地區(qū)的法律制度先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，使學(xué)生充分認(rèn)識(shí)到不同法律文化之間的差異，并了解和評(píng)估不同法律文化教育狀況，促進(jìn)對(duì)刑法教學(xué)方法的創(chuàng)新。
（三）加強(qiáng)刑法專業(yè)型法學(xué)人才的培養(yǎng)力度加強(qiáng)對(duì)刑法專業(yè)的法學(xué)人才培養(yǎng)力度，需要明確刑法教學(xué)目標(biāo)。在刑法教育過(guò)程中，傳統(tǒng)的刑法教育對(duì)學(xué)生的法律意識(shí)培養(yǎng)和重視程度相對(duì)不足，對(duì)培養(yǎng)學(xué)生整體素質(zhì)的重視程度不高，并且由于市場(chǎng)因素的影響，必須提高學(xué)生的法律素質(zhì)，應(yīng)對(duì)變化的教育環(huán)境。因此增加刑法專業(yè)教育力度，調(diào)動(dòng)學(xué)生拓寬專業(yè)學(xué)習(xí)內(nèi)容，豐富學(xué)生的法律知識(shí)。同時(shí)，結(jié)合傳統(tǒng)刑法教學(xué)方法的現(xiàn)狀，要加強(qiáng)教師和學(xué)生之間的互動(dòng)學(xué)習(xí)，長(zhǎng)期以來(lái)人國(guó)刑事訴訟法教學(xué)方法是基于教學(xué)理念，教師的教學(xué)方案按照指定的方法而沒有創(chuàng)新，導(dǎo)致整體教學(xué)內(nèi)容顯得枯燥無(wú)味，扼殺了學(xué)生的創(chuàng)造力，導(dǎo)致學(xué)生法律知識(shí)和素質(zhì)普遍較低。因此需要加強(qiáng)教學(xué)和學(xué)生的互動(dòng)和聯(lián)系。在教學(xué)過(guò)程中，讓學(xué)生處于主體地位，通過(guò)不斷鼓勵(lì)、引導(dǎo)和啟發(fā)學(xué)生，使學(xué)生在教學(xué)過(guò)程中，不僅可以提高學(xué)習(xí)效率，而且在相同的時(shí)間內(nèi)，可以更好地為學(xué)生創(chuàng)造更多的自由發(fā)揮空間，使法律學(xué)生提高應(yīng)變能力。
二、總結(jié)
總而言之，對(duì)于法學(xué)人才的培養(yǎng)需要結(jié)合具體教學(xué)實(shí)際不斷創(chuàng)新法學(xué)教學(xué)方法。任何教學(xué)活動(dòng)都需要加強(qiáng)對(duì)教學(xué)方法的研究，并結(jié)合具體實(shí)際不斷優(yōu)化教學(xué)方法，這就要求法學(xué)人才培養(yǎng)模式的改革必須以轉(zhuǎn)變教育觀念為先導(dǎo)，以優(yōu)化課程體系為切入點(diǎn)，改革教學(xué)內(nèi)容與加強(qiáng)教學(xué)方法的創(chuàng)新，積極探索和實(shí)踐具體教學(xué)方法，以促進(jìn)法律改革的不斷深入，培養(yǎng)更多高素質(zhì)法律人才。具體而言，刑法教學(xué)方法是在長(zhǎng)期的教學(xué)實(shí)踐中形成的，并服務(wù)于一定的刑事法教學(xué)，需要針對(duì)學(xué)生進(jìn)行特定的人格修養(yǎng)，加強(qiáng)相關(guān)知識(shí)素養(yǎng)的提高，所以在刑事法律教學(xué)方法過(guò)程中，需要本著具體問題具體分析的原則，加強(qiáng)對(duì)教學(xué)內(nèi)容的選擇，創(chuàng)新刑法教學(xué)模式的創(chuàng)新，促進(jìn)多種教學(xué)方法的靈活運(yùn)用并能確保完成教學(xué)目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)對(duì)法律人才培養(yǎng)工作的有效完成，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育的目標(biāo)。
作者：高習(xí)智單位：遼寧公安司法管理干部學(xué)院
一、現(xiàn)狀分析：打擊家庭暴力刑事司法的缺位
我國(guó)對(duì)家庭暴力的司法干預(yù)并非無(wú)法可依，諸多法律法規(guī)均可被直接援引為處罰施暴者的法律依據(jù)。針對(duì)被害人被侵害權(quán)益的不同，刑法亦規(guī)定了相應(yīng)的刑罰，如故意傷害罪、遺棄罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等。但刑法打擊家庭暴力立法存在了明顯的缺陷：除去虐待罪，其他罪名的犯罪主體均系一般主體，未能體現(xiàn)出家庭暴力犯罪的特殊性；而虐待罪“情節(jié)惡劣”的嚴(yán)格入罪標(biāo)準(zhǔn)在客觀上造成司法實(shí)踐的鮮有發(fā)生。可以說(shuō)，刑事法律對(duì)于家庭暴力法律的缺位導(dǎo)致審判依據(jù)不足，造成對(duì)受害者的法律救濟(jì)不周延，大量家庭暴力犯罪亦得不到應(yīng)有的制裁。其實(shí)，刑法作為社會(huì)保護(hù)的最后屏障，應(yīng)成為抑制家庭暴力的“良藥”。
二、問題提出：家庭暴力犯罪在審判中的三重困境
（一）被害人舉證難家庭暴力具有較高隱蔽性，一般僅有父母、子女等親屬在場(chǎng),而目擊者與施暴者之間特有的血緣或身份關(guān)系導(dǎo)致他們拒絕作證。未造成被害人重傷、死亡的虐待及未致人死亡的暴力干涉婚姻自由均屬親告罪，自訴人需承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，但在實(shí)踐中就有相當(dāng)一部分被害人在受暴后,因缺乏法律意識(shí)沒有報(bào)案或去醫(yī)院接受檢查,喪失了取證的時(shí)機(jī)。即使被害人及時(shí)取證，其身體傷害與行為人施暴事實(shí)二者之間的因果關(guān)系的認(rèn)定也相當(dāng)困難。證據(jù)的缺失業(yè)已成為制約打擊家庭暴力犯罪的枷鎖。
（二）對(duì)家庭暴力的溯源與過(guò)錯(cuò)認(rèn)定難司法將婚姻家庭糾紛列為民間矛盾并明確“若被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ艿募せ?fù)有直接責(zé)任，一般對(duì)被告人應(yīng)從輕處罰。”隨之而來(lái)的是“明顯過(guò)錯(cuò)”、“對(duì)矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任”等認(rèn)定問題開始困擾著審判機(jī)關(guān)。在實(shí)踐中，因家庭糾紛引發(fā)的刑事案件的犯罪激化源頭較為復(fù)雜，既可以是由偶然發(fā)生的小事、也可以是時(shí)間和雙方行為累積及相互間多次行為的共同作用。在此類案件的審判實(shí)踐中，控辯雙方對(duì)起因之爭(zhēng)尤為激烈，而讓法官在簡(jiǎn)單的案卷材料及雙方當(dāng)事人、家屬各執(zhí)一詞的證言中庖丁解牛式地梳理出“有明顯過(guò)錯(cuò)或直接責(zé)任”及過(guò)錯(cuò)的程度，進(jìn)而在量刑時(shí)以此對(duì)被告人從輕處罰顯得異常困難。
（三）定罪量刑中呈現(xiàn)出“寬嚴(yán)倒錯(cuò)”的尷尬一方面，刑法對(duì)虐待罪與故意傷害罪“弱軟失度”。家庭暴力刑事案件更為常見的是故意傷害罪，但未造成被害人輕傷以上等嚴(yán)重后果就不被追究刑事責(zé)任，侵害人多次傷害被害人身體，卻直到造成輕傷以上的傷害結(jié)果時(shí)才受刑法規(guī)制；另一方面，刑法對(duì)“以暴抗暴”式犯罪卻過(guò)份嚴(yán)苛。在社會(huì)機(jī)制與刑事司法程序不能有效維護(hù)其合法權(quán)益時(shí)，行為人“以暴制暴”式的自救行為具有防衛(wèi)特征與特殊的行為對(duì)向，社會(huì)危害性相對(duì)較小。“以暴抗暴”下的殺人、傷害行為往往又不符合正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害正在進(jìn)行”的要件，相反其犯罪手段往往較為殘忍，屬?gòu)闹厍楣?jié)。受命案問責(zé)意識(shí)的影響，責(zé)任主義原則在一定程度上已被架空，即便其犯罪社會(huì)危害性較小、犯罪起因具有可寬恕性，兩者綜合考慮，被告人往往會(huì)被處十至十五年有期徒刑，這值得我們從刑法制度上深思。
三、匡正思路：審理家庭暴力案件應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策
（一）準(zhǔn)確定罪，擺脫單純圍繞犯罪構(gòu)成和法律解釋的定式思維罪名的確定只是量刑的手段而不是最終目的。被告人因受到虐待或因瑣事一時(shí)激憤起意實(shí)施的殺人，行為人在特殊的狀態(tài)下呈現(xiàn)出認(rèn)識(shí)范圍、理智情緒受抑制的狀態(tài)，對(duì)行為后果往往缺乏足夠地考慮，加之個(gè)案的特殊性與復(fù)雜性，都導(dǎo)致法官無(wú)論適用哪種標(biāo)準(zhǔn)框定家庭暴力犯罪都會(huì)不可避免地產(chǎn)生爭(zhēng)議。譬如家庭暴力引發(fā)殺人案件，其社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性相對(duì)明確，要求法官準(zhǔn)確界定被告人的犯罪行為系間接故意殺人抑或故意傷害致人死亡并沒有實(shí)質(zhì)意義。貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，不能僅限于對(duì)被告人量刑上的寬緩，更應(yīng)體現(xiàn)在定罪上的從寬：將此類“以暴制暴”式殺人的家庭悲劇定性為故意傷害致人死亡，顯然更有助于化解社會(huì)矛盾，修復(fù)遭犯罪破壞的家庭關(guān)系，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果最大限度地統(tǒng)一。
（二）以客觀標(biāo)準(zhǔn)把握被害人過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策下，應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判被害人的行為是否具有過(guò)錯(cuò)、是否對(duì)矛盾的激化與刑事案件的發(fā)生負(fù)直接的責(zé)任。就量刑而言，即被害人的行為是否可被作為對(duì)被告人從寬處罰的情節(jié)要素。所謂的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，即法官站在社會(huì)普通大眾的立場(chǎng)來(lái)審視，在被害人同樣或者相似的行為刺激下是否有無(wú)法克制而失控實(shí)施犯罪行為的可能性。一方面，不論面臨何種侵犯，作為普通的社會(huì)人既有憤怒的權(quán)利但也有保持理性克制的義務(wù)，不能肆無(wú)忌憚地宣泄；而另一方面，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)也更符合社會(huì)大眾的正義感，在客觀上也會(huì)促使裁判結(jié)果更為社會(huì)公眾所接受，樹立司法權(quán)威。
（三）正確理解并適用罪刑相適應(yīng)原則，最大限度地發(fā)揮刑罰的積極功能婚姻家庭糾紛引發(fā)的家庭暴力犯罪對(duì)社會(huì)公共利益并不具有根本性的危害，雙方特有的身份關(guān)系決定被告人具有從寬處罰的特質(zhì)，引發(fā)犯罪的婚姻家庭矛盾應(yīng)當(dāng)在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策貫徹中作為司法機(jī)關(guān)的重要考量因素并作為對(duì)被告人依法從輕處罰的依據(jù)。在審理該類案件時(shí)，對(duì)平時(shí)表現(xiàn)良好、僅因一時(shí)激憤實(shí)施犯罪、人身危險(xiǎn)性較輕，取得被害人諒解的，可以從寬處罰并適用緩刑。對(duì)“以暴制暴”式刑事案件的被告人，在綜合考察被告人犯罪原因、家庭暴力的特殊性、犯罪行為的被迫性、社會(huì)救助性不充分等因素，應(yīng)從寬處理。而對(duì)已經(jīng)造成重傷以上傷害結(jié)果的虐待罪或故意傷害犯罪的被告人，若大量適用緩刑則將弱化了刑罰的功能。因此，我們認(rèn)為，對(duì)于虐待罪、及重傷以上結(jié)果的故意傷害罪的被告人，若未取得被害人的諒解或法定從輕量刑情節(jié)，則應(yīng)一律不適用緩刑。這樣顯然更有助于化解家庭、社會(huì)矛盾，修復(fù)遭犯罪破壞的家庭關(guān)系，實(shí)現(xiàn)定爭(zhēng)止紛的最高境界。
作者：郭堅(jiān)捷單位：浙江省臺(tái)州市天臺(tái)縣人民法院
一、對(duì)危害海洋環(huán)境行為刑法調(diào)控的必要性
自1980年代以來(lái)，中國(guó)陸續(xù)加入了《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》等大概約二十個(gè)有關(guān)海洋環(huán)境保護(hù)等方面的國(guó)際公約。在中國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)如《刑法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《海商法》、《國(guó)家海域使用管理暫行條例》、《防治海洋工程建設(shè)項(xiàng)目污染損害海洋環(huán)境管理?xiàng)l例》、《海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》、《防止船舶污染海域管理?xiàng)l例》等中均明確指出，如造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)追究危害海洋環(huán)境責(zé)任人的刑事責(zé)任。但總體上講，關(guān)于追究刑事責(zé)任的表述過(guò)于原則和籠統(tǒng)，缺乏實(shí)際的可操作程序。這也是造成相關(guān)法律出臺(tái)多年，中國(guó)司法實(shí)踐中尚無(wú)一例因危害海洋環(huán)境而被追究刑事責(zé)任案例的重要原因之一。顯然，這種狀況難以滿足中國(guó)合理利用海洋資源、加強(qiáng)海洋環(huán)境保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題和迫切需求。
1．履行國(guó)際義務(wù)的必然要求。中國(guó)于1996年簽署《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》(以下稱《公約》)，成為第93個(gè)締約國(guó)。該《公約》明確指出海洋污染行為是一種犯罪，并對(duì)海洋中的刑事管轄權(quán)，特別是對(duì)公海上的刑事管轄權(quán)和海洋環(huán)境污染行為的刑事管轄權(quán)作了規(guī)定。據(jù)此，中國(guó)為承擔(dān)相應(yīng)的國(guó)際義務(wù)，通過(guò)刑法對(duì)嚴(yán)重危害海洋環(huán)境的行為予以調(diào)控，符合中國(guó)嚴(yán)厲懲治危害海洋環(huán)境犯罪行為和保護(hù)海洋環(huán)境、實(shí)現(xiàn)海洋與人類可持續(xù)發(fā)展這一基本國(guó)策，也符合中國(guó)從海洋大國(guó)轉(zhuǎn)變?yōu)楹Ｑ髲?qiáng)國(guó)的發(fā)展路徑。所以，中國(guó)應(yīng)加大刑法對(duì)海洋環(huán)境污染行為的調(diào)控，使刑事司法部門針對(duì)危害海洋環(huán)境犯罪有更明確的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)及依據(jù)。
2．符合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)。對(duì)海洋環(huán)境污染的刑法調(diào)控，是一種國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，在環(huán)境法的制度設(shè)計(jì)或執(zhí)行上，大多數(shù)國(guó)家已加重了刑罰的比重，有些國(guó)家的環(huán)境刑事立法依環(huán)境對(duì)象的不同而分設(shè)不同環(huán)境犯罪的罪名，甚至有些國(guó)家對(duì)危害海洋環(huán)境的行為規(guī)定了刑事處罰措施，比如日本、德國(guó)、美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家。實(shí)踐證明，通過(guò)嚴(yán)厲的法律懲治危害海洋環(huán)境行為是成功的。英國(guó)曾經(jīng)是世界上海洋污染最重的國(guó)家之一，而今卻成為海洋環(huán)保先進(jìn)國(guó)家。這其中，完善的環(huán)境刑事法制和嚴(yán)厲的制裁措施發(fā)揮了不可替代的作用。加快對(duì)危害海洋環(huán)境的刑法調(diào)控，通過(guò)立法進(jìn)入世界海洋環(huán)境保護(hù)發(fā)達(dá)國(guó)家的行列，可以增強(qiáng)他國(guó)對(duì)中國(guó)的投資信心，促進(jìn)中國(guó)與國(guó)際社會(huì)的良好經(jīng)濟(jì)合作和互信政治交往。3．有利于海洋生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展。海洋環(huán)境污染的刑法調(diào)控既對(duì)貫徹保護(hù)海洋生態(tài)環(huán)境這一目的極為有利，同時(shí)又利于合理開發(fā)、利用和保護(hù)海洋資源。為了人類的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，以目前較小的代價(jià)和痛苦換取海洋環(huán)境的和諧及人類的幸福生活，最好的辦法是防患于未然，通過(guò)刑事法律手段，嚴(yán)懲危害海洋環(huán)境的各種犯罪行為，以彌補(bǔ)目前行政治理手段的無(wú)力和疲軟。
二、關(guān)于加強(qiáng)海洋環(huán)境刑法調(diào)控的建議
1．完善海洋環(huán)境刑事的立法。事實(shí)上，正是由于行政法規(guī)、行政治理手段的疲軟和滯后，刑法的打擊不力和立法不完善，才導(dǎo)致了當(dāng)前中國(guó)海洋環(huán)境污染的嚴(yán)重化和危害海洋環(huán)境行為的惡劣化。從刑法與其他部門法的關(guān)系來(lái)看，刑法通常是其他部門法的救濟(jì)和最后保障，刑法有強(qiáng)力的制裁措施以及執(zhí)法部門的保障實(shí)施，如此高壓的態(tài)勢(shì)才能有效遏制違法犯罪行為的發(fā)生與蔓延。誠(chéng)如有學(xué)者所言:“如果沒有刑法的最后屏障作用，行政法律法規(guī)在具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為面前就會(huì)顯得束手無(wú)策，違法行為就容易泛濫滋生，行政法律規(guī)范的規(guī)制力與權(quán)威性就會(huì)大打折扣。”因此，抓緊做好危害海洋行為的刑法調(diào)控及相關(guān)程序的配套措施，明確相關(guān)執(zhí)法部門的權(quán)力與責(zé)任，強(qiáng)化海洋環(huán)境保護(hù)的執(zhí)法觀念和執(zhí)法力度，是當(dāng)務(wù)之急。對(duì)于具體罪名的設(shè)置，有學(xué)者提出諸如“海洋生態(tài)損害罪”、“污染海洋罪”等，筆者認(rèn)為以“危害海洋環(huán)境罪”為宜，可將具體損害海洋生態(tài)環(huán)境、自然資源、污染海洋等類似危害海洋環(huán)境的行為全部概括其中。
2．授予海洋行政執(zhí)法機(jī)關(guān)刑事偵查權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，為了減少案件的訴訟環(huán)節(jié)、提高辦案效率和準(zhǔn)確性，可以讓環(huán)境保護(hù)部門發(fā)揮其專業(yè)技術(shù)和人員設(shè)備優(yōu)勢(shì)，通過(guò)立法賦予環(huán)境保護(hù)部門以刑事執(zhí)法權(quán)，即環(huán)境保護(hù)部門可以自行偵查環(huán)境犯罪行為，收集證據(jù)、審查起訴。筆者認(rèn)為，可在海洋行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)置刑事調(diào)查部門，有關(guān)危害海洋環(huán)境犯罪的案件必須呈報(bào)該部門進(jìn)行審查，構(gòu)成犯罪的，由該部門進(jìn)行偵查和收集證據(jù)，達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)后，由該部門將有關(guān)案件和證據(jù)材料移送檢察機(jī)關(guān)。這樣，既可以發(fā)揮環(huán)保部門的技術(shù)、人員和專業(yè)優(yōu)勢(shì)，又可相對(duì)節(jié)約司法資源，提高辦案效率，同時(shí)也可以保障受害人盡快受到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
3．行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接的案件移送機(jī)制
(1)統(tǒng)一思想，轉(zhuǎn)變觀念，充分認(rèn)識(shí)“兩法銜接”工作的重要意義。2001年7月，國(guó)務(wù)院頒布《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，確立了行政執(zhí)法與刑事司法相銜接工作制度的基本框架和工作理念。但十幾年過(guò)去了，這項(xiàng)工作仍流于形式，海洋行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依然抱著傳統(tǒng)執(zhí)法觀念和部門利益不放，嚴(yán)重影響了中國(guó)刑法對(duì)危害海洋環(huán)境行為的治理。為此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)把“兩法銜接”工作作為推進(jìn)中國(guó)法治建設(shè)和社會(huì)管理創(chuàng)新的重要手段，充分發(fā)揮檢察職能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，打造中國(guó)良好的法治發(fā)展環(huán)境，抓住機(jī)遇、主動(dòng)施為，通過(guò)對(duì)危害海洋環(huán)境犯罪的刑法調(diào)控，使中國(guó)的海洋開發(fā)和海洋資源的利用走上健康的可持續(xù)發(fā)展的道路。
(2)加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)、落實(shí)責(zé)任，切實(shí)保障“兩法銜接”工作取得實(shí)效。中國(guó)危害海洋環(huán)境案件大多滯留于行政執(zhí)法環(huán)節(jié)，沒有規(guī)定刑事司法部門有權(quán)第一時(shí)間介入，這就給了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以足夠的空間和自由裁量權(quán)。中國(guó)現(xiàn)行刑法體系對(duì)于打擊海洋環(huán)境犯罪行為確實(shí)存在著無(wú)力和欠缺的現(xiàn)象，正是由于海洋行政執(zhí)法機(jī)關(guān)無(wú)法及時(shí)將涉嫌海洋環(huán)境犯罪的案件移送至刑事司法機(jī)關(guān)，從而導(dǎo)致了刑事制裁的嚴(yán)重缺失。如果海洋行政執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有一種長(zhǎng)遠(yuǎn)眼光，切實(shí)是為了保護(hù)中國(guó)的海洋生態(tài)環(huán)境和海洋自然資源，則應(yīng)該嚴(yán)格按照相關(guān)的行政法律法規(guī)嚴(yán)格執(zhí)法，而不應(yīng)為了眼前利益忽視甚至放縱危害海洋環(huán)境的行為。在強(qiáng)化“兩法銜接”工作的同時(shí)，還應(yīng)建立相應(yīng)的追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的機(jī)制，除了黨紀(jì)、政紀(jì)處分外，遇有嚴(yán)重海洋環(huán)境事故時(shí)，還應(yīng)由檢察部門追究相關(guān)責(zé)任人的瀆職侵權(quán)、玩忽職守的刑事責(zé)任。在“兩法銜接”工作中，應(yīng)加強(qiáng)辦案人員的專門培訓(xùn)，還應(yīng)加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的知情權(quán)，讓其切實(shí)起到憲法賦予的法律作用。為此，可建立檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、海事行政機(jī)關(guān)的信息通報(bào)機(jī)制，探索建立網(wǎng)上信息共享平臺(tái)，廣泛拓展檢察機(jī)關(guān)獲取危害海洋環(huán)境犯罪的信息渠道。檢察機(jī)關(guān)還可以行使立案監(jiān)督權(quán)，通過(guò)調(diào)閱海事行政機(jī)關(guān)的行政處罰卷宗來(lái)查明海事行政機(jī)關(guān)不立案的理由是否屬實(shí)。這樣便可以督促海事行政機(jī)關(guān)將涉嫌危害海洋環(huán)境犯罪的行為從海事行政案件中剝離出來(lái)，盡快移送至公安機(jī)關(guān)。
(3)突出重點(diǎn)、強(qiáng)化銜接，有力推動(dòng)“兩法銜接”工作深入開展。只有通過(guò)切實(shí)的配套措施和責(zé)任機(jī)制讓海事行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的責(zé)任人權(quán)責(zé)統(tǒng)一，才能真正起到保護(hù)中國(guó)海洋環(huán)境的作用。首先，海事行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)要正確履行工作職責(zé)。各部門依法履行自身職能是確保“兩法銜接”工作取得實(shí)效的重要前提。海事行政執(zhí)法機(jī)關(guān)要重點(diǎn)把握好通報(bào)環(huán)節(jié)與移送環(huán)節(jié)，建立情況通報(bào)制度，及時(shí)通報(bào)執(zhí)法相關(guān)情況，涉嫌犯罪的要及時(shí)移送，做到責(zé)任明晰、有據(jù)可查。公安機(jī)關(guān)對(duì)于海事行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送的案件，應(yīng)按規(guī)定及時(shí)進(jìn)行審查，并作出是否立案的決定，做到該受理的受理、該立案的立案。檢察機(jī)關(guān)要嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定履行執(zhí)法監(jiān)督職能，對(duì)行政執(zhí)法的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行監(jiān)督，督促行政機(jī)關(guān)及其工作人員積極、自覺、嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章制度，依法履行法定的行政管理職權(quán)，防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?要切實(shí)履行法律監(jiān)督職責(zé)，對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)辦理的案件，是否涉及刑事犯罪案件、是否依法移送以及執(zhí)法機(jī)關(guān)、執(zhí)法人員本身是否存在玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊等違法行為依法進(jìn)行監(jiān)督。依據(jù)2013年6月18日出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)要依法嚴(yán)懲環(huán)境監(jiān)管失職罪。行政監(jiān)察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對(duì)行政執(zhí)法、公安機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員違紀(jì)行為的監(jiān)督，該追究責(zé)任的應(yīng)當(dāng)依法依紀(jì)處理，涉嫌犯罪的應(yīng)當(dāng)移送檢察機(jī)關(guān)處理。
其次，不斷完善工作協(xié)調(diào)配合機(jī)制。建立海事行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間有效的工作協(xié)調(diào)配合機(jī)制，是做好“兩法銜接”工作的有力保障。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)牽頭認(rèn)真研究“兩法銜接”工作聯(lián)席會(huì)議制度。通過(guò)不斷完善工作聯(lián)席會(huì)議制度、危害海洋環(huán)境案件咨詢制度、辦案情況通報(bào)制度、日常信息交換制度、領(lǐng)導(dǎo)人責(zé)任追究制度等一系列協(xié)調(diào)配合、監(jiān)督制約機(jī)制，努力實(shí)現(xiàn)危害海洋環(huán)境案件移送、受理、查辦、審判等環(huán)節(jié)的有效銜接，堅(jiān)決防止和有效杜絕有案不移、有案不立、以罰代刑等問題的發(fā)生。海事行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)要在正確履職的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合，共同分析、研究、解決危害海洋環(huán)境犯罪工作中存在的問題，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，提出建議，推進(jìn)“兩法銜接”工作不斷深入開展，這樣才能在保護(hù)環(huán)境、維護(hù)人民群眾生命健康和財(cái)產(chǎn)安全中發(fā)揮重要作用。
4．設(shè)立專門的環(huán)保刑事法庭。為便于司法的實(shí)際操作，使審判更具專業(yè)性和效率性，可以考慮在危害環(huán)境行為多發(fā)且容易構(gòu)成犯罪的地區(qū)成立專門的審判環(huán)境犯罪的法官和環(huán)境審判法庭，定期或不定期地對(duì)這些“環(huán)境法官”進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，提高他們的業(yè)務(wù)水平，同時(shí)通過(guò)司法公開滿足公眾的知情權(quán)，通過(guò)審判信息、庭審直播、公布危害海洋環(huán)境的典型案例等方式開展法制宣傳教育，及時(shí)向社會(huì)公布打擊危害海洋環(huán)境犯罪所取得的成果，從司法終端保障中國(guó)海洋環(huán)境不受犯罪行為的侵害。
作者：宋風(fēng)波王沛單位：河北司法警官職業(yè)學(xué)院河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)
摘要：非特殊身份人員能夠構(gòu)成受賄罪的共犯。作為受賄罪共犯的形式之一，國(guó)家工作人員的家屬構(gòu)成受賄罪共犯是有嚴(yán)格界限的。
關(guān)鍵詞：非特殊身份人員受賄罪共犯一、非特殊身份人員能否構(gòu)成受賄罪的共犯從我國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，受賄罪的構(gòu)成要件必須符合下列條件：
（1）、主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員，非國(guó)家工作人員不能構(gòu)成本罪主體。
（2）、主觀方面是故意行為，過(guò)失行為不能構(gòu)成。
（3）、侵犯的客體是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。
（4）、客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利。受賄罪的主體和客觀方面的特征決定了它是身份犯。所謂身份犯，是指法律規(guī)定的以行為人在行為時(shí)所具有的特定身份為定罪要件或法定量刑情節(jié)的犯罪。受賄罪的身份犯顯然是定罪要件。它不同與其他一般主體構(gòu)成的犯罪。它以國(guó)家工作人員作為特殊主體，非國(guó)家工作人員不能構(gòu)成受賄罪。
在受賄罪的共同犯罪中，國(guó)家工作人員之間利用職務(wù)之便，實(shí)施受賄行為。成立受賄的共犯，是毋庸質(zhì)疑的；國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員是否構(gòu)成受賄的共犯，即身份犯與無(wú)身份犯能否構(gòu)成只有特殊主體資格才能構(gòu)成的共同犯罪，理論界有不同的看法：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非特殊身份人員不能構(gòu)成受賄罪的共犯。法律依據(jù)是全國(guó)人大常委會(huì)1988年1月21日《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：“與國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員或者其他從事公務(wù)的互相勾結(jié)，伙同受賄的，以共犯論處”。在本規(guī)定第一條第二款規(guī)定：“與國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員或者其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員相勾結(jié)。伙同貪污的，以共犯論處”。而1997年刑法中卻只保留了內(nèi)外勾結(jié)的貪污罪共犯，即第三百八十二條第三款：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”。實(shí)際上等于取消了《補(bǔ)充規(guī)定》對(duì)受賄罪共犯的規(guī)定。本著法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則，應(yīng)該認(rèn)定無(wú)身份犯不能構(gòu)成受賄罪共犯。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為。1997年刑法雖然沒有明確規(guī)定無(wú)身份犯能否構(gòu)成受賄罪共犯的問題，但在刑法分則無(wú)特別規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。這是總則和分則的關(guān)系所決定的。參照共同犯罪的有關(guān)規(guī)定和分則中關(guān)于貪污罪共犯的規(guī)定，對(duì)非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相勾結(jié)，伙同受賄的，仍應(yīng)以受賄罪的共犯追究其刑事責(zé)任。
我比較同意第二種觀點(diǎn)。除上述理由外，還有以下依據(jù)：
1、刑法具有保護(hù)社會(huì)秩序的價(jià)值取向。《刑法》第三百八十二條第三款表明非國(guó)家工作人員可以成為貪污罪的共犯。2000年7月8日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第一條規(guī)定：“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)、利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。”以上法律條文與司法解釋都貫穿了這一原則。某些犯罪即使在單獨(dú)犯罪中只能由特殊主體構(gòu)成，但在共同犯罪時(shí)也可以由無(wú)身份犯的普通主體構(gòu)成。這表明了刑法在對(duì)特殊主體以外的其他社會(huì)成員個(gè)人自由和保護(hù)社會(huì)秩序二者之間，選擇了后者。[1]例如1998年4月最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”從這一司法解釋，亦可以顯見刑法的價(jià)值取向：保護(hù)社會(huì)秩序。無(wú)身份的社會(huì)人員可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯。貪污罪、挪用公款罪和受賄罪同屬貪污賄賂罪的內(nèi)容。因此，在共同的價(jià)值取向下，無(wú)身份的人也可以構(gòu)成受賄罪的共犯。
2、刑法第三百八十二條第三款的內(nèi)容屬于注意規(guī)定，而非法定擬制。[2]對(duì)貪污共犯的注意規(guī)
定只是為了防止司法機(jī)關(guān)的誤判。因?yàn)樨澪圩锇死寐殑?wù)之便的侵吞、竊取、騙取或者其他非法占有公共財(cái)物的行為，無(wú)身份犯與身份犯相勾結(jié)，伙同貪污時(shí)，無(wú)身份犯的行為也符合侵占罪、盜竊罪和詐騙罪的構(gòu)成要件。這個(gè)注意規(guī)定，是為了防止司法人員將貪污共犯認(rèn)定為侵占、盜竊、詐騙等罪。刑法對(duì)受賄罪取消注意規(guī)定，是因?yàn)榛旧喜淮嬖趯⑹苜V罪共犯認(rèn)定為其他犯罪的問題。因而沒有提醒的必要。刑法具有簡(jiǎn)潔性的要求，只會(huì)把容易產(chǎn)生誤解的內(nèi)容作出注意規(guī)定，其他情況既是省略。總不能因?yàn)槭苜V罪中無(wú)此注意規(guī)定，就認(rèn)為無(wú)身份犯不構(gòu)成受賄罪的共犯，這是對(duì)法律條文的誤解。也對(duì)司法實(shí)踐有相當(dāng)大的消極影響，不利于反腐倡廉工作的開展。近期的司法判例如2000年北京市第一中級(jí)法院審理的成克杰受賄案中，李平本人系香港商人，假如依第一種觀點(diǎn)，成克杰定受賄罪，李平就定不了，顯然放縱了犯罪。
3、刑法理論中混合主體共同犯罪的概念，也支持了無(wú)身份犯可以成為受賄罪共犯的觀點(diǎn)。所謂“混合主體共同犯罪”即指有身份者與無(wú)身份者共同犯罪。受賄罪的共犯行為就是這類犯罪。混合主體共同犯罪強(qiáng)調(diào)的是，雖然二人以上共同受賄罪不要求所有的共同受賄犯罪人均具有特定身份，但至少要有一人是有特殊身份，即國(guó)家工作人員。它是有身份者行為與無(wú)身份者行為的有機(jī)統(tǒng)一。若沒有特殊身份的存在，就不可能有利用職務(wù)上便利這一行為的發(fā)展，也就不成立受賄罪。至于其他人員雖不具備特殊身份，但符合共同犯罪要件，只是由于其中一人的身份，并實(shí)施了侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，由此構(gòu)成了受賄罪的共犯。
二、受賄罪共犯的主要形式國(guó)家工作人員之間互相勾結(jié)、伙同受賄，這種情況構(gòu)成要件清楚，不必細(xì)述。國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員互相勾結(jié)、伙同受賄，是比較復(fù)雜的情況。我在此僅針對(duì)典型形式之一：國(guó)家工作人員與家屬能否構(gòu)成受賄罪共犯進(jìn)行研究。
當(dāng)前，賄賂手段越來(lái)越隱蔽。國(guó)家工作人員為了逃避法律的追究，許多情況下并不親自接受財(cái)物，而是由其家屬出面，收受財(cái)物。這種情況下的家屬到底可否構(gòu)成受賄罪的共犯。我認(rèn)為，應(yīng)該謹(jǐn)慎處理，不能一概而論。要注意到家屬與國(guó)家工作人員的特殊關(guān)系，家屬與國(guó)家工作人員共同生活，客觀上幫助國(guó)家工作人員接受財(cái)物，即使是明知的，并有接受賄賂的共同故意行為，光憑這些是不能定罪的。只有當(dāng)家屬是積極地參與，并且?guī)椭那楣?jié)非常嚴(yán)重，[3]才能定罪。具體表現(xiàn)如下：
（1）、家屬與國(guó)家工作人員共同商議、策劃，由家屬傳遞信息、勾結(jié)關(guān)系、接納財(cái)物、甚至事后轉(zhuǎn)移贓物，毀滅罪證，掩飾罪行等。[4]這時(shí)，家屬構(gòu)成了受賄罪共犯的幫助犯，是從犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
（2）、家屬不時(shí)的誘導(dǎo)、勸說(shuō)、催促國(guó)家工作人員索取、收受財(cái)物，國(guó)家工作人員在其教唆下產(chǎn)生了受賄犯罪的意圖，并實(shí)施了受賄行為。這里，家屬構(gòu)成了受賄罪共犯的教唆犯，應(yīng)承當(dāng)從犯的次要刑事責(zé)任。也就是說(shuō)，家屬僅有代為接受財(cái)物行為或者明知國(guó)家工作人員收受了賄賂，而與其共享等行為，是不能構(gòu)成受賄罪共犯的。否則，就擴(kuò)大了打擊面。恐怕一罰國(guó)家工作人員，就必罰家屬。明顯超出了刑法中受賄罪的懲罰目的。
摘要〕刑法的立法和司法活動(dòng)都離不開刑法的解釋，因此構(gòu)建良性的刑法解釋體制十分重要。目前的刑法解釋的現(xiàn)狀存在許多問題，應(yīng)該引起重視。刑法解釋體制實(shí)際上是一個(gè)有機(jī)系統(tǒng)，立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋三部分的自身狀況及相互關(guān)系直接決定著刑法解釋體制整體性能的良性發(fā)揮。
〔關(guān)鍵詞〕立法解釋司法解釋學(xué)理解釋刑法解釋體制
刑法作為調(diào)節(jié)社會(huì)生活的基本法律，關(guān)系著每個(gè)人的生命健康、人身自由、財(cái)產(chǎn)安全和整個(gè)社會(huì)的發(fā)展與穩(wěn)定，而刑法規(guī)范是對(duì)紛繁復(fù)雜的客觀事物的高度抽象的概括，“徒法不足以自行”，并且“立法者難以預(yù)見到社會(huì)生活中涌現(xiàn)的大量錯(cuò)綜復(fù)雜的、各種各樣的情況。……它（法律）是難以滿足一個(gè)處在永久運(yùn)動(dòng)中社會(huì)的所有的新的需要的。”因此作為闡明刑法規(guī)范確切涵義的刑法解釋雖然具有一定的從屬性，但其社會(huì)意義卻極為重要。刑法解釋從解釋效力的角度可分為立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋，三者在整個(gè)刑法解釋中的地位、比重和相互關(guān)系及各自的內(nèi)容則構(gòu)成具有某種特點(diǎn)的刑法解釋體制，而刑法解釋體制的合理性則對(duì)刑事立法、刑事司法發(fā)揮直接的作用，對(duì)人們的社會(huì)行為和刑法價(jià)值觀念產(chǎn)生重大的影響。因此，擯棄不合法不合理的、構(gòu)建良性的刑法解釋體制成為刑法學(xué)界應(yīng)該關(guān)注的問題。
一、刑法解釋體制的現(xiàn)狀評(píng)析
（一）刑法的立法解釋現(xiàn)狀
所謂刑法的立法解釋，通說(shuō)認(rèn)為就是由立法機(jī)關(guān)（即全國(guó)人大及其常委會(huì)）對(duì)刑法的涵義所作的解釋，包括以下幾種情況：（1）在刑法中用條文對(duì)有關(guān)刑法術(shù)語(yǔ)所作的解釋；（2）在刑法的起草說(shuō)明或者修訂說(shuō)明中所作的解釋；（3）立法機(jī)關(guān)專門用法令對(duì)刑法所作的解釋。〔1〕（P113-115）當(dāng)然，此說(shuō)不無(wú)爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，刑法立法解釋可分為廣義和狹義，通說(shuō)是廣義的刑法立法解釋，因?yàn)椤爸贫ǚ傻娜艘热魏稳硕家宄蓱?yīng)該怎樣執(zhí)行和怎樣解釋。”狹義的立法解釋專指全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法所作的解釋，因?yàn)楦鶕?jù)《憲法》第67條、1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》和《立法法》第42條規(guī)定，凡是關(guān)于刑法條文本身需進(jìn)一步明確具體含義的以及刑法制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋。筆者認(rèn)為，刑法立法解釋僅指全國(guó)人大常委會(huì)專門對(duì)刑法所作的解釋。首先，立法解釋是立法權(quán)力的延伸，從屬于立法，但不等于立法本身。在刑法中用條文對(duì)有關(guān)刑法術(shù)語(yǔ)所作的解釋的立法主體是全國(guó)人大，解釋本身就是立法的一部分，因此不符合刑法立法解釋的特定內(nèi)涵。第二，在刑法的起草說(shuō)明或者修訂說(shuō)明中所作的解釋也不是刑法的立法解釋。正如有的學(xué)者所言，草案說(shuō)明的對(duì)象是法律草案，草案本身不能稱為法律，“說(shuō)明”之后，草案還要根據(jù)人大代表的意見進(jìn)行修改；草案說(shuō)明的主體也只是人大的一個(gè)工作部門——全國(guó)人大法工委，它不符合立法的主體要求。〔2〕（P136）
刑法立法解釋的現(xiàn)狀如何呢？79年刑法已經(jīng)成為歷史，在它曾經(jīng)輝煌的日子里，其立法解釋領(lǐng)域卻顯得暗淡無(wú)光，因?yàn)槌四承胺刹莅刚f(shuō)明”之外，我們找不到一件正式的專門解釋。那么再把目光投向97年刑法實(shí)施以來(lái)刑法解釋領(lǐng)域，在尋尋覓覓中，我們終于看到了立法的六個(gè)解釋，即全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條第二款的解釋、關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋、關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋、關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第三百一十三條的解釋、關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十四條第一款的解釋、關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十四條第一款的解釋。難道是97年刑法條文規(guī)定明確到不需更多說(shuō)明，社會(huì)發(fā)展緩慢或者說(shuō)97年刑法的前瞻性已經(jīng)將刑法制定后的情況盡在掌握之中？回答是否定的。因?yàn)樾谭l文是由法律用語(yǔ)表現(xiàn)的，而“在所有的符號(hào)中，語(yǔ)言符號(hào)是最重要、最復(fù)雜的一種。”“盡管每位作者都希望把自己的意圖原原本本地、毫無(wú)保留地反映在作品之中，但由于作品語(yǔ)言的局限，作者的意圖不可能充分地、完全地表達(dá)出來(lái)，言不盡意是作者與作品關(guān)系中存在的普遍現(xiàn)象。” 那么立法用語(yǔ)與立法愿意必然存在不一致的地方，這就必然需要立法解釋給予說(shuō)明。97年刑法雖然被有的學(xué)者掛上可“垂范久遠(yuǎn)”的標(biāo)牌，但無(wú)論如何不可能包羅無(wú)遺，因?yàn)椤拔覀兊臅r(shí)代已不再有人相信這一點(diǎn)。誰(shuí)在起草法律時(shí)就能夠避免與某個(gè)無(wú)法估計(jì)的、已經(jīng)生效的法規(guī)相抵觸？誰(shuí)又可能完全預(yù)見全部的構(gòu)成事實(shí)，它們藏身于無(wú)盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”何況，社會(huì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)充分證明了這一點(diǎn)，刑法客觀上存在一定的缺陷也是必然的。因此，要想使一部刑法真正向“垂范久遠(yuǎn)”的方向發(fā)展，就需要刑法立法與刑法立法解釋相輔相成的共同努力。那么之所以存在立法解釋“地廣人稀”的現(xiàn)象大概主要有以下原因：1、主觀上，立法解釋機(jī)關(guān)長(zhǎng)期沒有對(duì)刑法立法解釋工作給予應(yīng)有的重視，疏于行使解釋權(quán)。2、客觀上，立法解釋機(jī)關(guān)身兼數(shù)職工作繁多，沒有足夠的時(shí)間和精力導(dǎo)致及時(shí)進(jìn)行刑法立法解釋的能量有限。3、司法解釋進(jìn)行了一定數(shù)量的越權(quán)解釋。4、學(xué)理解釋眾說(shuō)不一，沒有對(duì)立法解釋產(chǎn)生足夠的影響。對(duì)于如何解決立法解釋明顯不足的問題，將在第二部分闡述，下面分別評(píng)析司法解釋和學(xué)理解釋的現(xiàn)狀。
（二）刑法的司法解釋現(xiàn)狀
在有的刑法教科書中，刑法的司法解釋被表述為“指國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法規(guī)定含義所作的闡明。”〔3〕（P11）顯然，此定義只是從解釋主體上以區(qū)別與立法解釋的不同，但這種簡(jiǎn)單的區(qū)別是不夠的。立法解釋與司法解釋的重要區(qū)別還在于解釋的內(nèi)容的不同，前者根據(jù)《立法法》主要對(duì)刑法條文本身需進(jìn)一步明確具體含義的內(nèi)容以及刑法制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的情況進(jìn)行解釋；后者則根據(jù)《法院組織法》、1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》主要對(duì)司法工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋。而目前的司法解釋領(lǐng)域在解釋主體和解釋內(nèi)容上均出現(xiàn)了一定程度的混亂。
1刑法司法解釋的理論爭(zhēng)議
就司法解釋而言，目前理論界存在“廣義的司法解釋和狹義的司法解釋”之說(shuō)。廣義的司法解釋是指司法機(jī)關(guān)及其司法工作人員在司法工作和訴訟程序中對(duì)法律的闡釋，狹義的司法解釋是指國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律賦予的職權(quán)就具體應(yīng)用法律問題所制作的具有普遍司法效力的規(guī)范性文件。〔4〕對(duì)此筆者認(rèn)為，無(wú)論從法律規(guī)定還是理論探討上，廣義的司法解釋的觀點(diǎn)值得商榷（下文將作分析），只有狹義的司法解釋才是真正意義上的司法解釋。
2、刑法司法解釋的現(xiàn)狀
第一，解釋主體混亂。如上所述，最高司法機(jī)關(guān)包括最高人民法院和最高人民檢察院，因此只有二者所作的解釋或聯(lián)合所作的解釋才是司法解釋，但事實(shí)上，（1）總攬“司法解釋”的法律文件，一些非司法機(jī)關(guān)如公安部、司法部、國(guó)家安全部等參與的解釋屢見不鮮，使得這些解釋有點(diǎn)“四不象”的味道；（2）最高人民法院授權(quán)地方法院可以根據(jù)本地的不同情況進(jìn)行刑法的解釋的做法，如對(duì)盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的解釋，在一定程度上承認(rèn)地方司法機(jī)關(guān)可作為刑法司法解釋的主體，這不但造成事實(shí)上的解釋主體的混亂，而且破壞了刑法的統(tǒng)一、不利于人權(quán)的保障。
第二，解釋內(nèi)容上超越司法權(quán)限，侵入立法領(lǐng)域。與刑法立法解釋的“人丁不旺”的境況截然不同，司法機(jī)關(guān)則制定了大量的刑法司法解釋，僅是97年刑法頒布后，迄今為止，司法解釋的數(shù)量就有近百件。但是一些司法解釋中存在著越權(quán)的嫌疑。（1）《立法法》明確規(guī)定“凡是關(guān)于刑法條文本身需進(jìn)一步明確具體含義的”解釋屬于立法解釋，如刑法第384條中“挪用公款歸個(gè)人使用”如何界定應(yīng)由人大常委會(huì)進(jìn)行立法解釋，但司法機(jī)關(guān)卻越俎代庖，制定了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》。至今對(duì)于其效力問題仍存在爭(zhēng)議。〔5〕(2)根據(jù)法律規(guī)定，司法解釋是對(duì)“在審判過(guò)程中對(duì)如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋”，因此具有后發(fā)性和被動(dòng)性。但實(shí)際中卻存在著最高法院主動(dòng)進(jìn)行的司法解釋，例如，最高人民法院通過(guò)的《關(guān)于執(zhí)行＆#61665;中華人民共和國(guó)刑法＆#61681;確定罪名的規(guī)定》、最高人民檢察院通過(guò)的《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》，因此突破了司法解釋的法律規(guī)定。（3）司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法條文的立法原意進(jìn)行司法解釋，如果突破立法原意，則關(guān)系著對(duì)行為性質(zhì)的罪與非罪的抽象界定，而犯罪構(gòu)成的抽象界定只能由刑法立法明確，因此，實(shí)際中突破立法原意的司法解釋就?嵌粵⒎ㄈǖ那址浮＠紓蹲罡呷嗣穹ㄔ汗賾諦形瞬幻髦遣宦鬧芩甑撓著階栽阜⑸怨叵凳欠窆鉤汕考樽鏤侍獾吶礎(chǔ)貳P譚ǖ?36條第2款對(duì)于“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”的規(guī)定，其立法精神在于對(duì)“保護(hù)弱勢(shì)群體”，其根據(jù)罪刑法定的原則，從條文本身體現(xiàn)出對(duì)“幼女”的特殊保護(hù)，并非由于疏忽而沒有考慮是否“明知”和“自愿”，因?yàn)椤懊髦庇锌赡苁乖S多罪犯漏網(wǎng)，“自愿”不符合“刑事責(zé)任能力”的規(guī)定。最高法院的這一解釋突破了刑法條文的立法原意，是不正確的。（4）司法解釋直接對(duì)刑法進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明，以司法解釋之名行立法解釋之實(shí)。例如，《最高人民法院關(guān)于死刑緩期執(zhí)行的期間如何確定問題的批復(fù)》直接對(duì)刑法第51條進(jìn)行了補(bǔ)充。
第三，司法解釋之間存在相互沖突的情況。（1）“兩高”之間的解釋沖突。例如，在對(duì)刑法罪名的確定問題上，最高人民法院通過(guò)的《關(guān)于執(zhí)行＆#61665;中華人民共和國(guó)刑法＆#61681;確定罪名的規(guī)定》與最高人民檢察院通過(guò)的《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》之間就存在不一致的地方。（2）同一解釋主體參與制作的解釋之間也存在矛盾。例如，在《關(guān)于地方各級(jí)人民法院不宜制定司法解釋性文件的批復(fù)》中否定了地方司法機(jī)關(guān)的司法解釋權(quán)，但在《關(guān)于依法懲處倒賣飛機(jī)票犯罪活動(dòng)的通知》及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》中又賦予了地方司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)。
導(dǎo)致刑法司法解釋出現(xiàn)這些問題的主要原因有：1、立法上沒有明確規(guī)范刑法司法解釋的規(guī)定。例如，1955年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于解釋法律問題的決議》最早確認(rèn)最高法院享有司法解釋權(quán)，后見于1979年的《法院組織法》。1981年的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中確認(rèn)最高檢察院也享有司法解釋權(quán)，但包括《檢察院組織法》在內(nèi)的其他法律并沒有確認(rèn)，2000年的《關(guān)于＆#61665;中華人民共和國(guó)立法法(草案)＆#61681;的說(shuō)明》（雖然沒有法律效力）中則肯定了最高法院的解釋權(quán)，卻否定了最高檢察院的有法律效力的解釋權(quán)，但在《立法法》中卻沒有體現(xiàn)。由此可見，對(duì)于司法解釋的主體問題法律上存在比較模糊，因而產(chǎn)生實(shí)際中解釋主體的混亂。2、立法機(jī)關(guān)不能及時(shí)行使立法解釋權(quán)，對(duì)于司法解釋中存在的“越權(quán)”視而不見，不予糾正。3、司法解釋的制定缺少監(jiān)督。雖然《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》中對(duì)制定程序有所規(guī)范，但司法解釋的合法性方面沒有約束。4、司法解釋的主體沒有及時(shí)對(duì)制定過(guò)的司法解釋進(jìn)行有效的清理，所以造成解釋上的矛盾。
（三）刑法學(xué)理解釋的現(xiàn)狀
刑法學(xué)理解釋就是指由國(guó)家宣傳機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織、科研單位或?qū)＜覍W(xué)者從學(xué)理上對(duì)刑法含義所作的解釋。〔3〕（P12）與立法解釋和司法解釋相對(duì)，不具有法律效力，也稱無(wú)效解釋。我國(guó)的刑法學(xué)理解釋是在刑法典頒布后才正式出現(xiàn)的，伴隨法制建設(shè)的進(jìn)程，學(xué)理解釋也日益繁榮。目前刑法典釋義、刑法教科書、刑法論文、刑法專著等可謂“汗牛充棟”，百家爭(zhēng)鳴的氣氛十分濃厚。正確的學(xué)理解釋有助于對(duì)刑法規(guī)定含義的理解，對(duì)刑事立法和刑事司法活動(dòng)都有積極的意義，一些立法解釋和司法解釋正是在聽取有關(guān)專家學(xué)者的意見的基礎(chǔ)上制定的，但就目前的情況看，學(xué)理解釋的繁榮還具有低層次、多重復(fù)的特點(diǎn)，例如，許多人往往針對(duì)一個(gè)問題進(jìn)行較為重復(fù)的觀點(diǎn)相同的闡述，或者同一個(gè)人出現(xiàn)具體觀點(diǎn)和基本立場(chǎng)相互矛盾的闡述；成體系的學(xué)理解釋還為數(shù)不多，等等。因而對(duì)立法和司法工作還沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用、產(chǎn)生足夠的影響。
通過(guò)以上對(duì)當(dāng)前刑法的立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋現(xiàn)狀的分析，可以看出整個(gè)刑法解釋體制領(lǐng)域中：立法解釋的地位高但薄弱，司法解釋數(shù)量多但紊亂，學(xué)理解釋則呈現(xiàn)低效能的繁榮。因此，現(xiàn)存的是一個(gè)既不合法也不合理的刑法解釋體制。
二、構(gòu)建良好的刑法解釋體制
現(xiàn)代科學(xué)證明，任何事物都是作為系統(tǒng)而存在的，系統(tǒng)是由相互聯(lián)系、相互作用的諸要素按一定方式組成的，具有特定性能的有機(jī)整體。從哲學(xué)的角度講，系統(tǒng)一般具有四個(gè)特征：整體性、結(jié)構(gòu)性、層次性、開放性。刑法解釋體制作為人類社會(huì)的產(chǎn)物，也是一個(gè)有機(jī)的系統(tǒng)，因此，我們可以從系統(tǒng)論的角度，從理論上探討良好的刑法解釋體制如何構(gòu)建，在實(shí)踐中努力使其得以實(shí)現(xiàn)。刑法解釋體制是由刑法的有法律效力的解釋和無(wú)法律效力的解釋（簡(jiǎn)稱有效解釋和無(wú)效解釋）兩個(gè)子系統(tǒng)，包括立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋三個(gè)要素組成，三要素的結(jié)構(gòu)是否合理、各自的質(zhì)量直接影響到解釋體制的性能，因此，構(gòu)建良好的刑法解釋體制應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：
（一）整體結(jié)構(gòu)合理化
刑法解釋體制的整體結(jié)構(gòu)就是立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋的組成方式即地位問題。立法解釋和司法解釋組成有效解釋子系統(tǒng)直接對(duì)社會(huì)產(chǎn)生法律效力，影響公民自由和人權(quán)保障，因此，是刑法解釋體制的主體；學(xué)理解釋雖然不對(duì)社會(huì)產(chǎn)生法律效力，但是對(duì)于宣傳法制、提高法律意識(shí)，以及完善立法、正確理解、掌握和實(shí)施法律，都具有積極意義，對(duì)公民自由和人權(quán)保障產(chǎn)生無(wú)形的間接影響，因而是有效解釋的有益輔助系統(tǒng)，是刑法解釋體制的必不可少的子系統(tǒng)。根據(jù)罪刑法定原則，刑法立法是刑事司法的前提基礎(chǔ)，刑法立法的質(zhì)量最終決定著公民的自由和人權(quán)保障，刑事司法則直接對(duì)公民個(gè)人的自由與人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。立法解釋體現(xiàn)立法質(zhì)量，司法解釋影響司法實(shí)踐，因此應(yīng)以立法解釋為主導(dǎo)，司法解釋為補(bǔ)充。
（二）要素自身優(yōu)質(zhì)化
1、增加刑法立法解釋的量，提高刑法立法解釋的質(zhì)。“法律必須簡(jiǎn)潔”的法彥說(shuō)明刑法的規(guī)定內(nèi)容本質(zhì)上具有相當(dāng)?shù)母爬ㄐ浴⑾喈?dāng)?shù)某橄笮裕敲丛诹⒎ㄓ谜Z(yǔ)上肯定多處存在不能明確體現(xiàn)立法意圖的地方。同時(shí)，社會(huì)實(shí)踐的運(yùn)動(dòng)變化和立法技術(shù)的有限使刑法既適應(yīng)實(shí)踐要求又保持相對(duì)穩(wěn)定的任務(wù)必然由立法解釋來(lái)完成，“解釋是法律調(diào)整機(jī)制的必要因素”因此可以說(shuō)立法解釋在某種程度上“永遠(yuǎn)是創(chuàng)造的進(jìn)程。”這就要求刑法立法解釋達(dá)到一定的數(shù)量和水平。就我國(guó)的現(xiàn)狀而言，一是立法解釋的數(shù)量還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。為此，一方面，立法解釋的主體應(yīng)根據(jù)《立法法》的規(guī)定，針對(duì)所發(fā)現(xiàn)的需要明確含義的法律術(shù)語(yǔ)和新的情況主動(dòng)進(jìn)行解釋說(shuō)明；另一方面，根據(jù)《立法法》第四十三條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)要對(duì)國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)所提出的解釋要求及時(shí)進(jìn)行解釋說(shuō)明。二是立法解釋應(yīng)達(dá)到一定的水平。“法律不知父母，只知真實(shí)”，“法之理乃法之魂”，“對(duì)法律的解釋，要探求法律本身的真實(shí)含義。”〔6〕（P8）為了適應(yīng)實(shí)踐的變化、突破立法技術(shù)的缺陷，解釋主體要在立法原意的基礎(chǔ)上探求立法精神進(jìn)行立法解釋。為此，一方面立法者要具備較高的法律修養(yǎng)，另一方面立法者應(yīng)充分重視學(xué)理解釋，特別是法學(xué)專家的學(xué)術(shù)成果。正如日本學(xué)者前田雅英所說(shuō)，當(dāng)我們要求刑法明確、協(xié)調(diào)、合理時(shí)，應(yīng)當(dāng)知道刑法的明確性、協(xié)調(diào)性、合理性需要立法者與法學(xué)者的共同努力.〔7〕(P40)另外，為了達(dá)到這一要求，應(yīng)該在全國(guó)人大常委會(huì)內(nèi)建立一個(gè)專門的立法解釋機(jī)構(gòu)（應(yīng)吸收一定數(shù)量的著名專家學(xué)者）以提供組織保證，這樣既能在主觀上對(duì)立法解釋給予足夠的重視，又能實(shí)際解決立法機(jī)關(guān)身兼數(shù)職、能量有限的矛盾。并且立法解釋的形式應(yīng)該規(guī)范化為“全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于＆#61620;＆#61620;＆#61620;的解釋”，這樣簡(jiǎn)單明了，便于查詢和指導(dǎo)實(shí)踐。
2、刑法司法解釋合法化、規(guī)范化。
首先，司法解釋主體明確化。如前文所說(shuō)，刑事立法對(duì)司法解釋主體的規(guī)定存在矛盾，這是立法的缺陷，因此希望立法機(jī)關(guān)盡快給予法律確定，以便明確司法解釋主體的合法性。在此針對(duì)司法解釋主體的現(xiàn)狀，發(fā)表一下個(gè)人的看法：（1）非司法機(jī)關(guān)不能行使刑法司法解釋權(quán)。第一，根據(jù)《憲法》及法律規(guī)定，司法權(quán)獨(dú)立，不允許行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體及個(gè)人的干預(yù)。司法解釋權(quán)內(nèi)涵于司法權(quán)，當(dāng)然也應(yīng)只有司法機(jī)關(guān)享有，因此要杜絕非司法機(jī)關(guān)參與司法解釋的行為。第二，地方司法機(jī)關(guān)和司法官個(gè)人不能享有司法解釋權(quán)。有的學(xué)者根據(jù)目前實(shí)際中存在的地方司法機(jī)關(guān)制定一些司法解釋文件的事實(shí)，提出建立二級(jí)司法解釋體制的建議，并且承認(rèn)司法官享有個(gè)案解釋權(quán)。〔8〕（P58－65）有的學(xué)者直接指出，真正有效解釋法律的不是司法機(jī)關(guān)，不是整個(gè)法院，而是擁有審判權(quán)的法官和審判組織。司法解釋的主體就是法官和審判組織。〔9〕這難免有些“法律現(xiàn)實(shí)主義”的味道，好像與說(shuō)“法就是法官的判決”一樣的極端。筆者認(rèn)為，所謂司法官對(duì)法律的解釋實(shí)際上是對(duì)法律的理解和直接運(yùn)用，因?yàn)椤安门姓咧挥羞m用法律的職務(wù)，卻沒有批評(píng)法律的權(quán)能。”也如孟德斯鳩所說(shuō)：“在共和國(guó)里，政治的性質(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù)；否則，在一個(gè)有關(guān)公民的財(cái)產(chǎn)、榮譽(yù)或生命的案件中，就有可能對(duì)法律做出有害于公民的解釋了。”司法官只能嚴(yán)格依照法律文字所展示的含義范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，進(jìn)行司法活動(dòng)。司法官的法律解釋的效力只能限于具體個(gè)案，而不能達(dá)于哪怕是與其相類似的案件。因此，這種對(duì)司法解釋作廣義理解（如前文提到）的觀點(diǎn)似乎將法官的自由裁量和司法解釋混為一談了。我國(guó)是單一制國(guó)家，全國(guó)實(shí)行同一部刑法，刑法的一個(gè)基本原則就是“法律面前人人平等”，不但要對(duì)守法者平等保護(hù)，也要對(duì)犯罪者給予平等的待遇。如果授予地方司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)，例如對(duì)“盜竊罪數(shù)額”的授權(quán)（實(shí)質(zhì)上是立法解釋的范圍），導(dǎo)致“國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)”和“地方標(biāo)準(zhǔn)”的并存。同時(shí)，各個(gè)地方的解釋可能會(huì)對(duì)同一問題存在較大的抵觸，那么就導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，平等原則的扭曲。針對(duì)這種情況，有學(xué)者建議通過(guò)“建立備案制度”，由最高司法機(jī)關(guān)對(duì)“二級(jí)解釋”進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。〔8〕（P64）可見，司法解釋權(quán)還是由最高司法機(jī)關(guān)行使，既然如此，又何必制造“二級(jí)解釋”浪費(fèi)司法資源、延緩司法進(jìn)程的弊端呢？（2）最高檢察院應(yīng)從司法解釋中淡出。正如有的學(xué)者指出，鑒于檢察院的“法律監(jiān)督者”和“控方”角色，如果其行使司法解釋權(quán)，無(wú)異于“運(yùn)動(dòng)員”同時(shí)也是“裁判員”，導(dǎo)致審判有失公正。〔4〕雖然1981年的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中確認(rèn)最高檢察院也享有司法解釋權(quán)，但是正像2000年的《關(guān)于＆#61665;中華人民共和國(guó)立法法(草案)＆#61681;的說(shuō)明》中所言，“法出多門”，“不利于保證法律的統(tǒng)一理解和執(zhí)行”。因此，最高人民檢察院對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)提出如何具體應(yīng)用法律的問題予以的答復(fù)和對(duì)下級(jí)工作的指導(dǎo)應(yīng)與法律解釋的性質(zhì)不同，最高人民檢察院不再獨(dú)立進(jìn)行法律的解釋，但可以和最高人民法院共同行使司法解釋權(quán)。
其次，司法解釋的內(nèi)容應(yīng)合法化。立法權(quán)和司法權(quán)的獨(dú)立表明司法解釋必須在立法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，立法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)司法解釋進(jìn)行合法性審查，對(duì)司法解釋中存在的越權(quán)現(xiàn)象及時(shí)糾正（特別是前文提到的），并針對(duì)相關(guān)問題做出及時(shí)的、明確的立法解釋。例如，有的學(xué)者指出罪名的確定和罪數(shù)問題涉及到犯罪構(gòu)成和數(shù)罪并罰，“罪名解釋權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)”。〔2〕（P110－113）因此，立法解釋機(jī)關(guān)應(yīng)制定一個(gè)明確的罪名解釋，而廢除“兩高”關(guān)于罪名的司法解釋，以便司法統(tǒng)一。同時(shí)司法解釋主體應(yīng)加強(qiáng)自身監(jiān)督，避免越權(quán)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)應(yīng)及時(shí)改正。只有這樣才能實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制衡、避免司法犯法，才能不降低法律至高無(wú)上的權(quán)威。值得一提的是，應(yīng)該注意司法擴(kuò)張解釋的正確運(yùn)用。擴(kuò)張解釋可分為立法擴(kuò)張解釋和司法擴(kuò)張解釋，有的學(xué)者認(rèn)為，司法擴(kuò)張解釋就是按照立法原意把刑法條文作合乎邏輯的、大于其字面涵義范圍的解釋。〔10〕（P128）筆者認(rèn)為，如何理解“大于其字面涵義范圍的解釋”成為是否正確運(yùn)用擴(kuò)張解釋的方法進(jìn)行司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)進(jìn)行擴(kuò)張解釋后的內(nèi)容如果內(nèi)涵于擴(kuò)張對(duì)象的，就是合法的司法擴(kuò)張解釋；如果進(jìn)行擴(kuò)張解釋后的內(nèi)容與擴(kuò)張對(duì)象呈并列關(guān)系，則是越權(quán)的解釋。例如，《關(guān)于妨害預(yù)防控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，將“故意或者過(guò)失傳播傳染病病原體的行為”按照危害公共安全罪定罪量刑的解釋就是沒有越權(quán)的解釋，因?yàn)椤肮室饣蛘哌^(guò)失傳播傳染病病原體的行為”是內(nèi)涵于“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的”，所以是對(duì)“危害公共安全罪”進(jìn)行的合法合理的擴(kuò)張解釋。但是，最高人民法院在1985年所作的一個(gè)批復(fù)中規(guī)定，對(duì)于組織播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等構(gòu)成犯罪的，可直接依據(jù)《刑法》第170條（79年刑法）的規(guī)定定罪判刑。這一解釋就是越權(quán)的司法擴(kuò)張解釋，因?yàn)椤耙x錄像、影片、電視片、幻燈片”是與“淫書、淫畫”相并列，而非內(nèi)涵于它，將“組織播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等”的行為規(guī)定為犯罪的任務(wù)應(yīng)由立法機(jī)關(guān)完成，這種“大于其字面涵義范圍的解釋”就是侵犯立法權(quán)的解釋。
最后，司法解釋應(yīng)定期清理。通過(guò)解釋主體的一元化、解釋內(nèi)容的合法化，可在一定程度上減少司法解釋內(nèi)容上存在的沖突，但最高法院還應(yīng)該進(jìn)行定期的清理，一方面避免自相矛盾，一方面使司法解釋數(shù)量清楚，有利于法律工作者的查詢運(yùn)用。
3、促進(jìn)中國(guó)刑法學(xué)派的形成是提高刑法學(xué)理解釋的層次和效能的當(dāng)然的有效選擇。學(xué)派以基本立場(chǎng)的不同而劃分，“學(xué)派的形成會(huì)迫使研究者思考自己采取了何種立場(chǎng)、屬于哪種學(xué)派，從而保持理論的一致性、協(xié)調(diào)性。”雖然法律的解釋是價(jià)值和正義的判斷，不像自然科學(xué)可用事實(shí)驗(yàn)證，但是學(xué)派之爭(zhēng)可促使原有理論的完善、創(chuàng)新理論的誕生，從而改變刑法學(xué)理解釋的現(xiàn)狀，提升整體水平。一是需要每個(gè)刑法學(xué)者不斷省察自己的思想，從明確的基本立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行觀點(diǎn)的系統(tǒng)化；二是需要刑法學(xué)術(shù)組織致力于舉辦廣泛高效的學(xué)術(shù)活動(dòng)，促進(jìn)不同觀點(diǎn)的碰撞與交流。學(xué)派的形成更能發(fā)揮對(duì)立法和司法解釋的輔助效能。對(duì)于立法解釋而言，其主要在于明確術(shù)語(yǔ)、協(xié)調(diào)立法與現(xiàn)實(shí)的平衡，因此不僅要注意立法的歷史背景，更要注意解釋的時(shí)代特征（“同時(shí)代的解釋是最好的解釋，而且在法律上最有力”），學(xué)派之爭(zhēng)則有助于立法主體從學(xué)理領(lǐng)域吸收更符合時(shí)代需要、更符合正義的解釋到立法解釋之中。同樣，學(xué)派的觀點(diǎn)對(duì)司法解釋制定的合法性以及實(shí)施中所體現(xiàn)的公正性可進(jìn)行一定的監(jiān)督、提出有益的批評(píng)。
（三）保持刑法解釋體制的開放性
刑法解釋體制的開放性包括兩方面：一是系統(tǒng)內(nèi)部的開放性，即子系統(tǒng)之間，要素之間的相互作用。也就是說(shuō)，有效解釋與無(wú)效解釋——立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋之間要永遠(yuǎn)相互促進(jìn)、共同發(fā)展。二是系統(tǒng)對(duì)外的開放性，即整個(gè)系統(tǒng)與社會(huì)環(huán)境的相互作用。社會(huì)實(shí)踐、法治文明與刑法解釋是相互制約，相互促進(jìn)的關(guān)系，前者的進(jìn)步不斷對(duì)刑法的解釋提出新的要求，后者的發(fā)展對(duì)法治文明起到有益的促進(jìn)作用。具有開放性的系統(tǒng)是充滿生命力的有機(jī)體，保持開放性的刑法解釋系統(tǒng)才是良性發(fā)展的刑法解釋體制。
三、刑法解釋的基本原則
以上幾點(diǎn)對(duì)構(gòu)建良好的刑法解釋體制必不可少，而堅(jiān)持以下的基本原則則為其提供了基礎(chǔ)和保障。
1、罪刑法定原則。罪刑法定是刑法的基本原則，刑法的解釋必須以刑法的用語(yǔ)為根據(jù)，“不能離開法律的用語(yǔ)”，“用語(yǔ)的含義是法律的精神”，“應(yīng)當(dāng)恪守法律的用語(yǔ)”，“完全脫離用語(yǔ)就是推測(cè)而不是解釋”“毀損用語(yǔ)的解釋是惡劣的解釋。”根據(jù)罪刑法定原則，立法解釋明確限定在《立法法》第42條的規(guī)定內(nèi)，從而將立法解釋與純粹的立法行為相區(qū)分。對(duì)于刑法中沒有規(guī)定的行為的罪與非罪問題屬于立法領(lǐng)域，例如，《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、《中華人民共和國(guó)刑法修正案》等，而非立法解釋的范圍。罪刑法定原則要求限制司法權(quán)力，保障公民自由，因此司法解釋不能進(jìn)行非法的、越權(quán)的解釋。同樣，罪刑法定原則表明“法律不是嘲笑的對(duì)象”，因此不能“學(xué)者之意高于法律之意”，學(xué)理解釋是對(duì)刑法進(jìn)行善意的批評(píng)，通過(guò)各種解釋方法使刑法明確化、合理化。
2、人權(quán)保障原則。“刑法不僅要面對(duì)犯罪人保護(hù)國(guó)家，也要面對(duì)國(guó)家保護(hù)犯罪人，不但面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)市民，成為公民反對(duì)司法專橫和錯(cuò)誤的大憲章。”因此，罪刑法定原則也要求刑法解釋堅(jiān)持人權(quán)保護(hù)原則，“有利的應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充、不利的應(yīng)當(dāng)限制”。人權(quán)保護(hù)原則否定在成文法的前提下進(jìn)行任意解釋，否則公民不能預(yù)測(cè)自己行為的合法性，自由受到侵犯，人權(quán)得不到保障。
3、體系解釋原則。〔6〕（P12－14）從哲學(xué)上講，手作為身體的一部分是手，離開身體的手就不是手。同樣“法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會(huì)明確該條文的真正含義。”所以對(duì)刑法的解釋要堅(jiān)持體系解釋的原則。“遇到不明確的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)明確的規(guī)定來(lái)闡釋不明確的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)由某種不明確的規(guī)定而否定明確的規(guī)定”，因此“不通觀法律整體，僅根據(jù)其提示的一部分所做出的判斷和解釋，是不正當(dāng)?shù)摹！?
【摘要】死刑,作為現(xiàn)代刑罰體系中最古老的刑罰方法,是剝奪犯罪分子生命的刑罰,稱為生命刑,又稱極刑,自古以來(lái)一直是刑法中極為重要的一部分。它的存廢一直是世界范圍內(nèi)爭(zhēng)論激烈的問題。由于死刑剝奪了罪犯悔過(guò)自新的機(jī)會(huì),并且不能鏟除產(chǎn)生犯罪的社會(huì)根源,不可能遏制犯罪的產(chǎn)生,因而廢除死刑是刑罰發(fā)展的必然趨勢(shì)。我國(guó)政府一直為批準(zhǔn)加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》做積極準(zhǔn)備,但死刑制度的去留仍然是國(guó)內(nèi)法與公約相左之焦點(diǎn)。本文通過(guò)對(duì)死刑存廢的分析,結(jié)合當(dāng)今刑罰目的,結(jié)合我國(guó)當(dāng)今現(xiàn)實(shí)出發(fā),談?wù)摿藦U除死刑的必要性,同時(shí)認(rèn)為我國(guó)應(yīng)該嚴(yán)格限制死刑的適用,才能有步驟有目標(biāo)地廢除死刑制度。
【關(guān)鍵詞】死刑刑罰必然趨勢(shì)路徑
前言
對(duì)于我國(guó)死刑問題的思考與研究,是在國(guó)際形勢(shì)推動(dòng)下所促成的,這無(wú)疑是我國(guó)法學(xué)界西學(xué)東漸的又一例證。因?yàn)閺闹袊?guó)自身文化意識(shí)所決定的傳統(tǒng)法律制度中,死刑的工具效力是我們民族文化的一個(gè)組成部分。
死刑,是指剝奪犯罪人生命權(quán)利的刑罰方法,包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行。[1]因死刑以剝奪犯罪分子生命為內(nèi)容,故又稱生命刑。生命權(quán)是人的“權(quán)利之王”,故死刑也稱極刑。
死刑起源于原始社會(huì)“以眼還眼,以牙還牙,以血還血”的血親復(fù)仇制度。從奴隸社會(huì)開始,死刑便成為幾千年人類刑罰史上領(lǐng)銜的主刑,它對(duì)于遏止犯罪的價(jià)值從來(lái)沒有人懷疑過(guò),但是在被人類不假思索地運(yùn)用了幾千年后,死刑開始受到思想家的挑戰(zhàn)。人類在適用死刑的過(guò)程中對(duì)其認(rèn)識(shí)也不斷深化。在死刑被人類適用幾千年之后,人們開始對(duì)它的作用和存在提出質(zhì)疑。1764年,意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中首次提出廢除死刑和嚴(yán)格限制死刑適用的主張。接著,世界范圍內(nèi)廢除死刑運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌,許多國(guó)家在法律中廢除了死刑或在司法實(shí)踐中已不執(zhí)行死刑。
大部分學(xué)者從人道主義及國(guó)際接軌方面主張應(yīng)廢除死刑。死刑是剝奪人的最基本的權(quán)力—人格權(quán)、生命權(quán)的法律制度。“死刑存廢之爭(zhēng)”由來(lái)已久。廢除死刑是文明社會(huì)的共識(shí)和當(dāng)今世界發(fā)展的潮流。限制死刑的適用,“不可不殺,堅(jiān)持少殺,防止錯(cuò)殺”是我國(guó)的一貫形勢(shì)政策。2004年,國(guó)家主席在法國(guó)國(guó)民議會(huì)大廳發(fā)表演講,表示一旦條件成熟,中國(guó)政府將向全國(guó)人大提交批準(zhǔn)該公約的建議。目前,我國(guó)國(guó)內(nèi)要求減少死刑的呼聲也比較大,很多學(xué)者提出了許多值得關(guān)注的觀點(diǎn),由此可見,中國(guó)廢除死刑的要求非常迫切,從法律的角度看,中國(guó)只有廢除死刑才能更好地融入到國(guó)際社會(huì)。
;論文3論文3-
一、關(guān)于我國(guó)死刑存廢制度的理性思考
法律是階級(jí)社會(huì)的產(chǎn)物,于法律中適用死刑制度在我國(guó)已有四千多年的歷史。作為一種最古老的刑罰方法,其名目之多、范圍之廣、執(zhí)行方法之殘酷、受刑人數(shù)之眾,為世界各國(guó)所罕見。但從總的趨勢(shì)上看,隨著中華文明不斷進(jìn)步,死刑的施刑名目逐漸從濫酷趨向規(guī)范;施刑方式從殘忍趨向人道;定罪量刑也由統(tǒng)治者跟著感覺走,而變得愈加審慎。
死刑本身的獨(dú)特性,在刑法學(xué)研究領(lǐng)域也是相當(dāng)活躍的一個(gè)部分。死刑的存廢以及死刑制度的取向一直都是理論上和立法上的熱點(diǎn)。我國(guó)現(xiàn)行死刑制度是有其歷史淵源和現(xiàn)實(shí)依據(jù)的。
(一)我國(guó)死刑制度的現(xiàn)狀及局限
(1)我國(guó)死刑制度現(xiàn)狀
我國(guó)1979刑法共用15個(gè)條文設(shè)置了28種死刑罪名,相對(duì)于當(dāng)時(shí)的社會(huì)情況應(yīng)該說(shuō)是比較適當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?1979年刑法典頒行之后,由于社會(huì)治安形勢(shì)趨于惡化,重刑主義思想一度成為主流。在1997年刑法修訂中,對(duì)于死刑的削減,在刑法學(xué)界已經(jīng)成為共識(shí)。但是我國(guó)1997年刑法仍然保持了47個(gè)死刑條文,設(shè)置了68種死刑罪名,從司法實(shí)踐來(lái)看,死刑萬(wàn)能、重刑主義仍然是主導(dǎo)思想。[2]研究我國(guó)刑法的現(xiàn)狀,不難發(fā)現(xiàn)限制死刑的改革仍然在大刀闊斧地進(jìn)行。此后的立法與司法實(shí)踐均較為鮮明地體現(xiàn)了這一死刑政策。最終實(shí)現(xiàn)了死刑在立法上的實(shí)質(zhì)性削減、技術(shù)性削減和實(shí)際執(zhí)行上的削減。
面對(duì)著當(dāng)今世界逐漸廢除死刑的趨勢(shì),我國(guó)雖然保留死刑,但是對(duì)死刑有著嚴(yán)格的限制。
第一,從適用條件上限制
《刑法》第48條第1款前半段規(guī)定:“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”從而將適用死刑的條件界定為“罪行極其嚴(yán)重”,也即犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、犯罪分子人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重的統(tǒng)一,有效地對(duì)死刑的適用范圍進(jìn)行了限制。
第二,從適用對(duì)象上限制
《刑法》第49條規(guī)定:“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女,不適用死刑。”法律明確規(guī)定將“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人”和“審判的時(shí)候懷孕的婦女”這兩類人排斥于死刑適用對(duì)象之外,進(jìn)一步限制了死刑的適用范圍。體現(xiàn)了我國(guó)刑法重在教育和人道主義精神。
第三,確立死刑緩期執(zhí)行制度
死緩制度是我國(guó)刑法的獨(dú)創(chuàng)。《刑法》第48條第1款后半段規(guī)定:“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執(zhí)行的,可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。”即對(duì)應(yīng)判處死刑而不是必須立即執(zhí)行死刑的犯罪分子,可以給一個(gè)緩沖的機(jī)會(huì)。
第四,從適用程序上限制
首先從案件的管轄上講,據(jù)《刑事訴訟法》第20條規(guī)定,死刑案件只能由中級(jí)以上人民法院進(jìn)行,一審基層人民法院無(wú)權(quán)審理死刑案件。在核準(zhǔn)程序上《刑法》第48條第2款前半段規(guī)定:“死刑除依法由最高人民法院判決的以外,都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。”規(guī)定了嚴(yán)格的核準(zhǔn)程序,客觀上限制了死刑數(shù)量,保證了辦案質(zhì)量。
(2)我國(guó)死刑制度的局限性思考
死刑的本質(zhì)實(shí)為一種肉刑,它和人類社會(huì)的文明進(jìn)程是相悖的。隨著社會(huì)的發(fā)展,人類文明程度的提高,盡管人們對(duì)身體刑使用得越來(lái)越少,而且其執(zhí)行方式也越來(lái)越文明,但是這一切仍然無(wú)法掩蓋死刑屬于身體刑的本質(zhì)。這種殘酷的刑罰,不是人類文明高度發(fā)展的產(chǎn)物,更不是隨著人類文明的發(fā)展而越來(lái)越發(fā)達(dá);相反,死刑作為人類未開化時(shí)期繼承下來(lái)的遺跡,是隨著人類文明的發(fā)展而逐漸走向沒落的。一項(xiàng)文明的法律制度,仍然大量保留和適用身體刑,這不能不說(shuō)是該制度的歷史局限性。研究現(xiàn)行刑法,死刑應(yīng)該說(shuō)是諸刑種中最重的一種,而且司法機(jī)關(guān)由于承擔(dān)著依法懲治犯罪,維護(hù)社會(huì)治安的重?fù)?dān),往往希望通過(guò)死刑彈壓犯罪來(lái)緩解社會(huì)治安的現(xiàn)實(shí)壓力。但實(shí)際上死刑被大量適用很可能會(huì)事與愿違,不僅會(huì)發(fā)生死刑效力的貶低,而且立法機(jī)關(guān)為滿足司法機(jī)關(guān)對(duì)于擴(kuò)張死刑的要求,大量制定死刑條款,會(huì)不適當(dāng)?shù)赜绊懰痉C(jī)關(guān)工作重心偏離運(yùn)用綜合治理手段維護(hù)社會(huì)秩序的軌道。
(二)世界各國(guó)死刑廢除趨勢(shì)
世界各國(guó)對(duì)待死刑的政策也不盡相同。總體而言,各國(guó)立法對(duì)死刑的規(guī)定可以分為以下四種類型:
第一,絕對(duì)廢除死刑,又稱完全廢除死刑,這種情況是指在憲法或法律中明確規(guī)定廢除刑事法律中的死刑,或者在所有刑事法律中均無(wú)死刑規(guī)定。
第二,相對(duì)廢除死刑,又稱部分廢除死刑。這種情況是指法律規(guī)定只對(duì)普通刑事犯罪廢除死刑,對(duì)叛國(guó)或者政治犯罪、軍事犯罪則保留死刑;或者宣告和平時(shí)期廢除死刑,戰(zhàn)時(shí)對(duì)某些犯罪恢復(fù)死刑。
第三,實(shí)質(zhì)上廢除死刑,又稱實(shí)際上廢除死刑或事實(shí)上廢除死刑。這種情況是指法律條文中雖規(guī)定有死刑,但是在過(guò)去若干年內(nèi)從未執(zhí)行死刑或者從未判處過(guò)死刑。[3]在這種情況下,死刑條款形同虛設(shè),從實(shí)質(zhì)意義上講與廢除死刑并無(wú)二致。
第四,保留死刑,嚴(yán)格限制死刑的適用。這種情況是指法律上仍然規(guī)定有死刑條款,亦運(yùn)用死刑條款判處死刑和執(zhí)行死刑,不特別指明死刑使用的時(shí)效限制,但卻規(guī)定對(duì)死刑適用的嚴(yán)格限制條件,比如死刑的適用范圍、適用對(duì)象、適用程序、執(zhí)行方式等等。
(三)我國(guó)廢除死刑的現(xiàn)實(shí)意義
(1)對(duì)于反腐敗斗爭(zhēng)意義重大
我國(guó)目前正處于社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型時(shí)期。經(jīng)濟(jì)獲得了快速發(fā)展,然而巨大的物質(zhì)利益誘惑也導(dǎo)致了政府官員的貪污腐敗,嚴(yán)重影響黨員干部的公仆形象,也不利于黨群關(guān)系的健康發(fā)展。為了打擊貪污賄賂型犯罪,刑法對(duì)該類型犯罪配置了死刑。然而刑罰具有謙抑性,對(duì)一項(xiàng)犯罪配置死刑是否合適,取決于兩個(gè)方面:一是對(duì)犯罪分子適用死刑能否使其得到應(yīng)有的懲罰;二是對(duì)該罪配置死刑是否能夠有效預(yù)防犯罪①。對(duì)于貪利性犯罪配置死刑有一個(gè)明顯的缺點(diǎn)就是不利于打擊犯罪,犯罪分子被執(zhí)行了死刑就在事實(shí)上使活的證據(jù)消失了,有可能該犯罪分子掌握他人貪污腐敗的證據(jù),只不過(guò)由于種種原因未能告發(fā)。即使該犯罪分子沒有告發(fā)其他人的罪行,但是只要該犯罪分子沒有被執(zhí)行死刑,他就有可能在適當(dāng)?shù)那闆r下對(duì)其他人予以告發(fā)。從而對(duì)其他腐敗分子起到一種制衡作用。
(2)國(guó)際公約對(duì)人權(quán)保護(hù)的要求
當(dāng)前對(duì)于廢除死刑的呼聲越來(lái)越高。許多著名的刑法學(xué)者強(qiáng)烈呼吁廢除死刑,或者限制死刑在審判中的適用。廢除死刑在理論界已經(jīng)進(jìn)行了廣泛而又深入的研究,尤其在我國(guó)批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》兩個(gè)國(guó)際人權(quán)公約后,兩個(gè)人權(quán)公約對(duì)我國(guó)保護(hù)人權(quán)提出了越來(lái)越高的要求。我國(guó)作為這兩個(gè)國(guó)際人權(quán)公約的簽約國(guó)就必須嚴(yán)格履行國(guó)際公約。否則便是違約行為,將會(huì)導(dǎo)致國(guó)家責(zé)任的承擔(dān)。而且更重要的是有損于我國(guó)作為安理會(huì)常任理事國(guó)這樣一個(gè)對(duì)國(guó)際社會(huì)負(fù)有重要責(zé)任的國(guó)際大國(guó)的形象。
二、中國(guó)廢除死刑的必要性分析
(一)廢除死刑的理論依據(jù)
(1)死刑侵害了基本人權(quán)中的生命權(quán)
自16世紀(jì)后半期出現(xiàn)的廢除死刑的主張?jiān)从谏袷フf(shuō),基督教信徒們正是高舉“生命是上帝所締造的,除了上帝任何人無(wú)權(quán)剝奪”的旗幟,在生命神圣的絕對(duì)理念下,抨
①劉志偉梁劍關(guān)于傳授犯罪方法罪廢除死刑的思考中國(guó)廢止死刑之路探索——以現(xiàn)階段非暴力犯罪廢止死刑為視角中國(guó)人民公安大學(xué)出版社。2004:104
擊死刑并對(duì)國(guó)家的死刑權(quán)發(fā)難,從而吹響了近代死刑廢止論的號(hào)角。文藝復(fù)興與啟蒙運(yùn)動(dòng)帶來(lái)了歐洲文化中的理性主義思想的興起,哲學(xué)家們無(wú)一例外地贊成“生命權(quán)”是人至高無(wú)上的權(quán)利。
保障基本人權(quán)是當(dāng)代人權(quán)運(yùn)動(dòng)的主旨,而生命權(quán)是人的一切權(quán)利之本,人的所有其他權(quán)利都是依附于生命而存在。理所當(dāng)然地,生命權(quán)屬于最基本的人權(quán)。而人權(quán)的最基本的特性之一在于其普適性,即無(wú)一例外地適用于包括罪犯在內(nèi)的所有人。相應(yīng)地,罪犯應(yīng)該與普通人一樣地享有不可剝奪的生命權(quán)。而死刑恰恰以剝奪罪犯的生命為內(nèi)容,因而構(gòu)成對(duì)罪犯作為人的最基本人權(quán)的生命權(quán)的一種侵犯。因上,廢除死刑是保障基本人權(quán)的必然要求。這就是當(dāng)代人權(quán)論者要求廢除死刑的基本立論與邏輯。
(2)死刑違背社會(huì)契約
社會(huì)契約論的代表人物洛克便提出,處于自然狀態(tài)的人類在宏偉自然權(quán)利中的一部分組成國(guó)家權(quán)力時(shí),所割舍的權(quán)利不包括生命,因?yàn)椤耙粋€(gè)人既然沒有創(chuàng)造自己生命的能力,就不能用契約同意把自己交由任何人奴役,或委身于別的絕對(duì)的任意權(quán)力之下,任其奪去生命。誰(shuí)都不能把多于自己所有權(quán)的權(quán)力給予他人;凡是不能剝奪自己生命的人,就不能把支配自己生命權(quán)利給予別人。”國(guó)家運(yùn)用死刑懲罰犯罪的人,是對(duì)刑罰權(quán)的濫用。因此,“死刑并不是一種權(quán)利。”
(二)廢除死刑是發(fā)展趨勢(shì)
廢除死刑可以說(shuō)已經(jīng)成為一種世界性趨勢(shì),即便是保留死刑的國(guó)家,也受此潮流的影響,對(duì)死刑的適用范圍做出了嚴(yán)格的限制。②1962年聯(lián)合國(guó)通過(guò)了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》以下簡(jiǎn)稱《公約》,目前已有18個(gè)國(guó)家加入。《公約》第6條第1款規(guī)定:“人人的固有的生命權(quán):這個(gè)權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù),不得任意剝奪人的生命權(quán)。”第2款規(guī)定:“未廢除死刑的國(guó)家,判處死刑只能是作為最嚴(yán)重的罪行的懲罰……更多文章請(qǐng)聯(lián)系我們，”。第6條規(guī)定:“本公約的任何締約國(guó)不得援引本條的任何部分來(lái)推遲或阻止死刑的廢除”。[4]很顯然,《公約》的精神體現(xiàn)了限制死刑并逐步廢除死刑的目標(biāo)。
廢除死刑是各國(guó)刑罰發(fā)展的必然趨勢(shì),我國(guó)也不例外。當(dāng)然由于各國(guó)國(guó)情不同,在廢除死刑的條件步驟方法上,存在著差異,在是否廢除死刑,先廢除哪些死刑罪名,哪些死刑待條件成熟時(shí)才廢除,什么時(shí)候全部廢除死刑,都應(yīng)立足于國(guó)情由立法者全面考查本國(guó)的價(jià)值取向,從有利于推動(dòng)社會(huì)的文明進(jìn)步出發(fā)做出決定。我國(guó)可以分步驟地削減死刑罪名,減少
②鮑遂獻(xiàn)論死刑存廢與人權(quán)保障當(dāng)代法學(xué)1992,(4)
死刑,嚴(yán)格控制死刑適用,最終為廢除死刑創(chuàng)造條件。
三、從中國(guó)廢除死刑的條件出發(fā)
(一)中國(guó)廢除死刑的現(xiàn)實(shí)可能性
死刑問題是中國(guó)在當(dāng)今世界上最受詬病的問題之一,有人認(rèn)為,當(dāng)今世界上死刑的判決和執(zhí)行最多的國(guó)家當(dāng)屬中國(guó),西方指責(zé)中國(guó)不尊重人權(quán)、濫用死刑,有人甚至以全世界已有近2/3左右的國(guó)家廢除死刑為例,認(rèn)為不主張廢除死刑有違學(xué)者的良心,然而死刑的廢除不是振臂一呼就能解決的,作為國(guó)家權(quán)力的重要組成部分,死刑不僅限于司法領(lǐng)域,也關(guān)系政治、哲學(xué)、宗教、文學(xué)等諸多領(lǐng)域。
近年來(lái),西方國(guó)家和國(guó)際人權(quán)組織以死刑問題為借口,對(duì)中國(guó)的人權(quán)狀況橫加指責(zé)。面對(duì)人權(quán)浪潮的沖擊,中國(guó)政府不再沉默,1998年10月5日,中國(guó)政府正式簽署加入聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》,表明政府保護(hù)公民生命權(quán),加入世界限制、廢除死刑的行列,并以《白皮書》的形式回答西方的挑戰(zhàn),對(duì)中國(guó)的死刑政策和死刑立法作了明確的表述。
(二)創(chuàng)造條件,從限制死刑到廢除死刑
死刑具有強(qiáng)大的威懾力,但是,并非死刑規(guī)定得越多,犯罪便越少。可見,靠嚴(yán)刑峻法并不能減少犯罪,相反,還可能增加犯罪。我國(guó)97《刑法》對(duì)60余種罪名規(guī)定死刑,罪種過(guò)多,反而導(dǎo)致死刑威懾力減弱。因此,在向?qū)崿F(xiàn)死刑廢除的最終目標(biāo)循序漸進(jìn)的過(guò)程中,首先要做的,是限制死刑,以求在現(xiàn)階段最大發(fā)揮死刑的效能。
(1)限制死刑適用對(duì)象
我國(guó)刑法對(duì)審判時(shí)懷孕的婦女和犯罪時(shí)不滿18周歲的未成年人不適用死刑已作出了明確規(guī)定。但在我國(guó)刑法中卻沒有關(guān)于對(duì)新生兒的母親與精神病人不得執(zhí)行死刑與已達(dá)一定年齡的老年人不得適用死刑的規(guī)定,而這3種情況下不得適用死刑是現(xiàn)今國(guó)際人權(quán)法所明確做出的限制。為盡快在死刑廢除問題上與國(guó)際接軌,在刑法中增設(shè)這樣的規(guī)定勢(shì)在必行。
(2)完善死刑復(fù)核程序
與很多國(guó)家在死刑復(fù)核程序上的嚴(yán)格和縝密相比,我國(guó)的死刑復(fù)核程序仍有待完善。在我國(guó),死刑復(fù)核權(quán)的下放嚴(yán)重影響了對(duì)死刑案件質(zhì)量的把關(guān)。它不僅造成適用死刑的案件大量增加,而且一些錯(cuò)誤的死刑判決很有可能因此失去糾正的機(jī)會(huì)。鑒于死刑案件的極大風(fēng)險(xiǎn)性,將死刑復(fù)核權(quán)收回最高人民法院行使應(yīng)是較好的選擇。在嚴(yán)格限制死刑的同時(shí),國(guó)家還應(yīng)積極地創(chuàng)造條件,推進(jìn)死刑的廢止。
四、結(jié)論
根據(jù)聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展理事會(huì)關(guān)于死刑的第六個(gè)五年報(bào)告的統(tǒng)計(jì),截止1999年2月,全世界完全廢除死刑的國(guó)家和地區(qū)已多達(dá)74個(gè)。對(duì)普通犯罪廢除死刑的國(guó)家及地區(qū)有l(wèi)1個(gè),連續(xù)lO年以上或者自獨(dú)立以來(lái)或者已經(jīng)正式聲明在廢除死刑前停止適用死刑的國(guó)家達(dá)38個(gè)。這樣以不同方式在實(shí)質(zhì)上廢除死刑的國(guó)家及地區(qū)的總數(shù)已多達(dá)123個(gè),而保留死刑的國(guó)家和地區(qū)僅為71個(gè)。[5]
死刑的存廢確實(shí)是一個(gè)非常矛盾的爭(zhēng)論。死刑是用一種新的不人道對(duì)付過(guò)去的一種不人道。死刑一邊在懲罰謀殺行為,卻一直在做著同樣的事情:它阻止公民去做殺人犯,卻安排了一個(gè)公共的合法的殺人犯。筆者是一個(gè)死刑廢止論者,認(rèn)為死刑隨著歷史的發(fā)展最終將走向消亡。雖然在現(xiàn)階段死刑無(wú)法被廢止,但是它的消亡是不可避免的趨勢(shì),是一個(gè)必將經(jīng)歷的人類主觀能動(dòng)性和社會(huì)客觀物質(zhì)條件相互聯(lián)系、相互作用的過(guò)程。
在中國(guó),學(xué)者的主流是贊成廢除死刑的。學(xué)者們應(yīng)以尊重人的生命權(quán)之人道精神,不遺余力地為廢除死刑鼓與呼,應(yīng)以時(shí)代精神對(duì)法律規(guī)范做出新的解釋,為限制死刑、廢止死刑提供法律理念、理論和技術(shù)的支持。在具體的個(gè)案上,我們的學(xué)者也要施加我們的影響,盡最大可能減少具體個(gè)案死刑的適用,應(yīng)當(dāng)向決策者證實(shí)死刑的弊害,并提出相應(yīng)的替代措施,使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護(hù)治安的有效手段。[6]
本文認(rèn)為,我國(guó)要深度融入國(guó)際社會(huì),作一個(gè)負(fù)責(zé)任的大國(guó),我們要重塑中華民族的偉大形象,我們要和世界人民一起共同建設(shè)一個(gè)和諧的世界,從刑法這個(gè)角度來(lái)講,就必須盡快、全面地廢除死刑。
摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的興起與風(fēng)靡，侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財(cái)產(chǎn)的案件越來(lái)越多。本文指出加快進(jìn)行相關(guān)的刑事法律制度建設(shè)以保護(hù)具有中國(guó)特色的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，已成為網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。而我國(guó)目前無(wú)論是刑事立法、刑事司法還是刑法理論界，對(duì)這個(gè)問題的研究尚顯蒼白。文中對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲與虛擬財(cái)產(chǎn)的定義與特征，侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的方式，虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)等重點(diǎn)問題進(jìn)行了探索性的研究，希望能引起刑法理論界對(duì)這一問題的關(guān)注。
關(guān)鍵詞：虛擬財(cái)產(chǎn)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)
一、虛擬財(cái)產(chǎn)的定義與特征
對(duì)于虛擬財(cái)產(chǎn)，至今仍然沒有一個(gè)明確統(tǒng)一的定義。筆者認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)是存在于網(wǎng)絡(luò)游戲之中，以電磁記錄為存在形態(tài)，具有價(jià)值和使用價(jià)值，可以以現(xiàn)實(shí)貨幣兌換的虛擬物品。包括1、游戲賬號(hào)等級(jí)2、虛擬錢幣3、虛擬裝備(武器、裝甲、藥劑等)4、虛擬動(dòng)植物5、虛擬ID賬號(hào)及角色屬性等。它具有以下特征：
（一）虛擬性和現(xiàn)實(shí)性的結(jié)合
虛擬財(cái)產(chǎn)的虛擬性在于它本質(zhì)上是一組電磁記錄，其存在只能依托于網(wǎng)絡(luò)。但虛擬社會(huì)并不是一個(gè)完全封閉的“世外桃源”，仍然與現(xiàn)實(shí)社會(huì)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律關(guān)系在虛擬社會(huì)中也有所反映。目前，侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)及其交易行為已經(jīng)突破虛擬空間而向現(xiàn)實(shí)空間過(guò)渡，具有一定的現(xiàn)實(shí)性。
（二）價(jià)值性
虛擬財(cái)產(chǎn)屬于法律上財(cái)產(chǎn)的范疇。虛擬財(cái)產(chǎn)最終是通過(guò)編程等勞動(dòng)而形成，具有形成價(jià)值的客觀基礎(chǔ)；虛擬財(cái)產(chǎn)可以帶來(lái)玩家參與網(wǎng)絡(luò)游戲的愉悅感并滿足玩家占有和增加財(cái)產(chǎn)的成就感，具有使用價(jià)值，所以就具有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)貨幣的能力；由于其可通過(guò)交易獲得經(jīng)濟(jì)利益，因此具有了交換價(jià)值。可見，虛擬財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)價(jià)值意義不容否認(rèn)。
（三）合法性
它主要是指虛擬財(cái)產(chǎn)獲得方式的合法性，而并非特指符合現(xiàn)行法律規(guī)定，因?yàn)槟壳拔覈?guó)法律尚未明確將虛擬財(cái)產(chǎn)納入法律上財(cái)產(chǎn)的范疇。
（四）限制性
虛擬財(cái)產(chǎn)還受到網(wǎng)絡(luò)及游戲軟件技術(shù)、游戲運(yùn)營(yíng)期間等多種因素的限制。
（五）依附性
虛擬財(cái)產(chǎn)基于特定的虛擬社區(qū)空間而存在，基于特定的網(wǎng)絡(luò)游戲而存在。
二、網(wǎng)絡(luò)游戲中侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的方式
從目前掌握的資料來(lái)看，侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的案件類型千奇百怪，幾乎所有現(xiàn)實(shí)社會(huì)中侵犯真實(shí)財(cái)產(chǎn)的違法犯罪類型均已出現(xiàn)。具體而言，主要包括以下幾種：
（一）盜竊他人虛擬財(cái)產(chǎn)的案件
2006年4月，網(wǎng)絡(luò)黑客楊某在短短10天時(shí)間里多次盜取成都某信息技術(shù)公司7個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲充值賬戶內(nèi)的虛擬貨幣，并用虛擬貨幣購(gòu)買游戲點(diǎn)卡賣錢，非法獲利1300多元。這名網(wǎng)絡(luò)“黑客”楊某近日被成都市錦江區(qū)法院以盜竊罪判處有期徒刑8個(gè)月。
（二）詐騙他人虛擬財(cái)產(chǎn)的案件
據(jù)《北京青年報(bào)》報(bào)道，讀者李先生給該報(bào)打來(lái)熱線電話稱，前幾天有一個(gè)玩家在“夢(mèng)幻西游”網(wǎng)絡(luò)游戲中做廣告稱，只要登錄然后在指定位置輸入自己的賬號(hào)、密碼，就能免費(fèi)獲得大量的經(jīng)驗(yàn)值以及一個(gè)寵物熊貓。不少玩家如實(shí)地填寫了自己的賬號(hào)信息后并沒有得到超級(jí)寵物和經(jīng)驗(yàn)值，賬號(hào)和密碼卻被盜走了。隨后，記者分別登錄了“夢(mèng)幻西游”官方主頁(yè)xyq．163．com和李先生說(shuō)的這個(gè)假網(wǎng)站，乍一看這個(gè)假網(wǎng)站無(wú)論從域名上到里面的內(nèi)容都和真網(wǎng)站差不多。“夢(mèng)幻西游”客服中心工作人員告訴記者，該網(wǎng)站是一個(gè)惡意盜號(hào)網(wǎng)站，意在騙得玩家的用戶名和密碼，盜取玩家的裝備。
（三）侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)向現(xiàn)實(shí)案件轉(zhuǎn)化的案件
例如，據(jù)新華網(wǎng)報(bào)道，從2003年10月起，北海市110連續(xù)接到全國(guó)各地?cái)?shù)十名玩家的電話報(bào)案，稱北海有人在互聯(lián)網(wǎng)上出售《傳奇》頂級(jí)裝備，騙取每人從200元到3000元數(shù)額不等的匯款。北海市警方迅速出擊，抓獲了6名以銷售網(wǎng)絡(luò)游戲《傳奇》虛擬武器裝備為名詐騙的嫌疑人。被抓獲的6名嫌疑人都是北海市初中以下文化的無(wú)業(yè)青年。他們供稱平時(shí)喜歡上網(wǎng)，在化名游戲中結(jié)識(shí)了全國(guó)各地眾多玩家，謊稱自己擁有游戲中的精良裝備，只要匯款到指定銀行賬號(hào)，即從網(wǎng)上“交貨”。而在對(duì)方匯款后，他們即中斷與對(duì)方聯(lián)系。據(jù)了解，從2003年10月到2004年5月底，這個(gè)團(tuán)伙詐騙北京、上海、浙江、重慶等16個(gè)省（區(qū)、市）的游戲玩家有數(shù)百人之多，詐騙總金額竟達(dá)200多萬(wàn)元。
值得注意的是，某些侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)案件已經(jīng)有向惡性、暴力性犯罪轉(zhuǎn)化的趨勢(shì)。例如，據(jù)《新聞晨報(bào)》報(bào)道，楊某在網(wǎng)絡(luò)游戲中以倒賣游戲裝備為生。去年10月，他接到一位網(wǎng)游玩家的電話，對(duì)方要購(gòu)買一個(gè)游戲中的頂級(jí)裝備，雙方約定當(dāng)晚在宜山路上的一家網(wǎng)吧當(dāng)面交易。
當(dāng)晚，楊某如約趕到網(wǎng)吧門口。幾分鐘后，幾名不明身份的人突然出現(xiàn)在他面前，強(qiáng)行將他推上網(wǎng)吧對(duì)面的一輛灰色面包車。在行駛的面包車?yán)铮瑮钅吃獾竭@伙人的威脅和毆打，被逼迫說(shuō)出他的網(wǎng)絡(luò)游戲賬號(hào)。在對(duì)方的要求得到滿足后，當(dāng)晚11點(diǎn)，楊某在一個(gè)偏僻路段被推下車。事后，楊某發(fā)現(xiàn)他花費(fèi)2年多時(shí)間搜集的游戲裝備都被搶劫一空，這些裝備在游戲中進(jìn)行買賣的市場(chǎng)價(jià)約為8000元。這些人的行為是否構(gòu)成搶劫罪？這在法學(xué)界引起了極大的爭(zhēng)議。
三、虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值
（一）虛擬財(cái)產(chǎn)到底有沒有價(jià)值
虛擬財(cái)產(chǎn)究竟有沒有真實(shí)價(jià)值？對(duì)這個(gè)問題的爭(zhēng)論相當(dāng)激烈。一派堅(jiān)決認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)不具備經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的價(jià)值，不能受法律保護(hù)，而另一派則認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)既然能與現(xiàn)實(shí)中的貨幣兌換，這就說(shuō)明其有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，應(yīng)受法律保護(hù)。
在筆者看來(lái)，游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中的賬號(hào)及積累的“貨幣”、“裝備”等財(cái)產(chǎn)完全是虛擬的，其本身原來(lái)并不具有價(jià)值。但是，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)完全融入了現(xiàn)實(shí)生活中，人們可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商務(wù)、消費(fèi)、創(chuàng)作等各種活動(dòng)，產(chǎn)生的數(shù)據(jù)普遍被認(rèn)為是有價(jià)值的。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，虛擬財(cái)產(chǎn)不再只是虛擬的或者獨(dú)立存在于虛擬社會(huì)中的，而是逐漸地與現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的真實(shí)財(cái)產(chǎn)建立了對(duì)應(yīng)或者換算關(guān)系。因此虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)具備了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中真實(shí)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。這些虛擬財(cái)產(chǎn)無(wú)法由單機(jī)再行復(fù)制，只能在網(wǎng)絡(luò)世界中存續(xù)。韓國(guó)明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨(dú)立于服務(wù)商而具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。服務(wù)商只是為玩家的這些財(cái)產(chǎn)提供一個(gè)存放的場(chǎng)所，而無(wú)權(quán)對(duì)其作任意的修改或刪除，這種“網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)”的性質(zhì)與銀行賬戶中的錢財(cái)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。因此，虛擬財(cái)產(chǎn)的確有其自身的價(jià)值，而且其重要性，絕對(duì)不亞于現(xiàn)實(shí)世界中的真實(shí)財(cái)產(chǎn)。
（二）虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值確定規(guī)則
如上所述，虛擬財(cái)產(chǎn)是有價(jià)值的，那么虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)該如何確定呢？衡量其價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？
有學(xué)者建議，由我國(guó)信息產(chǎn)業(yè)部牽頭，組成一個(gè)由相關(guān)行政主管部門、游戲運(yùn)營(yíng)商、游戲高手等共同參與的機(jī)構(gòu)，通過(guò)綜合社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間，玩家的投入成本，游戲本身的性質(zhì)、運(yùn)營(yíng)狀況、運(yùn)營(yíng)商的運(yùn)營(yíng)成本等各項(xiàng)因素，制定一套虛擬財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定和評(píng)估體系。
筆者認(rèn)為，制定出能衡量所有虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值的計(jì)算公式或原則，至少在現(xiàn)階段是有難度的。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲種類多樣，其中虛擬財(cái)產(chǎn)的名目繁多，每一種具體的虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、價(jià)格和作用均有所不同，因此很難確定一個(gè)普遍適用的價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)游戲的特殊屬性，虛擬財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)交易價(jià)格浮動(dòng)較大，并易受游戲公司等外界因素影響，虛擬財(cái)產(chǎn)的交易價(jià)格往往在一段時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生幾十倍甚至上百倍的變化。因此，如何科學(xué)、公正的得出確定虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值的計(jì)算公式或原則，仍需要綜合各項(xiàng)因素進(jìn)行考慮和研究。而現(xiàn)階段，最合理的方式似乎仍然是由法院針對(duì)不同具體情況進(jìn)行個(gè)案處理，以利于更好的維護(hù)玩家與網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)商的合法權(quán)益。
四、虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)
（一）對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù)的必要性
自從網(wǎng)絡(luò)游戲在我國(guó)出現(xiàn)后，因虛擬財(cái)產(chǎn)而出現(xiàn)的糾紛與訴訟不斷。但在我國(guó)，有關(guān)的法律規(guī)定相對(duì)滯后，理論界也爭(zhēng)論不休，莫衷一是。筆者認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)受刑法保護(hù)，理由如下：
1．對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù)，是保護(hù)新生產(chǎn)業(yè)的需要
據(jù)《2006年度中國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》顯示，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲參與者人數(shù)2006年已達(dá)到3112萬(wàn)，比2005年增長(zhǎng)18．5%。2006年我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)規(guī)模已達(dá)到65．4億元人民幣，游戲產(chǎn)業(yè)為相關(guān)行業(yè)帶來(lái)的直接收入達(dá)333．2億元，是網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)規(guī)模的5．1倍。其中為電信行業(yè)帶來(lái)直接收入210．5億元，為IT行業(yè)帶來(lái)的直接收入達(dá)83．3億元，為出版和媒體行業(yè)帶來(lái)直接收入39．4億元。預(yù)計(jì)2011年中國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲出版市場(chǎng)銷售收入將達(dá)到244．3億元人民幣，2006年到2010年的年復(fù)合增長(zhǎng)率將達(dá)到30．2%。中國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)已經(jīng)成為國(guó)際公認(rèn)的最具發(fā)展?jié)摿Φ氖袌?chǎng)。
但是，與此同時(shí)，侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象愈演愈烈，已經(jīng)成為威脅我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的毒瘤，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的統(tǒng)計(jì)顯示，有61%的游戲玩家有過(guò)虛擬財(cái)產(chǎn)被盜的經(jīng)歷，77%的游戲玩家感到現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)其虛擬財(cái)產(chǎn)有威脅。由此產(chǎn)生的糾紛與訴訟層出不窮，游戲運(yùn)行商與玩家怨聲載道，嚴(yán)重制約了我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
由此可見，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)是勢(shì)在必行。但是，從現(xiàn)狀來(lái)看，僅僅用民事制裁的方式，還不足以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)。必須加強(qiáng)對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)，才能有效打擊侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，保護(hù)并促進(jìn)這個(gè)新興產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
2．對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù)，是維護(hù)正常的社會(huì)秩序的需要犯罪的本質(zhì)是破壞社會(huì)秩序達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度的行為，而刑法則通過(guò)懲罰犯罪來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序。現(xiàn)在很多侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的行為都嚴(yán)重破壞了社會(huì)秩序，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。例如，許多侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的行為都是借助病毒與木馬進(jìn)行的，這些病毒與木馬在網(wǎng)絡(luò)上橫行無(wú)忌，嚴(yán)重?cái)_亂了網(wǎng)絡(luò)秩序。在網(wǎng)絡(luò)已成為人們政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活的重要組成部分的今天，擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序就是擾亂社會(huì)秩序，必須堅(jiān)決打擊，嚴(yán)懲不貸。另外，一些侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的案件已經(jīng)向現(xiàn)實(shí)化，暴力化方向發(fā)展，由此引發(fā)的暴力惡性案件連續(xù)不斷，因此，對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù)已經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急。
（二）對(duì)侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法處理規(guī)則
客觀的說(shuō)，我國(guó)內(nèi)地目前對(duì)于侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)的法律處理規(guī)則尚未建立，盡管公安部做出了相應(yīng)的規(guī)定，但缺乏理論支撐，使處理規(guī)則的確立舉步維艱。一些學(xué)者強(qiáng)烈主張?jiān)谛谭ǖ渲屑尤搿扒址柑摂M財(cái)產(chǎn)罪”等條款。但是筆者認(rèn)為完全無(wú)此必要，筆者認(rèn)為，只需要像于志剛教授所建議的那樣，首先在立法和法學(xué)理論上及時(shí)承認(rèn)虛擬財(cái)產(chǎn)的合法性，然后借鑒臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐，即“對(duì)侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的行為引入傳統(tǒng)侵犯財(cái)產(chǎn)罪的條款加以懲罰或者說(shuō)套用于虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)中”。這不失為一種可行的處理對(duì)策，這不僅是對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)所有人應(yīng)有權(quán)益的法律保護(hù)，而且是刑事立法隨著時(shí)代進(jìn)步自我完善和及時(shí)跟進(jìn)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的應(yīng)有舉措。
（三）關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)刑法保護(hù)的思考
在網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展的時(shí)代，刑法應(yīng)當(dāng)做出積極而及時(shí)地反映。鑒于目前與虛擬財(cái)產(chǎn)有關(guān)的案件增多，呼吁立法保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)的聲音也越來(lái)越大。虛擬財(cái)產(chǎn)作為網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬社會(huì)的產(chǎn)物，產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)空間卻已蔓延進(jìn)入真實(shí)社會(huì)空間層面，不僅在整個(gè)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中具有不能忽視的重要地位，而且儼然將成為一類全新的財(cái)產(chǎn)，從而對(duì)傳統(tǒng)的刑法理論形成實(shí)際的沖擊，所以，我們急需加強(qiáng)理論研究，加快立法進(jìn)程。
1．確立刑法保護(hù)措施，減少私力救濟(jì)事件
網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的參與行為和參與情緒，由虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間向現(xiàn)實(shí)社會(huì)過(guò)渡是一個(gè)應(yīng)當(dāng)正視的現(xiàn)實(shí)的問題。在虛擬空間中的糾紛缺乏有效的解決方式和處理規(guī)則的情況下，虛擬財(cái)產(chǎn)遭受侵犯后的私力救濟(jì)方式由虛擬變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的事件已變得極為常見。從刑事立法上講，對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)確立有效的法律保護(hù)體系，尤其是對(duì)侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的行為引用傳統(tǒng)侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的條款加以懲治，或者建立全新的刑法保護(hù)體系，不僅是對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)所有人應(yīng)有權(quán)益的法律保護(hù)，而且是刑事立法隨著時(shí)代進(jìn)步自我完善和及時(shí)跟進(jìn)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的應(yīng)有之舉，同時(shí)，也是有效減少由于缺乏法律保護(hù)而引發(fā)的虛擬財(cái)產(chǎn)所有人采用非法手段以圖私力救濟(jì)的最有力措施。
2．虛擬世界對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的影響，值得立法關(guān)注
現(xiàn)代社會(huì)高度科技化、工業(yè)化，人類的工作、生活、娛樂，有相當(dāng)一部分是在在虛擬的世界里進(jìn)行的，虛擬社會(huì)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)將相互融合。年輕一代開始正在網(wǎng)絡(luò)游戲中學(xué)習(xí)交易行為和人際關(guān)系，如果從中衍生出任何虛擬或現(xiàn)實(shí)的問題，都不是用過(guò)去的思維和經(jīng)驗(yàn)可以掌握的，立法者和執(zhí)法者都必須對(duì)此有所體認(rèn)。毫無(wú)疑問，虛擬財(cái)產(chǎn)是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的新生事物。自從有人類文明以來(lái)，財(cái)產(chǎn)的外延從具物質(zhì)形態(tài)的有體物擴(kuò)展至電、熱、光等“能”、無(wú)線電頻道、空間（空間權(quán)）等無(wú)體物，進(jìn)而至知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和人類認(rèn)知控制能力的增強(qiáng)，以及真正的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)，可以預(yù)見，新的財(cái)產(chǎn)類型必將不斷出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)已成為中國(guó)網(wǎng)絡(luò)業(yè)利潤(rùn)最高的產(chǎn)業(yè)之一，由規(guī)模不斷擴(kuò)展的游戲產(chǎn)業(yè)帶來(lái)的一系列法律問題與立法的滯后性之間的矛盾，在網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)得到了較為明顯的體現(xiàn)。因此，只有深化對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)屬性及特征的認(rèn)識(shí)，加快對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)相關(guān)的法律法規(guī)的立法步伐，才能全面，有效的調(diào)整因虛擬財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的法律關(guān)系，使網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)在法治的軌道內(nèi)實(shí)現(xiàn)平穩(wěn)、健康的發(fā)展。
3．對(duì)傳統(tǒng)刑法理論的巨大沖擊目前所出現(xiàn)的侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，不僅在犯罪對(duì)象上種類繁多，而且在犯罪方法上千奇百怪，可以說(shuō)已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)的刑法理論，尤其對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)罪的傳統(tǒng)刑法理論形成了巨大的沖擊。以上述的楊某的虛擬財(cái)產(chǎn)被搶劫一案為例，它就完全有別于傳統(tǒng)的搶劫犯罪，根據(jù)我國(guó)刑法典第263條的規(guī)定以及刑法理論界的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，是犯罪人以暴力、脅迫或其他使人不能反抗、不知反抗的方法，當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)行劫取他人財(cái)物的行為，而在該案中，行為人強(qiáng)行劫取、拿走的是他人的游戲賬號(hào)，密碼等虛擬財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，能否定性為虛擬財(cái)產(chǎn)搶劫罪呢?如果能，則傳統(tǒng)搶劫犯罪的理論，將受到巨大沖擊。因?yàn)樵谶@一針對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的搶劫行為中，行為人完全沒有針對(duì)被害人的真實(shí)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行搶劫，雖然劫取虛擬財(cái)產(chǎn)的時(shí)候存在一定的強(qiáng)行性，手段也存在強(qiáng)制性，但是卻沒有侵犯被害人的真實(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，僅僅侵害了被害人的虛擬財(cái)產(chǎn)，而虛擬財(cái)產(chǎn)的法律定性現(xiàn)在仍然是空白，它能不能成為刑法保護(hù)的對(duì)象也還存在極大的爭(zhēng)議。如果虛擬財(cái)產(chǎn)不是刑法所保護(hù)的對(duì)象，那么行為人的搶劫行為就不符合搶劫罪的傳統(tǒng)理論，但是如果不構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)以何罪追究刑事責(zé)任呢？這在刑事立法上似乎是一個(gè)應(yīng)當(dāng)及早應(yīng)對(duì)的問題。
類似的問題還有很多，因此，從刑法理論上思考關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)體系問題，并及時(shí)修正刑法傳統(tǒng)理論關(guān)于財(cái)產(chǎn)存在形式的學(xué)說(shuō)，對(duì)于中國(guó)刑法理論的現(xiàn)代化與中國(guó)刑法的現(xiàn)代化來(lái)說(shuō)，意義深遠(yuǎn)。
五、結(jié)語(yǔ)
由此可見，我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)正在蓬勃發(fā)展。由游戲產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)張所帶來(lái)的一系列法律問題與立法的滯后性之間的矛盾，在網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)得到了較為明顯的體現(xiàn)。只有加快對(duì)與網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)相關(guān)的法律法規(guī)的立法步伐，引入刑法的保護(hù)，才能全面，有效的調(diào)整虛擬財(cái)產(chǎn)這一特殊的法律關(guān)系，使網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)在社會(huì)主義法治的軌道內(nèi)實(shí)現(xiàn)平穩(wěn)、健康、有序的發(fā)展。
黑客行為有著復(fù)雜的心理原因與文化背景，同時(shí)我們應(yīng)該看到，并非所有黑客行為都對(duì)社會(huì)有危害，有些黑客行為對(duì)完善網(wǎng)絡(luò)技術(shù)反而有著積極的作用，這些在刑事立法上應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別對(duì)待。本文是在分析黑客行為的文化與心理因素的基礎(chǔ)上，以“兩極化的刑事政策”思想為基礎(chǔ)，探討黑客行為的刑事立法對(duì)策。
一、黑客的出現(xiàn)及特征
（一）黑客行為的歷史
黑客的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了四個(gè)發(fā)展階段：第一代黑客是計(jì)算機(jī)謎，即20世紀(jì)50年代麻省理工學(xué)院實(shí)驗(yàn)室中那些才華出眾、通宵達(dá)旦操作計(jì)算機(jī)的學(xué)生為代表的計(jì)算機(jī)狂熱分子。第二代黑客是電腦革命的英雄。當(dāng)時(shí)，計(jì)算機(jī)尚未普及，對(duì)社會(huì)公眾而言，計(jì)算機(jī)屬于價(jià)格高昂、只有經(jīng)過(guò)專門訓(xùn)練的技術(shù)人員才能操作的神秘機(jī)器。第三代黑客活躍于20世紀(jì)80年代，他們開始利用自己的技術(shù)，將注意力轉(zhuǎn)向涉及公司機(jī)密和國(guó)家內(nèi)幕的保密數(shù)據(jù)庫(kù)上。這一帶有反叛性的想法，很快改寫了黑客的定義。“新的一代開始盜用黑客的名稱，在新聞界的推波助瀾下，黑客成為口令大盜和電子竊賊的代名詞，公眾對(duì)黑客的印象也由此改變，他們不再被視為無(wú)害的探索者，而是陰險(xiǎn)惡毒的侵略者。”第四代黑客的出現(xiàn)由是到了20世紀(jì)90年代，他們是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的精英。這一代黑客更讓人擔(dān)憂，互聯(lián)網(wǎng)使他們擁有了更大的活動(dòng)空間和更大的權(quán)力。而我們討論的黑客，主要指的就是第四代黑客。
（二）黑客群體的文化特征
黑客群體是一個(gè)文化共同體，具有獨(dú)特的文化淵源，有獨(dú)特的倫理價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種黑客文化，主要體現(xiàn)為以下三個(gè)方面的特征：
1、信息共享的信念。在黑客們的眼中，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)完全公平的社會(huì)，這種“公平”體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)成員的網(wǎng)絡(luò)資源的占有上：程序不該有版權(quán)，拷貝是完全自由的，軟件是公共的，源代碼也應(yīng)該被共享，無(wú)論是站點(diǎn)、技術(shù)還是資訊，一律應(yīng)該免費(fèi)使用。他們視信息技術(shù)為最大實(shí)現(xiàn)民主的工具，甚至幻想建立類似部落民主的地球村。黑客們奉行的是一種“信息共產(chǎn)主義”的理想，無(wú)論入侵系統(tǒng)，還是破解密碼，都成為黑客表達(dá)“信息共產(chǎn)主義”理想的方式。
2、技術(shù)理性的崇拜。黑客一向自詡是技術(shù)精英，“高超的計(jì)算機(jī)技術(shù)”是黑客詞語(yǔ)蘊(yùn)涵中永遠(yuǎn)不可能剔除的定義項(xiàng)之一。黑客就是一群握有高技術(shù)知識(shí)、靈魂深處躁動(dòng)不安的技術(shù)專家，他們對(duì)技術(shù)的癡迷達(dá)到了令人難以理解的程度。
3、對(duì)傳統(tǒng)道德的蔑視。對(duì)技術(shù)理性的過(guò)分崇拜，將會(huì)導(dǎo)致人文精神的缺失，因?yàn)榭萍贾荒鼙ＷC手段的正確，卻不能反省、思考其追求的目的。沉迷于技術(shù)理性的追求，引致黑客道德觀的勢(shì)微。
二、黑客行為的心理類型
研究黑客行為的刑法對(duì)策，除了要了解其歷史與文化淵源，還要考察其心理特征。不同的心理特征，決定了不同黑客的主觀性，也決定了不同黑客行為的社會(huì)危害性，這是確立對(duì)不同黑客行為的刑事政策的根據(jù)所在。引起黑客行為常常有以下幾個(gè)方面的心理類型：
（一）自我表現(xiàn)型黑客
許多黑客僅僅是為了顯示自己高人一等的才能，而實(shí)施黑客行為。實(shí)施行為的目的，純粹是想引人注目，從而滿足自我表現(xiàn)的需要。著名的計(jì)算機(jī)黑客乃特麥在《超級(jí)黑客的秘密》一書中說(shuō)，“真正的黑客喜歡闖入別人的系統(tǒng)，并留下痕跡，以顯示自己技術(shù)高超。”
（二）惡作劇型黑客
這類黑客同樣沒有明確的行為目的，其實(shí)施黑客行為往往只是為了滿足好奇心、惡作劇的欲望。這類黑客尤其以青少年為最，生理上的成人感和心理上的不成熟感驅(qū)使他們對(duì)周圍的世界充滿好奇、求知的心理。由于自制能力較弱，在沒有他人的監(jiān)督下，受好奇、冒險(xiǎn)心理的驅(qū)使，青少年黑客往往沉迷于非法入侵他人網(wǎng)站、系統(tǒng)，或?qū)λ说木W(wǎng)站、系統(tǒng)造成一定的惡作劇損害。
（三）報(bào)復(fù)型黑客
這種類型的黑客可以分為兩種：一種是表達(dá)型報(bào)復(fù)，出于對(duì)社會(huì)或政治上某種見解的不滿，通過(guò)黑客行為來(lái)表達(dá)自己的主張。一種是泄憤報(bào)復(fù)，出于對(duì)被害者的怨恨，通過(guò)黑客行為造成對(duì)被害人的損害，從而宣泄自己的憤恨。
（四）經(jīng)濟(jì)目的型黑客
計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，帶來(lái)了數(shù)字化的市場(chǎng)，同時(shí)也為不法之徒帶來(lái)了新的犯罪工具。有些黑客利用掌握的計(jì)算機(jī)技術(shù)，入侵他人的系統(tǒng)，為自己牟取不法利益。
（五）政治目的型黑客
除了牟利型的經(jīng)濟(jì)目的，也有黑客是出于政治目的而實(shí)施黑客行為的。
三、黑客犯罪的“兩極化”刑事政策
（一）“兩極化”刑事政策的內(nèi)涵
面對(duì)日益泛濫的黑客行為，有論者提出應(yīng)當(dāng)奉行嚴(yán)厲的刑事政策。從以上對(duì)黑客文化與心理類型的分析可以得知，就歷史而言，黑客并非一個(gè)不法群體，就現(xiàn)狀而言，并非所有的黑客都是必須發(fā)動(dòng)刑罰的不法之徒。黑客的文化與心理成因的復(fù)雜性，決定了對(duì)待黑客行為不能采取一刀切的刑事政策。值得借鑒的是英美國(guó)家“兩極化的刑事政策”的思想。
所謂兩極化的刑事政策，是對(duì)不同社會(huì)危害的行為及不同人格危險(xiǎn)的行為人，采取不同的方針的刑事政策。對(duì)于行為危害重大及有重大人格危險(xiǎn)的不法分子，采取嚴(yán)厲的刑事對(duì)策；對(duì)于行為危害輕微及某種程度有改善可能者，采取寬松的刑事對(duì)策。這種刑事政策，也成為刑事政策之二極分化。嚴(yán)格刑事政策，即從維持社會(huì)秩序觀點(diǎn)出發(fā)，以壓制重大犯罪；相對(duì)地，寬松的刑事政策，即從溫和的刑罰思想作為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)于輕微犯罪事件處理者，采取謙和及社會(huì)內(nèi)處遇等對(duì)策。以達(dá)到防止再犯及使犯罪者重新服務(wù)社會(huì)為目的刑事政策。嚴(yán)格刑事政策的對(duì)象，主要為重大犯罪及危險(xiǎn)犯罪者；而其基本策略與目的，則為對(duì)于重大犯罪者于刑事立法上采取報(bào)應(yīng)思想，對(duì)于刑事司法及執(zhí)行上而從重量刑、從嚴(yán)處遇，以維持法社會(huì)秩序而壓制重大犯罪。相對(duì)地，寬松刑事政策的對(duì)象，主要為輕微危害行為及有改善可能性者；其基本的策略與目的，則為對(duì)于輕微危害者在刑事立法上考量非犯罪化、刑事司法上考量非刑罰化，刑事執(zhí)行上考量非機(jī)構(gòu)化，以達(dá)到防止再及促成犯罪者再社會(huì)化。
（二）“兩極化”型事政策的確立
對(duì)于黑客行為，亦應(yīng)當(dāng)采取兩極化的刑事政策予以對(duì)待。一方面，對(duì)于那些基于政治、經(jīng)濟(jì)目的，有重大危害或者有嚴(yán)重犯罪習(xí)性的黑客行為，給予嚴(yán)厲的刑事政策；另一方面，對(duì)于那些純粹為表現(xiàn)自我、好奇、惡作劇，危害不大的黑客行為，給予寬松的刑事政策。其理由如下：
1、黑客群體的行為與人格特征本身就具有兩極化的特點(diǎn)。從黑客文化與心理成因的分析可知，黑客可以分為五大心理類型：自我實(shí)現(xiàn)型、惡作劇型、報(bào)復(fù)型、經(jīng)濟(jì)目的型以及政治目的型而報(bào)復(fù)型黑客又可以分為純粹的表達(dá)報(bào)復(fù)型和泄憤報(bào)復(fù)型。根據(jù)黑客的心理特征，我們大致可以將其分為兩大群體：其一是溫和型黑客群體，包括自我表現(xiàn)型、惡作劇型和報(bào)復(fù)表達(dá)型的黑客；其二是危險(xiǎn)型黑客群體，包括報(bào)復(fù)泄憤型、經(jīng)濟(jì)目的型、政治目的型的黑客。前者是以自我表現(xiàn)、好奇、惡作劇或意見表達(dá)為行為動(dòng)機(jī)的黑客，其行為以純粹的自我心理滿足為動(dòng)因，沒有以造成他人損失的目的，因而其行為的危害性與人格危險(xiǎn)性往往以較小。后者則是以尋求經(jīng)濟(jì)、政治利益或者為發(fā)泄個(gè)人私憤、報(bào)復(fù)他人作為行為動(dòng)機(jī)的黑客，其行為往往較大、甚至巨大，其人格危險(xiǎn)性也往往難以矯正。黑客群體的這種兩分性，決定了具有對(duì)之實(shí)現(xiàn)兩極化刑事政策的可能性。對(duì)黑客行為的刑法確立，應(yīng)當(dāng)貫徹兩極化、區(qū)別對(duì)待的思路在制定刑事政策時(shí)應(yīng)當(dāng)針對(duì)黑客的兩大群體區(qū)別對(duì)待；危害重大或者人格危險(xiǎn)的黑客為危險(xiǎn)型黑客，對(duì)其應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)密的罪名，給予嚴(yán)厲的刑罰制度；危害輕微、人身危險(xiǎn)性較小的為溫和型黑客，應(yīng)當(dāng)與更多考慮非刑法化的思路，即使是認(rèn)定為犯罪，也應(yīng)該考慮適用更加輕緩的刑罰處遇。
2、兩極化的刑事政策可以盡量減少刑罰的運(yùn)用。刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁，以剝奪犯罪人的財(cái)產(chǎn)、自由基本生命為內(nèi)容，其帶來(lái)的痛苦是最大的。因此，在適用刑法對(duì)抗犯罪的時(shí)候，必須基于謙讓抑制的本旨，只有在最合理及最小的限度下才能實(shí)施。對(duì)于危害輕微的黑客行為，往往可以運(yùn)用其他手段防止其發(fā)生，如重塑網(wǎng)絡(luò)文化、消除文化脫節(jié)、提高青少年的心理素質(zhì)、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全防范等措施，盡量避免適用代價(jià)學(xué)生的刑罰措施，減少刑罰的運(yùn)用對(duì)行為人的社會(huì)造成的痛苦。
（三）黑客犯罪的兩極化刑法確立
規(guī)制黑客犯罪，貫徹兩極化的刑事政策，自然要求對(duì)黑客群體作出區(qū)分，分別制定不同的立法對(duì)策。
1、對(duì)危險(xiǎn)型黑客的嚴(yán)厲立法對(duì)策
（1）將制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒行為定罪
現(xiàn)行《刑法》第286條第3款規(guī)定，故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。僅僅有制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒的行為還不能構(gòu)成犯罪，還必須是該行為造成“后果嚴(yán)重”。我們認(rèn)為，這一規(guī)定過(guò)于輕緩，不利于打擊那些傳播計(jì)算機(jī)病毒、危害嚴(yán)重的黑客犯罪。我們認(rèn)為，有必要對(duì)制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒的行為，采用立法方式。對(duì)制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒的行為采取立法，就是要將這種行為規(guī)定為行為犯，不需要產(chǎn)生的嚴(yán)重后果，甚至不需要產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)，立法上就推定該行為具有危險(xiǎn)，即可確認(rèn)犯罪成立。
（2）提高非法入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的刑罰
現(xiàn)行《刑法》第285條非法放侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定，入侵國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘投。”我們認(rèn)為，該罪的法定刑設(shè)置過(guò)低，不能體現(xiàn)對(duì)重要計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的保護(hù)。本罪的成立不需要行為人對(duì)國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者系統(tǒng)中的信息安全有過(guò)任何實(shí)質(zhì)的損害或損害的危險(xiǎn)，只要行為人進(jìn)入了這些系統(tǒng)，即認(rèn)為行為對(duì)上述計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及系統(tǒng)中的信息安全產(chǎn)生了，可以構(gòu)成犯罪。
（3）增設(shè)單位網(wǎng)絡(luò)犯罪
我國(guó)現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定單可以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體。事實(shí)上，黑客文化已經(jīng)滲透到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)域，有些單位為了獲取不法利益或者維護(hù)自身的市場(chǎng)利益，不惜使用黑客手段，造成嚴(yán)重的危害。我國(guó)刑法沒有規(guī)定單可以成為黑客犯罪的主體，不能不說(shuō)是一個(gè)疏漏。
2、對(duì)溫和型黑客的寬松立法
（1）謹(jǐn)慎設(shè)定網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪圈
現(xiàn)行《刑法》第285條規(guī)定的非法入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的對(duì)象僅限于“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”，其保護(hù)范圍過(guò)于狹窄，也計(jì)算機(jī)日新月異的發(fā)展及其在我國(guó)各行業(yè)的廣泛應(yīng)用狀況不相稱，應(yīng)當(dāng)將金融、交通、航運(yùn)、水利、電力、醫(yī)療等機(jī)構(gòu)等計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)都納入刑法保護(hù)范圍。
（2）嚴(yán)格限定網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的刑事責(zé)任年齡
網(wǎng)絡(luò)黑客往往是青少年群體，因而網(wǎng)絡(luò)犯罪主體開始出現(xiàn)低齡化的趨勢(shì)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)是已滿16周歲，換言之，不滿16周歲的青少年的黑客行為，是不被刑法處罰的。因此有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)調(diào)低網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的責(zé)任年齡。更有學(xué)者根據(jù)少年黑客的年齡都要比傳統(tǒng)犯罪年齡低2年的特點(diǎn)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪的型責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)以12周歲為起點(diǎn)。誠(chéng)然，黑客行為確實(shí)出現(xiàn)低齡化的趨勢(shì)，但是這并不意味著必須以降低刑事責(zé)任年齡、發(fā)動(dòng)刑法作為解決問題的惟一途徑。盡管青少年的黑客行為增多，但是青少年的黑客行為往往是出于自我表現(xiàn)或者惡作劇型的心理，并不以實(shí)現(xiàn)政治上或都經(jīng)濟(jì)上的不法利益為目的，其行為造成的社會(huì)危害性也是有限的。根據(jù)兩極化型事政策的思路，應(yīng)當(dāng)集中刑事司法資源打擊那些危害重大的黑客網(wǎng)絡(luò)犯罪，青少年的黑客行為顯然不在重點(diǎn)打擊之列。
四、我國(guó)《刑法》對(duì)黑客犯罪的立法缺陷
我國(guó)的立法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪作了較為明確的規(guī)定，這對(duì)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪無(wú)疑起到了積極作用。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，許多新形式的犯罪陸續(xù)出現(xiàn)，其中有些犯罪可以在現(xiàn)行刑法體系的范圍內(nèi)處罰，如通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利罪，可以直接適用刑法363條第1款和366條規(guī)定進(jìn)行處罰。但是，有許多行為具有很大的社會(huì)危害性，卻難以用現(xiàn)行刑法定罪處罰，即使勉強(qiáng)適用，也會(huì)罪刑不均衡，例如，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，造成嚴(yán)重后果（無(wú)論多么嚴(yán)重），最高只有五年刑且無(wú)罰金，而一個(gè)盜竊罪最高可判死刑。還有一部分危害行為，依現(xiàn)行刑法無(wú)法定罪，按罪刑法定原則，只能無(wú)罪釋放。例如，對(duì)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)的侵犯無(wú)論多么嚴(yán)重，因?yàn)楦鶕?jù)《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定，數(shù)據(jù)庫(kù)不屬軟件保護(hù)范圍，也不是著作權(quán)法第3條規(guī)定的九類作品的范疇。其實(shí)，數(shù)據(jù)庫(kù)和計(jì)算機(jī)軟件一樣，凝結(jié)了大量人類勞動(dòng)，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)。因此從刑法學(xué)理論的角度對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪展開研究，已是我國(guó)法學(xué)界不容忽視的一個(gè)緊迫問題。
一、刑法謙抑性與侵犯著作權(quán)犯罪構(gòu)成
從整體上看，我國(guó)著作權(quán)犯罪構(gòu)成與世界著作權(quán)犯罪構(gòu)成的趨勢(shì)是一致的，但是，以刑法謙抑性觀之，仍有以下問題值得探討。
(一)“商業(yè)規(guī)模”是否需要進(jìn)行全新界定
從根本上說(shuō)，著作權(quán)犯罪侵權(quán)行為不僅要求達(dá)到商業(yè)規(guī)模，而且造成危害的結(jié)果必須達(dá)到一定的程度，否則極有可能以刑法謙抑性為由不認(rèn)定為犯罪。例如，侵權(quán)人以較低的價(jià)格將大量盜版作品銷售到市場(chǎng)，造成了著作權(quán)人很大的利益損害，然而侵權(quán)人并不一定達(dá)到了“違法所得數(shù)額較大”、“有其他嚴(yán)重情節(jié)”等構(gòu)罪情節(jié)，這就可能使其逍遙法外。TRIPS第41條規(guī)定的“商業(yè)規(guī)模”是指侵權(quán)商品的數(shù)量達(dá)到一定的規(guī)模，具備一定的商業(yè)規(guī)模即可認(rèn)定為犯罪行為。然而，有些國(guó)家和地區(qū)將“商業(yè)規(guī)模”排除在認(rèn)定犯罪的構(gòu)成要件之外，只是將其作為量刑輕重的依據(jù)之一。如《美國(guó)法典》第18編第2318條規(guī)定:“(a)在本條(c)款所述的任何情況下，任何人有意地拿貼在或企圖貼在錄音制品或影片或其他音像作品上的偽造標(biāo)記進(jìn)行交易應(yīng)罰款最多可達(dá)25萬(wàn)美元或監(jiān)禁不超過(guò)5年，或既罰款又監(jiān)禁。”《聯(lián)邦德國(guó)著作權(quán)及有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》第106條規(guī)定:“對(duì)于在法定許可情況外不經(jīng)權(quán)利人允許即復(fù)制、傳播或公開再現(xiàn)著作或著作的改編物或改動(dòng)物者，處1年以內(nèi)監(jiān)禁或課以罰款。”日本著作權(quán)法第119條規(guī)定:“侵犯作者人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或作品關(guān)系權(quán)者，處三年以下有期徒刑或三十萬(wàn)以下罰金。”類似的第120條和121條也對(duì)侵犯著作權(quán)行為處以罰金刑或有期徒刑。韓國(guó)著作權(quán)法第136條規(guī)定:“為了營(yíng)利以復(fù)制等方式習(xí)慣性地侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的人，單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬(wàn)元以下的罰金。”韓國(guó)根據(jù)形勢(shì)的發(fā)展于1986年頒布了《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)法》，對(duì)計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)的侵權(quán)犯罪進(jìn)行了具體規(guī)定，第29條對(duì)程序著作權(quán)的侵犯行為單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬(wàn)元以下的罰金。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法也對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪作出了相應(yīng)規(guī)定，例如，第91條規(guī)定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作財(cái)產(chǎn)權(quán)者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新臺(tái)幣七十五萬(wàn)元以下罰金。”筆者建議，依據(jù)刑法的謙抑性，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，制定不低于TRIPS協(xié)議“商業(yè)規(guī)模”入罪標(biāo)準(zhǔn)，但也不能照搬其他國(guó)家只要實(shí)施了侵權(quán)行為就入罪的立法例。
(二)以營(yíng)利為目的的構(gòu)成要件是否取消
根據(jù)刑法第217條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須以營(yíng)利為目的。對(duì)于不以營(yíng)利為目的，但給著作權(quán)人造成重大損失的行為往往不受刑法規(guī)制。例如，對(duì)他人擁有著作權(quán)的文字作品、電影電視作品、音樂作品上傳供他人免費(fèi)下載等行為，依據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定就不屬于侵犯著作權(quán)罪。但是著作權(quán)人因這一行為造成了重大損失于法無(wú)據(jù)，無(wú)法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。1971年美國(guó)《錄音制品法》首次為版權(quán)提供刑事保護(hù)，其前提是侵權(quán)行為人主觀上應(yīng)具備故意且營(yíng)利性的動(dòng)機(jī)。但1994年DavidLaMacchia案是一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)，LaMacchia在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立一個(gè)公告牌，取名Cynosure，他鼓勵(lì)用戶將自己擁有的計(jì)算機(jī)實(shí)用程序上傳至公告牌，供他人免費(fèi)下載。當(dāng)時(shí)的美國(guó)版權(quán)法無(wú)法對(duì)LaMacchia作出有罪判決，其被無(wú)罪釋放。此后，美國(guó)通過(guò)了《禁止電子盜竊法》，彌補(bǔ)了以前法律規(guī)定的漏洞，不再以營(yíng)利性動(dòng)機(jī)作為構(gòu)罪的主觀要件。美國(guó)法典第506條和第2319條規(guī)定，只要被告人有故意侵犯他人合法版權(quán)的行為，不論是否以營(yíng)利為目的，都構(gòu)成侵犯版權(quán)罪，營(yíng)利與否只是量刑時(shí)候考慮的因素。2001年美國(guó)聯(lián)邦量刑指南手冊(cè)第2B5．3條規(guī)定營(yíng)利與否的兩級(jí)量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于以營(yíng)利為目的的最高處5年有期徒刑并處罰金，對(duì)于以非營(yíng)利為目的的最高處3年有期徒刑和25萬(wàn)美元的罰金。我們認(rèn)為，在認(rèn)定著作權(quán)犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)取消“以營(yíng)利為目的”的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)著作權(quán)的全方位保護(hù)。
(三)判斷危害性基準(zhǔn)是否需要改變
我國(guó)著作權(quán)刑事立法對(duì)復(fù)制行為和復(fù)制、制作并銷售行為，與只銷售侵權(quán)復(fù)制品、不復(fù)制、制作行為作了有區(qū)別性的規(guī)定，確定的罪名分別為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，分別作出了不同的刑事處罰。侵犯著作權(quán)罪的量刑幅度為七年以下有期徒刑，并處或單處罰金，而銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。從立法上來(lái)看，我國(guó)侵犯著作權(quán)罪危害性的基準(zhǔn)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞程度。復(fù)制、制作行為是侵害版權(quán)犯罪的危害源頭，我國(guó)刑事立法更注重從源頭上控制犯罪，對(duì)其予以更嚴(yán)厲的打擊。同時(shí)，我國(guó)在處罰侵犯著作權(quán)犯罪時(shí)考慮違法所得，將其視為量刑考慮的重要因素。從某種意義上來(lái)說(shuō)，我國(guó)著作權(quán)刑事立法偏重于維護(hù)公共利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。根據(jù)美國(guó)版權(quán)法第111條的規(guī)定，版權(quán)犯罪在衡量其危害性時(shí)將其分為三種情況:一是輕罪，即故意并為個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益侵犯他人版權(quán)的行為，“應(yīng)罰款最多可達(dá)25000美元或監(jiān)禁不超過(guò)一年，或在任何其他情況下，既罰款又監(jiān)禁。”二是中罪，即故意并為個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益。“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音制品或復(fù)印件。”“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝。”應(yīng)罰款最多的可達(dá)25萬(wàn)美元或監(jiān)禁不超過(guò)2年，或既罰款又監(jiān)禁。三是重罪，即故意并為個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音制品或復(fù)印件”“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝。”應(yīng)罰款最多的可達(dá)25萬(wàn)美元或監(jiān)禁不超過(guò)5年，或既罰款又監(jiān)禁。美國(guó)判斷版權(quán)犯罪的危害性標(biāo)準(zhǔn)是復(fù)制、銷售作品數(shù)量，通常以侵權(quán)者對(duì)版權(quán)所有者利益侵害的角度考量犯罪行為的危害程度。筆者認(rèn)為，美國(guó)判斷危害性的基準(zhǔn)更合理。侵權(quán)人為了獲利往往低價(jià)出售侵權(quán)復(fù)制品，這就造成了其獲得的經(jīng)濟(jì)利益少于版權(quán)人因侵權(quán)行為而造成的損失，從保護(hù)版權(quán)人的利益為出發(fā)點(diǎn)對(duì)版權(quán)犯罪予以打擊理所當(dāng)然。日本《著作權(quán)法》第119條、120條和121條對(duì)危害版權(quán)人利益的行為根據(jù)輕重程度分別規(guī)定了不同的刑事處罰①。這些都充分表明，國(guó)外版權(quán)犯罪立法側(cè)重于對(duì)版權(quán)人利益的保護(hù)，將版權(quán)人利益作為衡量犯罪危害性的基準(zhǔn)更符合立法原意，更有利于著作權(quán)人利益保護(hù)，我國(guó)在判斷危害性基準(zhǔn)上有所改變。
二、侵犯著作權(quán)罪謙抑性的原因
從中外侵犯著作權(quán)犯罪的立法比較中，我們可以看出我國(guó)著作權(quán)刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趨向于非罪化。司法實(shí)踐中，這一現(xiàn)象變得更為明顯，立法者、司法者通常以刑法謙抑性為由對(duì)侵犯著作權(quán)罪作非罪化處理。這種做法是值得商榷的。
(一)刑事立法不夠嚴(yán)密
在著作權(quán)刑事立法方面，我國(guó)依據(jù)TRIPS協(xié)議第61條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)刑法中明確規(guī)定侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，并根據(jù)犯罪情況進(jìn)行定罪量刑。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)上，實(shí)體方面達(dá)到了其所規(guī)定的最低實(shí)體義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，程序方面應(yīng)當(dāng)符合其規(guī)定的執(zhí)法程序要求。部分學(xué)者和立法界人士普遍認(rèn)為，通過(guò)“兩高”頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(一)和(二)等司法解釋降低入罪門檻。從表面上看，侵犯著作權(quán)犯罪的門檻從侵權(quán)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額由10萬(wàn)元降低為5萬(wàn)元，違法所得數(shù)額由5萬(wàn)元降低為3萬(wàn)元，確實(shí)對(duì)侵權(quán)犯罪的發(fā)生起到了遏制作用。然而，他們都沒有站在著作權(quán)人權(quán)益的角度考量，這里的“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”、“違法所得”等并非是著作權(quán)人收益的全部，侵權(quán)人的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這個(gè)數(shù)額。我國(guó)刑法第217條規(guī)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須具備“以營(yíng)利為目的”、“違法數(shù)額較大”、“嚴(yán)重情節(jié)”等等主客觀要求。就“以營(yíng)利為目的”而言，在侵權(quán)人沒有營(yíng)利的情況下，著作權(quán)人無(wú)論受到多大損失，也無(wú)法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，這勢(shì)必造成侵權(quán)行為的泛濫，挫傷著作權(quán)人創(chuàng)作積極性，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策背道而馳。而美國(guó)、日本等國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，不具備主客觀要求，只要有侵犯著作權(quán)的犯罪行為，就構(gòu)成犯罪，受到刑法的懲處。
(二)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策
當(dāng)前，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪，尤其是侵犯著作權(quán)犯罪居高不下，但真正追究刑事責(zé)任的為數(shù)不多。據(jù)最高檢統(tǒng)計(jì)，2008年至2012年，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件11723件，提起公訴17062件。就提起公訴案件而言，全國(guó)每年不足3500件。可見，立法之“嚴(yán)”與司法之“寬”極其不對(duì)稱，也在一定層面上反映了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在司法實(shí)踐中嚴(yán)重的傾向“寬”。從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵來(lái)說(shuō)，它真正的意圖是尊重和保障人權(quán)，強(qiáng)調(diào)非犯罪化、非監(jiān)禁化等思想。然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隱蔽性強(qiáng)，案件難以偵破，如果對(duì)其以“寬”的刑事政策，勢(shì)必會(huì)使其犯罪更加猖狂地危害社會(huì)。因此，剝奪侵權(quán)者的重新犯罪能力是遏制知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪抬頭的重要途徑。我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度。例如，對(duì)侵權(quán)人構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)判處徒刑、拘役等，要堅(jiān)決定罪處罰，使其喪失犯罪的能力。
(三)行政執(zhí)法干預(yù)過(guò)多
我國(guó)對(duì)著作權(quán)保護(hù)采取“兩條途徑，協(xié)調(diào)運(yùn)行”的機(jī)制，即行政執(zhí)法與司法兩條途徑協(xié)調(diào)運(yùn)行。行政執(zhí)法被認(rèn)為是中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的一大特色，盡管著作權(quán)行政執(zhí)法是保護(hù)著作權(quán)有明顯的效果，但是著作權(quán)行政執(zhí)法應(yīng)該慎用，不應(yīng)盲目擴(kuò)大，因?yàn)樗环蟃RIPS協(xié)議的要求。TRIPS協(xié)議明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，著作權(quán)糾紛不宜以行政執(zhí)法方式來(lái)解決。我國(guó)1990年《著作權(quán)法》和1994年《對(duì)侵犯著作權(quán)行為行政處罰的實(shí)施辦法》對(duì)著作權(quán)行政執(zhí)法沒有任何限制，2001年《著作權(quán)法》和2003年《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》對(duì)著作權(quán)行政執(zhí)法進(jìn)行了必要限制，即不僅要求是侵權(quán)行為，而且必須是“損害公共利益的”行為。盡管這些規(guī)定有了明顯進(jìn)步，但是在我國(guó)行政權(quán)極易膨脹的背景下，特別是地方政府為了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)政收入，遇到著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的刑事犯罪通常以“損害公共利益”為借口，由當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)超越管轄范圍進(jìn)行著作權(quán)行政執(zhí)法。我國(guó)政府也逐漸認(rèn)識(shí)到著作權(quán)行政執(zhí)法的弊端，在《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和《中國(guó)的法治建設(shè)》白皮書中提出要發(fā)揮司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用。以上三個(gè)方面如果得不到合理解決，刑法謙抑性的負(fù)面效應(yīng)將會(huì)在侵犯著作權(quán)罪中或多或少存在，我國(guó)著作權(quán)刑事保護(hù)將始終處于被動(dòng)地位，對(duì)我國(guó)實(shí)現(xiàn)由知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國(guó)向知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)轉(zhuǎn)變也會(huì)產(chǎn)生消極作用。
三、完善立法解決謙抑性產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)
(一)注重各層面法律的有效銜接
我國(guó)刑法第217條規(guī)定了犯罪行為的4種具體表現(xiàn)，而著作權(quán)法第47條列舉了8種侵權(quán)行為，但是對(duì)于哪些行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪沒有具體指明，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。在查處侵犯著作權(quán)罪過(guò)程中，極有可能出現(xiàn)在理論上應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的侵權(quán)行為，且屬于著作權(quán)法規(guī)定的八種行為之一，但是苦于刑法沒有列舉的情形，司法者無(wú)意識(shí)當(dāng)中援引刑法謙抑性，而使其侵權(quán)者逍遙法外。針對(duì)這一狀況，筆者建議加強(qiáng)著作權(quán)法與刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪相關(guān)規(guī)定、“兩高”司法解釋等等的有效銜接，為嚴(yán)懲侵犯著作權(quán)罪提供可靠的法律保障。同時(shí)，我國(guó)在著作權(quán)刑事立法過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)注重吸收國(guó)外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)做法，適度增加刑法對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)制。一方面，要保持與TRIPS協(xié)議關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪規(guī)定的一致性，另一方面，注重與其他國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)刑事立法的銜接。筆者建議，在未來(lái)的刑事立法中，認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪不以是否具有營(yíng)利性為標(biāo)準(zhǔn)，只要侵權(quán)行為對(duì)著作權(quán)人造成了損失，即可認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。
(二)擴(kuò)大侵權(quán)適用刑種和量刑幅度
我國(guó)刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪適用的刑種主要有有期徒刑、拘役和罰金，這與我國(guó)降低侵犯著作權(quán)犯罪入罪門檻不大相稱。既然降低入罪門檻，勢(shì)必會(huì)有更多的侵權(quán)行為被定罪量刑，立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)行為的輕重程度不同，擴(kuò)大刑種。同時(shí)，適當(dāng)?shù)卣{(diào)整量刑幅度。第一，增加資格刑。目前有些國(guó)家將資格刑列入知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪處罰的刑種。資格刑適用范圍較為廣泛，主要包括禁止其從事某種特定職業(yè)、禁止其擔(dān)任某種特定職務(wù)、剝奪其特定權(quán)利等等。例如，法國(guó)《刑法》第423—1條規(guī)定:刑罰對(duì)犯罪分子可以在不超過(guò)10年的一定期間內(nèi)，另行剝奪其參加法庭及工商業(yè)聯(lián)合會(huì)、農(nóng)會(huì)和勞資委員會(huì)的選舉權(quán)。我國(guó)目前資格刑只有剝奪政治權(quán)利，這一般適用于比較嚴(yán)重的刑事犯罪，對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪不太適合。我們可以借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪分子依法剝奪其從事原來(lái)行業(yè)的權(quán)利，如對(duì)盜版、復(fù)制侵權(quán)人禁止其從事出版業(yè)、印刷業(yè)等相關(guān)的工作。第二，加大罰金刑適用力度。對(duì)于侵犯著作權(quán)犯罪，我國(guó)刑法規(guī)定處以實(shí)刑并處罰金刑或單處罰金刑。但是，對(duì)罰金刑具體比例沒有做出合理規(guī)定。國(guó)外一些國(guó)家對(duì)罰金都作出了明確的規(guī)定，例如，美國(guó)版權(quán)法規(guī)定對(duì)侵犯著作權(quán)的犯罪分子最高可處25萬(wàn)美元的罰金，日本著作權(quán)法定最高可處30萬(wàn)元的罰金。我們應(yīng)當(dāng)加大罰金刑的適用力度，并制定一個(gè)合理而明確的標(biāo)準(zhǔn)。
作者；崔汪衛(wèi) 單位：安慶市人民檢察院
一、利用影響力受賄的立法目的:嚴(yán)密法網(wǎng)
(一)化解司法困境的迫切要求
在反腐敗斗爭(zhēng)中，公權(quán)力“私有化”和“全家腐”近年來(lái)受到社會(huì)各界的重視。有些國(guó)家工作人員的配偶、子女或其他近親屬與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，收受賄賂，為他人謀取利益。更有一些擁有龐大關(guān)系網(wǎng)的“能人”，穿梭于行賄人與國(guó)家工作人員之間，服務(wù)于權(quán)錢交易。針對(duì)這種現(xiàn)象，黨和國(guó)家一方面通過(guò)黨紀(jì)、政紀(jì)要求國(guó)家工作人員管好自己的身邊人，另一方面，通過(guò)司法解釋界定受賄罪的共同犯罪，追究國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員的刑事責(zé)任。2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)明確規(guī)定了特定關(guān)系人、特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，以受賄罪的共犯論處的情形，為司法機(jī)關(guān)打擊國(guó)家工作人員“身邊人”受賄提供了法律上的指引。但是，依據(jù)該《意見》的要求，要證明非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員之間存在“通謀”的難度是相當(dāng)大的。雖然從社會(huì)常識(shí)的角度看，國(guó)家工作人員與近親屬及其他關(guān)系密切的人共同受賄的可能性比較高，但是，要在刑事訴訟中證明涉案的國(guó)家工作人員與近親屬和關(guān)系密切的人存在受賄的共謀(共同受賄的故意)，卻絕非易事。在雙方達(dá)成攻守同盟的情況下，如果沒有足夠的間接證據(jù)，則無(wú)法形成完整的證明鏈條，達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。加之，司法人員普遍存在對(duì)間接證據(jù)的運(yùn)用信心不足、感覺理論指導(dǎo)薄弱的問題，導(dǎo)致在許多受賄案件中司法人員對(duì)于“共謀”或“共同故意”是否存在沒有把握，無(wú)法認(rèn)定受賄罪的共同犯罪。更為棘手的問題是，腐敗分子規(guī)避法律的花樣也不斷升級(jí)。雖然一部分腐敗分子出于對(duì)家屬的“保護(hù)”，避免家屬參與到受賄犯罪中去，但也有一部分腐敗分子打“親屬牌”、“情人牌”。本人不與行賄人面對(duì)面地“交易”，指派自己的親屬或關(guān)系密切的人收受賄賂，轉(zhuǎn)達(dá)行賄人的要求。在無(wú)法證明“通謀”的情況下，國(guó)家工作人員不構(gòu)成受賄罪，同時(shí)，在《刑法修正案(七)》生效前，與其相對(duì)應(yīng)的非國(guó)家工作人員一方亦不構(gòu)成任何犯罪。此外，確有一些國(guó)家工作人員的近親屬或關(guān)系密切的人欺瞞國(guó)家工作人員收受他人賄賂，利用自己與國(guó)家工作人員之間的親屬關(guān)系、情人關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系、師徒關(guān)系或其他密切關(guān)系所產(chǎn)生的對(duì)國(guó)家工作人員的影響力，通過(guò)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，國(guó)家工作人員一方對(duì)關(guān)系人收受他人賄賂并不知曉;一些離職后的國(guó)家工作人員利用在職時(shí)形成的人脈關(guān)系、社會(huì)資源為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物。在“人情社會(huì)”中，國(guó)家工作人員面對(duì)當(dāng)年提拔自己的老領(lǐng)導(dǎo)、老關(guān)系提出的不當(dāng)要求，不好斷然拒絕。離職的國(guó)家工作人員對(duì)國(guó)家工作人員的影響力“余溫猶在”，離職的國(guó)家工作人員的近親屬或與其關(guān)系密切的人也熱衷于游走于離職的國(guó)家工作人員與在位國(guó)家工作人員之間，謀取不正當(dāng)利益。〔5〕依據(jù)1997年刑法，此類行為要么不能以受賄罪的共犯論處，或者根本沒有追究刑事責(zé)任的法律依據(jù)只能認(rèn)定無(wú)罪。而現(xiàn)實(shí)的情況是公權(quán)力“私有化”、“全家貪腐”的問題愈演愈烈，受賄犯罪立法的疏漏已經(jīng)無(wú)法滿足反腐敗斗爭(zhēng)的需要，創(chuàng)設(shè)新罪名已經(jīng)刻不容緩。
(二)履行國(guó)際公約的需要
對(duì)于非國(guó)家工作人員(公職人員)利用影響力收受他人賄賂后，通過(guò)國(guó)家工作人員(公職人員)職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的情形，歐盟公約和美洲公約都有相關(guān)的規(guī)定，涵蓋在影響力交易這一概念之下。之后的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》采取了相同的立法模式，公約的第18條規(guī)定了影響力交易的內(nèi)容:“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪:(一)直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國(guó)的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處;(二)公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國(guó)的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件。”公約規(guī)定的影響力交易行為包括了我國(guó)刑法中的受賄(包括斡旋受賄)、非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共犯受賄、行賄等行為，也包括我國(guó)刑法原來(lái)沒有規(guī)定的非國(guó)家工作人員收受賄賂、利用影響力為他人獲取不正當(dāng)好處的行為。而非國(guó)家工作人員利用影響力受賄的行為從行為構(gòu)造上看，類似于國(guó)家工作人員的斡旋受賄行為。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于其利用的影響力是不是基于行為人職權(quán)或者地位所產(chǎn)生的權(quán)力性的影響力，〔6〕如果行為人利用的是基于其職權(quán)或者地位所產(chǎn)生的權(quán)力性的影響力，則構(gòu)成受賄罪(斡旋受賄)。這種權(quán)力性的影響力來(lái)自于自己的職權(quán)、地位對(duì)被其利用的其他國(guó)家工作人員產(chǎn)生的制約關(guān)系，包括縱向的制約和橫向的制約關(guān)系。如果行為是基于其職權(quán)或者地位以外的因素而產(chǎn)生的軟性的非權(quán)力性影響力，則不構(gòu)成受賄罪，在利用影響力受賄罪創(chuàng)設(shè)之前，此類行為沒有可適用的法律規(guī)定。由于我國(guó)于2003年簽署了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，我國(guó)有義務(wù)將該公約所規(guī)定的各項(xiàng)犯罪納入到國(guó)內(nèi)法的范疇。立法機(jī)關(guān)基本上采納了學(xué)界的觀點(diǎn)，與受賄罪并列規(guī)定了利用影響力受賄罪。將本罪的犯罪主體做了較為細(xì)化的規(guī)定，以限定犯罪成立的范圍。不僅將國(guó)家工作人員的近親屬和其他關(guān)系密切的人納入本罪的犯罪主體，而且基于司法實(shí)踐，將離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人亦納入本罪的犯罪主體范圍。值得注意的是，雖然立法不吝筆墨對(duì)該罪進(jìn)行了敘明式的規(guī)定，但依然不同于公約規(guī)定的內(nèi)容。公約并沒有對(duì)影響力交易的主體身份進(jìn)行限定，只要是具有“影響力”即可。
二、刑事司法視野下的利用影響力受賄罪:被異化的危險(xiǎn)
立法者的立法目的和現(xiàn)實(shí)需要是明確的，司法機(jī)關(guān)和社會(huì)各界的反應(yīng)也比較積極，但是，看似完美的立法在特定的理論和司法背景下，可能存在被異化的風(fēng)險(xiǎn)。
(一)近親屬和其他關(guān)系密切的人的犯罪成本與態(tài)度
利用影響力受賄罪的犯罪主體與受賄罪共同犯罪的主體存在一定的交叉。顯然本罪的犯罪主體的范圍要廣于受賄罪共同犯罪中“特定關(guān)系人”的范圍。〔7〕在“國(guó)家工作人員的近親屬和其他關(guān)系密切的人”與國(guó)家工作人員共同受賄，存在收受他人賄賂的通謀，能夠認(rèn)定的受賄金額越大，對(duì)非國(guó)家工作人員一方可能適用的法定刑就越高。而且作為非身份犯的特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員在共同受賄的范圍內(nèi)，適用的法定刑格是相同的。但是，如果沒有證據(jù)能夠證明二者之間存在共同受賄的故意，則國(guó)家工作人員的近親屬和其他關(guān)系密切的人〔8〕可獨(dú)立構(gòu)成利用影響力受賄罪，而該罪的法定刑明顯低于受賄罪的規(guī)定。因此，在事實(shí)上共同受賄的情況下，“關(guān)系人”拒絕承認(rèn)其與國(guó)家工作人員之間存在共同受賄，不僅對(duì)于其自身是有利的，而且對(duì)于國(guó)家工作人員來(lái)講，更是可以做到“舍車保帥”。如果“關(guān)系人”存在法定的從寬處罰情節(jié)，被適用緩刑的可能性是比較大的，實(shí)踐中的案例已經(jīng)說(shuō)明了這一點(diǎn)。若是國(guó)家工作人員事前給予其一定的承諾，則更能強(qiáng)化其抗拒司法機(jī)關(guān)偵查的意志，為國(guó)家工作人員掩蓋罪行。如果說(shuō)國(guó)家工作人員一般不愿讓近親屬來(lái)承擔(dān)罪責(zé)，那么，越是與國(guó)家工作人員關(guān)系不夠密切的“關(guān)系人”，其犯罪成本越低，國(guó)家工作人員從情感上講就越是不在乎。“關(guān)系人”通過(guò)承擔(dān)利用影響力受賄罪的刑事責(zé)任來(lái)?yè)Q取巨額的不法利益，其投入與產(chǎn)出比足以誘使“關(guān)系人”以身試法。
(二)受賄的國(guó)家工作人員的犯罪成本與態(tài)度
通常情況下，為他人謀取不正當(dāng)利益的行為與收受賄賂的行為相分離，較二行為由一人實(shí)施更有利于反偵查。所以，在司法實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)家工作人員與“關(guān)系人”事前、事中通謀，共同收受賄賂的典型受賄罪共同犯罪案件越來(lái)越少，更多的是沒有直接證據(jù)證明存在明確的通謀、關(guān)系人獨(dú)自收受賄賂并與請(qǐng)托人溝通、國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益的非典型性案件。而對(duì)于這些非典型性案件，理論上的爭(zhēng)議比較大，尤其是刑事證明的難度非常大，甚至對(duì)于什么情況下達(dá)到刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)還沒有深入地探討，多依經(jīng)驗(yàn)判斷。在這樣的司法背景下，刑法創(chuàng)設(shè)利用影響力受賄罪之后，腐敗分子可能進(jìn)一步強(qiáng)化反偵查的意識(shí)，犯罪行為將更為隱蔽，與請(qǐng)托人的溝通將更為謹(jǐn)慎，趨向于選擇由“關(guān)系人”出馬與請(qǐng)托人交往，國(guó)家工作人員則形式上“合法地”為他人謀取不正當(dāng)利益，案發(fā)后由關(guān)系人“一肩挑”刑事責(zé)任，自己置身事外。難怪有媒體指出:“一些貪官可能會(huì)因變應(yīng)變:只要利用一些‘特定關(guān)系人’來(lái)經(jīng)手受賄，就可確保自身的安全———對(duì)于‘特定關(guān)系人’而言，雖然他或她將面臨牢獄之災(zāi)的風(fēng)險(xiǎn)，但只要官員還在位，就能夠?qū)崿F(xiàn)‘虧了我一個(gè)，幸福全家人’。”〔9〕
(三)司法人員的態(tài)度與選擇
在現(xiàn)有的司法體制和行政管理體制下，如果只追究國(guó)家工作人員的近親屬或與其關(guān)系密切的人的刑事責(zé)任，而在國(guó)家工作人員無(wú)罪或不予追究其刑事責(zé)任的情況下，案件辦理的難度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)地大于共同受賄犯罪案件的辦理。在沒有證據(jù)表明國(guó)家工作人員共同受賄，亦不能證明其存在瀆職犯罪的情況下，依法不能對(duì)國(guó)家工作人員實(shí)施刑事偵查措施。在司法機(jī)關(guān)追究關(guān)系人刑事責(zé)任的同時(shí)，國(guó)家工作人員一方可能調(diào)動(dòng)自己的人際關(guān)系，對(duì)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行干擾。如果相關(guān)的國(guó)家工作人員身居高位，難免使辦案的司法人員心生“畏懼”。在司法實(shí)踐中，司法人員普遍存在著對(duì)關(guān)系人的寬宥的態(tài)度。“從近幾年檢察機(jī)關(guān)查辦的案件情況看，在各類領(lǐng)導(dǎo)干部受賄案件中，妻子、兒女、情人等特定關(guān)系人涉案的情形愈發(fā)突出，但追究刑事責(zé)任的為數(shù)不多。”〔10〕我國(guó)歷來(lái)的反腐敗斗爭(zhēng)劍指國(guó)家工作人員，對(duì)于國(guó)家工作人員身邊的關(guān)系人如何追究刑事責(zé)任既缺乏理論上的認(rèn)知，還存在文化認(rèn)同感上的闕如。雖然理論上或司法解釋中對(duì)特定關(guān)系人共同受賄已經(jīng)有較為明確的解讀，但是通過(guò)筆者對(duì)某地基層司法機(jī)關(guān)的走訪發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中國(guó)家工作人員的近親屬被追究受賄罪共同犯罪刑責(zé)的寥寥無(wú)幾。人們趨向于認(rèn)為，職務(wù)犯罪的刑事責(zé)任應(yīng)由國(guó)家工作人員承擔(dān)，不宜輕易追究關(guān)系人的刑事責(zé)任，更不用說(shuō)關(guān)系人獨(dú)立地利用影響力收受賄賂的情形。在受賄案件的辦理中，國(guó)家工作人員的關(guān)系人即便參與了共同受賄，往往在進(jìn)入刑事訴訟程序后，關(guān)系人并沒有成為犯罪嫌疑人或被告人，而往往作為證人提取證人證言，指認(rèn)國(guó)家工作人員的罪行。這種情況的出現(xiàn)，一方面是由于司法人員忌諱“趕盡殺絕”的寬宥態(tài)度，另一方面是基于刑事證明現(xiàn)實(shí)需要的考慮。由于國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人共同受賄的案件涉案人員的反偵查能力比較強(qiáng)，犯罪手段又不斷翻新，導(dǎo)致反貪?rùn)C(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)能夠收集的證據(jù)比較少，如果沒有共同受賄人的有罪供述(或者是證人證言)，共同受賄罪行的舉證很難達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的程度。因此，司法機(jī)關(guān)在辦理受賄罪共同犯罪案件時(shí)，往往采取相應(yīng)的“偵查策略”，促使國(guó)家工作人員身邊的關(guān)系人作證證明國(guó)家工作人員存在受賄行為，而不再追究關(guān)系人的刑事責(zé)任。〔11〕特別是在國(guó)家工作人員多筆受賄的情況下，如果其中數(shù)筆受賄罪行得到證實(shí)，那么關(guān)系人雖然參與了其他各筆受賄罪行，若罪行輕微，又能積極配合司法機(jī)關(guān)指認(rèn)國(guó)家工作人員的罪行，往往不再追究其刑事責(zé)任，不會(huì)以犯罪嫌疑人或被告人的身份出現(xiàn)在刑事訴訟程序中。在刑法學(xué)界，理論上對(duì)于何種情況構(gòu)成受賄罪的共同犯罪已經(jīng)比較清晰，但是，在刑事訴訟法學(xué)界，學(xué)者們還在喋喋不休地爭(zhēng)論刑事證明的標(biāo)準(zhǔn)、間接證據(jù)的作用、“一對(duì)一”證據(jù)的判斷等基本問題，司法界對(duì)于主觀要件的證明及其證明標(biāo)準(zhǔn)更是莫衷一是、“摸不著底”。在這樣的現(xiàn)實(shí)背景下，如若國(guó)家工作人員和關(guān)系人的罪行比較隱蔽，司法人員寧可采取保守的策略:不再“竭盡全力”地取證、舉證、質(zhì)證，證明國(guó)家工作人員與關(guān)系人之間存在“通謀”或“共同受賄的故意和行為”，只去認(rèn)定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪了事。一些不法分子甚至有可能利用該罪去迎合“領(lǐng)導(dǎo)”的旨意，給涉案的國(guó)家工作人員一個(gè)“順?biāo)饲椤薄＞C上所述，利用影響力受賄罪的立法一方面存在完善法網(wǎng)的作用，但該罪對(duì)于反腐敗斗爭(zhēng)可能帶來(lái)的消極影響不可輕視。只有從理論上充分地對(duì)立法本身和法律解釋進(jìn)行解讀，對(duì)該罪給司法帶有的可能的沖擊準(zhǔn)備妥善應(yīng)對(duì)方案，才可能達(dá)到原本的立法目的。
三、利用影響力受賄罪犯罪構(gòu)成要件的解釋:以刑事證明為視角
(一)“近親屬”、“關(guān)系密切的人”與“影響力”的解釋
自《刑法修正案(七)》頒布實(shí)施后，學(xué)界對(duì)于利用影響力受賄罪的主體的解釋尤為關(guān)注。對(duì)于何為“近親屬”，何為“關(guān)系密切的人”，以及該罪主體所具有的“影響力”進(jìn)行了較為深入的探討。對(duì)于“影響力”的內(nèi)涵，學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的，均將其界定為非職權(quán)性影響力，以區(qū)別于受賄罪中斡旋受賄人所具有的職權(quán)性影響力。學(xué)界爭(zhēng)論更多的問題是何為“近親屬”。由于不同部門法對(duì)“近親屬”的內(nèi)涵的解讀存在差異，〔12〕學(xué)者們對(duì)本罪的“近親屬”的范圍也存在認(rèn)識(shí)上的不同。總體上看，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn):有學(xué)者認(rèn)為，在刑事法律已經(jīng)有明確規(guī)定的情況下，刑法解釋應(yīng)保持與其邏輯上的一致性。因此，本罪所確定的“近親屬”宜與《刑事訴訟法》規(guī)定的范圍一致。至于祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等，可以納入“其他與其關(guān)系密切的人”的范疇。〔13〕另有學(xué)者認(rèn)為，《刑事訴訟法》規(guī)定的“近親屬”的范圍明顯過(guò)窄，應(yīng)予適當(dāng)擴(kuò)大，目前應(yīng)以最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》所確定的近親屬的范圍為宜。〔14〕因?yàn)椋缎淌略V訟法》中關(guān)于近親屬的規(guī)定，其立法目的在于加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)，界定明顯過(guò)窄，按照民法的界定，有利于打擊利用影響力受賄罪。〔15〕還有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作有關(guān)事項(xiàng)報(bào)告辦法(試行)》第4條規(guī)定，將本罪的“近親屬”解釋為與領(lǐng)導(dǎo)干部有夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親以及近姻親關(guān)系的人員。〔16〕此外，亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，部分人員即便不能歸屬于近親屬，也可以將其歸屬于其他關(guān)系密切人的范疇之內(nèi)，因此，對(duì)近親屬范圍的探討就顯得意義不大。〔17〕以上的各種觀點(diǎn)雖各有相應(yīng)的理論依據(jù)，但總體上看，之所以界定“近親屬”之一概念，其目的在于明了主體之間非職權(quán)性影響力的大小，因此，運(yùn)用民法概念更為貼切。同時(shí)，本罪的犯罪主體被界定為“近親屬”，還是“其他與其關(guān)系密切的人”并不影響其它犯罪構(gòu)成要件的設(shè)定和犯罪事實(shí)的認(rèn)定，有別于受賄罪中“特定關(guān)系人”或其它人員與國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪共同犯罪，構(gòu)成要件所要求的對(duì)受賄財(cái)物的占有狀態(tài)存在不同要求的情形。因此，將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等，納入“其他與其關(guān)系密切的人”的范疇，并不影響對(duì)非職權(quán)性影響力的判定。如上文所述，公約并沒有對(duì)利用影響力交易的主體予以細(xì)化規(guī)定，而我國(guó)的利用影響力受賄罪采取的是列舉開放式的立法，明確規(guī)定能夠成立本罪的主體是“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”和“離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，有意地限定了本罪主體的成立范圍。從文義上看，似乎只要是國(guó)家工作人員或離職的國(guó)家工作人員的“近親屬”，就擁有一定的非職權(quán)性影響力。只要有證據(jù)證明其與國(guó)家工作人員之間的身份關(guān)系，基本上就可以判定其具有影響力。同時(shí)，由于是列舉式的規(guī)定，即便不是“近親屬”，也可能是“其他關(guān)系密切的人”，依然可以成立本罪。看似上述對(duì)“近親屬”內(nèi)涵的討論并沒有切中問題的實(shí)質(zhì)。從立法的目的看，本罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是“具有對(duì)國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員具有非職權(quán)性影響力的人”，關(guān)鍵要從是否具有“非職權(quán)性影響力”來(lái)判斷本罪的犯罪主體的成立，因此，僅對(duì)身份進(jìn)行甄別并沒有完成對(duì)犯罪主體符合性的判斷。如某國(guó)家工作人員的近親屬一直與該國(guó)家工作人員關(guān)系冷漠或矛盾激化，且眾人皆知，在此情況下，很難做出該近親屬具有對(duì)國(guó)家工作人員存在非職權(quán)性影響力的判斷。而其他“關(guān)系密切的人”的規(guī)定形式是開放的，相比較“近親屬”而言更為模糊。既然對(duì)于“近親屬”身份的甄別無(wú)法替代“具有非職權(quán)性影響力”的實(shí)質(zhì)判斷，那么對(duì)“近親屬”內(nèi)涵的解讀應(yīng)當(dāng)另辟蹊徑。“近親屬”的規(guī)定具有推定的意味，更多地具有證據(jù)法的意義。從證明的角度看，只有那些通常可以判定具有一定非職權(quán)性影響力的近親屬才可以認(rèn)定為本罪的“近親屬”。“經(jīng)驗(yàn)告訴我們，夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹之間，不但生活在一起的時(shí)間長(zhǎng)，而且通常感情深厚，因此，將其直接推定為關(guān)系密切的人并不違背常理，但與其他親屬則未必如此。”〔18〕因此，基于生活常識(shí)和刑法謙抑性原則，此處的“近親屬”應(yīng)當(dāng)做較為狹義的解釋為妥。可依《刑事訴訟法》的規(guī)定，將“近親屬”限定為共同生活或保持聯(lián)系的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如若此范圍的近親屬認(rèn)為自己并沒有一定的影響力，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，履行主觀的證據(jù)責(zé)任。對(duì)其他民法意義上的“近親屬”納入“其他關(guān)系密切的人”的范圍進(jìn)行具體的判斷。有學(xué)者指出，“《刑法修正案(七)》對(duì)主體作列舉實(shí)際上是沒有必要的。”〔19〕此觀點(diǎn)具有一定的道理，揭示出我國(guó)刑事立法并沒有完全貫徹公約的精神。在實(shí)踐中確實(shí)存在著一些平日里與國(guó)家工作人員或離職的國(guó)家工作人員素不相識(shí)，或只是一面之交的人，收受他人賄賂，臨時(shí)接近國(guó)家工作人員，通過(guò)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。如若將本罪的“關(guān)系密切的人”理解為平日里與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，那么此類行為人不能認(rèn)定構(gòu)成利用影響力受賄罪。同時(shí)，依據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，此類人(受賄罪中“特定關(guān)系人”之外的人)與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物獨(dú)自占有的，也不能以受賄罪的共犯論處。有學(xué)者指出“此部分人在和國(guó)家工作人員通謀的場(chǎng)合下，卻要求必須與國(guó)家工作人員共享財(cái)物才可以構(gòu)成共同受賄罪，獨(dú)自吞財(cái)?shù)模瑓s不構(gòu)成犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任，這顯然是極不合理的。”〔20〕為了解決這一難題，可以從兩方面入手，一方面，修正司法解釋有關(guān)“特定關(guān)系人”之外的人須與國(guó)家工作人員共同占有賄賂財(cái)物方能成立受賄罪共犯的規(guī)定，另一方面，對(duì)利用影響力受賄罪中“其他關(guān)系密切的人”做最廣義的解釋。從實(shí)質(zhì)上看，平日里與國(guó)家工作人員關(guān)系密切或者不密切的人的利用影響力受賄的行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，沒有必要依事前關(guān)系密切與否做出判斷。利用影響力受賄罪的立法模式明顯是沿著受賄罪共同犯罪“特定關(guān)系人”的思路推進(jìn)，只不過(guò)本罪的主體范圍明顯寬于“特定關(guān)系人”。立法的目的是要用刑事法律規(guī)制與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人的受賄行為，但這樣的立法方式卻給打擊受賄犯罪留下了巨大的漏洞，存在不合理之處:其一，為了打擊國(guó)家工作人員的“身邊人”參與共同受賄或利用影響力受賄，所以將犯罪成立的范圍限定為“特定關(guān)系人”或“近親屬或關(guān)系密切的人”，但是，依據(jù)共同犯罪理論，能夠與國(guó)家工作人員一起構(gòu)成共同犯罪的非國(guó)家工作人員，或能夠?qū)?guó)家工作人員形成影響力的人員不限于國(guó)家工作人員的“身邊人”，現(xiàn)有的立法和司法解釋與基本理論不符，且容易對(duì)司法人員產(chǎn)生誤導(dǎo);其二，影響力的判斷是實(shí)質(zhì)的判斷，是不是具有影響力只有通過(guò)其與國(guó)家工作人員之間的互動(dòng)行為進(jìn)行判斷。事前的密切關(guān)系或者身份的界定雖然可以成為判定主體間非職權(quán)性的影響力有無(wú)和大小的重要依據(jù)，但是，卻無(wú)法替代具體案件具體分析的實(shí)質(zhì)判斷。在特定的情況下，即便是近親屬，也可能反目成仇，“老死不相往來(lái)”，并不具有影響力。在司法實(shí)踐中，非職權(quán)性的影響力是否發(fā)揮了作用是案發(fā)后的事后判斷，而是否具有特定的身份只是判斷依據(jù)之一;其三，事實(shí)上，可能存在行為人與國(guó)家工作人員平時(shí)不存在具有影響力的關(guān)系，只是基于國(guó)家工作人員一時(shí)對(duì)行為人的偏好，或基于事后繼續(xù)交往的動(dòng)機(jī)而產(chǎn)生了對(duì)國(guó)家工作人員的影響力;其四，國(guó)際公約在國(guó)內(nèi)法中的體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是全面的，現(xiàn)有的立法并沒有充分體現(xiàn)國(guó)際公約對(duì)影響力交易行為進(jìn)行懲治的主旨。即便是沒有一定的血緣關(guān)系、地緣關(guān)系、親屬關(guān)系等人際關(guān)系，只要是對(duì)國(guó)家工作人員產(chǎn)生影響力，就應(yīng)當(dāng)入罪。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，此種影響力包括共同的違法犯罪、掌握有對(duì)方的犯罪證據(jù)等所形成的對(duì)國(guó)家工作人員的影響力。〔21〕
(二)“通過(guò)該(其他)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”的解釋
立法中“通過(guò)該(其他)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上表明了只有行為人客觀上不當(dāng)?shù)貙?duì)國(guó)家工作人員或離職的國(guó)家工作人員利用了其具有的非職權(quán)性影響力，才能構(gòu)成本罪。是否具有影響力是一種判斷，而是否利用了這種影響力是另一種判斷。如果國(guó)家工作人員的近親屬或其他關(guān)系密切的人主觀上并沒有利用自已的影響力的意圖，客觀上沒有通過(guò)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，即便行為人收取了他人的賄賂，國(guó)家工作人員客觀上為他人謀取了不正當(dāng)利益，關(guān)系人也不構(gòu)成利用影響力受賄罪。也就是說(shuō)，在關(guān)系人與國(guó)家工作人員不存在共同受賄故意的情況下，關(guān)系人與國(guó)家工作人員依然存在著特定的意思聯(lián)絡(luò)，即關(guān)系人代請(qǐng)托人向國(guó)家工作人員表達(dá)了請(qǐng)托事項(xiàng)，國(guó)家工作人員明白關(guān)系人請(qǐng)托的內(nèi)容。如果說(shuō)特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員之間的“通謀”很難證明的話，關(guān)系人是否利用了影響力，通過(guò)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益同樣很難證明。所謂利用了影響力不僅是指客觀上影響力發(fā)揮了作用，而且還要求關(guān)系人主觀上知道自己的影響力在起作用。對(duì)于國(guó)家工作人員一方而言，是基于這種非職權(quán)性影響力而利用了職務(wù)上便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。司法機(jī)關(guān)需要證明關(guān)系人與國(guó)家工作人員之間就請(qǐng)托的事項(xiàng)進(jìn)行過(guò)溝通。在國(guó)家工作人員否認(rèn)關(guān)系人與其有意思聯(lián)系的情況下，證明關(guān)系人就請(qǐng)托事項(xiàng)同國(guó)家工作人員之間存在意思聯(lián)系是困難的。雖然客觀上國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利條件為他人謀取不正當(dāng)利益，但如不能證明關(guān)系人“通過(guò)”國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)利益的話，依然無(wú)法認(rèn)定關(guān)系人實(shí)際上利用了影響力。解決這一難題的出路在于對(duì)間接證據(jù)的運(yùn)用。在沒有關(guān)系人有罪供述、國(guó)家工作人員承認(rèn)知曉請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下，可以依據(jù)請(qǐng)托人的證人證言、知曉案情的證人的證言、能夠證明國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的相關(guān)證據(jù)及其他相關(guān)證據(jù)所形成的證明鏈條，來(lái)證明關(guān)系人利用了其非職權(quán)性影響力。有人指出，利用影響力受賄的行為很難與游說(shuō)行業(yè)收取費(fèi)用的游說(shuō)行為加以區(qū)分，進(jìn)行游說(shuō)的個(gè)人或者組織隨時(shí)都有可能被治以“利用影響力受賄罪”。〔22〕這一擔(dān)憂不無(wú)道理。社會(huì)上存在著一些合法的咨詢公司，通過(guò)收取客戶的費(fèi)用，為企業(yè)提供服務(wù)。這些咨詢公司的行為可能包括向有關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家工作人員游說(shuō)，以達(dá)到特定目的。此種游說(shuō)的行為是否構(gòu)成利用影響力受賄罪不可一概而論，關(guān)鍵在于游說(shuō)機(jī)構(gòu)的個(gè)人或者組織成員是否在事前或事中具有對(duì)國(guó)家工作人員的非職權(quán)性影響力，是否利用了此種影響力。
(三)“共同受賄故意”存否的證明與推定關(guān)系人與國(guó)家工作人員是否存在
共同受賄故意(或稱通謀)對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)定至關(guān)重要。如果存在共同受賄的故意，則可能構(gòu)成受賄罪的共同犯罪，如若沒有，則關(guān)系人可能構(gòu)成利用影響力受賄罪。在司法實(shí)踐中，之所以出現(xiàn)妻子、兒女、情人等特定關(guān)系人涉案的情形越來(lái)越多，但追究刑事責(zé)任的為數(shù)不多的現(xiàn)象，其中一個(gè)很重要的原因是證明上的困難。在利用影響力受賄罪創(chuàng)設(shè)之前，如若無(wú)法認(rèn)定特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員之間存在“共謀”，則特定關(guān)系人只能認(rèn)定無(wú)罪。在利用影響力受賄罪創(chuàng)設(shè)之后，即便無(wú)法認(rèn)定特定關(guān)系人成立受賄罪的共犯，但依然可能認(rèn)定其成立利用影響力受賄罪。“共同受賄故意”存否的證明成為此罪與彼罪區(qū)分的關(guān)鍵。為了緩解共同受賄故意這一主觀構(gòu)成要件證明的困境，有學(xué)者提出:“在連續(xù)受賄的共犯場(chǎng)合下，只要查明前面的一次或幾次為利用職權(quán)者明知，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人具有共同犯罪的故意;多次收受同一行為人的財(cái)物，即使其中一些未有證據(jù)證明職權(quán)者明知的，也應(yīng)當(dāng)視為職權(quán)者的默許，并作為共同受賄犯罪事實(shí)的組成部分予以認(rèn)定。”〔23〕這一觀點(diǎn)對(duì)于多筆犯罪事實(shí)的案件來(lái)講有一定的指導(dǎo)價(jià)值。其中一次或幾次受賄行為為國(guó)家工作人員所知，可以作為推論國(guó)家工作人員在其他各筆犯罪中與他人存在共同犯罪故意的間接證據(jù)，但僅有這些證據(jù)不足以證明共同犯罪故意的存在，尚需其他相關(guān)證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)，形成完整的證明鏈條。刑法學(xué)界有學(xué)者指出，在腐敗犯罪案件中，確立刑事推定規(guī)則，有助于破解腐敗犯罪證據(jù)收集的困境，對(duì)于腐敗犯罪中某些確實(shí)難以證明的主觀構(gòu)成要素，如以非法占有為目的、故意、明知等要素，可以根據(jù)實(shí)際情況實(shí)行刑事推定。〔24〕沿著這一思路，也有人提出，“從實(shí)際情況看，配偶收受財(cái)物后很少有不告知本人的，雖然確實(shí)不知者不能排除，但只是極少數(shù)……為此，有必要建立一種證據(jù)推定制度，即如果國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取了利益，配偶收受了請(qǐng)托人財(cái)物，法律應(yīng)當(dāng)推定二者之間具有共同受賄的故意”。〔25〕也就是說(shuō)，要通過(guò)推定的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)共同受賄故意的證明。依此觀點(diǎn)，只要證明前提事實(shí)(國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取了利益且配偶收受了請(qǐng)托人財(cái)物)，就可以基本上得出推定事實(shí)(共同受賄故意)存在的結(jié)論。這一觀點(diǎn)雖具有“實(shí)用性”，但未必具有合理性和正當(dāng)性。“推定是從A事實(shí)(前提事實(shí))推認(rèn)B事實(shí)(推定事實(shí))。B事實(shí)難以證實(shí)時(shí)，可以用比較容易證實(shí)的A事實(shí)推認(rèn)B事實(shí)的存在。”〔26〕推定包括法律推定(立法推定)和事實(shí)推定(司法推定)。推定具有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的機(jī)能，當(dāng)前提事實(shí)存在的情況下，除得到相反的充分證據(jù)外，必須假定推定事實(shí)存在。“由于推定作為倒置證明責(zé)任的手段，必須要求被控方舉證，由于這違背了刑事訴訟的一般原則，因此推定的設(shè)置要作為一種例外而受到嚴(yán)格限制。”〔27〕結(jié)合夫妻共同受賄來(lái)看，雖然非國(guó)家工作人員一方收受了他人的賄賂，可以考慮因這一先前的不法行為產(chǎn)生證明責(zé)任轉(zhuǎn)移并創(chuàng)設(shè)推定規(guī)則，〔28〕但是僅僅依據(jù)刑事政策的考慮就創(chuàng)設(shè)推定則未免過(guò)于草率。推定的重要特征之一是可反駁，這是推定與擬制最本質(zhì)的區(qū)別。雖然“配偶收受財(cái)物后很少有不告知本人的”，同樣，國(guó)家工作人員在配偶的請(qǐng)求下，利用職務(wù)上的便利為他人謀取不正當(dāng)利益的時(shí)候通常情況下也知道(或應(yīng)該知道)配偶會(huì)收受他人的賄賂，符合“基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間通常存在經(jīng)驗(yàn)層面的常態(tài)性聯(lián)系”〔29〕的特征。但是，如果要求配偶間舉證自己沒有共同收受賄賂的意思聯(lián)絡(luò)卻過(guò)于苛刻，這幾乎是一項(xiàng)無(wú)法完成的任務(wù)。〔30〕因此，配偶間共同受賄故意的推定并不符合創(chuàng)設(shè)推定規(guī)則的基本要求，有違無(wú)罪推定原則，也與我國(guó)的刑事司法觀念相差甚遠(yuǎn)。在當(dāng)前的刑事理論和司法實(shí)踐背景下，解決共同受賄故意的證明難題，還需依賴于間接證據(jù)的證明。隨著新近腐敗大案的公開審判，理論界開始越發(fā)關(guān)注受賄罪共同犯罪主觀構(gòu)成要件事實(shí)的證明問題，為破解證明困境的迷思提供了更為廣闊的視野。刑法學(xué)者指出，當(dāng)高官與大款相伴形成長(zhǎng)期穩(wěn)定的互助互利關(guān)系，則不一定要求請(qǐng)托人給予財(cái)物與受請(qǐng)托官員利用職務(wù)便利為其謀利之間存在具體的一一對(duì)應(yīng)形式。只要高官“知道”其家庭成員收受他人的財(cái)物，不論在事前知道還是事中知道抑或是事后才知道，也不論高官是否為此特意利用職務(wù)便利給請(qǐng)托人實(shí)際謀取某個(gè)利益，是先收錢后辦事，還是先辦事后收錢，均不影響受賄罪的成立。〔31〕也就是說(shuō)，“對(duì)具體財(cái)物的事后知情和認(rèn)可也是包含在其事前、事中的概括性權(quán)錢交易主觀意圖之中的，并不影響對(duì)其受賄罪主觀要件的認(rèn)定。”〔32〕從刑事證明的角度看，充分運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行“推論”，即所謂的“間接證明”，是化解證明困境的有效手段。在運(yùn)用間接證明的方法證明國(guó)家工作人員和他的“身邊人”存在共同受賄的犯罪故意時(shí)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)這種情理推論需要符合經(jīng)驗(yàn)法則中的情理，從而具有證據(jù)學(xué)上所謂的“合理的可接受性”。而且，合情理推論應(yīng)當(dāng)盡可能地配合直接證據(jù)使用，以達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。〔33〕如對(duì)于言詞證據(jù)“一對(duì)一”的場(chǎng)合，如果存在間接證據(jù)是與控訴證據(jù)相印證，并排除了所有合理的懷疑，可以定案。〔34〕上述探討將運(yùn)用間接證據(jù)的推論規(guī)則的研究推向深入，為下一步明確受賄罪共同犯罪的證據(jù)規(guī)格奠定了一定的基礎(chǔ)。在經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和理論梳理的基礎(chǔ)上，條件成熟時(shí)，最高司法機(jī)關(guān)可以通過(guò)司法解釋的形式對(duì)共同受賄故意的證明規(guī)格進(jìn)行闡釋，以指導(dǎo)司法實(shí)踐。
四、利用影響力受賄案件辦理中的相關(guān)問題:以刑事訴訟為視角
(一)涉案行賄人與國(guó)家工作人員行為性質(zhì)的認(rèn)定
在利用影響力受賄罪創(chuàng)設(shè)之前，如果“關(guān)系人”僅將請(qǐng)托事項(xiàng)告知有主管權(quán)限的國(guó)家工作人員，而國(guó)家工作人員對(duì)“關(guān)系人”收受請(qǐng)托人賄賂不知情的情況下，利用職權(quán)為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)利益的行為符合濫用職權(quán)、徇私枉法等罪犯罪構(gòu)成的，對(duì)國(guó)家工作人員應(yīng)以濫用職權(quán)、徇私枉法等罪定罪量刑，“關(guān)系人”不成立犯罪。在利用影響力受賄創(chuàng)設(shè)后，與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人成立利用影響力受賄罪，涉案的國(guó)家工作人員可成立濫用職權(quán)、徇私枉法等罪。司法機(jī)關(guān)在辦理此類受賄犯罪案件時(shí)，需要對(duì)涉案的犯罪人的犯罪行為的性質(zhì)進(jìn)行通盤的認(rèn)定，同案犯的行為要么構(gòu)成受賄罪的共同犯罪，要么分別定罪處罰，分別成立利用影響力受賄罪和相關(guān)的瀆職犯罪。國(guó)家工作人員的近親屬和其他關(guān)系密切的人的利用影響力受賄行為可以成為認(rèn)定涉案國(guó)家工作人員瀆職犯罪的定罪情節(jié)或量刑情節(jié)。由于刑法立法和司法解釋并未對(duì)涉案國(guó)家工作人員瀆職犯罪的認(rèn)定做出較為明確的說(shuō)明，加之，基層司法機(jī)關(guān)工作人員普遍存在倚重司法解釋的心理，在這樣的背景下，可能導(dǎo)致對(duì)涉案國(guó)家工作人員瀆職犯罪打擊不力或有意放縱的情況出現(xiàn)。當(dāng)然，由于我國(guó)刑法分則條文要求部分瀆職罪出于徇私動(dòng)機(jī)，是為了將因政策水平、技術(shù)能力低而出現(xiàn)差錯(cuò)的情況排除在瀆職罪之外。〔35〕因此，如果確有證據(jù)證明國(guó)家工作人員僅僅是因?yàn)檎咚健⒓夹g(shù)能力差而出現(xiàn)了工作上的失誤，則不能認(rèn)定其構(gòu)成需要“徇私”要素的瀆職罪，但其可以成立玩忽職守罪。當(dāng)前，需要以司法解釋的形式對(duì)利用影響力受賄案件中國(guó)家工作人員一方犯罪的成立條件做出明確的解釋，以防范基層司法機(jī)關(guān)對(duì)涉案國(guó)家工作人員瀆職犯罪懲處的疏漏，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪。有學(xué)者指出，《刑法修正案(七)》沿襲了我國(guó)對(duì)賄賂犯罪“重受賄、輕行賄”不對(duì)稱、不均衡的立法模式，表現(xiàn)在《國(guó)際反腐敗公約》規(guī)定的利用影響力交易行為是雙向的，而我國(guó)的利用影響力受賄罪立法是單向的。對(duì)向關(guān)系人行賄的請(qǐng)托人在現(xiàn)有的立法框架內(nèi)并不符合行賄罪的犯罪構(gòu)成，只能認(rèn)定為不合法的行為。〔36〕這樣的立法模式可能誘使請(qǐng)托人偏好向國(guó)家工作人員的近親屬或其他關(guān)系密切的人行賄，通過(guò)關(guān)系人來(lái)實(shí)現(xiàn)自己獲取不法利益的目的。當(dāng)然，即便請(qǐng)托人只向關(guān)系人請(qǐng)托、行賄，在國(guó)家工作人員與關(guān)系人共謀的情況下，也有成立行賄罪的可能，但是，依據(jù)證據(jù)能夠證明國(guó)家工作人員與關(guān)系人成立共同受賄的案件總是少數(shù)，這是刑事司法中罪刑法定原則的體現(xiàn)。顯然，請(qǐng)托人向關(guān)系人請(qǐng)托、行賄被認(rèn)定有罪的風(fēng)險(xiǎn)小于直接向國(guó)家工作人員請(qǐng)托、行賄。此外，在刑事訴訟過(guò)程中，若行賄人不構(gòu)成犯罪，司法機(jī)關(guān)不能對(duì)行賄人采取強(qiáng)制措施，行賄人在此類案件中只能作為證人，提供證人證言。當(dāng)其不履行作證義務(wù)時(shí)，會(huì)給案件的辦理造成困難。為了解決這一現(xiàn)實(shí)的問題，有人提出，在國(guó)家工作人員的近親屬和其他關(guān)系密切的人成立利用影響力受賄罪的案件中，請(qǐng)托人亦應(yīng)認(rèn)定為行賄罪，但這明顯有違罪刑法定原則。我國(guó)刑法規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪，該罪的行賄對(duì)象是國(guó)家工作人員，不能將利用影響力受賄案件的行賄行為類推適用行賄罪的規(guī)定。當(dāng)前，根據(jù)賄賂犯罪的對(duì)向性特點(diǎn)補(bǔ)充對(duì)向罪名，創(chuàng)設(shè)與利用影響力受賄罪相對(duì)應(yīng)的對(duì)具有影響力人員行賄罪，或者以法律擬制的形式擴(kuò)大行賄罪的范疇，將對(duì)具有影響力人員行賄的行為納入行賄罪，均是可以考慮的立法方案。
(二)正確適用對(duì)涉案國(guó)家工作人員的“另案處理”
通過(guò)對(duì)見諸報(bào)端的利用影響力受賄案件的分析發(fā)現(xiàn)，涉案的國(guó)家工作人員多被“另案處理”，這一方面可能是由于國(guó)家工作人員行為性質(zhì)的認(rèn)定還存在不明確的地方，需要認(rèn)真“斟酌”，另一方面的可能性是對(duì)國(guó)家工作人員的“從寬發(fā)落”。雖然我國(guó)刑事訴訟法對(duì)“另案處理”尚未明確規(guī)定，但依據(jù)刑事訴訟理論，通常認(rèn)為，需要“另案處理”的情形包括:犯罪嫌疑人在逃，需要查明身份緝捕歸案的;犯罪嫌疑人另有重大犯罪事實(shí)需要繼續(xù)查證的;犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)移送其他有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的;因患嚴(yán)重疾病等情形不宜一并移送起訴的等。〔37〕由于刑法規(guī)定和司法解釋對(duì)于什么樣的案件可以另案處理，以及另案處理的具體程序并沒有明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，“另案處理”的適用比較隨意，存在著定罪標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)、降格處理、有些涉案人員未受到追訴的現(xiàn)象。在利用影響力受賄案件中，如若認(rèn)定國(guó)家工作人員的近親屬和其他關(guān)系密切的人成立利用影響力受賄罪，則當(dāng)然需要證明涉案的國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取了不正當(dāng)利益，如果此行為符合定罪條件，則應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。也就是說(shuō)國(guó)家工作人員行為性質(zhì)的認(rèn)定與關(guān)系人的利用影響力受賄的行為需要同時(shí)認(rèn)定。如果說(shuō)關(guān)系人的罪行已經(jīng)事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，被法院認(rèn)定有罪，還有什么理由對(duì)國(guó)家工作人員“另案處理”呢?對(duì)于利用影響力受賄案件的辦理而言，“另案處理”的大量適用無(wú)疑存在著對(duì)涉案的國(guó)家工作人員“降格處理”、“另案不理”、“網(wǎng)開一面”的隱憂。這與國(guó)家嚴(yán)厲打擊職務(wù)犯罪的刑事政策不相符。為了防止在利用影響力受賄案件中，放縱涉案國(guó)家工作人員瀆職犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，一方面應(yīng)強(qiáng)調(diào)國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪案件始終應(yīng)當(dāng)成為打擊重點(diǎn)，對(duì)于涉案的國(guó)家工作人員構(gòu)成瀆職犯罪的，除患有嚴(yán)重疾病需要保外就病，或者另有重大犯罪事實(shí)需要繼續(xù)查證的等合理的事由外，一律不得“另案處理”;另一方面，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于涉案國(guó)家工作人員另案處理的案件應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)另案處理不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)說(shuō)明另案處理的理由，提供相關(guān)的法律文書和證明材料。對(duì)于確屬另案處理不當(dāng)?shù)陌讣瑧?yīng)移送偵查監(jiān)督部門立案監(jiān)督，予以糾正，以確保涉案的國(guó)家工作人員不會(huì)逃避法律懲罰。
(三)對(duì)涉案國(guó)家工作人員的刑事處罰與黨紀(jì)政紀(jì)處分
在利用影響力受賄案件中，涉案的國(guó)家工作人員未必都構(gòu)成刑事犯罪，對(duì)于那些尚未構(gòu)成刑事犯罪的國(guó)家工作人員，司法機(jī)關(guān)可以向有關(guān)部門發(fā)出司法建議，建議對(duì)其給予黨紀(jì)政紀(jì)處分。對(duì)涉案的國(guó)家工作人員給予黨紀(jì)政紀(jì)處分有充分的依據(jù)。《中國(guó)共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則》第5條規(guī)定:“禁止利用職權(quán)和職務(wù)上的影響為親屬及身邊工作人員謀取利益。”第13條規(guī)定:“黨員領(lǐng)導(dǎo)干部違反本準(zhǔn)則的，依照有關(guān)規(guī)定給予批評(píng)教育、組織處理或者紀(jì)律處分，涉嫌違法犯罪的，依法追究其法律責(zé)任。”依據(jù)《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》的規(guī)定，公務(wù)員利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利，可依照本法給予處分，而處分的種類包括警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職，直到開除。國(guó)家工作人員雖然沒有與近親屬或其他關(guān)系密切的人共同受賄，也沒有達(dá)到瀆職犯罪的程度，但是，其應(yīng)關(guān)系人的請(qǐng)求，利用職務(wù)上便利為他人謀取不正當(dāng)利益，嚴(yán)重地?fù)p害了黨和政府的公信力，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的黨紀(jì)政紀(jì)處分。另一方面，在懲處非國(guó)家工作人員利用影響力受賄罪的同時(shí)，給予涉案的國(guó)家工作人員黨紀(jì)政紀(jì)處分可以在一定程度上扼制公權(quán)力“私有化”的傾向，維護(hù)黨和國(guó)家的公信力。
五、余論:刑法與刑事訴訟法的一體化思考
利用影響力受賄罪的立法、解釋和司法適用中存在的問題顯現(xiàn)出刑事實(shí)體法與刑事證據(jù)法、程序法的互動(dòng)關(guān)系。刑法立法為刑事司法提供了實(shí)體法依據(jù)，“構(gòu)成要件概念在訴訟法中，始終起著指導(dǎo)作用。”〔38〕同時(shí)，刑法的立法和解釋，亦要考慮到刑事證明的可能性，以及在刑事訴訟中產(chǎn)生的相關(guān)影響。單純依賴刑法立法，忽視刑事程序法與證據(jù)法的配套措施，刑法的立法目的存在落空的風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，常常可以聽到我國(guó)的刑事立法缺乏可操作性的抱怨，這一方面反映出司法人員適用法律的能力有待提高，但是，另一方面，也反映出我國(guó)的刑事立法疏于對(duì)刑法與刑事訴訟法的一體化思考。立法者往往出于特定的立法目的，基于邏輯的、靜態(tài)的思維模式設(shè)定罪名，立法之時(shí)缺乏對(duì)所要設(shè)定的新罪所涉及的證明問題和程序問題進(jìn)行周全的安排，導(dǎo)致司法適用中的亂象，或者出現(xiàn)立法被虛置的現(xiàn)象，徒具宣言效應(yīng)。以利用影響力受賄罪為例，刑法創(chuàng)設(shè)該罪，在刑事司法中必然產(chǎn)生該罪與受賄罪共同犯罪界分的難題，以及案件事實(shí)是否具有同一性、訴訟程序中罪名如何變更、另案審理是否合理的問題。這些問題解決不好，當(dāng)初的立法目的不僅會(huì)落空，而且還會(huì)造成新的法網(wǎng)漏洞，使那些本應(yīng)受到刑事追究的國(guó)家工作人員逃避打擊。利用影響力受賄的行為之所以受到人們的關(guān)注，與我國(guó)的行政管理體制和公務(wù)員制度不無(wú)關(guān)系。在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，公務(wù)員的職權(quán)有限，權(quán)力尋租的空間狹小，執(zhí)政黨更迭頻繁，加之國(guó)有企業(yè)規(guī)模較小，諸多的原因?qū)е禄谌穗H關(guān)系很難產(chǎn)生強(qiáng)大的、有效的、穩(wěn)定的對(duì)公務(wù)人員的影響力。而在我國(guó)，“人情”、“裙帶”卻起著獨(dú)特的社會(huì)功能，因此，利用影響力受賄罪的立法十分必要。但是，公權(quán)力始終掌握在國(guó)家工作人員手中，反腐敗斗爭(zhēng)的優(yōu)秀對(duì)象應(yīng)是國(guó)家工作人員，不能因?yàn)榉梢?guī)定了利用影響力受賄罪而導(dǎo)致打擊重心的偏移。為了防止這種異化風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)綜合地考量刑事實(shí)體法和刑事程序法的立法和解釋，在打擊國(guó)家工作人員的“身邊人”單獨(dú)犯罪的同時(shí)，保持打擊國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的高壓態(tài)勢(shì)。為了克服刑事訴訟中對(duì)主觀構(gòu)成要件的證明難度，“推定”成為“寵兒”。推定起著縮短實(shí)體與程序距離的現(xiàn)實(shí)效果，〔39〕但是，推定的適用應(yīng)嚴(yán)格限制。推定的創(chuàng)設(shè)除了要考慮到司法經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)出的前提事實(shí)與結(jié)論事實(shí)之間的常態(tài)邏輯聯(lián)系，而且亦要考慮到被告人提出證據(jù)加以反駁的可能性。推定，尤其是“司法推定”的適用需要謹(jǐn)慎，在追求打擊賄賂犯罪效果的同時(shí)，人權(quán)保障、無(wú)罪推定等基本原則不可動(dòng)搖，不能將綜合運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行推論(間接證明)的任務(wù)，輕率地委身于推定，進(jìn)行簡(jiǎn)單化處理。
作者：陳京春 單位：西北政法大學(xué)
一、因果關(guān)系在刑法判斷中的應(yīng)用
刑法范疇中，哲學(xué)上的偶然聯(lián)系和必然聯(lián)系特別重要，但是也不可以過(guò)分糾結(jié)偶然聯(lián)系和必然聯(lián)系這個(gè)問題，否則將會(huì)在一定程度上導(dǎo)致法律判定一直處于永無(wú)休止的論證中，對(duì)法律判斷并沒有好處，由于我國(guó)沒有將法律問題和刑法中的現(xiàn)實(shí)問題分清楚，導(dǎo)致我國(guó)刑法中的因果關(guān)系一直處于瓶頸階段，并且我國(guó)目前犯罪構(gòu)成體系比較平面化，在判斷犯罪時(shí)，經(jīng)常將價(jià)值判斷和事實(shí)判斷放在一起，如果承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)只設(shè)定為嫌疑人的行為構(gòu)成要素，在判定因果關(guān)系的時(shí)候就會(huì)比較模糊，從而影響到罪犯罪名和刑法的判定。因果關(guān)系中的“因”是指罪犯的危害性行為，“果”是指罪犯危害的結(jié)果，因果關(guān)系是指罪犯的犯罪行為和犯罪結(jié)果之間的關(guān)系。
（一）刑法因果關(guān)系中的“危害行為”
因果關(guān)系中的“因”是法律工作者在司法實(shí)踐中要考慮的危害性行為的范圍，包括所有和案件結(jié)果相關(guān)的情況。因果關(guān)系中的“因”，不能只判定刑法中的行為性質(zhì)，因果關(guān)系的研究和罪犯認(rèn)定的順序可以隨意調(diào)換，但是在實(shí)際操作中，必須要研究相應(yīng)的因果關(guān)系，為罪犯的認(rèn)定提供依據(jù)。但是如果將因果關(guān)系行為的相關(guān)內(nèi)容都納入刑法因果關(guān)系中，也不合理，這樣不僅會(huì)受到客觀因素的誤導(dǎo)，而產(chǎn)生了錯(cuò)誤的判定，而且會(huì)給司法工作者帶來(lái)較重的工作負(fù)擔(dān)。如：孫某受到飛機(jī)連續(xù)失事的影響，試圖通過(guò)飛機(jī)失事謀殺朋友，所以在朋友出差前，說(shuō)服朋友乘坐飛機(jī)，最終，朋友確實(shí)在飛機(jī)失事中死亡。這個(gè)犯罪案件中，如果司法人員使用逆向推理的方法對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行分析，對(duì)刑法因果關(guān)系中的“因”沒有進(jìn)行相應(yīng)的限制，就會(huì)得出“孫某蓄意殺人”的結(jié)論，但是在刑法中，孫某誤導(dǎo)朋友乘坐飛機(jī)，并不是故意殺人的行為，不能構(gòu)成故意殺人罪，所以這個(gè)案件的因果關(guān)系并不是刑法判斷的依據(jù)。在對(duì)犯罪案件進(jìn)行分析時(shí)，司法人員必須根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)案件相關(guān)事實(shí)進(jìn)行綜合分析，尤其是“入罪功能”因果關(guān)系的分析，危害行為的范圍要包括因果關(guān)系中的“因”，但是如果在判斷因果關(guān)系過(guò)程中，又出現(xiàn)了其他因素，那么就要對(duì)這些因素進(jìn)行綜合分析，判斷其是否會(huì)中斷行為，從而出現(xiàn)了其他的因果關(guān)系。
（二）刑法因果關(guān)系中的“危害結(jié)果”
利用刑法對(duì)犯罪案件進(jìn)行判定時(shí)，如果舉動(dòng)犯的構(gòu)成要件不包括犯罪結(jié)果，那么，在判斷過(guò)程中，也要對(duì)犯罪結(jié)果進(jìn)行考慮。一般情況下，構(gòu)成要件和非構(gòu)成要件都非常重要，構(gòu)成要件的危害結(jié)果將會(huì)嚴(yán)重影響司法工作者對(duì)罪犯進(jìn)行定罪，而非構(gòu)成要件將會(huì)嚴(yán)重影響罪犯的量刑。如果主觀地來(lái)判斷危害行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么危害結(jié)果就會(huì)是相當(dāng)?shù)摹５牵灰鶕?jù)社會(huì)平均人的判斷和認(rèn)知能力來(lái)判斷危害行為產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么即使在考慮到被害人的特殊情況等其它因素時(shí)，依然能認(rèn)定它們之間具有刑法因果關(guān)系。
（三）區(qū)分因果關(guān)系承載的功能
因果關(guān)系從某種角度上具有一定的事實(shí)性，這是因?yàn)橐蚬P(guān)系本身就是一種客觀上的聯(lián)系，不能再摻入其他價(jià)值因素；因果關(guān)系具有一定的法律性，因?yàn)樗痉üぷ髡咭紤]事件導(dǎo)致的損害結(jié)果，從而判斷事實(shí)，所以不能進(jìn)行毫無(wú)意義的價(jià)值判斷。英美法律體系中的“雙層次原因理論”就是在強(qiáng)調(diào)法律屬性中的因果關(guān)系，司法工作者在分析罪犯承擔(dān)責(zé)任的理由時(shí)，首先要滿足因果關(guān)系的測(cè)試，然后融入價(jià)值因素和社會(huì)政策因素進(jìn)行衡量。我國(guó)刑法理論中，刑事犯罪的要件中并不包括因果關(guān)系，但是因?yàn)槲覀兘?jīng)常在討論客觀刑事事實(shí)時(shí)，也考慮了因果關(guān)系，使人誤以為因果關(guān)系也是嫌疑人罪名成立的條件之一。
二、判斷因果關(guān)系的方法
（一）根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷
這是指根據(jù)已有的相關(guān)刑事法律來(lái)判定，尊重既定規(guī)章條例。例如：刑法犯罪中有一種結(jié)果稱作“致人死亡”，判定這種因果關(guān)系時(shí)，最主要的是要判斷犯罪人的相關(guān)行為是否觸犯了相關(guān)法律，可以構(gòu)成一定的罪名，這也是判斷嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依據(jù)，判斷因果關(guān)系中的直接、間接情況。除此之外，確定一些法定刑也需要通過(guò)“致人死亡”來(lái)實(shí)現(xiàn)。所以，司法人員就必須細(xì)致全面地考慮行為與間接后果之間的關(guān)系。
（二）根據(jù)相關(guān)法律精神進(jìn)行判斷
到目前為止，法官是案件判定的主體，其對(duì)某些案件進(jìn)行判定時(shí)需要以刑事政策和法律精神為依據(jù)。刑法與宗教存在相似之處，它們都被認(rèn)為是一種必須遵守的規(guī)范。這也適用于與刑法因果關(guān)系有關(guān)的判斷，在一些特殊的情況下，因果關(guān)系與刑事犯罪是否存在直接聯(lián)系，是一項(xiàng)難以確定的事實(shí)。例如，有關(guān)聚眾斗歐的案例，某攻擊者對(duì)他人進(jìn)行了人身傷害，致使被攻擊者形成重傷甚至死亡。然而參加斗毆的所有行為者都是致受害人形成重傷或死亡的嫌疑人，所以確定對(duì)受害者的死亡負(fù)全責(zé)的人是誰(shuí)則十分困難甚至不可能做到。在此情況下，司法人員應(yīng)該判決所有參與毆斗的嫌疑人以故意傷害罪或故意殺人罪。
綜上所述，嫌疑人要承擔(dān)法律責(zé)任，不能僅憑因果關(guān)系進(jìn)行判定，還要綜合形式案件中客體、主體、主觀等方面的要件，有些案件中，行為人的行為必須要是過(guò)失或故意，才可以構(gòu)成刑事犯罪并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。刑法判定過(guò)程中，盡管因果關(guān)系極大的促進(jìn)了案件的判定，但是在實(shí)際分析中，仍要綜合分析案件中的因果關(guān)系，為確定嫌疑人應(yīng)付的法律責(zé)任提供依據(jù)。
作者：董潔 單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院
一、刑事和解制度的有益分析
(一)解決“定罪難”問題
在刑事和解中涉及不到對(duì)加害人定罪量刑的問題，因?yàn)樾淌潞徒饫碚撊趸朔缸锸菍?duì)國(guó)家統(tǒng)治秩序挑戰(zhàn)的概念，加害人承擔(dān)的責(zé)任只是對(duì)被害人的賠償責(zé)任，不再承擔(dān)國(guó)家對(duì)其犯罪行為做出的刑事懲罰責(zé)任，這樣一些很難認(rèn)定的刑事案件就很好解決了。解決了定罪難問題也就解決了疑難案件的問題。
(二)有利于被害人的權(quán)利保護(hù)
刑事和解制度的第二個(gè)有益之處是有利于被害人的權(quán)利保護(hù)。按照傳統(tǒng)的刑事司法理論認(rèn)為，對(duì)犯罪人的刑法懲罰要有國(guó)家來(lái)進(jìn)行，國(guó)家代表被害人來(lái)追究犯罪人的刑事責(zé)任，被害人沒有權(quán)利去向?qū)ψ约旱暮戏?quán)利造成損害的犯罪人進(jìn)行懲罰，因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為刑罰權(quán)只能由國(guó)家來(lái)行使，任何人不能懲罰犯罪人。這樣在國(guó)家社會(huì)利益的語(yǔ)境下，被害人要求懲罰犯罪人的權(quán)利被國(guó)家壟斷了，這樣在權(quán)利保護(hù)方面，刑事和解制度下，被害人同加害人直接商談，直接要求加害人對(duì)其加害人行為給自己帶來(lái)的損害進(jìn)行賠償，被害人有什么要求就直接表達(dá)了出來(lái)，這樣就更有利于被害人的權(quán)利保護(hù)。國(guó)家刑罰權(quán)的退讓給被害人保護(hù)自己的權(quán)利提供了廣闊的空間。
(三)有利于加害人的社會(huì)回歸
刑事和解制度的第三個(gè)有益之處是有利于加害人的社會(huì)回歸。傳統(tǒng)的刑事司法理論中，國(guó)家代表被害人懲罰犯罪人，犯罪人要被處以刑罰處罰，首先犯罪人被處以刑罰處罰，在心理上就極其容易產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會(huì)的思想，執(zhí)行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以報(bào)復(fù)社會(huì);其次是刑罰的執(zhí)行如果不脫離社會(huì)，比如監(jiān)管、剝奪政治權(quán)利，會(huì)使得犯罪人在社會(huì)中很難生存，在心理上有一種恥辱感，在與人的正常交往中感覺自己低人一等抬不起頭來(lái)無(wú)顏面對(duì)被人，如果是脫離社會(huì)，刑罰的執(zhí)行就在一個(gè)封閉的場(chǎng)所中進(jìn)行.犯罪人完全與社會(huì)脫離與世隔絕.“汗水洗刷罪惡。勞動(dòng)重新做人”。犯罪人的改造完成后復(fù)歸社會(huì)，但是時(shí)代在發(fā)展社會(huì)在進(jìn)步，與世隔絕一段時(shí)間后的犯罪人無(wú)法適應(yīng)社會(huì)的變化，陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中，只要雙方的和解協(xié)議執(zhí)行完畢。被害人的損失得以賠償，而加害人不會(huì)獲得刑1處罰，加害人得到了社會(huì)對(duì)他的尊重，這就會(huì)使加害人更加深刻的認(rèn)識(shí)到自己行為的危害性從此不再犯罪，這就有利于加害人的社會(huì)回歸，加害人可以在社會(huì)中繼續(xù)正常的生活，不脫離社會(huì)同時(shí)也不會(huì)再對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害。
二、刑事和解制度的負(fù)益分析
(一)弱化了刑罰的懲罰功能
所謂負(fù)益，就是指刑事和解制度的不利的一方面，稱之為負(fù)益。首先刑事和解理論弱化了刑罰的懲罰功能，由于刑事和解理論認(rèn)為犯罪時(shí)加害人與被害人之間的沖突，因此在加害人承擔(dān)刑罰時(shí)只承擔(dān)相當(dāng)于原有刑罰特殊預(yù)防部分的責(zé)任，失去了一般預(yù)防的作用。從社會(huì)正義的角度出發(fā)，刑罰的目的在于報(bào)應(yīng)和預(yù)防，報(bào)應(yīng)是國(guó)家代表社會(huì)對(duì)犯罪人的一種懲罰，是國(guó)家暴力強(qiáng)制犯罪人對(duì)自己的危害社會(huì)行為承擔(dān)的后果;預(yù)防是國(guó)家通過(guò)對(duì)犯罪人的懲罰，一是告誡犯罪人不要再次的犯罪，二是通過(guò)對(duì)犯罪人的懲罰，以威懾社會(huì)中的其他人，警告任何人都不要犯罪，一旦犯罪要承擔(dān)嚴(yán)重的后果。而刑事和解理論弱化了這些概念，和解的方法失去了原有刑罰的作用，對(duì)犯罪人的告誡沒有了，對(duì)社會(huì)中其他人的威懾沒有了，社會(huì)的公平正義沒有了。犯罪的人沒有受到懲罰，就是對(duì)守法公民的打擊，刑法失去了應(yīng)有的功能是對(duì)社會(huì)秩序的一種損害。
(二)可能導(dǎo)致權(quán)利濫用
同時(shí)還表現(xiàn)在，刑事和解有可能導(dǎo)致權(quán)利濫用。一旦有了權(quán)利，每個(gè)人都想利用權(quán)利為自己謀取盡可能多的利益，這就是權(quán)利濫用。刑事和解制度下，和解協(xié)議能否達(dá)成起到關(guān)鍵作用的是被害人，如果被害人利用其主動(dòng)地優(yōu)勢(shì)，謀取自身利益的最大化.向加害人提出許多過(guò)分的無(wú)理的要求，利用機(jī)會(huì)盡可能多的索要賠償，而加害人基于急于擺脫危險(xiǎn)境地的心理，無(wú)奈會(huì)同意被害人的要求，這樣的結(jié)果就是加害人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性并沒有降低，反而可能會(huì)因?yàn)楸缓θ说囊獟抖a(chǎn)生報(bào)復(fù)的心理。另外一方面，加害人有可能利用自己的優(yōu)勢(shì)地位.比如金錢、社會(huì)關(guān)系等，迫使處在弱勢(shì)地位的被害人與其和解。并通過(guò)威脅、引誘來(lái)達(dá)成有利于自己的和解協(xié)議，這樣的結(jié)果就是被害人的利益不但沒有受到保護(hù)得以恢復(fù)，反而利用刑事和解協(xié)商解決問題的心理也受到了打擊，這比上一種情況更容易產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理。由此可見，由于當(dāng)事人雙方的地位和實(shí)力的不對(duì)等，達(dá)成的和解協(xié)議可能是不公平的，如果沒有嚴(yán)格法律監(jiān)督，刑事和解中權(quán)利濫用是很容易出現(xiàn)的。
綜上所述，刑事和解制度的有益的方面表現(xiàn)在:有利于解決刑事疑難案件的定罪難問題，有利于被害人的權(quán)利保護(hù)，有利于加害人的社會(huì)回歸。同時(shí)刑事和解制度的弊端表現(xiàn)在:有可能導(dǎo)致國(guó)家責(zé)任的讓位，弱化了刑罰的懲罰功能，有可能導(dǎo)致權(quán)利濫用，極其容易造成不公平的現(xiàn)象。刑事和解這項(xiàng)制度是有利也有弊的，如何才能充分的發(fā)揮刑事和解制度的有利方面，使其在刑事領(lǐng)域中繼續(xù)存在，并發(fā)展下去，發(fā)揮新生制度的優(yōu)越性，同時(shí)還要想辦法限制刑事和解的不利的方面，使適用刑事和解制度的社會(huì)和法制代價(jià)降到最低，這應(yīng)該是刑事司法學(xué)者們尚未完成的作業(yè)。
作者：梁巖洪 潤(rùn)潔 單位：河北聯(lián)合大學(xué)人文法律學(xué)院
一、嚴(yán)格責(zé)任的本質(zhì)
(一)嚴(yán)格責(zé)任的涵義
目前學(xué)界對(duì)這一理論的基本涵義尚未達(dá)成共識(shí)，舉其要者，主要包括以下幾類。觀點(diǎn)一：嚴(yán)格責(zé)任是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，認(rèn)為“嚴(yán)格責(zé)任就是法律許可對(duì)某些缺乏犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任”_2J，是“在沒有罪過(guò)的場(chǎng)合要求行為人對(duì)其犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任”l3]。但這樣的表述或許正是嚴(yán)格責(zé)任遭受責(zé)難的緣由所在，將一個(gè)沒有過(guò)錯(cuò)的人進(jìn)行處罰豈非等同于客觀歸罪?并且“這樣實(shí)際上排除了嚴(yán)格責(zé)任中存在故意或過(guò)失的情況，而此種情況恰恰在嚴(yán)格責(zé)任中占絕大多數(shù)，只是由于證明困難而不要求證明而已。”J觀點(diǎn)二：嚴(yán)格責(zé)任即在行為人主觀罪過(guò)形式不明確時(shí)，仍對(duì)其犯罪行為追究刑事責(zé)任。贊成者認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任是罪過(guò)責(zé)任的一種，只是罪過(guò)的具體形式究竟是故意還是過(guò)失不明確而已，并進(jìn)一步認(rèn)為我國(guó)刑法中“罪過(guò)存疑條款”規(guī)定的犯罪均應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任。然而反對(duì)者認(rèn)為上述觀點(diǎn)混淆了嚴(yán)格責(zé)任和罪過(guò)責(zé)任，雖然刑法沒有明確規(guī)定主觀罪過(guò)形式，但對(duì)于其行為的主觀心態(tài)，大多能夠通過(guò)法律條款的字面規(guī)定推斷出應(yīng)該是故意還是過(guò)失。因此，用罪過(guò)責(zé)任即可對(duì)相關(guān)犯罪做出合理解釋，不需要再引入嚴(yán)格責(zé)任的概念對(duì)罪過(guò)形式不明確的犯罪予以認(rèn)定。觀點(diǎn)三：從實(shí)體和程序上綜合定義嚴(yán)格責(zé)任。即“在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對(duì)被控犯罪必有后果的故意、放任或過(guò)失，即使被告對(duì)必要的犯罪條件沒有犯罪意思或行為過(guò)失，即使被告的行為是基于合理的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)即認(rèn)為自己具有犯罪定義所規(guī)定的某個(gè)特殊的辯護(hù)理由，他也可能被定罪。在這種情況下，被告本人雖然沒有任何過(guò)錯(cuò)，但卻要承擔(dān)刑事責(zé)任，這種責(zé)任稱為嚴(yán)格責(zé)任。”_該種觀點(diǎn)在認(rèn)定嚴(yán)格責(zé)任時(shí)不需要考慮主觀過(guò)錯(cuò)的原因是：從實(shí)體方面看，主觀罪過(guò)可能與定罪沒有關(guān)系；從程序方面看，起訴不要求有犯罪意圖的證據(jù)，即使被告提出的無(wú)犯罪意圖的證據(jù)可能排除其責(zé)任。然而，這看似周全的定義同樣招致了許多非議。首先，實(shí)體方面是關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度存廢之爭(zhēng)的主戰(zhàn)場(chǎng)，嚴(yán)格責(zé)任之所以遭受批評(píng)很大程度上源于其違背了意志自由論，刑法由封建時(shí)期的結(jié)果責(zé)任逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂鞋F(xiàn)代精神的意志責(zé)任是其在關(guān)注意志上取得的重大進(jìn)步，因此我們不能再做任何退步。其次，程序上的舉證責(zé)任倒置會(huì)有悖于現(xiàn)代刑事訴訟所積極追求的疑罪從無(wú)和無(wú)罪推定原則。觀點(diǎn)四：嚴(yán)格責(zé)任并非完全缺乏過(guò)錯(cuò)，只是其中一個(gè)或幾個(gè)行為要素對(duì)應(yīng)的主觀過(guò)錯(cuò)不需要證明而已。英美刑法的犯罪構(gòu)成要件由三部分組成：一是過(guò)錯(cuò)要件，二是行為要件，三是因果關(guān)系要件。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為這里的行為要件應(yīng)做廣義理解，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，包括犯罪行為、犯罪結(jié)果和犯罪情節(jié)等一切構(gòu)成犯罪的客觀要素，而犯罪意圖則滲透于犯罪行為的各個(gè)要素之中。嚴(yán)格責(zé)任除某些行為要素不要求過(guò)錯(cuò)外，其他要素仍要求有過(guò)錯(cuò)。8J綜上可知，嚴(yán)格責(zé)任在產(chǎn)生之初是為了靈活務(wù)實(shí)來(lái)滿足司法實(shí)踐的需要，緣于英美法系追求功利、重視實(shí)證的價(jià)值取向，使得嚴(yán)格責(zé)任的涵義在不同的地域、時(shí)空維度下大相徑庭，呈現(xiàn)出一定程度的不確定性和反復(fù)性。學(xué)界對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的涵義之爭(zhēng)主要圍繞兩方面進(jìn)行：一是從實(shí)體角度出發(fā)研究嚴(yán)格責(zé)任與罪過(guò)的關(guān)系，是罪過(guò)責(zé)任還是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任；二是從程序角度出發(fā)探討被告是否具有證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)的責(zé)任。筆者認(rèn)為觀點(diǎn)四的定義最契合英美法系的構(gòu)罪原理，一定程度上綜合反映了實(shí)體和程序性解釋，并且不僅考慮一個(gè)或幾個(gè)行為要素的主觀心態(tài)也能在一定程度上厘定司法上自由裁量權(quán)的界限，防止司法成為不受約束的脫韁之馬。
(二)嚴(yán)格責(zé)任的外延
辨析“關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任，最麻煩的問題是，沒有人說(shuō)得清楚它到底有多嚴(yán)格”_9J，由于嚴(yán)格責(zé)任的外延不清晰，常導(dǎo)致嚴(yán)格責(zé)任與相關(guān)責(zé)任類型相混淆。1．嚴(yán)格責(zé)任與絕對(duì)責(zé)任。學(xué)界對(duì)它們二者的關(guān)系有截然不同的兩種觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為“絕對(duì)責(zé)任也可稱為嚴(yán)格責(zé)任”。但筆者贊成二者是存在區(qū)別的。就嚴(yán)格程度而言，“嚴(yán)格責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，某些特定案件中，檢察官只需對(duì)犯罪行為的存在以及與被告的關(guān)系進(jìn)行證明，被告是否具有與犯罪行為相應(yīng)的犯意的證明則交由被告進(jìn)行；絕對(duì)責(zé)任則是法院在認(rèn)定某類特殊案件時(shí)，完全不考慮被告是否具有與犯罪行為相關(guān)的犯意，只要證明犯罪行為的存在及犯罪行為與被告的關(guān)系，則可以對(duì)被告定罪的情況。”就適用范圍來(lái)而言，絕對(duì)責(zé)任往往預(yù)示著被告完全沒有任何可供辯護(hù)的理由，故在適用時(shí)要受到嚴(yán)格限制，在英美刑法中只有輕罪法中的某些犯罪涉及絕對(duì)責(zé)任；而嚴(yán)格責(zé)任的適用不僅涉及輕罪也包括一些重罪，如與未成年女童非法性交罪等。就實(shí)施功能而言，嚴(yán)格責(zé)任側(cè)重的是預(yù)防，以期幫助潛在的犯罪人抑制犯罪或再犯罪的沖動(dòng)；而絕對(duì)責(zé)任側(cè)重的是懲罰，是國(guó)家為了最大限度的保護(hù)公眾利益而不得不采取的措施。2．絕對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任與相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任。以是否允許有辯護(hù)理由為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，絕對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任是指不允許被告提出任何辯護(hù)理由，控方僅需證明存在危害行為和危害結(jié)果即可構(gòu)成犯罪；相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任是指不要求控方證明行為人的主觀罪過(guò)，由被告承擔(dān)主觀無(wú)罪過(guò)的證明責(zé)任。該分類引發(fā)了兩點(diǎn)探討：第一，該組嚴(yán)格責(zé)任的類型區(qū)分其實(shí)和上文所述的嚴(yán)格責(zé)任與絕對(duì)責(zé)任具有相通之處，只不過(guò)是在不同語(yǔ)境下探討相同的問題，筆者認(rèn)為絕對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任和絕對(duì)責(zé)任均是不考慮行為人的主觀罪過(guò)，以行為人的客觀行為和危害結(jié)果定罪。第二，由于相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任中存在舉證責(zé)任倒置的情況，因而許多學(xué)者認(rèn)為相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，是罪過(guò)責(zé)任的一種。在此需注意的是，“不能因此而將刑法中的嚴(yán)格責(zé)任理解為舉證責(zé)任倒置，只能說(shuō)被允許提出這類辯護(hù)理由的嚴(yán)格責(zé)任犯罪適用舉證責(zé)任倒置。因?yàn)椋@類辯護(hù)理由是由法律特別規(guī)定的，不具有普遍適用性，也并非所有的嚴(yán)格責(zé)任犯罪都有法定的辯護(hù)理由可以提出。”_1并且嚴(yán)格責(zé)任不是罪過(guò)責(zé)任的一種，嚴(yán)格責(zé)任的“嚴(yán)格”在于控方不需要證明行為人的一個(gè)或幾個(gè)行為要素相對(duì)應(yīng)的主觀心態(tài)，相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任僅是允許被告將證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)作為一種辯護(hù)理由，即使被告無(wú)法證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)控方也不負(fù)證明被告有過(guò)錯(cuò)的證明責(zé)任，故相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任實(shí)質(zhì)上仍是不考慮被告主觀罪過(guò)的責(zé)任形態(tài)，與罪過(guò)責(zé)任對(duì)立。
二、嚴(yán)格責(zé)任在英美法系的緣起與衰微
(一)緣起
受近代西方啟蒙思想影響，刑法新舊派之爭(zhēng)揭示了客觀歸罪的缺陷，但兩派爭(zhēng)論的只是“意志”是否自由，在重意志這一基本脈絡(luò)上是相通的，即犯罪行為是由意志所控制。在此期間，舊派學(xué)者貝格林提出的構(gòu)成要件理論突破了簡(jiǎn)單擅斷的客觀歸責(zé)原則，威爾澤爾的目的行為論的興起將“故意”引入了犯罪構(gòu)成，其后經(jīng)人格責(zé)任論的發(fā)展“過(guò)失”也被納入了主觀違法要素的范疇。最后，隨著近代刑法以故意和過(guò)失兩種罪過(guò)形式為要素的主觀歸責(zé)原則，早期封建社會(huì)客觀歸罪的結(jié)果責(zé)任時(shí)代宣告終結(jié)，刑法從此進(jìn)入了“無(wú)犯意即無(wú)犯行，無(wú)犯行則無(wú)責(zé)任”的理性罪過(guò)責(zé)任時(shí)代。罪過(guò)責(zé)任原則是刑法由無(wú)視人權(quán)的罪刑擅斷轉(zhuǎn)向重視人權(quán)的發(fā)展方向，由單純的報(bào)應(yīng)觀向預(yù)防與報(bào)應(yīng)辯證統(tǒng)一轉(zhuǎn)變的理性選擇。到了19世紀(jì)20年代，隨著工商業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了許多侵害公共利益且罪過(guò)證明困難的案件，基于保護(hù)公共利益的需要和訴訟經(jīng)濟(jì)原則的考量，嚴(yán)格責(zé)任制度作為罪過(guò)責(zé)任的例外由此誕生。最初，法院通過(guò)1875年的普林斯案(R．V．Prince)和1972年的阿爾法塞爾有限公司訴伍德華案(Alphe—cellLtdv．Woodward)確立了嚴(yán)格責(zé)任制度。其后，法院在個(gè)案中又將該原則擴(kuò)大到奸淫幼女和誘拐未成年人脫離監(jiān)護(hù)的案件，此時(shí)的嚴(yán)格責(zé)任制度為絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度。但是該制度由于破壞了社會(huì)秩序、違背社會(huì)公正而飽受質(zhì)疑，同時(shí)又被認(rèn)為是對(duì)人權(quán)和自由這兩個(gè)在西方被認(rèn)為是非常神圣的東西的漠視。因此，在1895年的謝拉斯訴德魯曾案(Sherrasv．DeRutzen)和1959年的史密斯訴加利佛尼亞案(Smithv．California)中確立了相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度¨，即對(duì)不要求過(guò)錯(cuò)的行為要素允許一些非認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤辯護(hù)的適用，但對(duì)其他的行為要素仍要求證明過(guò)錯(cuò)的存在，絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任由此轉(zhuǎn)向相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任時(shí)代。毋庸置疑，嚴(yán)格責(zé)任與英美法系的法律傳統(tǒng)在一定程度上是契合的，順應(yīng)了當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景，具有自身的本土性和歷史性。首先，從理論體系的模糊性來(lái)看，判例法的法律傳統(tǒng)使得英美法系沒有完整嚴(yán)密的理論體系，一是對(duì)法律概?118?念、原則沒有系統(tǒng)的界定，體現(xiàn)了法官解釋的隨意陸，例如英美刑法學(xué)沒有對(duì)刑事責(zé)任作系統(tǒng)的研究。二是其法律部門之間也表現(xiàn)出了較為模糊和凌亂的體系性特征，這一特點(diǎn)決定了即使創(chuàng)設(shè)了有別于傳統(tǒng)法律精神的嚴(yán)格責(zé)任原則，也并不會(huì)對(duì)已有的法律體系帶來(lái)太大的沖擊。再次，從訴訟制度的對(duì)抗性來(lái)看，嚴(yán)格責(zé)任的涵義兼具實(shí)體性和程序性的特點(diǎn)，不僅取決于實(shí)體法的規(guī)定，也取決于證明責(zé)任的承擔(dān)，英美法系奉行當(dāng)事人主義的訴訟制度，控辯雙方平等對(duì)抗是其追求的訴訟目標(biāo)。在特定的歷史時(shí)期，為了避免因控方舉證不能而輕縱罪犯的情況，嚴(yán)格責(zé)任制度的確立有助于平衡控辯雙方的司法處境。最后，從嚴(yán)格責(zé)任的“非刑事性”來(lái)看，英美法系中的違法行為和犯罪行為均由刑法進(jìn)行規(guī)制，沒有我國(guó)的行政處罰措施，對(duì)于恥辱感較低的罪行適用嚴(yán)格責(zé)任，一般不冒犯大眾的公正意識(shí)，因?yàn)椤霸绞菄?yán)重的罪行，犯罪人所受到的恥辱也越重。因此，在嚴(yán)重的犯罪中，用犧牲無(wú)辜公民的自由去換取最大限度打擊犯罪的目標(biāo)并不符合公共利益”。所以在非真正意義上的犯罪中適用嚴(yán)格責(zé)任能在保障公正性的前提下達(dá)到司法效益最大化，與英美法系追求功利主義的價(jià)值目標(biāo)相契合。
(二)衰微
首先，它有違刑事責(zé)任的發(fā)展，“嚴(yán)格責(zé)任因襲了結(jié)果責(zé)任的內(nèi)核”_l7J，與刑事責(zé)任的發(fā)展方向相反。人類的法律文明自重結(jié)果轉(zhuǎn)向重意志以來(lái)，已無(wú)法容忍刑法偏重于結(jié)果責(zé)任而忽視行為人的主觀罪過(guò)，刑法應(yīng)傾注于人的意志，即使這種罪過(guò)的證明和探究是困難的。且從訴訟角度看，有些適用嚴(yán)格責(zé)任的罪行，其主觀心態(tài)還是有證明的可能，若因證明困難就違背實(shí)體法對(duì)主觀心態(tài)的要求，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致司法的肆意專斷。其次，它有損刑法的理性根基，“處罰一個(gè)已經(jīng)履行適當(dāng)注意法律所禁止行為的公民義務(wù)以及已經(jīng)采取所有適當(dāng)注意避免實(shí)施違法行為之人是違背理性和文明的刑法的，而理性和文明的刑法正是人們假設(shè)國(guó)會(huì)應(yīng)該努力予以實(shí)現(xiàn)的。”_l換言之，行為人若對(duì)自己無(wú)意促成或是無(wú)力避免的行為都要承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，則這樣的刑法已喪失了理性的根基，有違刑法的人道追求。此外，它有悖刑罰的目的實(shí)現(xiàn)。刑罰的目的在于報(bào)應(yīng)和預(yù)防的辯證統(tǒng)一，其中報(bào)應(yīng)體現(xiàn)著刑罰目的中的正當(dāng)原則，表現(xiàn)在刑罰上即罪有應(yīng)得，離開了報(bào)應(yīng)的制約，預(yù)防犯罪將成為嚴(yán)刑苛罰的借口；而預(yù)防則體現(xiàn)著刑罰目的的效率原則，是以社會(huì)防衛(wèi)為基礎(chǔ)。【191報(bào)應(yīng)是針對(duì)已然之罪的懲罰，嚴(yán)格責(zé)任因有損刑法的理性根基而不具有正當(dāng)性；預(yù)防是針對(duì)未然之罪的防范，嚴(yán)格責(zé)任的成立因不以行為人的預(yù)見為條件，故對(duì)行為人以及潛在的犯罪人沒有警示和提示價(jià)值，我們難以期待嚴(yán)格責(zé)任能達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。綜上，嚴(yán)格責(zé)任基于英美國(guó)家特定的歷史機(jī)緣和法律特點(diǎn)而產(chǎn)生，順應(yīng)了當(dāng)時(shí)的時(shí)代要求。然而目前，嚴(yán)格責(zé)任在英美法系中的發(fā)展已過(guò)了巔峰之時(shí)，開始呈現(xiàn)了衰微之勢(shì)。我們對(duì)嚴(yán)格責(zé)任在英美法系中的史實(shí)勾勒不能僅僅視為“他史”，它能使我們結(jié)合當(dāng)下中國(guó)的法制狀況來(lái)謹(jǐn)慎思考嚴(yán)格責(zé)任的前景。
三、嚴(yán)格責(zé)任在中國(guó)刑法中的前景分析
肇始于英美法系的嚴(yán)格責(zé)任對(duì)保護(hù)公利和方便訴訟的確起到了一定作用，但無(wú)論是其產(chǎn)生背景還是發(fā)展趨勢(shì)，都是我國(guó)在抉擇是否引入嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)時(shí)值得考量的要素，我們不能貿(mào)然得出結(jié)論，需結(jié)合我國(guó)刑法的理論、制度及現(xiàn)實(shí)來(lái)為嚴(yán)格責(zé)任在中國(guó)刑法的前景做理性分析。
(一)嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)與我國(guó)刑法理論相悖逆
嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)在很多方面都與我國(guó)的刑法理論相悖逆，它所帶來(lái)的沖擊和混亂可能是我國(guó)刑法難以理順和承受的。一是從我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論來(lái)看，我國(guó)追求構(gòu)建形式合理和邏輯縝密的犯罪構(gòu)成體系，犯罪構(gòu)成的四要件理論經(jīng)長(zhǎng)期的雕琢與完善已為我國(guó)的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)提供了足夠支撐的理性力量，犯罪構(gòu)成中的每一個(gè)要件都對(duì)犯罪是否成立具有終極意義，不能輕易舍棄主觀要件。二是從我國(guó)無(wú)罪推定的原則來(lái)看，有學(xué)者從“無(wú)罪推定主要的意義是程序上的。在相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任場(chǎng)合，被告人也只有經(jīng)過(guò)法院的合法程序?qū)徟校拍鼙欢ㄗ锾幜P，否則，就不能認(rèn)定其有罪”I2叫得出嚴(yán)格責(zé)任不違背無(wú)罪推定的結(jié)論。這其實(shí)是對(duì)無(wú)罪推定原則的片面理解，通說(shuō)認(rèn)為無(wú)罪推定不僅指任何人未經(jīng)審判應(yīng)視其無(wú)罪，還具有被告不承擔(dān)自證無(wú)罪的含義。被告提供有利于自己的證據(jù)僅是行使辯護(hù)權(quán)的表現(xiàn)，故相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任中讓被告承擔(dān)證明自己無(wú)罪過(guò)的責(zé)任已違背了無(wú)罪推定的基石，與刑事訴訟法的價(jià)值追求南轅北轍。
(二)嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)與我國(guó)法律體系相忤逆
嚴(yán)格責(zé)任的設(shè)置將會(huì)對(duì)我國(guó)既有的法律制裁體系造成不必要的混亂與困惑，這樣做的成本和代價(jià)過(guò)大。首先，嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)與刑法的謙抑性大潮不符。刑法的謙抑性決定了刑法只將嚴(yán)重的危害行為作為人罪對(duì)象，而把一些一般違法行為攔截在犯罪圈之外。英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任往往針對(duì)處罰較輕“不真正意義上的犯罪”，不符合刑法謙抑性的主旋律；并且在我國(guó)國(guó)民看來(lái)，刑法往往是給予行為人最嚴(yán)重的處罰和最沉重的否定性評(píng)價(jià)，嚴(yán)格責(zé)任違背了我國(guó)國(guó)民的認(rèn)同感。其次，設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任與既有的法律制裁體系不符。一是因?yàn)橛⒚婪ㄏ抵杏捎跊]有行政處罰，需要嚴(yán)格責(zé)任對(duì)一些在我國(guó)看來(lái)是行政違法的行為進(jìn)行規(guī)制；二是由于我國(guó)刑法中雖未規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任，但民法中確立了針對(duì)某些特殊行為的無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，若在刑法中設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任將會(huì)模糊了違法和犯罪的界限；三是源于我國(guó)刑法總則確立了主客觀相一致和罪刑法定等原則都排斥了嚴(yán)格責(zé)任的存在。綜上，我國(guó)即使舍棄嚴(yán)格責(zé)任也同樣存在取代刑罰的制裁手段，也不會(huì)出現(xiàn)“制之無(wú)法”的局面，若引入嚴(yán)格責(zé)任反而會(huì)造成“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的后果，造成不必要的沖擊和震蕩。
(三)嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)與我國(guó)司法現(xiàn)實(shí)不協(xié)調(diào)
嚴(yán)格責(zé)任設(shè)置的初衷是為規(guī)避辯護(hù)權(quán)的濫用，以期平衡控辯雙方力量，這根源于英美法系中發(fā)達(dá)的當(dāng)事人主義的辯護(hù)制度。然而在我國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)中卻是控方的強(qiáng)勢(shì)與辯方的弱勢(shì)同時(shí)存在，嚴(yán)格責(zé)任所支持的證明責(zé)任的承擔(dān)方式與我國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)不匹配，會(huì)導(dǎo)致控方的力量過(guò)于強(qiáng)大而辯方訴訟能力弱化萎縮，相比擔(dān)心辯護(hù)權(quán)被濫用，我國(guó)更推崇的是保護(hù)辯方實(shí)現(xiàn)自己的辯護(hù)權(quán)。
四、結(jié)語(yǔ)
誠(chéng)如學(xué)界所云，嚴(yán)格責(zé)任在保護(hù)公利和訴訟方面的價(jià)值毋庸諱言，但為實(shí)現(xiàn)這種價(jià)值所需支付的代價(jià)值得我們反思。我們?cè)谧非蠓ㄖ谓ㄔO(shè)的同時(shí)不能輕忽蘊(yùn)涵于法律之中的精神和信仰，以及脫離了法治的本土化思考，否則“法治的價(jià)值內(nèi)涵與目的追求的意義便被淡化了法治便慢慢失去了作為其‘血肉’的社會(huì)意義、觀念和價(jià)值，喪失了作為其靈魂的精神，只剩下由一系列物質(zhì)的制度構(gòu)成的骨架。對(duì)于全體社會(huì)公眾而言，這樣的‘法治’不過(guò)是完全‘異化’的他者，一個(gè)徹頭徹尾的怪物，社會(huì)公眾必存畏懼而不會(huì)認(rèn)同，結(jié)果可能便是法治的意義盡失而徒具形式。”至少在迄今為止，我們未能在我國(guó)刑法中找到完全支撐嚴(yán)格責(zé)任存在的權(quán)威性理論和具體表現(xiàn)，也還沒有足夠的理論準(zhǔn)備和司法環(huán)境來(lái)接受它。
作者：王熠玨 單位：中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院
一、人權(quán)保障是中國(guó)刑法的改革方向
人權(quán)保障既是判斷一國(guó)法治文明程度的重要標(biāo)志，也是各國(guó)刑事法治發(fā)展優(yōu)先考慮的問題。中國(guó)先后簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，這兩個(gè)國(guó)際公約為刑法側(cè)重保障人權(quán)奠定了基礎(chǔ)。另外，2009年9月20日在伊斯坦布爾召開的第18屆國(guó)際刑法大會(huì)通過(guò)大會(huì)決議，重申了保障人權(quán)的必要性，并將具有約束力的國(guó)際人權(quán)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)上升到與憲法規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)具有同等效力的地位［1］。這無(wú)疑為中國(guó)刑法側(cè)重人權(quán)保障指明了收稿日期：2013－10－20基金項(xiàng)目：教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“罪量視野下的犯罪論體系諸問題之困境與出路”（11YJC820091）作者簡(jiǎn)介：彭文華（1972—），男，教授，法學(xué)博士，從事刑法學(xué)和犯罪學(xué)研究。方向。近些年，中國(guó)為了切實(shí)履行國(guó)際公約規(guī)定的義務(wù)，對(duì)包括憲法在內(nèi)的相關(guān)法律均作了修訂。2004年修改憲法時(shí)，在第33條增加了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，這使得尊重和保障人權(quán)成為一項(xiàng)憲法原則。2012年3月14日，修正通過(guò)的《刑事訴訟法》更是將“尊重和保障人權(quán)”作為其基本任務(wù)。憲法與刑事訴訟法對(duì)人權(quán)保障的重視無(wú)疑為刑法側(cè)重人權(quán)保障提供了法律依據(jù)。自2009年《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2009—2010年）》頒布實(shí)施以來(lái)，中國(guó)各領(lǐng)域的人權(quán)保障在制度化、法治化的道路上被不斷推進(jìn)，人們?cè)诮?jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化等各方面的權(quán)利保障得以不斷加強(qiáng)。2012年6月11日，國(guó)務(wù)院新聞辦公室了中國(guó)第二個(gè)以人權(quán)為主題的國(guó)家規(guī)劃，即《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2012—2015年）》，從經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利保障，四川汶川特大地震災(zāi)后重建中的人權(quán)保障，少數(shù)民族、婦女、兒童、老年人和殘疾人的權(quán)利保障，國(guó)際人權(quán)義務(wù)的履行及國(guó)際人權(quán)領(lǐng)域交流與合作四個(gè)方面，對(duì)中國(guó)的人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃作了較為詳盡的規(guī)定。“2012—2015年是中國(guó)貫徹落實(shí)《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》，深化改革開放，加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，開創(chuàng)科學(xué)發(fā)展新局面的攻堅(jiān)時(shí)期，也是加強(qiáng)人權(quán)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)人權(quán)事業(yè)全面發(fā)展的重要時(shí)期。”［2］《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》的施行無(wú)疑對(duì)立法、行政、司法等強(qiáng)化人權(quán)保障提出了更高的要求。刑法作為制裁最嚴(yán)厲的部門法，在保障人民群眾的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化等各項(xiàng)權(quán)利時(shí)發(fā)揮著其他部門法難以替代的作用，這為刑法側(cè)重人權(quán)保障提供了現(xiàn)實(shí)根據(jù)。總之，新時(shí)期刑法側(cè)重人權(quán)保障將會(huì)更有效地貫徹、落實(shí)國(guó)家保障人權(quán)總體規(guī)劃，有利于充分發(fā)揮刑法在建設(shè)公正、和諧社會(huì)方面的積極作用，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
二、以保障人權(quán)為宗旨的憲政比例原則
“要現(xiàn)實(shí)地保障人權(quán)就必須確立人權(quán)保障的司法救濟(jì)原則。而且，對(duì)確立這一原則來(lái)說(shuō)，侵犯人權(quán)行為合憲性審查基準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)化是必不可少的。”［3］那么，保障人權(quán)、體現(xiàn)合憲性審查基準(zhǔn)的司法救濟(jì)原則究竟是什么呢？憲政比例原則又稱比例適當(dāng)原則，是大陸法系國(guó)家公法領(lǐng)域一項(xiàng)極其重要的法律原則。“憲政意義上的比例原則是調(diào)整國(guó)家權(quán)力和公民個(gè)人權(quán)利之間關(guān)系應(yīng)堅(jiān)持的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則，泛指國(guó)家權(quán)力行使要妥當(dāng)、必要、均衡、不過(guò)度、符合比例，不得對(duì)公民個(gè)人權(quán)利造成非法侵犯。這項(xiàng)原則已經(jīng)成為現(xiàn)代法治社會(huì)的普遍性且具有根本性的指導(dǎo)原則。”［4］近代之比例原則倡導(dǎo)于德國(guó)，最初是從限制警察權(quán)力開始的。19世紀(jì)初的德國(guó)，適逢民權(quán)思想迅猛發(fā)展，限制公權(quán)力受到普遍關(guān)注，日益膨脹的警察權(quán)力是最先受到關(guān)注的公權(quán)力。為此，德國(guó)司法機(jī)關(guān)開始援引比例原則審查警察權(quán)限。其后，在德意志帝國(guó)法院判例中，該原則適用擴(kuò)展到警察法以外的其他法律領(lǐng)域，并在第二次世界大戰(zhàn)后發(fā)展成為一項(xiàng)憲法原則。《德國(guó)基本法》第1條和第20條對(duì)比例原則作了規(guī)定：“所謂憲法的比例原則問題，就是討論一個(gè)涉及人權(quán)的公權(quán)力（可能是立法、司法及行政行為），其目的和所采行的手段之間，有無(wú)存在一個(gè)相當(dāng)?shù)谋壤龁栴}。”［5］時(shí)至今日，比例原則的影響已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出德國(guó)的國(guó)界，為許多大陸法系國(guó)家效仿。比例原則以保障人權(quán)為宗旨，通常包含以下內(nèi)容：“（一）合憲性原則，即一項(xiàng)法律文件對(duì)公民利益范圍的觸動(dòng)在目的和手段上均要符合憲法；（二）有效性原則，即指此項(xiàng)法律文件對(duì)公民利益范圍進(jìn)行必要干涉時(shí)所使用的手段是有效的；（三）必要性原則，即要求立法者必需使用對(duì)公民利益損害最小的法規(guī)來(lái)實(shí)現(xiàn)國(guó)家所追求的；（四）狹義上的比例原則，即在符合憲法的前提下，先考察手段的有效性，再選擇對(duì)公民利益最溫和的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)同樣可以達(dá)到的目標(biāo)。最后還必須進(jìn)行利益上的總體斟酌，考察此手段實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)價(jià)值是否過(guò)分高于因?qū)崿F(xiàn)此目標(biāo)所使用的手段對(duì)公民的人身財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利的損害價(jià)值。”［6］不難看出，比例原則的優(yōu)秀內(nèi)容是要求法律干預(yù)必須適度。這種適度性既要求刑法將值得入罪的行為予以犯罪化，也要求刑法將不值得入罪的行為予以非犯罪化。然而，從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，中國(guó)現(xiàn)行刑法的發(fā)展與完善主要建立在犯罪化基礎(chǔ)上，非犯罪化在一定程度上被遺忘了。如1979年刑法共有條文192條、規(guī)定122個(gè)罪名，1997年刑法修改時(shí)增至452條，罪名增至413個(gè)。1997年以后至今，中國(guó)又頒布了8個(gè)刑法修正案，使得罪名總數(shù)超過(guò)450個(gè)。特別是隨著刑法修正案（八）的頒行，犯罪化呈現(xiàn)加快態(tài)勢(shì)。例如，危險(xiǎn)駕駛?cè)胱锉徊糠謱W(xué)者解讀為開創(chuàng)了以行為性質(zhì)作為入罪依據(jù)的先河，極大地?cái)U(kuò)張了犯罪圈。與不斷強(qiáng)化的犯罪化趨勢(shì)不同的是，非犯罪化幾乎停滯不前。刑法修改時(shí)雖然刪除了偽造、倒賣計(jì)劃供應(yīng)票證罪，投機(jī)倒把罪和流氓罪等部分罪名，在非犯罪化上邁出了步伐，但嚴(yán)格地說(shuō)，此時(shí)的非犯罪化并非是基于人權(quán)保障理念而倡導(dǎo)的。從1997年修訂刑法的非犯罪化實(shí)踐來(lái)看，其壓力或者動(dòng)力并非來(lái)自所謂謙抑理論或者自由主義、人權(quán)意識(shí)等方面的要求，而是由于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形勢(shì)的客觀變化要求立法必須進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。由反革命罪到危害國(guó)家安全罪的更名，對(duì)“投機(jī)倒把”行為的重新認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，無(wú)不如此，在價(jià)值取向上體現(xiàn)了一種實(shí)用主義的思想［7］。1997年刑法修改之后，中國(guó)刑法非犯罪化再無(wú)實(shí)質(zhì)進(jìn)展。在這樣的背景下，以憲政比例原則為指導(dǎo)，以建設(shè)刑事法治國(guó)家為目標(biāo)，理應(yīng)將人權(quán)保障置于更為突出的位置，促使刑法適度非犯罪化。由此，筆者認(rèn)為，根據(jù)憲政比例原則的精神，并結(jié)合中國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，刑法非犯罪化通常需要考慮六個(gè)因素：其一，該行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；其二，有其他更為有效的替代措施遏制該行為；其三，運(yùn)用刑罰制裁該行為違憲；其四，運(yùn)用刑罰制裁該行為會(huì)在定罪量刑時(shí)面臨嚴(yán)重問題；其五，運(yùn)用刑罰制裁該行為達(dá)不到預(yù)期效果；其六，運(yùn)用刑罰制裁該行為所達(dá)到的效果與產(chǎn)生的弊端存在價(jià)值上的不均衡。
三、中國(guó)刑法非犯罪化的主要內(nèi)容
（一）刑法總則內(nèi)容的非犯罪化
刑法總則既確定了國(guó)家運(yùn)用刑罰制裁犯罪的目標(biāo)和宗旨，又針對(duì)刑法分則形形色色的具體犯罪總結(jié)、概括出有關(guān)犯罪與刑罰的一般原理、基本原則以及不同的犯罪形態(tài)特征，對(duì)刑法分則具有指導(dǎo)和制約作用。因此，刑法總則內(nèi)容的非犯罪化具有重要的理論意義。
1．刑法的目的與任務(wù)應(yīng)當(dāng)增加保障人權(quán)的內(nèi)容。刑法第1條規(guī)定，中國(guó)刑法的目的是為了懲罰犯罪，保護(hù)人民。懲罰犯罪與保護(hù)人民是相對(duì)應(yīng)的，是手段與目的的關(guān)系，其目標(biāo)顯然在于維護(hù)社會(huì)秩序。這表明中國(guó)刑法在設(shè)定目的時(shí)對(duì)人權(quán)保障的考慮還不充分。刑法第2條規(guī)定，中國(guó)刑法的任務(wù)是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。將犯罪作為斗爭(zhēng)的對(duì)象，在維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)也將罪犯推向?qū)α⒚妫瑥牧硪粋€(gè)角度來(lái)看，也可以說(shuō)是對(duì)保障人權(quán)的關(guān)注不夠。如果將人權(quán)保障納入刑法目的與任務(wù)之中，不但能消除刑法與憲法存在的矛盾與沖突，使刑法的目的與任務(wù)符合憲法規(guī)定，而且能使刑法與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定協(xié)調(diào)一致。就非犯罪化而言，將人權(quán)保障納入刑法的目的與任務(wù)之中必將產(chǎn)生積極效果，因?yàn)榉欠缸锘哪康呐c宗旨之一便是保障人權(quán)。
2．刪除刑法第3條的前半段規(guī)定。中國(guó)刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”該規(guī)定與罪刑法定原則的本來(lái)含義是存在差異的，即增加了“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的內(nèi)容，并將之列于首要位置。這也使得罪刑法定原則包含積極與消極兩層含義，即前半段屬于積極的罪刑法定，后半段則屬于消極的罪刑法定。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：“刑法第3條前段，旨在突出刑法的法益保護(hù)機(jī)能（法益保護(hù)主義），后段則旨在突出刑法的權(quán)利保障機(jī)能（罪刑法定主義）。我們也沒有理由指責(zé)刑法第3條規(guī)定了兩個(gè)毫不相干的含義。”［8］這種觀點(diǎn)值得商榷。從服從刑法規(guī)定的角度理解保障人權(quán)，且不說(shuō)與罪刑法定原則的基本精神相沖突，也不符合客觀事實(shí)。例如，在刑法修改前規(guī)定的投機(jī)倒把罪，如果依照刑法規(guī)定一律定罪處刑，就意味著那些事實(shí)上沒有社會(huì)危害性并且得到社會(huì)認(rèn)可的投機(jī)倒把行為將招致刑罰的嚴(yán)厲制裁，這絕對(duì)難以稱得上是保障人權(quán)。至于認(rèn)為刑法第3條前段旨在突出刑法的法益保護(hù)機(jī)能、禁止司法機(jī)關(guān)隨意出罪，也總令人覺得牽強(qiáng)。這是因?yàn)椋菏紫龋瑥母鲊?guó)的刑法來(lái)看，以與罪刑法定原則并列的方式特別強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)的規(guī)定，鮮有先例。其次，從古今中外的司法實(shí)踐來(lái)看，沒有前半段規(guī)定似乎并沒有導(dǎo)致過(guò)司法機(jī)關(guān)隨意出罪的現(xiàn)象發(fā)生。依刑法規(guī)定定罪量刑是司法機(jī)關(guān)的天職，而特別加以強(qiáng)調(diào)則實(shí)有畫蛇添足之嫌。最后，前半段規(guī)定有利于法益保護(hù)，但不利于人權(quán)保障也是客觀存在的，故特別強(qiáng)調(diào)依法定罪處刑有削弱人權(quán)保障的嫌疑。總之，刑法第3條前半段規(guī)定不但與罪刑法定原則的宗旨不協(xié)調(diào)，而且無(wú)形中也給刑法非犯罪化戴上了“緊箍咒”，不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障機(jī)能，應(yīng)予以刪除。
3．明確排除犯罪性事由的基本范疇。排除犯罪性事由本質(zhì)上屬于類型化行為，除了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)外，還包括依照法令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)的行為以及被害人承諾的行為等。遺憾的是，對(duì)于排除犯罪性事由，中國(guó)刑法只規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)兩種。立足于人權(quán)保障，盡可能地明確其他排除犯罪性事由是更為妥當(dāng)?shù)摹母鲊?guó)刑法規(guī)定來(lái)看，多數(shù)國(guó)家除明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)出罪外，對(duì)排除犯罪性事由還作了進(jìn)一步規(guī)定，主要分兩種不同情況：其一是例示化列舉。如德國(guó)刑法規(guī)定議會(huì)言論及報(bào)道不受處罰［9］，日本刑法規(guī)定依照法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)而實(shí)施的行為不處罰［10］，意大利刑法規(guī)定權(quán)利人同意、行使權(quán)利或者履行義務(wù)、合法使用武器的行為不受處罰［11］。其二是概括化歸納。如法國(guó)刑法典第122－4條規(guī)定：“完成立法或者條例規(guī)定或允許之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。完成合法當(dāng)局指揮之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任，但此種行為明顯非法者，不在此限。”［12］例示化列舉的方式雖然具有示范意義，但由于不徹底，有時(shí)會(huì)給司法適用帶來(lái)一定的困惑；而概括化歸納方式則相對(duì)徹底些，能夠明確地將刑法沒有規(guī)定、但屬于其他法律或者條例規(guī)定或允許的行為排除在犯罪之外。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前中國(guó)多數(shù)民眾法律意識(shí)不強(qiáng)、法治水平尚需不斷提高的情境下，采取概括化歸納方式排除對(duì)正當(dāng)事由的處罰或許較為可行。
4．未完成形態(tài)的非犯罪化。中國(guó)刑法對(duì)預(yù)備犯、未遂犯以及中止犯采取一律處罰原則，具有泛犯罪化傾向。對(duì)犯罪未完成形態(tài)予以適當(dāng)非犯罪化是很有必要的。將預(yù)備犯酌情予以非犯罪化的理由在于：（1）處罰預(yù)備犯代價(jià)高昂。由于缺乏實(shí)行行為，查處預(yù)備行為難度極大，需要付出高昂代價(jià)。（2）處罰預(yù)備犯效率極低。在司法實(shí)踐中，純粹處罰預(yù)備犯的情形非常罕見，但這并不代表預(yù)備犯極少發(fā)生。許多故意犯罪也是有蓄謀的犯罪，行為人往往會(huì)進(jìn)行犯罪預(yù)備，但很少能在預(yù)備階段就被發(fā)現(xiàn)，這充分說(shuō)明制裁預(yù)備犯的效率是極低的。（3）處罰預(yù)備犯容易約束人們合乎社會(huì)需要的行為。預(yù)備行為只要沒有進(jìn)入實(shí)質(zhì)的實(shí)行行為階段，其發(fā)展方向尚存在變數(shù)，制裁該類行為將不可避免地約束人們合乎社會(huì)需要的行為。對(duì)于部分未遂犯，有時(shí)運(yùn)用刑罰制裁也并非有效。如輕傷未遂的場(chǎng)合，在生活中普遍存在，多數(shù)情形下均由當(dāng)事人自行處斷。如果刑法強(qiáng)行介入，反而可能將本來(lái)簡(jiǎn)單的問題復(fù)雜化，不利于糾紛解決。而且，由于這類行為在生活中大量存在，若一律予以制裁，司法成本將極其高昂。至于中止犯，與未遂犯的情形基本相同。因此，對(duì)預(yù)備犯、未遂犯以及中止犯區(qū)分不同情況予以非犯罪化，是很有必要的。具體地說(shuō)，未來(lái)修改刑法時(shí)，對(duì)未完成形態(tài)的處罰可以考慮進(jìn)行如下完善：其一，處罰預(yù)備犯，可考慮限于處罰社會(huì)危害十分嚴(yán)重的犯罪或者法益非常重大的犯罪，如法定最低刑為5年或者10年以上有期徒刑的犯罪等。其二，處罰未遂犯，可考慮限于社會(huì)危害較重的犯罪，將輕罪的未遂犯一律排除在處罰之外。例如，對(duì)于法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪，可以不處罰其未遂犯。其三，處罰中止犯，沒有造成損害的，可以考慮除嚴(yán)重犯罪外，如最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪，其他一律不處罰；已經(jīng)造成損害的，只要危害十分輕微，也可以酌情考慮不處罰。
5．教唆犯的非犯罪化。中國(guó)刑法第29條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”學(xué)界通常認(rèn)為，對(duì)于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”不但包括被教唆人實(shí)施其他犯罪的情形，還包括被教唆人根本沒有實(shí)施犯罪的情況，如被教唆人拒絕教唆犯的教唆等［13］。這種不管被教唆人有沒有犯罪而一律處罰教唆犯的情形是存在過(guò)度犯罪化之嫌的。在國(guó)外及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，人們通常認(rèn)為教唆犯的成立依附于被教唆人的實(shí)行行為，有教唆人的教唆行為但缺乏被教唆人的實(shí)行行為，是不能成立教唆犯的［14］。這意味著教唆犯的可罰性應(yīng)當(dāng)被限制在被教唆人的實(shí)行行為實(shí)施的情形之中，如果正犯行為甚至連未遂都不構(gòu)成，就不能成立教唆犯。在被教唆人沒有犯任何罪的場(chǎng)合，處罰教唆犯存在以下問題：其一，可能造成處罰不當(dāng)。教唆行為不能產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)的危害結(jié)果，其社會(huì)危害性被限制在最低限度，可能不足以成立犯罪，以犯罪論有所不妥。其二，可能會(huì)約束人們合乎社會(huì)需要的行為。被教唆人沒有犯任何罪，教唆行為便被限制在教唆人與被教唆人口頭、形式的言行場(chǎng)合。客觀地說(shuō)，這種言行在生活中是極為常見的，如罵架、閑談等都有可能涉及，這也是司法實(shí)踐極少處罰該類教唆行為的原因所在。如果動(dòng)用刑罰處罰這類教唆行為，不可避免地會(huì)對(duì)一些日常生活行為造成嚴(yán)重干擾，進(jìn)而約束人們合乎社會(huì)需要的行為。因此，在被教唆人沒有犯任何罪的場(chǎng)合，可以考慮對(duì)教唆犯予以非犯罪化。
（二）刑法分則中的非犯罪化內(nèi)容
對(duì)具體犯罪的評(píng)價(jià)，會(huì)隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)等形勢(shì)發(fā)生變遷而出現(xiàn)變化，這對(duì)非犯罪化將造成直接影響。“社會(huì)環(huán)境的變遷所引起的政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化價(jià)值觀的變化以及刑罰觀念的變化，是非犯罪化之所以產(chǎn)生的根本原因。”［15］就刑法分則規(guī)定的具體行為類型而言，如果運(yùn)用刑罰制裁該行為達(dá)不到預(yù)期效果，或者在定罪量刑時(shí)面臨嚴(yán)重問題，或者所達(dá)到的效果與產(chǎn)生的弊端在價(jià)值上存在明顯不均衡等，可以考慮非犯罪化。以下筆者選擇幾種較為典型的犯罪類型，就其非犯罪化進(jìn)行具體分析。
1．律師毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證犯罪的非犯罪化。自有規(guī)定以來(lái)，刑法第306條規(guī)定就遭到人們的一致詬病［16］。其實(shí)，將刑法第306條規(guī)定的律師毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證非犯罪化，是非常有必要的。主要理由在于：首先，處罰刑法第306條規(guī)定的律師毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證，存在更合理的替代制裁措施。對(duì)于普通辯護(hù)人、訴訟人來(lái)說(shuō)，由于并非執(zhí)業(yè)律師，給予刑罰處罰不失為一種遏制其毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證的有效措施。而律師則不然。執(zhí)業(yè)是律師生存的基本保障，只要吊銷律師執(zhí)業(yè)資格或者取消法律職業(yè)資格，就等于剝奪了律師的“飯碗”，這對(duì)抑制律師毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證無(wú)疑具有巨大的震懾力。更何況，即使取消刑法第306條規(guī)定，還可以根據(jù)刑法第307條對(duì)律師毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證加以制裁。正是由于存在合理的替代措施，將律師毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證非犯罪化，是有情可原的。其次，將律師毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證入罪，對(duì)律師權(quán)益的損害代價(jià)過(guò)高。在刑事辯護(hù)過(guò)程中，控辯雙方圍繞犯罪事實(shí)和證據(jù)展開針鋒相對(duì)的較量，這種對(duì)抗很容易演變成一種職業(yè)的對(duì)抗。出于職業(yè)使命與需要，處于強(qiáng)勢(shì)地位的控方運(yùn)用公權(quán)力，運(yùn)用毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證罪反制律師是極有可能的。1997年刑法修改后，一段時(shí)期全國(guó)各地不時(shí)涌現(xiàn)律師因毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證而招致羈押或者判刑的例子就足以說(shuō)明這一點(diǎn)。最后，將律師毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證入罪，將會(huì)約束人們合乎社會(huì)需要的行為。辯護(hù)制度是現(xiàn)代刑事法治的優(yōu)秀制度之一，對(duì)于完善中國(guó)社會(huì)主義法治意義重大。由于刑事辯護(hù)專業(yè)性極強(qiáng)，這使得具有專業(yè)法律知識(shí)的執(zhí)業(yè)律師在刑事辯護(hù)中舉足輕重。毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證入罪，使律師面臨喪失律師職業(yè)資格并被判刑的危險(xiǎn)。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，律師放棄擔(dān)任犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人，也就不難理解了。“2002年5月，從北京律師協(xié)會(huì)傳出消息：與近年來(lái)各級(jí)法院審理刑事案件不斷上升形成鮮明對(duì)比的是，北京律師不敢辦刑事案，年人均辦理數(shù)量已下降到不足1件。2000年北京有律師5495人，全年辦理刑事案件4300件，人均辦理刑事案件從1990年的2．64件下降到2000年的0．78件。”［17］律師辯護(hù)本是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本權(quán)利，也是現(xiàn)代法治國(guó)家合乎社會(huì)需要的行為。然而，由于刑法第306條規(guī)定致使從事刑事辯護(hù)的律師日趨減少，這無(wú)疑給刑事辯護(hù)造成了嚴(yán)重制約。
2．聚眾淫亂犯罪的非犯罪化。中國(guó)刑法對(duì)聚眾淫亂一律以犯罪論處，是完全沒有必要的。對(duì)于成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂，如果放任刑法肆意介入的話，會(huì)混淆道德與法律的界限，促成侵犯人權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生，違背憲政比例原則與刑法保障人權(quán)的價(jià)值訴求。將成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂予以非犯罪化的主要理由在于：首先，使用刑罰手段制裁該類行為并非有效。基于私密行為本身的嚴(yán)格隱蔽性，即使投入極大的司法資源，也難以保證能夠有效查獲、懲罰該類行為。如司法實(shí)踐中的“換妻”行為，應(yīng)當(dāng)說(shuō)還是在一定程度上存在的，但受到懲罰的只是個(gè)案，這意味著絕大多數(shù)人逍遙法外。新近有關(guān)聚眾淫亂的個(gè)案是安徽某高校團(tuán)委副書記汪某及其妻與另外三人參與“換妻”的行為，事后相關(guān)當(dāng)事人并沒有被以聚眾淫亂罪論處，要么被開除黨籍和公職，要么不了了之［18］。司法懲罰的不力表明，使用刑罰制裁該類行為基本無(wú)效。其次，該類行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂，既不會(huì)妨礙社會(huì)風(fēng)尚，也不會(huì)侵犯參與者的權(quán)益，還不會(huì)對(duì)未成年人造成不良影響，屬于無(wú)被害人的犯罪，根本不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害。最后，懲罰該類行為會(huì)使公權(quán)力過(guò)分介入公民私生活，從而對(duì)人們正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)行為形成嚴(yán)重制約。由于這類行為在秘密的情形下進(jìn)行，如果對(duì)之嚴(yán)加懲治，前提條件是要查清事實(shí)真相，這就勢(shì)必會(huì)誘導(dǎo)、逼迫公權(quán)力肆意介入個(gè)人的私隱空間，侵犯公民的隱私權(quán)。在民眾權(quán)利意識(shí)不斷強(qiáng)化的今天，公權(quán)力過(guò)分介入公民私生活很容易招致民眾抵觸。以前述合肥“換妻”案為例，事件曝光后，在網(wǎng)易組織的一次社會(huì)調(diào)查中，有22654人反對(duì)“雙開”涉事主角，占全部受訪人數(shù)38517的58．8％，他們認(rèn)為性是個(gè)人隱私，建議取消聚眾淫亂罪［19］。可見，隨著人們權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，對(duì)于成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂，大多數(shù)人并不主張加以刑罰制裁，故對(duì)之予以非犯罪化在情理之中。
3．賭博犯罪的非犯罪化。將中國(guó)刑法中的部分賭博行為非犯罪化是很有必要的。理由在于：首先，有些賭博行為并不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。在觀念上，中國(guó)社會(huì)有寬宥賭博的傳統(tǒng)，社會(huì)生活中存在的普遍的賭博現(xiàn)象便是例證。而且，人們?cè)谠纲€服輸?shù)男睦碇湎拢⒉徽J(rèn)為賭博是一種危害嚴(yán)重的行為，甚至被認(rèn)為是“一種無(wú)論怎樣看都是最微不足道的犯罪”［20］。其次，以刑罰制裁某些賭博行為效率極低，有損刑法威嚴(yán)。從司法實(shí)踐來(lái)看，刑法遏制賭博的意愿并沒有產(chǎn)生實(shí)效，人們很難發(fā)現(xiàn)因?yàn)樾谭ㄖ撇觅€博，該類行為便逐漸減少。有人曾搞過(guò)有關(guān)麻將問題的調(diào)查，當(dāng)問到“是否贊成用金錢增加刺激”，28．5％的被調(diào)查者表示不贊成，63．3％的被調(diào)查者表示來(lái)點(diǎn)小刺激無(wú)妨［21］。零點(diǎn)公司曾做了一項(xiàng)名為“您工作后最喜歡什么樣的活動(dòng)”的調(diào)查，調(diào)查范圍除了北京、上海、廣州、武漢、成都、保定、寧波、綿陽(yáng)、錦州和咸陽(yáng)10個(gè)城市和城鎮(zhèn)外，還有荊州農(nóng)村、江門農(nóng)村、保定農(nóng)村、寧波農(nóng)村、綿陽(yáng)農(nóng)村、錦州農(nóng)村、咸陽(yáng)農(nóng)村共7個(gè)農(nóng)村地區(qū)，共調(diào)查了5584位年齡在18～65歲之間的居民（城市、城鎮(zhèn)居民有3243位；農(nóng)村居民共2341位）。結(jié)果有四分之一以上的被調(diào)查者表示熱衷麻將，麻將的“國(guó)粹”地位難以動(dòng)搖［22］。既然打麻將在中國(guó)這么盛行，且大多數(shù)打麻將活動(dòng)都與賭博相關(guān)，表明以刑罰制裁賭博行為效率并不高，這無(wú)疑會(huì)損害刑法的威嚴(yán)。再次，遏制賭博有更好的替代措施。博彩本來(lái)就不分家，賭博在中國(guó)是犯罪，而購(gòu)買彩票卻是合法的，這本來(lái)就令人感到困惑。不過(guò)，購(gòu)買彩票的合法化也從另一方面說(shuō)明以刑法禁絕賭博并非最好的措施。事實(shí)上，對(duì)于賭球、六合彩等在中國(guó)構(gòu)成犯罪的行為，通過(guò)發(fā)行彩票等其他方式“疏導(dǎo)”也許比用刑罰制裁強(qiáng)加“堵截”更有效，這在許多國(guó)家和地區(qū)都得到證明。最后，以刑罰制裁賭博行為會(huì)約束人們合乎社會(huì)需要的行為。在中國(guó)，賭博時(shí)常發(fā)生在親屬、朋友等熟人之間，有時(shí)是一種消遣與娛樂。以刑罰制裁賭博，不但給公權(quán)力肆意侵入公民私域提供了契機(jī)，還會(huì)誘發(fā)公權(quán)力的尋租與腐敗，這些都會(huì)使人們合乎社會(huì)需要的行為遭受約束。在國(guó)外，一般會(huì)對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)或職業(yè)賭博予以制止［23］，主要因?yàn)椋哼@兩種賭博行為往往伴隨有黑社會(huì)介入，會(huì)滋生諸多社會(huì)問題，且在規(guī)模和參與人數(shù)上較之其他賭博行為通常要大得多。筆者贊同國(guó)外的通行做法，除開設(shè)賭場(chǎng)或職業(yè)賭博外，其他賭博行為均可非犯罪化。除上述較為典型的犯罪外，刑法分則中的其他犯罪如淫穢物品犯罪、傳授犯罪方法犯罪等，也是可以酌情予以非犯罪化的。例如，有人提出對(duì)破壞生物多樣性犯罪也可以考慮進(jìn)行非犯罪化。主要理由在于：隨著科學(xué)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，大量的野生珍貴物種被人工養(yǎng)殖、培育，許多天然生長(zhǎng)的珍貴物種也存在本身珍貴程度的差異和區(qū)域分布特點(diǎn)，刑法第341條和第344條將破壞該類珍貴野生動(dòng)植物種的行為統(tǒng)一直接上升為刑法打擊對(duì)象，嚴(yán)厲的制裁措施不僅與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展導(dǎo)向相背離，也不利于野生動(dòng)植物種的真正保護(hù)，給實(shí)務(wù)部門造成很大困惑。
作者：彭文華 單位：蘇州大學(xué)
一、我國(guó)引入專家證人制度的阻礙
我國(guó)的司法鑒定制度有著濃厚的職權(quán)主義色彩。從表面上看，保證了鑒定的客觀性、中立性，也保證了訴訟的相對(duì)公正、高效及訴訟成本的經(jīng)濟(jì)。但是，發(fā)展中的消極面依然是無(wú)法避免的。其缺陷主要包括：裁判權(quán)過(guò)分讓渡造成鑒定者的獨(dú)裁；專業(yè)的深化導(dǎo)致鑒定監(jiān)督的名存實(shí)亡；鑒定意見地位過(guò)高滋生司法腐敗等。在此情況下，不少學(xué)者主張引入英美專家證人制度，這一制度能否在我國(guó)適用，面臨著以下幾點(diǎn)阻礙：
首先，我國(guó)缺乏專家證人制度運(yùn)行的基礎(chǔ)——傳聞證據(jù)排除規(guī)則與交叉詢問機(jī)制。自古以來(lái)我國(guó)的訴訟文化都是以職權(quán)主義為基礎(chǔ)。傳聞證據(jù)排除規(guī)則也未見于我國(guó)法律之中。這意味著專家證人可以拒絕出庭，只需要其本身有被賦予鑒定權(quán)，這樣交叉詢問機(jī)制就更無(wú)從談起了。
其次，我國(guó)缺乏配套的訴訟機(jī)制。我國(guó)沒有交叉詢問機(jī)制、沒有陪審團(tuán)制度；英美法系推崇排除一切合理懷疑，我國(guó)堅(jiān)持法官自由心證；英美法系實(shí)行寬資格，嚴(yán)質(zhì)證，我國(guó)推行嚴(yán)資格，略質(zhì)證。再次，專家證人制度缺陷難以克服。其自身的發(fā)展亦存有嚴(yán)重弊病，在改革過(guò)程中，不少學(xué)者借鑒大陸法系嚴(yán)格的庭前鑒定人資格認(rèn)證制度，取得了顯著效果。我國(guó)亦應(yīng)立足于本國(guó)國(guó)情，做出借鑒以融合的選擇。
二、我國(guó)刑事專家證人制度的基本構(gòu)想
（一）刑事專家證人的定性
刑事專家證人可以理解為：在刑事訴訟過(guò)程中，依據(jù)其專業(yè)知識(shí)和專門技能，就涉訴的有關(guān)專業(yè)性問題作出證言的人，該證言不僅包括該專家憑借科學(xué)器具所作的鑒定，還包括該專家僅憑其專業(yè)知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)的意見看法。刑事專家證人實(shí)質(zhì)為證人，但又不同于一般證人，一般證人僅能如實(shí)陳述所見所聞，專家證人則可以依據(jù)其專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，作出推測(cè)性意見。可見，專家證人是特殊證人。
（二）刑事專家證人的選任
我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的庭前鑒定人資格認(rèn)證制度，由法院選任專家，這在很大程度上解決了專家鑒定人的中立性問題，但存在如下不足：
1. 缺乏關(guān)于專家資格和能力的規(guī)定。我國(guó)對(duì)專家鑒定人的資格認(rèn)定沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，并且不同的鑒定結(jié)論也沒有預(yù)定證明力的等級(jí)之分。這顯然不利于當(dāng)事人利益的保護(hù)。
2. 我國(guó)對(duì)鑒定人范圍的規(guī)定較英美法系明顯滯后。因此，我國(guó)可借鑒英美國(guó)家對(duì)專家證人資格嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行明確詳盡的規(guī)定，并針對(duì)不同鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人做出的鑒定意見設(shè)立不同證明力等級(jí)，以在司法實(shí)踐中明確其優(yōu)先效力。同時(shí)，適當(dāng)擴(kuò)大鑒定的專業(yè)范圍。
（三）刑事專家證人的委托
第一，賦予當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定的申請(qǐng)權(quán)。第二，明確法官為鑒定申請(qǐng)決定權(quán)的唯一適格主體，以保障公訴案件中控辯雙方的地位平等。第三，若當(dāng)事人雙方都提出申請(qǐng)，無(wú)特殊情況法官應(yīng)予以接受，若拒絕應(yīng)以書面形式說(shuō)明理由；若僅當(dāng)事人一方提出申請(qǐng)，則法官應(yīng)公平公正作出決定并說(shuō)明理由。
（四）刑事專家證人的出庭與質(zhì)證
新的刑事訴訟法完善了鑒定人出庭制度并規(guī)定了專家輔助人制度，這說(shuō)明在我國(guó)的刑訴領(lǐng)域，專家證人不再是一個(gè)幕后角色。由于專家證據(jù)比其他證據(jù)更具權(quán)威性，專家證人應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)證，無(wú)正當(dāng)理由拒絕出庭的，其所作的鑒定意見不能作為斷案的依據(jù)。同時(shí)，專家鑒定意見的質(zhì)證程序需有別于普通證人證言的質(zhì)證程序。首先，在專家輔助人制度確立的基礎(chǔ)上，在審前程序中雙方確定爭(zhēng)議焦點(diǎn)并交換書面專家證據(jù)與意見，開庭前明確告知專家鑒定人如實(shí)作證的義務(wù)，開庭中先由專家鑒定人之間互相發(fā)問，最后由法院選任的第三方專家居中考量并向法院遞交專家意見，保證法官與專家的中立性，并節(jié)省庭審時(shí)間。
作者：李莉 單位：河北省衡水市桃城區(qū)趙圈鎮(zhèn)中學(xué)
一、刑法中人格理論的發(fā)展歷程
近代以來(lái)，刑法學(xué)研究經(jīng)歷了從啟蒙主義刑法思想到刑事古典學(xué)派（舊派）再到刑事實(shí)證學(xué)派的發(fā)展過(guò)程。相對(duì)于古代罪行擅斷的封建刑法而言，行為刑法有巨大的歷史進(jìn)步意義，但是它忽視了鮮活的存在著千差萬(wàn)別的行為人，而無(wú)視支配行為人實(shí)施犯罪行為的犯罪人格。19世紀(jì)末期，隨著資產(chǎn)階級(jí)工業(yè)化革命的不斷進(jìn)行，導(dǎo)致社會(huì)失業(yè)人數(shù)劇增，犯罪率不斷攀升，累犯慣犯日益增多，監(jiān)獄人滿為患，社會(huì)所潛伏的危機(jī)一觸即發(fā)。在這種背景下，舊派的刑法理論已經(jīng)不能適應(yīng)與犯罪斗爭(zhēng)的需要。于是注重科學(xué)實(shí)證和經(jīng)驗(yàn)調(diào)查的刑事人類學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派產(chǎn)生了(統(tǒng)稱新派)。新派理論從經(jīng)驗(yàn)人、意志決定論出發(fā)，研究犯罪原因和犯罪人分類，提出“應(yīng)受刑法處罰的不是行為而是行為人”,④新派主張以行為人的人身危險(xiǎn)性或反社會(huì)性格為主要標(biāo)準(zhǔn)改革刑罰。由此始，刑法學(xué)者們開始把目光由行為轉(zhuǎn)向行為人，而關(guān)注行為人就不可能不關(guān)注行為人的人格狀況。不少新派刑法先哲對(duì)人格進(jìn)行了論述。如:意大利刑法學(xué)者菲利在抨擊刑事古典學(xué)派時(shí)指出：“這種否認(rèn)一切基本常識(shí)的刑事司法制度，竟使聰明人得出這種結(jié)論，他們忘記了犯罪的人格，而僅把犯罪作為抽象的法律現(xiàn)象進(jìn)行處理。這與舊醫(yī)學(xué)不顧病人的人格，僅把疾病作為抽象的病理現(xiàn)象進(jìn)行治療一樣。研究病癥必須從研究病人入手，同樣的疾病，如果病人情況不同，可以用不同的方法治療”。①德國(guó)著名刑法學(xué)者李斯特也曾指出：“犯罪行為的發(fā)生，完全是由于行為人處于某種特定的人格狀態(tài)和某種促使其必然犯罪的環(huán)境”下造成的。②相對(duì)于行為刑法來(lái)說(shuō)，行為人刑法將行為人納入了刑法的視野，因而有其進(jìn)步性，但是它也走向了另一個(gè)極端，即在未確定行為人的人身危險(xiǎn)性的具體測(cè)量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，就以此追究行為人的刑事責(zé)任。二戰(zhàn)后，兼采舊派和新派之長(zhǎng)的綜合主義理論日漸取得多數(shù)學(xué)者的贊同，并催生揚(yáng)棄二者的新刑法觀，即將人格全面導(dǎo)入刑法的人格刑法觀。人格刑法學(xué)是對(duì)行為刑法和行為人刑法的揚(yáng)棄，主張“應(yīng)當(dāng)以作為相對(duì)自由主體的行為人人格的表現(xiàn)的行為為優(yōu)秀理解犯罪”。③將刑法中人格真正作為一門學(xué)問進(jìn)行系統(tǒng)研究的是日本刑法學(xué)者團(tuán)藤重光的人格行為論和人格責(zé)任論，但是最早提出人格刑法理論并對(duì)其理論體系初步建構(gòu)的是日本的大冢仁教授。1990年，他在《人格刑法學(xué)的構(gòu)想》一文中，就明確提出了人格刑法學(xué)的構(gòu)想，將行為者的人格引入犯罪論、刑罰論。針對(duì)古典學(xué)派的觀點(diǎn)他指出：這種理論的邏輯關(guān)系，是以具有完整理性的、能夠合理考慮利害得失的自由人為對(duì)象而推導(dǎo)出來(lái)的。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，這種完全的自由人是不存在的。人們的所為有時(shí)在很大程度上受遺傳素質(zhì)和環(huán)境影響的制約。而且，實(shí)際上，很多犯罪人是在實(shí)施了違反自己本意的行為時(shí)陷入犯罪的。在不能忍受饑餓的狀態(tài)下，如不知不覺地把手伸向他人的食物，不能不說(shuō)是行為人所處的環(huán)境決定了犯罪行為。但是，這種犯罪在所有犯罪中只是極少數(shù)。大部分犯罪人的精神狀態(tài)沒有任何異常，他們并不是在不犯罪就不能生存的惡劣環(huán)境下實(shí)施犯罪的。客觀地說(shuō)，大冢仁教授的人格刑法理論是現(xiàn)代刑法學(xué)的新發(fā)展。
二、人格刑法理論對(duì)我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)政策的借鑒
在國(guó)外，人格刑法理論已經(jīng)受到高度重視。“意大利刑法理論認(rèn)為，刑事立法和刑法理論的重心逐步由犯罪向犯罪人轉(zhuǎn)移，是刑法發(fā)展的歷史必然；在現(xiàn)代刑法中，犯罪主體或犯罪人人格，應(yīng)該是與犯罪和刑事法律后果一起支撐現(xiàn)代刑法大廈的三大基石”。④“意大利刑法學(xué)界認(rèn)為，承認(rèn)犯罪者人格是一個(gè)與犯罪行為并存的現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)犯罪者的人格在刑法中的作用，是現(xiàn)代刑法最具靈性、最有人性的部分。因?yàn)椋挥袕姆缸镎呷烁竦慕嵌龋拍苷嬲斫庑谭ㄖ幸?guī)定犯罪的意義、犯罪的原因、犯罪實(shí)質(zhì)、犯罪目的，才有可能真正地在刑法中將人作為刑法的目的，而不是作為實(shí)現(xiàn)某種目的（如一般預(yù)防或特殊預(yù)防）的手段”。⑤然而，反觀我國(guó)刑法學(xué)界，有關(guān)犯罪者人格的研究才剛剛起步，更不用說(shuō)在刑事立法中作出明確的規(guī)定和具有怎樣的地位。筆者認(rèn)為，這也許是我國(guó)犯罪率一直居高不下的重要原因。從犯罪心理學(xué)的角度來(lái)看，在引起犯罪的各個(gè)環(huán)節(jié)中，人格因素是犯罪行為發(fā)生的總根源和關(guān)鍵性因素。所以抓住了人格這個(gè)關(guān)鍵性的致罪因素，犯罪的治理問題也就迎刃而解。筆者在研讀了我國(guó)刑法條文、分析了具體的刑事案例之后，發(fā)現(xiàn)我國(guó)刑事立法和司法中存在刑事古典學(xué)派的行為主義色彩，存在客觀歸罪之嫌，而不論犯罪人的個(gè)體差異，對(duì)于因無(wú)錢救治親人而去實(shí)施一次盜竊與好逸惡勞盜竊成性后一次盜竊的情況一樣處罰。這就如意大利刑法學(xué)家菲利所形容的庸醫(yī)治病，不分析各個(gè)具體病癥的不同，而只是頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳。表面上看來(lái)這種處罰是堅(jiān)持了法律面前人人平等，堅(jiān)持了法律的公正，但平等有形式的平等和實(shí)質(zhì)的平等之分，公正有一般的公正和個(gè)別的公正之分，刑法除了需要追求形式平等和一般公正之外，還應(yīng)當(dāng)促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等和個(gè)別公正，唯有如此，公民才能產(chǎn)生對(duì)法律的認(rèn)同感，從而自覺守法，犯罪人才會(huì)真心改過(guò)。人格主要是心理學(xué)研究的對(duì)象，是指?jìng)€(gè)體在行為上的內(nèi)部?jī)A向，它表現(xiàn)為個(gè)體適應(yīng)環(huán)境時(shí)的能力、情緒、需要、動(dòng)機(jī)、興趣、態(tài)度、價(jià)值觀、氣質(zhì)、性格和體質(zhì)等方面的整合，使具有動(dòng)力一致性和連續(xù)性的自我，使個(gè)體在社會(huì)化過(guò)程中形成的給人以特色的心身組織。①人格概念既反映了人的生物性，又揭示了人的社會(huì)性。人格形成的過(guò)程就是人社會(huì)化的過(guò)程，社會(huì)因素在人格中打上了深深的烙印，周圍的環(huán)境、兒童時(shí)期所受到的傷害可能對(duì)人格產(chǎn)生重大影響。同時(shí)，人的社會(huì)化是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，在人格形成以后，人格具有積淀性和穩(wěn)定性。人格所具有的種種特點(diǎn)，決定了將人格理論引入刑法學(xué)的重要意義和重要的理論價(jià)值。人格刑法學(xué)所關(guān)注的是受到遺傳和環(huán)境制約、但在有限范圍內(nèi)具有相對(duì)意志自由的人。人格溝通了行為與行為人這一對(duì)相互聯(lián)系的概念，使刑事責(zé)任理論不僅僅只關(guān)注行為，而是既關(guān)注行為也關(guān)注具體的行為人。人格刑法學(xué)既肯定罪刑法定原則，認(rèn)為無(wú)客觀具體的犯罪行為則無(wú)責(zé)任，同時(shí)也認(rèn)為犯罪人承擔(dān)責(zé)任的范圍是行為人基于其自由意志而形成的不良人格。建構(gòu)在人格基礎(chǔ)之上的人格刑法學(xué)使主客觀得到了統(tǒng)一，使全面、客觀、動(dòng)態(tài)的把握犯罪和犯罪人成為可能，使刑法閃耀著人性的光芒和理性的智慧。在犯罪浪潮高漲的現(xiàn)代社會(huì)，人格刑法學(xué)引導(dǎo)我們反思傳統(tǒng)刑法單純以重刑來(lái)矯治犯罪的觀念，讓我們不僅看到犯罪行為，更透過(guò)行為看到具體的犯罪人和犯罪的原因，為更有效地控制犯罪、矯治犯罪人指明了方向。在我國(guó)，自從20世紀(jì)80年代初期以來(lái)，從重從快嚴(yán)厲打擊刑事犯罪（以下簡(jiǎn)稱“嚴(yán)打”）就一直成為黨和國(guó)家打擊犯罪的一項(xiàng)重要刑事政策。事實(shí)證明，“嚴(yán)打”有力地打擊了嚴(yán)重刑事犯罪、維護(hù)了社會(huì)穩(wěn)定，為我國(guó)的改革開放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)起到了保駕護(hù)航的作用。然而，“嚴(yán)打”并不能從根本上解決我國(guó)的社會(huì)治安問題，只有治標(biāo)不治本的功效。近十年來(lái)，中國(guó)所面臨的國(guó)際形勢(shì)和司法制度都發(fā)生了巨大的變化，這種違背刑事法律原則和刑事司法規(guī)律的“嚴(yán)打”活動(dòng)已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)付犯罪的需要。由于“嚴(yán)打”重懲罰、輕預(yù)防，一味地強(qiáng)調(diào)事后“打擊”的功效，忽視事前預(yù)防的作用，因此，“嚴(yán)打”也只能暫時(shí)降低刑事犯罪率，“嚴(yán)打”過(guò)后犯罪往往更加猖狂，犯罪率大幅反彈，犯罪大有愈演愈烈之勢(shì)。事實(shí)證明，“嚴(yán)打”的作用是有限的，并非所有的犯罪都可以用“嚴(yán)打”來(lái)解決問題。“嚴(yán)打”還存在著一些負(fù)面效應(yīng)：一是在行動(dòng)上嚴(yán)打可能導(dǎo)致嚴(yán)刑竣罰；二是在觀念上可能走入認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為刑罰萬(wàn)能、越嚴(yán)越好；三是在效果上可能陷入惡性循環(huán)，損壞刑法的公正形象。鑒于此，2005年黨中央和國(guó)家認(rèn)識(shí)到嚴(yán)打的種種弊端，提出了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，即對(duì)于犯罪的打擊實(shí)行區(qū)別對(duì)待的原則，對(duì)于嚴(yán)重犯罪予以嚴(yán)厲打擊，對(duì)于較輕的犯罪，應(yīng)當(dāng)適用輕緩的刑罰。“寬嚴(yán)相濟(jì)”是我國(guó)在維護(hù)社會(huì)治安的長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的基本刑事政策。這一政策體現(xiàn)了以人為本、公平正義的司法理念和罪責(zé)刑相適應(yīng)的精神，對(duì)有效地打擊犯罪和保障人權(quán)具有重要的意義。“寬”不是要法外施恩，“嚴(yán)”也不是無(wú)限加重，而是要嚴(yán)格依照刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來(lái)懲罰犯罪，該嚴(yán)當(dāng)嚴(yán)，該寬則寬，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪。不難看出，該政策不同于“嚴(yán)打”政策，而是講究區(qū)別對(duì)待，在對(duì)重罪實(shí)行“嚴(yán)厲打擊”的基礎(chǔ)上，還要凸現(xiàn)對(duì)輕罪寬松的一面。換言之，既不能以輕緩的刑事政策代替“嚴(yán)打”，又不能只強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)打”而忽視輕緩刑事政策的適用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，該刑事政策是我國(guó)持續(xù)20余年的“嚴(yán)打”刑事政策的理性反思、補(bǔ)充和矯正。它是在建設(shè)和諧社會(huì)的背景下提出的，也是我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的題中應(yīng)有之義。刑法規(guī)范同刑事政策存在著密切的聯(lián)系，刑法規(guī)范體現(xiàn)國(guó)家的刑事政策，同時(shí)良好的刑事政策必須融入刑法規(guī)范中才能得以實(shí)現(xiàn)，其實(shí)現(xiàn)有賴于刑法規(guī)范的完善。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策意味著該寬當(dāng)寬，該嚴(yán)當(dāng)嚴(yán)，這無(wú)疑是一種良好的愿望，也是我們孜孜以求的一個(gè)目標(biāo)，但是，何時(shí)當(dāng)寬？何時(shí)又當(dāng)嚴(yán)？這就涉及到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的問題。那么寬和嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？是犯罪行為還是犯罪人抑或是通過(guò)將犯罪行為與犯罪行為背后的犯罪人的人格狀態(tài)的綜合考量？前者過(guò)于客觀和機(jī)械，雖然處罰的是犯罪人卻沒有真正把具體的犯罪人放在考察的視野里；中者又過(guò)于主觀和武斷，因?yàn)楫吘刮覀冎挥型ㄟ^(guò)行為才能來(lái)認(rèn)清犯罪人。因此，我們主張后者，只有后者才真正考慮到犯罪行為與犯罪人特殊的人格狀態(tài)的結(jié)合。所以，開展將人格導(dǎo)入刑法的人格刑法學(xué)的研究無(wú)疑對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策具有重大的意義。首先，將人格理論導(dǎo)入我國(guó)刑法有利于刑法實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。所謂刑法的實(shí)質(zhì)正義就是使得每個(gè)罪犯都“罪有應(yīng)得、罰當(dāng)其罪”。這就要求刑罰適用時(shí)不僅要考慮犯罪分子實(shí)施的某一次行為，而且要求考慮行為人的素行，即人格。行為人平日素行良好，可以考慮適用輕的刑罰，反之就適用重的刑罰。當(dāng)兩個(gè)人實(shí)施同樣的行為時(shí)，由于其人格狀態(tài)不一樣，要追求刑法實(shí)質(zhì)的正義，就必須考慮行為人行為背后的人格狀態(tài)。人格不僅能夠反映人的生理、心理狀況，而且可以反映社會(huì)因素，反映人的素行。因此，將人格導(dǎo)入刑法，在定罪量刑時(shí)充分考慮行為人犯罪行為背后的人格狀態(tài)，從而對(duì)主觀惡性大、反社會(huì)性強(qiáng)者，如屢教不改者，缺乏惻隱之心者、仁愛之心者予以從重懲罰；而對(duì)主觀惡性小，反社會(huì)性弱者，如家庭破敗、生活所迫等環(huán)境形成的人格障礙者予以輕的懲罰，從而使我國(guó)刑法臻于實(shí)質(zhì)正義，走上人格刑法學(xué)之路。其次，將人格引入刑法能夠從整體上把握犯罪人。龍勃羅梭重視犯罪人的生物因素，從而提出“天生犯罪人”，李斯特重視犯罪人的社會(huì)因素，提出“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”。但是生物因素、心理因素及社會(huì)因素都對(duì)行為人的行為有著或隱或顯的影響，這就是說(shuō)關(guān)于犯罪人的考量，任何單一因素的考慮都是錯(cuò)誤的，而應(yīng)當(dāng)考慮各種因素。而人格具有整體性，不僅可以表述人的社會(huì)性、心理性，而且可以反映人的生物性，其正是這三種因素綜合作用的結(jié)果。
因此，在刑法中導(dǎo)入人格，無(wú)疑對(duì)于從整體上把握犯罪人而不至于偏頗和極端提供了標(biāo)準(zhǔn)，有利于促進(jìn)刑法的人文關(guān)懷。在定罪量刑時(shí)不僅考慮人的生物性、心理性，而且更重要的是充分考慮人的社會(huì)性，強(qiáng)調(diào)社會(huì)因素作為人格環(huán)境在犯罪人人格形成中的作用，這就意味著“出現(xiàn)了反社會(huì)現(xiàn)象時(shí)，并不能毫無(wú)置疑都責(zé)怪反社會(huì)者，社會(huì)還應(yīng)該主動(dòng)找一下自身存在的問題，而不是把社會(huì)當(dāng)作‘固定的好模型’”，①?gòu)亩龠M(jìn)刑法對(duì)人的關(guān)懷，進(jìn)而有助于人性的向善和向上。再次，從人格的視角來(lái)反思我國(guó)的重刑主義，可以促進(jìn)刑事政策的合理化，提高司法效率，節(jié)省司法資源；可以促進(jìn)刑罰個(gè)別化，實(shí)現(xiàn)個(gè)體的實(shí)質(zhì)公正；可以使刑罰的懲治和矯治功能有機(jī)結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防相統(tǒng)一的刑罰目的。盡管人格刑法學(xué)的理論存在有待完善之處，但其重要的理論和實(shí)踐意義已經(jīng)受到了國(guó)外刑法學(xué)界的普遍關(guān)注。我們相信，隨著科技的進(jìn)步，人格測(cè)量技術(shù)和水平的提高，人格測(cè)量法將能更準(zhǔn)確的評(píng)估出行為人的人格狀況，為定罪量刑提供科學(xué)的依據(jù)。總之,在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策中，應(yīng)當(dāng)充分考慮行為人的人格，對(duì)于那些實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)的行為并具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)，而對(duì)于犯罪人具有法定從輕、減輕情節(jié)的，要堅(jiān)決依法從寬處理；對(duì)于具有酌定從寬處罰情節(jié)的，在考慮社會(huì)環(huán)境在人格形成過(guò)程中的作用大小后，在確定其人格形成責(zé)任時(shí)也要考慮依法從寬，這樣才能真正做到“寬嚴(yán)相濟(jì)”。
作者：胡學(xué)相 單位：華南理工大學(xué)法學(xué)院
