時間：2023-06-07 09:14:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動者解除勞動合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞 ：開除 單方解除 勞動合同
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。企業與勞動者建立勞動關系后，一般都能相互合作，認真履行勞動合同。但由于諸多原因，雙方之間出現各種糾紛也難以避免。在出現勞動者嚴重違反企業規章制度；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害等法定情形時，企業通常會與勞動者終止勞動關系。在實際運作中，許多企業并未采取與勞動者解除勞動合同的方式，而是使用開除處分手段。企業是否能開除勞動者，在一定程度上存在爭議，在司法實踐中也不盡相同。
1.企業原則上不能開除勞動者
企業開除處分勞動者是指企業對具有嚴重違反勞動紀律和企業規章制度，造成重大經濟損失和其他違法亂紀行為而又屢教不改的勞動者，依法強制解除勞動關系的一種最嚴厲處分。開除處分是對勞動者的單方強制管理手段，是計劃經濟時代的產物。1982年4月，國務院頒布了《企業職工獎懲條例》，賦予了企業對勞動者的開除權。2008年1月，國務院《國務院關于廢止部分行政法規的決定》，明確規定《企業職工獎懲條例》自2008年1月15日廢止。對勞動者開除處分的規范依據與制度根基已經不存在。我們可以得出結論，自此之后，國家只要沒有新的法律規范對企業開除勞動者做出規定，企業就無權開除勞動者。
2.能否開除勞動者在一定程度上存在爭議
對于企業能否開除勞動者，在安全生產領域存在一定爭議。2006年，國家監察部、安監總局聯合了《安全生產領域違法違紀行為政紀處分暫行規定》。其明確國有企業及其工作人員存在明文規定的行為，導致安全事故發生的，情節嚴重的，給予開除處分。該規章賦予了國有企業在安全生產領域對違法違紀勞動者的開除權。該暫行規定為國務院部門規章，雖然是新法，但其效力層級明顯低于行政法規，其合法合規性存在一定瑕疵。現行的勞動合同法明確表明，在勞動法律關系領域，只存在因“訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同”而產生的勞動關系的變動，不存在因“開除勞動者”而產生的勞動關系的變動。在司法實踐中，國有企業因安全領域原因開除勞動者引起勞動仲裁、訴訟，司法機關既有支持勞動者，也有支持國有企業的。
3.企業單方解除勞動合同
解除勞動合同是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的一種法律行為。勞動合同既可以由單方依法解除，也可以由雙方協商解除。根據我國《勞動合同法》有關規定，具備法律規定的條件時，企業享有單方解除權，無須雙方協商達成一致意見。企業單方解除權主要包括過錯性解除、非過錯性解除、經濟性裁員三種情形。《勞動合同法》對單方解除權作了嚴格的列舉性規定，既規定了單方可以解除勞動合同的情形，又嚴格規定了單方不可以解除勞動合同的情形。
4.應慎用開除與單方解除勞動合同
在勞動者出現嚴重違法違規行為時，建議企業不要采用開除勞動者的管理手段。如果必須與勞動者終止勞動關系，也應采取解除勞動合同的方式。既可以雙方協商解除，也可以企業單方解除，協商解除是最佳方式。解除勞動合同的手段，企業一定要慎用。最高人民法院2009年7月《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》。意見指出，對勞動糾紛的裁決要充分保護勞動者的生存權利，要慎用解除勞動合同的方法來解決勞動爭議糾紛案件。積極鼓勵和引導用人單位與勞動者進行協商，要從充分保護勞動者生存權利的角度出發，及時處理相關勞動爭議。
5.企業單方解除勞動合同前應進行心理疏導
企業在解除與勞動者的勞動合同前，應盡可能與勞動者進行充分的思想交流。打開勞動者的心結，疏導其心理，撫慰其情緒。要盡量使勞動者能夠理解，企業做出解除勞動合同的決定是正確的、合理的、恰當的。這樣做在很大程度上能夠調和企業與勞動者之間的矛盾，減少勞動者出現過激行為的可能性。相對于企業來說，勞動者在一定程度上是弱勢群體。在條件允許的情況，企業應盡量為其提供一些再就業方面的幫助，降低勞動者對未來就業的擔憂。
6.企業單方解除勞動合同應符合法定要件
企業單方解除勞動合同，應符合以下法定要件：一是要有確鑿的事實。企業行使單方勞動合同解除權，一定是出現了《勞動合同法》第39條、第40條等法定情形。企業必須做到事實確鑿，證據充分，才可行使解除權。二是要有充分的依據。在符合勞動合同法的前提下，企業內部必須有能夠解除勞動合同的規章制度，該規章制度是通過民主程序合法制定的，已經進行了公示和宣貫。三是要履行法定解除程序。
1.以集體決策的形式作出解除勞動合同的決定；
2.將解除勞動合同的理由通知工會，征詢工會意見；
3.制作書面解除文書；
4.按期送達書面解除文書；
5.存在經濟補償問題的，應在辦理離職手續之日及時支付經濟補償金等；
6.在書面解除文書送達之日起15日內為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續；
7.對勞動關系解除人員的勞動合同文本至少備案保存兩年。
企業勞動管理是一個關乎企業和勞動者生存發展的課題。它不僅是一個法律問題，某種意義上更是一個企業文化問題。它不僅能體現一個企業的管理水平，更重要的是能體現企業的誠信文化和社會責任意識。勞動者出現了違法違規的行為時，企業應盡量給予勞動者更正錯誤的機會，不要輕易解除勞動合同。企業必須解除勞動合同時，應做到合法合規，不侵犯勞動者的合法權利與應得利益，力求實現法理情的有機結合。
【關鍵詞】勞動者；勞動合同；違法解除；法律效果
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）02-067-02
一、勞動者違法解除勞動合同的表現形式
（一）自動離職
自動離職，是指勞動者沒有通知用人單位就隨意離職的行為。
（二）未滿法定通知期離職
未滿法定通知期離職，是指勞動者雖然提前通知用人單位辭職，但是未滿法律規定的提前通知期限，在用人單位不同意勞動者提前離職的情況下，勞動者強行離職的行為。未滿法定通知期離職的情形包括試用期未提前3天辭職和過了試用期未提前30天辭職，也包括即辭即走的情況。
（三）濫用即時辭職權
《勞動合同法》第38條規定了六種即時辭職的情況。但有些勞動者無論條件是否符合，盲目行使即時辭職權。
（四）濫用勞動合同終止權
《勞動合同法實施條例》第17條規定了服務期，有些勞動者與用人單位簽訂了服務期協議和固定期限勞動合同，當勞動合同期滿時，服務期未滿，雙方也沒有可以終止的約定，勞動者仍以終止勞動合同為由離職。
二、我國關于勞動者違法解除勞動合同的立法
我國關于勞動者違法解除勞動合同的行為在法律上暫時沒有明文規定，依目前的法律法規來看，與這一行為有關的法律規定主要在合同法和勞動合同法的規定中有所體現。
（一）合同法中的規定
《合同法》第94條規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人可以解除合同”。
《合同法》第119條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔”。
（二）勞動合同法中的規定
《勞動合同法》第90條勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。
因此，相關的法律法規只規定了合同不履行的部分賠償責任，而沒有明確規范違法解除勞動合同這一法律行為。
三、勞動者違法解除勞動合同的效力
由于勞動合同的人身依附性，就造成勞動合同與一般合同的在履行上的差異。勞動者在勞動合同的履行過程中，如果違法解除了勞動合同，并且拒絕繼續履行，那么在形式上就構成了違約。因要求勞動者強制履行的行為侵犯勞動者的擇業權和人身權，在我國法律規定中也是不被允許的。因此，勞動者違法解除合同的行為是有效的。根據勞動合同法的規定，勞動合同法肯定了違法解除勞動合的同時也規定了勞動者需要承擔違約責任。
四、勞動者違法解除勞動合同的法律后果
（一）不得強制履行
在勞動者拒絕履行時，用人單位不得強制勞動者給付勞動，也不得申請法院強制執行。我國法律規定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的，依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。可見，強迫勞動者勞動給付的行為是違法、甚至是犯罪行為。
（二）勞動者喪失工資支付請求權
勞動者拒絕履行合同義務，用人單位可以不支付勞動者拒絕勞動期間的工資。如果用人單位并未因勞動者拒絕勞動給付而解除合同，并且勞動給付可以事后補充的，勞動者在事后進行又勞動給付的，用人單位應當支付工資。如果因勞動者拒絕履行后，用人單位采取其他措施如替代履行或是勞動者事后的履行無意義的，用人單位可以拒絕勞動者事后補充的請求，不需支付勞動者拒絕給付期間的工資。
（三）用人單位的不作為請求權
勞動者并未與用人單位解除勞動合同又與其他用人單位建立勞動關系，用人單位在一般情況下并沒有要求勞動者不與其他用人單位建立勞動關系的不作為請求權。在德國，有觀點有限的肯定了可訴的不作為請求權，即只涉及不可替代的工作。我國還沒有這方面的規定。但是勞動者違反競業限制義務、保密義務，在有競業關系的單位從事勞動的，用人單位享有不作為請求權。
（四）用人單位的勞動合同解除權
根據債的一般理論，債務人拒絕給付的，債權人可以即時解除合同。而勞動合同則有明顯不同，勞動者拒絕履行雖然違反了合同的基本義務，但是依然不能依據《合同法》的規定直接解除合同。只有在勞動者拒絕履行達到一定程度時，用人單位才可以解除合同。根據《勞動合同法》的規定，如果勞動者拒絕勞動給付的行為嚴重違反用人單位規章制度或給單位造成重大損失，用人單位可以解除合同。此外，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響或者經用人單位提出拒不改正的，用人單位也可以解除勞動合同。勞動者拒絕履行，致使無法達到勞動合同目的情形，用人單位應當享有權解除勞動合同。在德國，法律給予了用人單位重大事由非常解雇權。
（五）用人單位損害賠償請求權
勞動者拒絕勞動給付給用人單位造成損失的，應當賠償。拒絕給付通常是勞動者的故意行為，因此不得減免其損害賠償責任。但是如果勞動者系過失導致的給付拒絕，則只有在勞動者為重大過失時負賠償責任。用人單位不得要求勞動者賠償履行利益，只能主張實際損失的賠付。如果拒絕履行造成了勞動給付的遲延，勞動者負遲延履行的損害賠償責任；如果拒絕履行造成了勞動給付不能或再為履行對用人單位已無利益的，勞動者將負履行不能的損害賠償責任。如果勞動者在未與用人單位解除勞動合同，而在其他單位就與其建立勞動關系造成原用人單位損失的，根據《勞動合同法》第91條的規定，該單位對原用人單位的損失承擔連帶責任。如果勞動者違反了競業限制的規定，用人單位對勞動者因競業行為獲得的利益有代償請求權。
（六）用人單位的違約金支付請求權
在實踐中，一些勞動者拒絕履行是因為與其他單位建立了勞動關系，而這些勞動關系的建立可能是違反了勞動者與用人單位的服務期約定或是競業限制條款。根據《勞動合同法》的規定，勞動者與用人單位約定競業限制條款或是服務期的，可以約定由勞動者承擔違約金。其他情況不能約定違約金。
（七）用人單位的防止損失擴大義務
勞動者拒絕勞動給付，多為惡意不履行合同基本義務，用人單位就可以追究勞動者的違約責任。對于勞動者給付拒絕造成的損失，用人單位可以提出賠償要求，但是用人單位不能因為勞動者的拒絕給付任由損失擴大而不采取補救措施。關于防止擴大損失義務，《勞動合同法》未明確規定但《合同法》的相關規定可資借鑒。在勞動合同中，用人單位能采取有效措施避免損失進一步擴大而未采取的，對于擴大損失的部分，喪失求償權也是合理的。應當注意的是，用人單位的防止損失擴大義務是一種不真正義務，如果用人單位違反這一義務，喪失的只是擴大損失部分的求償權，而用人單位對直接損失只是基于過錯才會喪失求償權，并不是通常要承擔的嚴格責任。
時某向當地法院陳述，2010年7月1日其在江蘇某化妝品公司和當地某化妝品公司的安排下與江蘇某化妝品公司簽訂了勞動合同，但工作地點一直在當地，只是公司跨區搬遷了兩次。江蘇某化妝品公司和當地某化妝品公司系關聯公司，解除勞動合同經濟補償金應當連續計算工作年限。為此時某向法院提供了社保繳納記錄、公證書（內含當地社會保險參保人員增減表、2010年10月12日時某關于當地某化妝品公司在某區2011年房租費的申請簽呈）予以證實，江蘇某化妝品公司和當地某化妝品公司對社保繳費記錄真實性認可；對公證書真實性和證明目的不認可。江蘇某化妝品公司向當地法院陳述：江蘇某化妝品公司和當地某化妝品公司是獨立法人，不存在關聯關系。當地某化妝品公司向法院陳述，2010年6月30日時某系自動離職后到江蘇某化妝品公司工作。當地某化妝品公司沒有支付時某解除勞動合同經濟補償金。
一審法院經審理認為：江蘇某化妝品公司未足額支付時某工資，時某據此解除與江蘇某化妝品公司的勞動合同關系，符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條用人單位應當支付解除勞動合同經濟補償金的情形。現時某要求江蘇某化妝品公司支付解除勞動合同經濟補償金的訴訟請求，理由正當，應予支持。對于補償金數額應根據時某的工資標準及工作年限予以確定。關于時某的工作年限問題，根據時某在入職江蘇某化妝品公司后某化妝品公司仍為時某繳納社會保險的事實，并結合當地某化妝品公司在某區2011年房租費的申請簽呈中“終端運作中心審批意見”一欄有江蘇某化妝品公司法定代表人徐某簽字的事實，能夠認定江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司存在關聯關系。而時某從當地某化妝品公司到江蘇某化妝品公司工作應當認定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，故在計算支付經濟補償金的工作年限時，時某主張把原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限，法院應予支持。故其經濟補償金的計算年限應從2002年11月開始計算。江蘇某化妝品公司應按照10.5個月為標準支付時某解除勞動合同經濟補償金。綜上，一審法院判決：被告江蘇某化妝品公司支付原告時某解除勞動合同經濟補償金人民幣86163元，于判決生效之日起七日內執行。
一審判決后，被告不服，上訴至二審法院，要求依法改判。
二審法院經審理確認原審法院查明事實屬實，并進一步認為江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司之間存在勞動法上的關聯關系。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，法院判決如下：駁回上訴，維持原判。
實踐中，我國的一些集團公司因經營需要，將勞動者從一個用工單位指派、轉移到另一個用人單位。個別用人單位出于追求自身利益最大化，用工成本最低化的目的，惡意規避法律，利用管理之便將勞動者在不同用人單位之間進行勞動關系的分配和調動，導致員工并不固定和一家企業訂立勞動關系，人為造成勞動者喪失潛在利益的局面。由此如何計算員工的工作年限也顯得尤為重要。正是在這樣的背景下，2013年2月1日起實行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱勞爭解釋四）的第五條開始有效扭轉實踐中存在的上述局面。本案就是勞爭解釋四出臺后司法運用的實踐結果。
本案原告和被告爭議的焦點在于關聯企業之間輪流與時某訂立勞動合同時，如何計算時某解除勞動合同經濟補償金的工作年限。這一爭議焦點可以從以下三個方面進行分析：一是江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司是否屬于勞動法上的關聯企業；二是江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司輪流與時某訂立勞動合同的目的是否具有合理性；三是江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司輪流與時某訂立勞動合同是否損害時某的期待利益。
（一）江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司是否屬于勞動法上的關聯企業
關聯企業是指在法律上相互獨立，但在資金、經營、購銷等方面存在著直接擁有或控制關系，直接或間接地同為第三者所控制或擁有、其他在利益上具有關聯關系的公司、企業、其他經濟組織。關聯企業的關系不同于母公司與子公司之間的關系，它們在公司法上屬于獨立法人，相互間自主經營、自主管理、自主盈利，獨立承擔法律責任，故僅從外觀上難以判斷。本案的審理思路可以歸納為從形式與實質兩個方面進行考量。
1.從形式上看，關聯企業一般具有相同的股東、相同的法定代表人或是相同相近的企業名稱，或者擁有同一個注冊地或者實際經營地，在公司的員工手冊或者對外宣傳單中，會將關聯企業之間的孕育、發展歷史與變遷沿革作為企業文化加以宣傳，等等。本案從形式看，被告與第三人的企業名稱都包含有著名商標“某某某”字樣。
2.從實質上看，重點調查企業的實際控制人、兩企業是否為統一的經營管理、高管是否在兩企業里兼職、勞動者工資發放主體及時間段、社保繳交主體及時間段，比如本案中當地某化妝品公司的簽呈中有江蘇某化妝品公司公司法定代表人的簽字，時某在入職江蘇某化妝品公司后，當地某化妝品公司仍為時某繳納社會保險，說明兩家企業在經營管理有混同現象。
法院審判實踐中，關聯企業通常表現得極為隱蔽，即使勞動者稱是在兩家企業的安排下簽訂了新的勞動合同，關聯企業也僅會陳述雙方并無任何關系。從法人獨立人格說理論角度，原用人單位沒有責任承接勞動者在原用人單位的工作年限，也沒有義務代原用人單位支付經濟補償。但《勞動法》不同于平等主體之間的普通民事或商事法律，用人單位與勞動者之間存在管理與被管理的關系，勞動者對用人單位具有人身依附性，兩者地位并不平等。由此引申出法人獨立人格否認制度在勞動法領域的適用。
（二）江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司輪流與時某訂立勞動合同的目的是否具有合理性
用人單位之間對勞動者進行調動、劃撥的目的應當出于生產經營的需要，符合雙方締結勞動合同的目的。也就是說，兩用人單位對勞動者進行劃撥、調動的行為不僅應對用人單位構成利益最大化，同時對勞動者也應構成有利變更。本文擬從公司發展與個人成長兩個方面進行考察。
就公司發展的角度而言，市場經濟利益最大化要求人盡其才、物盡其用。在當今全球經濟快速發展和一體化的大格局下，用人單位根據企業自身的業務經營狀況而對勞動者做出的調動、劃撥，應當以達成勞動力配置和諧為目的。只要這種方法符合市場經濟體制下企業根據自身市場配置勞動力的發展方向，法院應當肯定其調動的合理性。就本案而言，時某長達8年時間一直在當地某化妝品公司工作，在工作城市、工作場所、工作崗位不變的情況下，又c江蘇某化妝品公司簽訂勞動合同，而合同約定時某仍擔任終端經理工作。這種情形無法反映出公司生產經營的必然性和必要性，無法體現出一個理智的市場經營者應當做出的選擇。如果本案時某與江蘇某化妝品公司簽訂勞動合同是因為江蘇某化妝品公司在江蘇的市場規模擴大，而時某的銷售業務能力有進一步提升的空間，因此兩公司在與時某協商一致后擬將時某調到江蘇工作，那么這樣的調動行為即具有合理性。
就個人成長的角度而言，勞動者提供勞動從而獲得勞動價值。為了獲得更高的勞動價值，勞動者需要實現自身的提升，包括工作經驗的增長、職務的升遷與勞動報酬的提高。首先，不同單位之間的工作調動應征得勞動者的同意。勞動者在不同單位之間的工作調動可以分解為勞動者與舊用人單位解除勞動合同和勞動者與新用人單位簽訂新的勞動合同兩個步驟。根據《中華人民共和國勞動合同法》有關規定，用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同；訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則，因此，不論是解除還是簽訂勞動合同，都應當征得勞動者同意。其次，不同單位之間的工作調動能夠與實現勞動者的個人發展相結合。勞動者隨著工作經驗的累積，其對于工作環境、薪資待遇、職業前景均有更高的期待與要求。如果原來的用人單位沒有足夠的晉升空間或者不能滿足勞動者對于培訓的需要，那么將勞動者推薦或指派到關聯企業中工作，使勞動者仍有升職空間，或者得到進一步培訓的機會。本案中時某是在江蘇某化妝品公司和當地某化妝品公司的安排下進行的工作調動，這種安排無法體現出時某的自愿性，也不能與實現時某長遠個人發展的愿望相結合。
（三）江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司輪流與時某訂立勞動合同是否損害時某的期待利益
由于勞動者在本單位的工作年限是勞動者享受本單位職工福利、用人單位辭退勞動者計發經濟補償金的重要因素之一，實踐中存在某些惡意的用人單位為防止勞動者原工作年限計入新用人單位，往往采取不同手段來迫使勞動者工作年限清零。如上文所述，用人單位之間對勞動者進行調動、劃撥的目的應當出于生產經營的需要，符合雙方締結勞動合同的目的，有利于勞動者的個人發展。如若這個調動、劃撥無法體現出上述目的，則需要特別注意是否將會損害勞動者的期待利益。實踐中筆者發現主要存在損害勞動者以下三種期待利益的現象：
一是對于在原用人單位中工作即將滿10年或二次固定期限勞動合同即將到期的勞動者，原用人單位采取各種手段使其變更用人單位，剝奪了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的條件。本案中，江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司損害時某的即是這種期待利益，時某在當地某化妝品公司工作已有8年，在這個時候變動用人單位，剝奪了時某簽訂無固定期限勞動合同的條件。
二是對于在原用人單位中工作即將滿10年或二次固定期限勞動合同即將到期的勞動者，如果勞動者能夠簽訂無固定期限勞動合同，那么原用人單位就喪失終止合同權利，但只要在勞動者變更用人單位并與新用人單位訂立固定期限勞動合同后，新用人單位即享有單方終止勞動合同的權利，損害勞動者的就業權。
三是一些用人單位長期拖欠勞動者的勞動報酬，用人單位通過各種方式使勞動者與新用人單位建立勞動關系，迫使勞動者能夠追索與原用人單位之間的勞動報酬的仲裁時效的起算點提前，使勞動者喪失追索部分勞動報酬的勝訴權。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條的規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動關系存續期間不受時效限制，但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。舉例來說，2011年1月1日，勞動者甲與A公司簽訂了兩年期勞動合同，2013年1月1日甲在A公司的安排下與關聯公司B簽訂了兩年期新合同，2014年底甲追索2011年至2012年期間A公司拖欠的工資，甲與A公司的勞動合同的終止時間為2012年12月31日，甲的勝訴權已于2014年1月1日時喪失。
【關鍵詞】勞動法；用人單位；勞動者；勞動合同
【中圖分類號】F715.4 【文章標識碼】A 【文章編號】1326-3587（2012）04-0153-02
勞動合同的單方解除，是指勞動合同當事人一方通過行使解除權而解除勞動合同，不以對方當事人是否同意為轉移。單方解除合同又可分為用人單位單方解除和勞動者單方解除。
一、用人單位解除勞動合同
用人單位單方解除勞動合同又稱為辭退或解雇，這有嚴格的法定條件和程序限制。勞動法、勞動合同法規定了用人單位有權單方解除勞動合同的三種情況，即過錯性辭退、非過錯性辭退和經濟性裁員。
1、過錯性辭退。
過錯性辭退是指合同履行過程中，由于勞動者的原因導致合同不能履行或者履行不符合約定，用人單位可以即時解除勞動合同。即時辭退僅限于下列情形:
一是在試用期間被證明不符合錄用條件的。是否符合錄用條件一般難以辨別，因此出于保護勞動者考慮，應以法定最低就業標準和合同中約定的相關要求為依據。是否在試用期間，應當以勞動合同的約定或相關管理規定為準。
二是嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的。紀律范圍既包括全體勞動者一般義務和特定職業義務。違紀標準應當依照法律法規和用人單位規章制度，在企業職工獎懲條例等法規中，對嚴重違紀行為作了規定。用人單位內部規章制度關于嚴重違紀行為的具體規定，只有不違反法律法規，不降低或擴大法律標準，并向勞動者公示的，才可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。因此確定是否嚴重違反勞動紀律，應當嚴格依照這幾個方面:違紀造成的后果或影響是否嚴重；是否影響到勞動合同的履行或事實上勞動者已無法履行勞動義務；被違反的勞動紀律是否符合法律的規定，是否已經公示，是否經過職工民主討論過；被違反的勞動紀律是否符合過于苛刻，是否符合常情；違反勞動紀律的員工的動機和情節是否惡劣。是否可以通過教育批評使勞動者改過，可以通過批評教育達到目的的就不能解除勞動合同。
三是嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的。該情形是指勞動者違反忠于職守、為企業創造利益的義務，有嚴重失職行為或者故意利用職務之便謀取私利的行為，使用人單位利益遭受重大損害，但該尚不夠刑事處罰的。例如，因粗心大意而造成生產事故，經常產生廢品、損壞工具、浪費生產材料，貪污受賄、挪用資金、侵占企業財產、泄露或出賣商業秘密等。
四是被依法追究刑事責任的。被判處管制、宣告緩刑、免予刑事處罰的，用人單位可以解除勞動合同。
五是被勞動教養。勞動合同法對此沒有明確規定，原勞動部頒發的關于貫徹執行若干問題的意見第31條作了規定，勞動者被勞動教養，用人單位可以解除勞動合同，該意見仍然有效。
另外，勞動合同法第39條第4款規定，勞動者兼職對工作造成影響而拒不改正的用人單位有權單方解除勞動合同。
2、非過錯性辭退。
用人單位因勞動者非過錯性原因而單方解除勞動合同(亦稱為預告辭退)或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。勞動者沒有過錯，但根據法律規定，在如下情形可由用人單位對勞動者進行辭退:
一是勞動者因病或非因工負傷，醫療期滿后，勞動者對用人單位另行安排工作和原工作都不能從事的。
二是勞動者不能勝任工作，經培訓或調崗，仍不能勝任工作。不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中雙方共同約定的任務。用人單位單方面提高定額標準，勞動者因此不能完成工作的，不屬于不能勝任工作。
三是當時訂立合同所依賴的客觀情況，隨時間的推移發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經雙方協商又不能就變更勞動合同達成一致意見的。由于客觀情況發生變化，勞動合同無法履行，這是當事人都不能事先預料的，情勢變更原則在勞動法及勞動合同法的確立，目的在于追求勞動關系上的公平與正義。但是這種客觀情況的變化必須是重大的，必須是不能避免不能克服的，用人單位不能濫用該條款。
3、經濟性裁員。
由于用人單位經濟性裁員解除勞動合同，往往政策性強，影響范圍廣，甚至影響社會穩定，對此，勞動法第27條、勞動合同法第41條及勞動部關于企業經濟性裁減人員規定對用人單位單方解除勞動合同作了明確的規定。因此在企業勞動管理實踐中爭議相對較小，在此不再詳述。
應當值得注意的是即使符合上述條件用人單位也不得解除勞動合同的情形。根據勞動法及勞動合同法的規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同:一是未進行離崗前職業健康檢查及在診斷或者醫學觀察期間的。上述條件分別針對的是從事接觸職業病危害作業的勞動者或者疑似職業病病人；二是被確認喪失或者部分喪失勞動能力的。主要針對的是在本單位患職業病或者因工負傷的職工；三是在規定的醫療期內的。主要針對的是患病或者非因工負傷的職工；四是處在三期的女職工；五是在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；六是法律、行政法規規定的其他情形。
二、勞動者單方解除勞動合同
1、勞動者的一般解除權。
勞動法第31條和勞動合同法第39條規定了勞動者的一般解除權。勞動者單方解除勞動合同只需要提前30日通知用人單位，給用人單位必要的準備，防止影響生產和經營。在試用期則應提前3天通知用人單位。勞動者的辭職權是其自主擇業權的具體表現，是勞動者的一項基本權利。該項權利使得處于弱勢的勞動者隨時可以辭職，既可以防止權利受到侵犯，又保障了人力資源的合理流動。
2、勞動者的特殊解除權。
勞動者特別解除權是指勞動者無需向用人單位預告就可即時通知解除勞動合同。即時辭職是由于用人單位侵犯了勞動者的正當權益，賦予勞動者即時解除權能夠及時地使勞動者脫離傷害，是對處于優勢地位的用人單位的對抗，是一種權利平衡。即時辭職會對用人單位正常的生產和經營造成一定的影響，因此法律只限于用人單位有過錯行為時勞動者才能即時辭職。
根據法律規定，勞動者行使特別解除權單方解除勞動合同的僅限于下列情形:
一是用人單位強迫勞動的。勞動關系應當建立在雙方自愿的基礎之上，用人單位采用暴力脅迫手段強迫勞動，情節嚴重的甚至構成犯罪，勞動者可以隨時解除勞動合同。
二是用人單位未履行支付勞動報酬、提供勞動條件和為勞動者繳納社會保險費的。勞動是勞動合同的標的，在勞動者已履行勞動義務的情況下，用人單位應當對等地按照勞動合同約定及時足額支付勞動報酬；用人單位應按照勞動合同約定和法律規定提供勞動條件；用人單位應當依法為勞動者繳納社會保險費。這些義務幾乎都是根本性的，違背了這些義務對于勞動者利益是很大的侵害。為保護勞動者的合法權益，勞動者有權無條件地即時解除勞動合同。
三是用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的。用人單位規章制度必須經過內部民主程序制定，而且必須符合法律規定，否則是無效的，因此導致勞動者權益受到損害的，勞動者有權即時解除勞動合同。
四是勞動合同無效的。勞動合同無效分為部分無效和全部無效。部分無效的條款可以變更并沒有侵犯勞動者權益的一般不能即時解除。只有全部無效導致合同無法履行或者繼續履行會使勞動者受到更大侵害的，勞動者可以即時解除。
3、勞動者單方解除勞動合同易引發爭議的問題。
勞動合同能否約定違約金。如果約定有違約金條款，勞動者在履行提前30日告知義務之后，是否還承擔違約責任，對于這個問題，勞動法并未作出明文規定。勞動合同法第22條至第25條對此卻做了明確規定，即勞動者違反勞動合同期限約定且為職工提供培訓和違反保守商業秘密或者競業限制約定的，可以在勞動合同中約定違約金。除此之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。從勞動關系整體上講，勞動者處于弱勢地位，但是實踐當中，主動提出解除勞動合同的勞動者基本上都是搶手、稀缺的人才，大多數工作較穩定的普通勞動者是不會主動提出解除勞動合同的。因此，企業在與勞動者(特別是管理及專業技術人才)協商的情況下約定勞動合同的違約條款應該是公平的，但違約金的數額應根據崗位的重要程度和用人單位對勞動者進行培訓的實際投入而定。這樣的約定對于穩定勞動關系無疑是有益的。
勞動者單方解除勞動合同，用人單位是否還應支付經濟補償金。對于這種情況，勞動合同法第46條規定了因用人單位過錯，勞動者單方解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。用人單位應當根據勞動者在本單位工作年限，每滿1年給予勞動者本人1個月工資收入的經濟補償。這些規定表明了我國的勞動立法已日趨完善，勞動者的權益得到了愈加充分的保護。同時，法律法規的細化，也使我們在司法實踐中的認識更加統一，更有助于勞動爭議案件的解決。
勞動者單方解除勞動合同的程序相對較簡單，只要提前30日遞交辭職報告或在試用期提前3天通知用人單位即可，即使用人單位不同意也不可阻止其離開企業，用人單位可以扣發其未領走的薪酬或要求解除勞動合同的勞動者承擔約定的違約金。
易發生糾紛的多集中在用人單位(特別是國有企業)單方解除勞動合同的程序方面。由于勞動法對用人單位單方解除勞動合同的程序沒有明確規定，用人單位也只重實體而輕程序，加之解除勞動合同直接關系到勞動者今后的工作和生活，因此而引發的勞動爭議案件最多。
除經濟性裁員和企業改制裁員外，企業單方解除勞動合同應按照以下程序進行操作，這樣不僅能規范用人單位解除勞動合同的程序，也能體現保護勞動者的精神，并能有效地減少勞動爭議案件糾紛的發生:
調查核實職工是否達到解除勞動合同的程度。職工因嚴重違章違紀、嚴重失職，對用人單位利益造成重大損害等符合過失性解除勞動合同條件的，由所在車間(區隊)提出解除申請并說明理由、提供相關依據。用人單位人事部門要認真調查核實職工是否嚴重違章違紀或嚴重失職，是否達到解除勞動合同的程度，解除事由是否充分、適用法律法規是否正確。
用人單位研究決定。用人單位開經理辦公會或礦長辦公會等會議，共同研究決定對嚴重違章違紀或嚴重失職的職工的處理意見。防止個別領導解除勞動合同或以解除勞動合同的形式對職工進行打擊報復。
提前通知勞動者。為貫徹集團公司以人為本的企業宗旨，提前通知既可以使勞動者有較充裕的時間采取相應的補救和救濟措施，也可以讓勞動者在得知后及時重新選擇用人單位。
事先征求工會組織的意見。所謂工會是勞動者的娘家，當合同將要解除時，工會是勞動者利益的維護者，事先征求工會的意見可以防止用人單位作出錯誤決定。
發放解除勞動合同證明書。根據勞動合同法第89條及相關規定，用人單位解除勞動合同的應按規定向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，否則將受到處罰。因此，解除或者終止勞動合同，用人單位應當書面告知勞動者解除勞動合同的理由，并向勞動者出具解除或終止勞動合同的證明書。解除勞動合同證明書一式兩份，企業、被解除勞動合同職工各一份。
送達職工。對于解除勞動合同的通知、發放的解除勞動合同證明書，按規定應直接送達職工本人簽收；本人不在的，可交其同住成年親屬簽收。職工本人拒絕簽收的，應邀請公證機關或有關組織的代表或其他人到場說明情況，在送達回執上注明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名，即視為送達。直接送達本人有困難或無法直接送達本人的，可以郵寄送達。職工下落不明的，可公告送達。但能直接送達或郵寄送達的應當直接或郵寄送達。
報勞動行政部門備案及辦理相關手續。用人單位應當在解除勞動合同時出具解除勞動合同的證明，并在15日內報企業主管部門和當地勞動人事部門備案。同時用人單位還應按相關規定，給勞動者辦理社會保險的轉移手續。建立和保存被解除勞動合同職工的相關材料。
根據勞動合同法第50條第3款規定，用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存2年備查。因此，企業在解除職工勞動合同時，不但要將勞動合同文本保存，還應將被解除職工的違紀事實、本人檢查、組織意見及解除合同決定等及時收集并保存，一方面可以作為檔案備查；另一方面也是發生勞動爭議糾紛時的有力證據。
【參考文獻】
1、李景森，勞動法[M]北京:北京大學出版社 2000
解除勞動合同補償有標準
即使您是打零工，只要找到工作與用人單位建立了勞動關系，為了自身利益，就必須與用人單位簽訂書面勞動合同，因為一旦下列情況發生，導致合同解除，您可以得到相應的經濟補償金或生活補助費。
情況一：勞動合同雙方當事人協商一致。
結果：用人單位發給經濟補償金。在本單位工作時間每滿一年，發給相當于本人1個月工資的經濟補償金，最多不超過12個月。如果工作時間不滿1年，按1年計算。
情況二：不能勝任工作，經過一定的培訓或調整到其他崗位，仍不能勝任的。
結果：按上述標準發給經濟補償金，但用人單位應提前30日以書面形式通知勞動者本人。
情況三：患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。
結果：除了按上述標準發放經濟補償金，還應發給不低于6個月工資的醫療補助費。如果辦理了因病或非因工負傷退休、退職手續，享受了退休、退職待遇的，用人單位不支付其經濟補償金。
情況四：勞動合同訂立時，“約好”的客觀情況發生了重大變化，致使原勞動合同無法履行，當事人又不能就變更達成協議，由用人單位解除勞動合同的。
解除勞動合同的條件
用人單位解除與勞動者的勞動合同應具備法律規定的條件，若違反法的規定將承擔法律責任。法律規定的解除勞動合同的條件，因解除的原因的不同而有所不同：
(一)合意解除勞動合同的條件：用人單位和勞動者協商一致，勞動合同可以解除;勞動者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動合同本身達成一致，還應當對一方或者雙方提出的解除勞動合同的條件協商一致，比如說，用人單位對勞動者提出的保守商業秘密和補償一定的培訓費用，勞動者對用人單位提出的解除勞動合同經濟補償金條件，只有雙方對這些附加條件也達成一致的前提下，才是勞動合同的合意解除。當然，如果雙方對解除勞動合同均未提出任何條件，也就不存在就條件達成一致的問題。
(二)即時解除勞動合同的條件即時解除勞動合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時解除勞動合同：
(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(2)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的;
(3) 嚴重失職，營私舞弊，對用人單位造成重大損害的;
(4) 被依法追究刑事責任的。
(三) 預告辭退的許可性條件：預告辭退是指用人單位須向勞動者預告后才能解除勞動合同，提前終止權利義務關系。"預告"是指用人單位應當提前30日以書面形式通知勞動者本人。用人單位也可以發向勞動者支付與預告期間相等的補償費的形式，取代預告通知。預告辭退限于勞動者無過錯，單一主客觀條件變化，勞訂合同無法履行的情形。 《勞動法》規定預告辭退的法定許可性條件為下列情況之一：
(1)勞動者患病或以工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。
(2)勞動者不能勝任，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。
(3)勞動合同定歷史所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經雙方協商達成變更協議的。
(四)經濟性裁員的條件經濟性裁員指用人單位辭退部分勞動者，以此作為改善經營狀況的手段，是無過錯辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員：
(1)用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間，經依法申請和法院準許開始整頓后，因出現剩余勞動力，需要把裁員作為預防的一種整頓措施。
(2)用人單位近營狀況惡化，發生嚴重虧損、開工不足、產品嚴重積壓之類的嚴重困難，需通過裁員來擺脫困境。
另外，進行經濟性裁員，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。
以上是用人單位可以解除勞動合同的條件，我國勞動法及相關法規，為保護勞動者的合法利益，又規定了不得解除勞動合同的情況：
1、患職業病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的;
2、患病或者負傷，在規定的醫療期間的;
勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前中斷勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據《中華人民共和國勞動法》的規定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以雙方協商解除。用人單位依據勞動法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同，應當按照勞動法和勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[]481號）支付勞動者經濟補償金。
解除勞動合同的條件
用人單位解除與勞動者的勞動合同應具備法律規定的條件，若違反法的規定將承擔法律責任。法律規定的解除勞動合同的條件，因解除的原因的不同而有所不同：（一）合意解除勞動合同的條件：用人單位和勞動者協商一致，勞動合同可以解除；勞動者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動合同本身達成一致，還應當對一方或者雙方提出的解除勞動合同的條件協商一致，比如說，用人單位對勞動者提出的保守商業秘密和補償一定的培訓費用，勞動者對用人單位提出的解除勞動合同經濟補償金條件，只有雙方對這些附加條件也達成一致的前提下，才是勞動合同的合意解除。當然，如果雙方對解除勞動合同均未提出任何條件，也就不存在就條件達成一致的問題。
（二）即時解除勞動合同的條件即時解除勞動合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（3）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責任的。
（三）預告辭退的許可性條件：預告辭退是指用人單位須向勞動者預告后才能解除勞動合同，提前終止權利義務關系。"預告"是指用人單位應當提前30日以書面形式通知勞動者本人。用人單位也可以發向勞動者支付與預告期間相等的補償費的形式，取代預告通知。預告辭退限于勞動者無過錯，單一主客觀條件變化，勞訂合同無法履行的情形。《勞動法》規定預告辭退的法定許可性條件為下列情況之一：（1）勞動者患病或以工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。
（2）勞動者不能勝任，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。
（3）勞動合同定歷史所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經雙方協商達成變更協議的。
（四）經濟性裁員的條件經濟性裁員指用人單位辭退部分勞動者，以此作為改善經營狀況的手段，是無過錯辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員：（1）用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間，經依法申請和法院準許開始整頓后，因出現剩余勞動力，需要把裁員作為預防的一種整頓措施。
（2）用人單位近營狀況惡化，發生嚴重虧損、開工不足、產品嚴重積壓之類的嚴重困難，需通過裁員來擺脫困境。
另外，進行經濟性裁員，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。
以上是用人單位可以解除勞動合同的條件，我國勞動法及相關法規，為保護勞動者的合法利益，又規定了不得解除勞動合同的情況：1、患職業病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的；2、患病或者負傷，在規定的醫療期間的；3、法律、行政法規規定的其它情形。
勞動者有上述情況之一的，用人單位就不能解除與勞動者的勞動合同。
解除勞動合同補償有標準
即使您是打零工，只要找到工作與用人單位建立了勞動關系，為了自身利益，就必須與用人單位簽訂書面勞動合同，因為一旦下列情況發生，導致合同解除，您可以得到相應的經濟補償金或生活補助費。
情況一：勞動合同雙方當事人協商一致。
結果：用人單位發給經濟補償金。在本單位工作時間每滿一年，發給相當于本人1個月工資的經濟補償金，最多不超過12個月。如果工作時間不滿1年，按1年計算。
情況二：不能勝任工作，經過一定的培訓或調整到其他崗位，仍不能勝任的。
結果：按上述標準發給經濟補償金，但用人單位應提前30日以書面形式通知勞動者本人。
情況三：患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。
按照《勞動合同法》的規定，用人單位單方解除勞動合同的條款有3條，即第39條(過失性解除勞動合同)、第40條(非過失性解除勞動合同)、第41條(經濟性裁員)。本期我們就重點分析采用非過失性解除勞動合同條款解聘員工時應注意的問題。
什么是非過失性解除勞動合同
所謂非過失性解除勞動合同，即勞動者本身沒有主觀過失，但是由于勞動者自身的客觀原因或外部環境發生變化，用人單位在履行法定程序、付出相應的成本后，可以單方面解除勞動合同的情況。《勞動合同法》第40條規定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
非過失性解除需具備怎樣的條件
需要特別提醒的是，用人單位可以解除勞動合同的情形是法定的，即用人單位解除勞動合同必須符合法律規定的條件，否則就是違法解除勞動合同。非過失性解除勞動合同也有相應的條件和程序，并且還會受到法律的限制，這也正是用人單位需重點把握的。從《勞動合同法》第40條規定可見，勞動能力欠缺、工作能力欠缺和情勢變更就是非過失性解除勞動合同的條件。
全球經濟發展并不樂觀的陰霾下，中國經濟也難以獨善其身。適當減員也許會成為～些企業的無奈選擇，那么在解聘這些本身并沒犯錯的員工時應注意哪些問題呢?
勞動能力欠缺
勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動合同，這可以簡稱為因勞動能力欠缺而解除勞動合同。利用勞動能力欠缺解除勞動合同，需要同時具備以下兩個條件：
1 醫療期屆滿
根據原勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期的規定》(勞部發[1994-]4-79號，下稱“4-79號文”)中的定義，醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治療休息不得解除勞動合同的時限。當然，這里指的“不得解除”是指用人單位不得解除，如果勞動者提出解除或者雙方協商解除法律是不限制的。這里所說的醫療期，不是勞動者病傷治愈實際需要的醫療期，而是勞動者根據其工齡等條件，依法可以享受的停工醫療并發給病假工資的期間。
醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治療休息不得解除勞動合同的時限。不是勞動者病傷治愈實際需要的醫療期，而是勞動者根據其工齡等條件，依法可以享受的停工醫療并發給病假工資的期間。
關于醫療期，4-79號文第3條規定，企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作的年限，給予3個月到24個月的醫療期(具體詳見表1)。此外，關于特殊疾病的醫療期問題，該通知規定，根據目前的實際情況，對某些患特殊疾病(如癌癥、精神病、癱瘓等)的職工，在24個月內尚不能痊愈的，經企業和勞動主管部門批準，可以適當延長醫療期。這里所說的1個月為30天，包括國家的法定節假日和休息日。
此外，4-79號文還規定，醫療期的起算從病休日開始算，并根據在相應周期之內的累計病休時間是否達到規定的病休天數來判定醫療期是否屆滿。與醫療期對應的計算周期詳見表1。從表1可知，對于一個應享受3個月醫療期的職工來說，如果其從2011年3月5日起第一次病休，那么該職工的醫療期應在3月5日至9月5日這6個月之間確定，在此期間累計病休3個月即視為醫療期滿。
有關醫療期的計算，應遵循以下步驟：
首先，應根據勞動者總的工作年限和本單位的工作年限確定勞動者應當享有的醫療期。
其次，根據醫療期的期限確定醫療期的計算周期。
再次，從員工休病假第一天起記錄員工的病假天數。
最后，在醫療期計算周期內匯總勞動者的病假天數，并判斷醫療期是否屆滿。
典型案例
高某2004年7月畢業，同年9月進入某外商投資企業工作。2007年12月20日起因患病開始休假，其中2007年12月休11天，2008年1月休31天，2008年5月休9天，2008年6月休30天，2008年7月休31天。2008年8月1日，高某前往公司上班，并找人事部門要求對其從2008年5月23日以來的住院費按規定報銷。結果，卻收到公司以其醫療期超過3個月為由解除勞動合同的通知。那么，高某的醫療期屆滿了嗎?
案例分析
根據前面介紹的知識，高某實際工作和在該公司工作的年限都少于5年，因此，其醫療期應當為3個月，而其從2007年12月20日開始計算的醫療期，應當在2007年12月20日到2008年6月20日這一期間累計計算，結果為71天，不足3個月。因此，從2008年6月21日起，高某的醫療期應當重新計算。故高某的醫療期并未屆滿，公司不能與之解除勞動合同。
需要指出的是，有個別地方(如上海)對于醫療期的期限及計算方法是有具體規定的，需要按照當地的規定執行。
2 勞動者不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作
醫療期屆滿后，勞動者不能從事原來的工作的，用人單位仍不能解除其勞動合同，只有給勞動者另行安排工作，勞動者仍不能勝任時，才可以解除勞動合同。
那么，醫療期屆滿后，怎樣判定員工不能從事原來的工作呢?《企業職工患病或非因工負傷醫療期的規定》以及原勞動部《關于貫徹執行(勞動法)若干問題的解釋》中都規定，請長病假的職工在醫療期滿后，能從事原工作的，可以繼續履行勞動合同；醫療期屆滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動鑒定委員會參照工傷與職業病致殘程度鑒定標準進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，解除勞動關系，辦理因病或非因工負傷退休退職手續，享受相應的退休退職待遇；被鑒定為五至十級的，用人單位可以解除勞動合同，并按規定支付經濟補償金和醫療補助費。這就意味著，醫療期屆滿后，企業要證明勞動者不能從事原來的工作，需
要經過勞動能力鑒定這道程序。由此可見，利用勞動能力欠缺解除勞動合同，條件比較嚴格，程序比較復雜。不過，地方性規定對此有一定的突破，比如上海有這樣的規定，勞動者患病或非因工負傷超過規定的醫療期后，不能上班工作的，視為不能從事原來的工作。這就為用人單位解除勞動合同開了個小小的“口子”，只要勞動者醫療期屆滿后不能來工作的，就視為不能從事原來的工作也不能從事用人單位另行安排的工作，可以解除勞動合同。
工作能力欠缺
除了因勞動能力欠缺可以解除勞動合同外，勞動者被證明不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位也可與其解除勞動合同，這可以簡稱為工作能力欠缺解除，是用人單位常用的解聘理由。按這一規定解除勞動合同需同時具備以下三個條件：
1 不能勝任工作
不能勝任工作，是指有證據表明，勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務或者同工種同崗位人員的工作量。這就要求企業在與勞動者簽訂勞動合同時，要明確員工的工作內容，特定行業的，還需要明確工作量。簽訂勞動合同時沒有明確工作量的，只能參照同工種、同崗位人員的工作量來確定，一般來講，應參照平均的同工種、同崗位人員的工作量，不能參照最高標準。
在實踐中，很多企業的管理人員很困惑這一條件，認為很難證明員工不能勝任工作。筆者認為，要想簡化這一問題的證明責任，用人單位需要將績效考核制度與“不能勝任工作”掛鉤，如考核實行百分制的，可以事先在規章制度中規定，連續兩次月度考核在60分以下或年度考核在60分以下的，視為不能勝任工作。再如考核結果分為A、B、C、D、E檔的，可以在績效考核制度中規定D檔及以下屬于不能勝任工作。但是，將績效考核制度與“不能勝任工作”掛鉤后，并不意味著用人單位可以隨意將一個員工考核為不能勝任工作，而是要有公平的考核標準、嚴格的考核程序。否則，用人單位隨意出的考核結果，不會被員工認可。
2 培訓或調崗
如同醫療期屆滿勞動者不能勝任原工作，用人單位不能立即解除勞動合同一樣，勞動者被證明不能勝任原工作的，用人單位也不能立即解除其勞動合同，而是要對其進行培訓或調崗，仍不能勝任工作的，才可以解除勞動合同。
法律規定了工作能力欠缺解除勞動合同的程序有兩個，即培訓或調崗，而這兩個程序選擇其一即可，而且選擇權在企業一方。那么，企業該選擇哪一種方式好呢?這要根據員工以及企業的情況進行分析，如果企業有崗位可以調，可以選擇調崗，無崗位可調則只有選擇培訓。另外，如果用人單位想與員工解除勞動合同的話，從簡便操作的角度來說，可以選擇培訓，因為法律對不能勝任工作而需做出的培訓安排沒有特殊的要求，公司內部的人也可以為不能勝任工作的員工進行培訓。而如果選擇調崗的話，還會涉及到調崗的合理與否等問題，容易引起糾紛。
需要指出的是，為防止在解除勞動合同時發生舉證不能的風險，企業需在調崗或培訓時保留相應的證據材料，如調崗的書面協議、培訓的材料等。
3 仍不能勝任工作
經過培訓或調崗的員工，仍不能勝任工作的，用人單位才可以與之解除勞動合同。簡言之，用人單位需要第二次證明勞動者不能勝任工作，才可以與其解除勞動合同。
典型案例
某公司與黃小姐簽訂了為期5年的勞動合同，黃小姐負責該公司華東區的銷售工作。同時，公司與黃小姐還簽訂了關于銷售目標的協議書，其中約定，若黃小姐無法完成銷售目標，公司可以解除勞動合同。工作一段時間后，經考核，公司發現黃小姐無法完成預定的銷售目標。公司遂提前一個月以不能勝任本職工作為由，給黃小姐開出了辭退通知書。黃小姐不服，提請了勞動爭議仲裁。勞動爭議仲裁委員會裁決，公司解除勞動合同不符合法律規定，應支付黃小姐賠償金。
案例分析
該公司敗訴的原因是沒有履行工作能力欠缺解除勞動合同的全部程序。公司與黃小姐事先設定了銷售目標，黃小姐無法完成，可以視為不能勝任工作，但公司并未給黃小姐安排法律規定的培訓或轉崗，而是直接將其辭退。顯然，這樣的決定是無法得到勞動仲裁委支持的。
情勢變更
勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位可以解除勞動合同。這一規定屬于合同法上的“情勢變更原則”在勞動法領域的應用。勞動合同作為合同中的一種，其履行亦應適用情勢變更原則。情勢變更作為合同法的一項重要規則，對于維持市場道德秩序，平衡合同當事人之間的利益關系，消除履行合同中因情勢變更所產生的顯失公平具有重要意義。《勞動合同法》采用情勢變更原則，目的則在于追求勞動關系上的公平與正義。適用這一規定解除勞動合同需要同時具備以下兩個條件：
1 客觀情況發生重大變化致使原勞動合同無法履行
所謂客觀情況，是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，比如自然條件、原材料或能源供給條件、生產設備條件、產品銷售條件、勞動安全衛生條件等。再如勞動者喪失履行勞動合同所必須的資質等，也屬于客觀情況。所謂發生重大變化，是指發生不可抗力或未為當事人預料且不能為當事人預料的情況，如：地震、水災、戰爭或國家經濟調整、企業兼并、遷移、資產轉移等。上述客觀情況發生重大變化，還必須達到足以使原勞動合同發生不能履行或不必要履行的變化。如果客觀情況發生重大變化對勞動合同履行沒有影響，或達不到足以使勞動合同無法履行的后果的，均不構成解除勞動合同的前提條件。如果當事人就某一種情形出現是否屬于“客觀情況發生重大變化”認識不一致，則應由勞動仲裁機構和法院裁定。
2 未能就變更勞動合同內容達成協議的
因客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，用人單位并不能立即解除勞動合同，還需要走一個協商變更勞動合同或中止勞動合同的程序，當事人對變更勞動合同無法達成一致意見時，用人單位才可以解除勞動合同。因此，用人單位確因客觀情況發生重大變化，需要解除勞動合同時，一定要注意與員工的溝通和協商。
典型案例
謝某于2007年9月1日進入某貨運公司，從事船務出口操作工作，每月工資5000元。勞動合同期限是自2007年9月1日起，至2012年8月30日止。貨運公司主營業務為臺灣某公司在上海的獨家訂艙，因受世界經濟低迷影響，雙方于2011年9月20日終止權。在貨運公司經營模式發生了重大改變的情況下，謝某原有的勞動合同已無法繼續履行。于是貨運公司解除了與謝某的勞動合同，并且按照法定標準向謝某支付了經濟補償金和代通知金。但是，謝某對此賠償并不認可，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求物流公司支付違法解除勞動合同賠償金45000元。勞動爭議仲裁委員會對謝某的請求
未予支持。謝某不服，遂訴至法院。
法院經審理后認為：貨運公司因經營業務發生變化，致使與謝某無法繼續履行勞動合同，貨運公司理應先與謝某協商變更勞動合同內容，若雙方無法達成一致意見時，才可以解除勞動合同。但該貨運公司并未經過協商程序，而是單方面與謝某解除了勞動合同，確屬違法解除。根據《勞動合同法》的規定，貨運公司應當以經濟補償標準的兩倍向謝某支付賠償金，故謝某要求貨運公司支付賠償金的訴請，應予支持。由于貨運公司已經向謝某支付了經濟補償金和代通知金，最后法院判決貨運公司支付賠償金差額17500元。
案例分析
該案例的焦點就在于當發生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后，用人單位沒有履行法定的協商變更勞動合同程序，比如協商變更勞動合同約定的工作地點、工作崗位等。如果雙方可以就變更勞動合同達成一致意見，則雙方按照新的約定履行變更后的勞動合同即可；如果無法就變更勞動合同達成一致意見，用人單位則可以解除勞動合同。
因客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，用A單位并不能立即解除勞動合同，還需要走一個協商變更勞動合同或中止勞動合同的程序，當事人對變更勞動合同無法達成一致意見時，用A單位才可以解除勞動合同。
有的用人單位認為，此時與勞動者協商可能往往都是徒勞，因此就不愿再作協商，便直接解除勞動合同；也有的用人單位認為，用人單位不愿意跟勞動者進行協商就代表著協商不成，因此在發生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后，不經過協商變更勞動合同就可以直接解除勞動合同。其實這些認識都是錯誤的，因為《勞動合同法》第40條屬于非過失性解除勞動合同，即勞動者主觀上沒有過失，該條的立法精神是，在發生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后，法律不鼓勵用人單位直接與勞動者解除勞動合同，為了維持勞動關系的穩定，法律賦予用人單位與勞動者協商變更原勞動合同的義務，這是用人單位的一項法定義務，如果用人單位不經過該協商程序而直接解除，就構成了違法解雇，需要承擔違法解雇的法律后果。
如果員工的工作比較重要且工作交接事項比較多，最好選擇提前1個月通知員工，以便留有足夠的時間辦理工作交接事宜；如果員工的工作不是很重要，且在離職前留在單位有可能會做一些對單位不利的事情，則最好選擇額外支付1個月工資的代通知金，立即讓員工離職。
非過失性解除應走怎樣的程序
用人單位在解除勞動合同時，不僅需要符合法律規定的條件，而且還要履行法定的程序。根據《勞動合同法》的規定，非過失性解除需要履行的程序包括通知工會、通知個人、內部程序和特殊程序等四個方面。
通知工會
通知工會的程序仍然是《勞動合同法》第43條規定的法定程序，因為非過失性解除也屬于用人單位單方解除勞動合同，也需要遵循第43條規定的程序。有關這一程序的內容，這里就不再贅述。
通知個人
非過失性解除勞動合同，同樣涉及勞動關系的終結，因此同樣需要通知個人，否則就達不到解除勞動關系的效果。這一點無需贅述。需要強調的是，根據《勞動合同法》第40條的規定，用人單位非過失性解除勞動合同時，需要提前30天通知勞動者本人，如果不提前30天通知，用人單位需要向勞動者另行支付1個月的工資作為代通知金。至于到底是選擇提前30天通知員工本人，還是選擇額外支付1個月工資的代通知金而立即讓員工離職，則需要根據具體情況分析。如果員工的工作比較重要且工作交接事項比較多，最好選擇提前1個月通知員工，以便留有足夠的時間辦理工作交接事宜；如果員工的工作不是很重要，且員工個人的素質不佳，在離職前留在單位有可能會做一些對單位不利的事情，則最好選擇額外支付1個月工資的代通知金，立即讓員工離職。
內部程序
這里說的內部程序，與過失性解除中所說的內部程序一樣，均指用人單位內部規章制度有關勞動合同解除方面的程序規定。因此，如果用人單位的規章制度對非過失性解除勞動合同的程序有相應規定，用人單位也必須履行內部的程序，否則，會引發相應的法律風險。
特殊程序
非過失性解除勞動合同，也有自己的特殊程序，這些特殊程序因解除的條件不同而有所區別。比如，當員工勞動能力欠缺不能從事原來的工作時，用人單位解除勞動合同前，必須為勞動者另行安排工作；員工工作能力欠缺不能勝任工作時，用人單位在解除勞動合同前，必須為員工培訓或調崗；情勢變更導致勞動合同無法履行時，用人單位在解除勞動合同前，必須與員工協商變更勞動合同。上述“另行安排工作”、“調崗或培訓”、“協商變更”等是非過失性解除勞動合同的特殊程序，其實這也是用人單位解除勞動合同的條件之一。用人單位在解除勞動合同前，必須注意相應的程序規定。
什么情況下不能采用非過失性解除
非過失性解除勞動合同時，勞動者主觀上沒有過錯，只是由于用人單位自身的客觀原因或外在環境的變化所致，因此，用人單位解除勞動合同是受到限制的。特定情形下，用人單位不得運用非過失性解除的條件與勞動者解除勞動合同。對此，《勞動合同法》第42條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規定解除勞動合同：
(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；
(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；
(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的；
(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
(六)法律、行政法規規定的其他情形。
由此可見，員工屬于上述六種人之一的，用人單位不得依據非過性解除的條件與員工解除勞動合同。需要指出的是，《勞動合同法》第42條規定的用人單位不得解除勞動合同的情形是相對的不得解除，即用人單位只是不可以依據《勞動合同法》第40條和第41條的規定解除勞動合同，但可以依據《勞動合同法》第39條的規定解除勞動合同，當然如果雙方是依據《勞動合同法》第36條協商解除勞動合同也不受限制。
?典型案例1
康某2007年9月職業高中畢業后被某服裝廠招收，與該廠簽訂了5年期限的勞動合同。由于康某在職業高中期間學習的不是服裝裁剪工作，該廠服裝品牌又多，所裁剪的服裝有時出現尺寸不準確，縫制后出現不合格等技術問題，但鑒于康某工作努力，2010年6月，服裝廠送其與另外兩名女工在一家培訓機構學習服裝裁剪兩個月，學習結束后，康某所裁剪的服裝還是時有出現尺寸不準確，縫制后出現不合格等技術問題。2010
年9月，該廠以康某不勝任工作為由解除其勞動合同。康某向廠里說，自己已懷孕兩個多月，廠里不能解除合同。該廠認為不勝任工作可以解除合同，堅持原決定不變。康某不服，向當地勞動爭議仲裁委員會提出申訴，請求撤銷該廠解除其勞動合同的決定。
?典型案例2
何小姐大學畢業后，進入了某公司，后來她覺得工作壓力大，便萌生了想換家單位的想法。但離終止勞動合同還有半年的時間，因此何小姐想還是等到合同到期再說吧。不久，公司找何小姐談話，與其協商，因近來公司經營情況變化，想與其提前解除勞動關系，并按規定支付經濟補償金。何小姐覺得這正是個好機會，于是雙方談妥條件后，簽訂了解除勞動協議書。在辦理完相關手續后何小姐便離開了公司。一周后，何小姐到醫院檢查發現自己懷孕了。她推算是在勞動合同解除之前的事，于是何小姐將公司告上仲裁庭，要求恢復勞動關系。
?典型案例3
某公司上個月剛招聘了一名會計人員，現在試用期內，但經過一個月的試用，發現該員工的會計知識基礎較差，經常出現一些基礎性錯誤，幾次提醒后仍未見改善，據此公司認為該員工不符合作為專業會計人員的錄用條件，擬與其解除勞動合同，但該員工卻拿出證據證明其已懷孕，說法律不允許用人單位解除與懷孕女職工的勞動合同。
《勞動合同法》第42條規定的用人單位不得解除勞動合同的情形是相對的不得解除，即用人單位只是不可以按照過失性解除和經濟性裁員的規定解除勞動合同，但可以依據《勞動合同法》第39條或第36條的規定解除勞動合同。
?典型案例4
曾小姐系某公司員工，后來，公司因經營業務的調整，與曾小姐就工作崗位變動問題多次協商，均未能達成一致。曾小姐對此表示不滿，在此期間多次與公司領導吵鬧，后在沒有辦理任何請假手續的情況下，連續幾天不到公司上班，公司人事部多次電話通知曾小姐到單位，并警告如果連續10日不請假又不到公司上班，公司將按照員工手冊中的規定與其解除勞動合同。曾小姐在電話里向公司表明，自己已懷孕兩個月，有醫院的診斷證明書。但之后曾小姐既未向公司提交醫院的建議休息證明書，也未到公司上班。在曾小姐連續10日未到公司上班后，公司以其嚴重違反勞動紀律為由，按照本單位的規章制度解除了與曾小姐的勞動合同。
?案例分析
上述四個案例涉及“三期”女職工勞動合同解除限制及例外。案例1中，康某不能勝任裁剪工作，公司依據法律規定為其提供了兩個月的培訓，還仍然無法勝任裁剪工作，本已符合《勞動合同法》第40條規定的解除條件，但由于康某懷孕，該服裝廠則不能與其解除勞動合同，可以選擇調崗等其他途徑處理安排其工作。案例2中，看似企業應當恢復勞動關系，其實也不需要恢復勞動關系，因為公司當初選擇的并非單方解除勞動合同，而是選擇依據《勞動合同法》第36條協商解除勞動合同的。協商解除勞動合同并不受法律的限制。案例3和案例4中，用人單位也可以解除勞動合同。因為，勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的和勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，都屬于《勞動合同法》第39條規定的情形，用人單位可以隨時解除勞動合同，不受任何限制。因此一旦勞動者出現上述情況，用人單位對任何人均可解除勞動合同。
非過失性解除涉及的成本有哪些
非過失性解除勞動合同的成本包括以下幾個方面：經濟補償金
用人單位運用非過失性解除的規定與員工解除勞動合同的，需要按照法律的規定向員工支付經濟補償金。經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
代通知金
用人單位運用非過失性解除的規定與員工解除勞動合同的，需要提前30天通知員工，如果未提前的，則需要額外支付1個月的工資作為代通知金。
醫療補助費
法律依據：
《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條
用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。
第三十七條
勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
第三十八條
用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
（二）未及時足額支付勞動報酬的；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；
[關鍵詞]勞動合同、勞動合同的解除、違法解除勞動合同、法律責任、違約金、賠償損失、繼續履行
[引言]《勞動法》第17條第2款規定：勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。勞動法賦予勞動合同法律約束力的同時，也賦予勞動合同當事人有條件的單方解除權和協商解除權，同時還明確規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。勞動合同當事人解除勞動合同，必須符合法律規定的條件，履行法律規定的程序，不得隨意解除勞動合同。現實中，不少用人單位憑借自己的強勢地位，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了處于弱勢地位的勞動者的合法權益。司法實踐中[1]，對用人單位違法解除勞動合同應當如何承擔法律責任及其法律適用問題，無論是勞動爭議仲裁委員會，還是人民法院，多是適用《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[1994]481號，以下簡稱《補償辦法》）的規定進行裁判，而少用《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號，以下簡稱《賠償辦法》）的規定。筆者認為，勞動爭議仲裁委員會和人民法院如此裁判，不符合勞動法的立法宗旨，也不符合《勞動法》及其配套法規、規章的規定。現實中，很少有人對勞動爭議仲裁委員會和人民法院的裁判說不，也很少有人就有關問題進行研究和探討。本文根據筆者多年從事勞動法問題研究的理論和勞動爭議案件的實踐，試圖對用人單位違法解除勞動合同應當如何承擔法律責任及其法律適用與完善問題進行初步探討，以期使合法權益受到侵害的處于弱勢地位的勞動者得到妥善而適當的救濟。本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經濟責任，即用人單位因過錯違反勞動法律、法規的規定或勞動合同的約定，并造成勞動者一定的物質經濟損失時，所應承擔的履行給付、賠償損失的經濟法律責任。
一、用人單位違法解除勞動合同的現狀及其產生原因
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產后尚未全部履行之前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種[2]。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形。《勞動法》第二十四條規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同；第二十五條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序；第二十九條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現實中，不少用人單位無視法律的規定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。
根據勞動和社會保障部、國家統計局每年度《勞動和社會保障事業發展統計公報》統計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續攀升：1998年為9．4萬件；1999年為12萬件；2000年為13．5萬件；2001年為15．5萬；2002年為18．4萬件；2003年預計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發的勞動爭議案件占了相當大的比例。
（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現
1．濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。
2．濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度，或者規章制度違法；或者規章制度沒有公示；或者違紀行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。
3．濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
4．濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。
5．濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
6．隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。
7．辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。
用人單位違法解除勞動合同的表現形式還有許多，如濫用關于嚴重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權；濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等等。甚至不以任何理由，只根據老板及個別領導的好惡，或打擊報復，或因人際關系，強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。
（二）產生上述情況的主要原因
1．市場經濟條件下企業競爭日益激烈，不少企業為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業利益。
2．某些企業主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。
3．某些企業主或高層管理者，錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自主權，認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減新。
4．不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業的規章制度，而不問企業規章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。
5．勞動監察執法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。
6．勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的勞動爭議案件的裁判，存在種種錯誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用人單位的違法行為。
7．勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經濟補償或賠償，有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。
在此，重點就仲裁裁決和法院判決存在錯誤和不公的問題，結合兩個有代表性的勞動爭議案例作下說明。
1． 案例一
申訴人胡小姐，2000年5月15日進入深圳市某通信股份有限公司擔任會計一職。2002年6月13日，胡小姐符合計劃生育生育第一胎。2002年11月6日，公司無故將處于哺乳期內的胡小姐口頭辭退，并且沒有給胡小姐任何經濟補償或賠償。胡小姐2002年12月12日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令公司支付其解除勞動合同的經濟補償金及額外經濟補償金、未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金[3]和哺乳期間的工資。
2003年4月3日，仲裁委員會作出裁決，只支持了胡小姐經濟補償金和額外經濟補償金的請求，駁回了胡小姐關于代通知金和哺乳期間工資的請求。仲裁委員會不支持胡小姐關于代通知金的訴求，理由是該訴求不符合應當支付代通知金的法定情形。仲裁委員會不支持胡小姐關于哺乳期工資的訴求，理由是經濟補償金的訴求與哺乳期工資的訴求，是兩項相互矛盾的訴求，不應同時得到支持。仲裁委員會適用的法律依據是《勞動法》第29條和《補償辦法》的規定。
2．案例二
申訴人張某，2000年6月5日進入深圳市某禮品有限公司擔任生產部副經理一職，勞動合同到2002年6月9日才期滿。2001年8月9日，公司以“架構重整”為由書面辭退張某，且未提前一個月通知，只按張某的工作年限給其一個半月工資的經濟補償金。
張某不服公司的辭退和補償決定，于2001年8月28日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令公司支付其未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金、勞動合同期滿前剩余期間10個月的工資。2001年11月15日，仲裁委員會作出裁決，駁回了張某的全部申訴請求，理由是張某人被辭退后未要求回公司上班，視同“由用人單位提出，雙方協商一致解除勞動合同”的情形，公司已依法支付張某解除勞動合同的經濟補償金，張某請求支付代通知金和勞動合同期滿前剩余期間的工資無法律依據。適用的法律依據是《補償辦法》第5條。
張某不服仲裁裁決，于2001年11月20日向深圳市某區人民法院起訴。2002年1月25日，某區人民法院作出一審判決，支持張某關于代通知金的請求，駁回其要求支付勞動合同期滿前剩余期間10個月工資的訴訟請求。
分析上述案例可知，勞動爭議仲裁委員會的裁決和人民法院的判決存在如下錯誤和不公：一是適用法律錯誤，兩個案例都是違法解除勞動合同，本應適用《賠償辦法》來計算賠償標準，而仲裁裁決和法院判決，卻適用《補償辦法》來計算賠償標準，因《補償辦法》的標準是依法解除勞動合同的補償標準；二是顯失公平，按廣東、深圳地方性法規規定，用人單位依據《勞動法》第二十六條的三種情形解除勞動合同，沒有提前一個月通知勞動者的，應多付勞動者一個月工資的代通知金。而案例一、二中的用人單位違法辭退勞動者，同樣沒有提前一個月通知勞動者，反而無須支持勞動者代通金；三是有違勞動法關于對“三期”女職工實行特殊保護的規定，依法，女職工在“三期”內，用人單位不得隨意解除勞動合同，而案例一中的用人單位隨意辭退哺乳期內的女職工，仲裁委員會竟然不支持女職工關于哺乳期工資的仲裁請求；四是把本屬單方解除勞動合同的情形，認定為協商解除勞動合同的情形，案例二明明是用人單位單方書面辭退勞動者，勞動爭議仲裁委員會竟因勞動者不要求繼續履行勞動合同，就認定本應是單方解除勞動合同的情形為雙方協商一致解除勞動合同。
由于勞動爭議仲裁委員會裁決和人民法院判決的錯誤和不公，減輕了用人單位違法解除勞動合同所應承擔的法律責任，使用人單位覺得，違法解除勞動合同與依法解除勞動合同的賠償或補償是一個樣，辭退“三期”女職工與辭退普通員工的賠償或補償是一個樣，甚至前者的賠償比后者的賠償還要少，自然，用人單位就會不惜采取非法手段辭退勞動者（包括三期女工）。
二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍
法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任[4]。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行。
（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數額可以大于守約方實際損失的違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。目前我國勞動法律法規還未對違反勞動合同的違約金性質和適用條件作出具體規定。
（二）賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應以其相應價值的財產給予補償。《勞動法》第98條規定，用人單位違反本法的規定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違法責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額計算，我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則。《民法通則》第112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失”。即要求賠償金額應相當于因違反合同造成的實際損失，包括沒有取得的那種如果債務人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113條更加明確地規定了實際損失的范圍：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。即實際損失包括可得利益損失。
為明確用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，《賠償辦法》第3條作了具體規定：（1）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25%的賠償費用；（2）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（3）造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用；（4）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用（5）勞動合同約定的其他賠償費用。
法律界對《賠償辦法》第3條第（1）項中“勞動者本人應得工資收入”如何理解，有三種觀點。一種觀點認為，應得工資收入是指勞動者已經付出勞動而應得的工資收入；第二種觀點認為，應得工資收入包括勞動者已經付出勞動應得的工資收入和尚未付出勞動但如果繼續履行勞動合同至合同期滿可得的工資收入；第三種觀點認為，應得工資收入是指因用人單位違反法律法規或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。第三種觀點實際是《勞動和社會保障部辦公廳關于用人單位違反勞動合同規定有關賠償辦法問題的復函》（勞社廳函[2001]238號，以下簡稱《復函》）的解釋。筆者認同第三種觀點。理由是，所謂違法解除勞動合同的賠償責任，是勞動合同違法解除后才承擔的法律責任，而勞動者已經付出勞動應得的工資收入，與用人單位違法解除勞動合同的行為無關。
筆者認為，根據《勞動法》、《賠償辦法》和《復函》的規定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍，也應同《民法通則》、《合同法》一樣，適用賠償實際損失原則，實際損失包括可得利益損失，至少應賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬。只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為；只有這樣，才能體現我國勞動法保護勞動者合法權益的立法宗旨；也只有這樣，才能體現勞動合同的法律約束力。現實中，外國不少國家的勞動立法也確立了賠償實際損失原則。如法國勞動法規定：只有在雙方協議、一方犯有嚴重過錯或不可抗力時，才能解除尚未到期的勞動合同；如果雇主違反這一規定，雇員有權得到損害賠償，數額至少為雇員至合同期滿應得到的勞動報酬[5]。
為體現《勞動法》、《工會法》等法律法規對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護，賠償實際損失原則也有例外情況，即受特殊保護的勞動者被用人單位違法辭退時，其所得賠償可以大于其實際損失。《工會法》第五十二條規定，職工因參加工會活動、工會工作人員因履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償；《最高人民法院關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》（法釋[2003]11號，下稱《工會法解釋》）第六條進一步明確規定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬；或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《補償辦法》第八條的規定給予解除勞動合同時的經濟補償金；《深圳經濟特區實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉若干規定》（下稱《深圳規定》）第17條也規定：用人單位違法辭退“三期”女職工拒不改正的，發給女職工勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬和國家規定的生活補助費（同經濟補償金）。
筆者認為，《賠償辦法》第3條關于用人單位違法解除勞動合同的賠償責任的規定，雖然有其不足之處，但基本上還是明確和合理的，也具有可操作性的。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，應適用《賠償辦法》的規定，而不宜適用《補償辦法》的規定（只有解除事實勞動關系，才可參照《補償辦法》計算補償或賠償）。賠償勞動者的損失，應以賠償實際損失為原則（實際損失包括可得利益損失）；為體現特殊保護和對違法行為的懲戒，法律、法規、規章和司法解釋規定賠償數額大于勞動者實際損失（包括賠償金和經濟補償金可以兼得）的，應從其規定。
《深圳規定》明確規定，用人單位違法辭退“三期”女職工的，應當同時支付職工經濟補償金和哺乳期工資。案例一中仲裁裁決僅適用《補償辦法》的規定，只支持胡小姐經濟補償金的訴求，而不支持胡小姐哺乳期工資的訴求是錯誤的，另不支持胡小姐代通知金的訴求也是錯誤的。案件二中仲裁裁決和法院判決適用《補償辦法》的規定，而不適用《賠償辦法》的規定，不支持張某要求支付勞動合同期滿前剩余期間可得勞動報酬的請求也是錯誤的。
（三）繼續履行。繼續履行是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償金或違約金責任，都必須根據對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續履行是我國承擔合同違約責任的方式。《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失”。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續履行又稱實際履行，具有強制性。繼續履行責任， 是受合同所要實現的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續履行合同。我國《勞動法》未明確規定繼續履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會法解釋》第六條規定，因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續履行勞動合同，也可以要求賠償損失。現實中，外國不少國家的勞動立法也規定了勞動合同的繼續履行原則。如依據英國衡平法的規定，法院可頒發“履行令”，強制違約的雇主繼續履行合同至合同期限屆滿[6]。
繼續履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟的一種手段，雖然我國《勞動法》未予規定， 但從合同法原理、勞動法的立法宗旨、工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現狀考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責任承擔形式適用繼續履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩，就業機會越來越少的情況下，要有效地保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，除了責令違法解除勞動合同的用人單位賠償勞動者實際損失外，還應根據勞動者的要求，強制違法解勞動合同的用人單位繼續履行勞動合同。實際操作中，強制用人單位繼續履行勞動合同，還必須符合如下條件：
1．用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為
繼續履行作為承擔合同違法違約責任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強制用人單位繼續履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除勞動合同的行為為前提。
2． 必須是勞動者要求繼續履行勞動合同
現實中，當勞動者與用人單位發生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續找機會和借口再次辭退勞動者。所以有些勞動者會選擇得到適當的賠償后，不愿再回原單位工作。從保護勞動者的合法權益出發，繼續履行原則的適用應以勞動者提出履行要求為前提。
3．用人單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同
勞動合同的繼續履行必須存在能夠繼續履行的客觀條件，如果由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強制用人單位繼續履行勞動合同，如出現用人單位瀕臨破產、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時。 三、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足及其完善建議
（一）現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷和不足
不可否認，現有勞動法律、法規、規章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方，法律規定的缺陷也是產生違法現象和司法混亂的原因。筆者認為，現有勞動法規定至少存在如下缺陷和不足：
1．對能否適用繼續履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等有關問題未作出明確規定。以致司法實踐中缺乏操作性，有支持勞動者繼續履行勞動合同請求的裁判，也有不支持勞動者繼續履行勞動合同請求的裁判。有些用人單位對責令其繼續履行勞動合同的裁判拒不履行時，在強制執行過程中會遇到難于執行的問題。
2．對違約金的性質、數額范圍及適用范圍未作明確規定。以致現實中出現勞動合同雙方當事人隨意約定違約金的情況。司法實踐中，有根據違約金的補償性質進行的裁判，也有根據違約金的懲罰性質進行的裁判，以致同一情形出現不同的裁判結果。
3．對賠償損失的范圍、賠償數額的計算方法等規定不明或規定不合理。以致司法實踐中，無論是違法解除勞動合同，還是依法解除勞動合同，多是根據《補償辦法》的規定進行裁判。如此一來，就會出現象本文案例一這種明顯不公的情況。
4．對“三期”女工、未成年工、醫療期員工、工傷員工如何特殊保護規定不明。當用人單位強行辭退這些受特殊保護的勞動者時，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點，以致司法實踐中出現五花八門的裁判。
5。對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》及其配套法規、規章均未作規定（只是有些地方法規作了規定）。以致司法實踐中出現兩種不同的裁判，有支持勞動者該項請求的，也有不支持勞動者請求的。
6．對經濟補償金與損害賠償可否同時兼得規定不明。如像本文案例一違法辭退哺乳期女職工的情況，司法 實踐中存在三種裁判結果：一種是只賠償經濟補償金；一種是只賠償哺乳期工資；一種是哺乳期工資與經濟補償金同時賠償。
7．對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責任及適用條件規定不明或不全（筆者認為，這種情況，用人單位的賠償責任應與違法解除勞動合同的情況相同）。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]24號，下稱《解釋》）第十五條規定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金的情形。但對現實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫療待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應否支付勞動者經濟補償和賠償金規定不明。對經濟補償金和賠償金的支付標準也規定不明，如經濟補償可否超過12個月工資？應否支付一個月工資的代通知金？賠償金如何計算？等等，均未作明確規定。
（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議
應盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規章，將兩個規章的內容修改完善后并入《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形式，明確規定用人單位違法解除勞動合同的法律責任。
1．規定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經濟責任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同。
2．規定違約金的性質、數額范圍和適用范圍。為體現對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數額可以大于勞動者的實際經濟損失；為體現違約金的合理性，并根據勞動合同不同于經濟合同的性質，對違約金的約定規定一個合理范圍；規定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規定和勞動合同的約定，即構成違法違約，勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。
3．規定賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。損害賠償范圍應包括工資、福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫療待遇、女職工和未成工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償費用。賠償數額的計算，一般以賠償實際損失為原則，但為體現法律對特殊勞動者的特殊保護和對違法行為的懲戒，如果用人單位違法辭退的是受特殊保護的勞動者，則規定用人單位除賠償勞動者實際損失外，還應參照《補償辦法》第八條的規定支付勞動者經濟補償金（即參照《工會法解釋》第六條規定）。如果用人單位拒絕賠償，則應加付賠償數額25%的額外賠償費用。工資收入損失的計算應包括勞動合同期滿前剩余期間的可得工資收入；勞動合同期滿而醫療期、孕期、產期、哺乳期未滿的，工資應計至醫療期、哺乳期滿。
4．規定適用繼續履行責任方式的條件。規定只要勞動者要求繼續履行勞動合同，而用人單位又能夠繼續履行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應當裁判用人單位繼續履行勞動合同。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時作出裁判（以解除勞動合同前12個月的平均工資計付）。規定如果用人單位拒絕履行勞動合同，則勞動者有權請求人民法院強行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動者的應得工資。
5．對代通知金問題作出明確規定。除雙方協商一致解除勞動合同外，用人單位解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個月通知勞動者的，均應支付勞動者一個月工資作為賠償。
6．規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議。為免用人單位與勞動者就是否協商解除及由誰先提出解除勞動合同發生爭議，應規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議，協議應明確由誰先提出解除勞動合同。如果用人單位與勞動者未就勞動合同的解除達成屬于協商一致解除的書面協義，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不能認定勞動合同是雙方協商一致解除。
7．規定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議，由用人單位承擔舉證責任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應規定此類勞動爭議，實行舉證責任倒置，由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。
8．規定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規定承擔賠償責任：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；（六）不為勞動者繳納社會保險費的；（七）不依法支付勞動者工傷、醫療待遇的。
[結論]保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法，還是勞動執法、司法，都應體現這一立法宗旨。為體現這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。勞動法嚴格規定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，如果用人單位違反法律規定和勞動合同的約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同，就要承擔相應的法律責任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經濟責任，其責任方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同三種。違約金應體現懲罰性，違約金數額可以大于勞動者的實際經濟損失。賠償損失以賠償實際損失為原則，實際損失包括可得利益損失；為體現對受特殊保護的勞動者的特殊保護，對受特殊保護勞動者的賠償可大于其實際損失。繼續履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行勞動合同為前提，如果勞動者要求繼續履行勞動合同，而用人單位又能夠履行勞動合同的，則用人單位應當繼續履行勞動合同。
我國的勞動立法正在日益完善之中，盡管目前我國現有勞動法律、法現、規章和司法解釋，還存在這樣那樣的缺陷和不足，但就用人單位違法解除勞動合同應當承擔的經濟責任來說，適用《賠償辦法》第三條的規定，還是基本明確和合理的。如果勞動行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院在勞動行政執法和勞動爭議案件審理中，能正確而公正地運用現有法律進行執法、司法，我想，用人單位隨意解除勞動合同的現象一定會得到有效的遏制，勞動者的合法權益也會得到最大限度的保護。
[注釋]：
[1] 在勞動法學理論中，勞動仲裁程序屬于準司法程序，本文所稱司法實踐和司法程序包括了勞動爭議仲裁程序和訴訟程序。
[2]《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第26條的解釋。
[3 ] 用人單位未提前一個月通知勞動者而解除勞動合同，依法給予勞動者一個月工資的經濟補償金通常稱為代通知金。
[4] 李景森主編，《勞動法學》，北京大學出版社，1995年第二版，第297頁。
[5] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年第一版，第206頁。
[6] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年第一版，第38頁。
[參考文獻]
[1] 李景森主編，《勞動法學》，北京大學出版社，1995年第二版。
[2] 梁書文、回滬明主編，《勞動法及配套規定新釋新解》，人民法院出版社，2001年版。
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[關鍵詞] 勞動合同；訂立；解除
【中圖分類號】 D922 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-061-1
《勞動法》規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確相互權利和義務的協議。”“建立勞動關系應當訂立勞動合同”。自1995年實施《勞動法》，推行勞動合同制以來，勞動合同為勞動制度改革、穩定勞動關系、使勞動關系走向法制化起到了重要作用。但是，實踐中，勞動合同雙方當事人在訂立和解除勞動合同時普遍還存在著這樣或那樣的問題，有些問題，非常值得我們去認真思考、研究。
《勞動法》規定，訂立勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則。這就是說，在訂立勞動合同之前，勞動者和用人單位雙方的地位是完全平等的，二者可以自由協商勞動合同的內容。但在現實中，很多用人單位與勞動者訂立勞動合同時，往往將合同的主要內容制定成格式化、定型化的條款，而作為合同另一方當事人的勞動者很少有或根本沒有修改權。勞動者往往只有締約或不締約的選擇自由，而不像締結一般經濟合同那樣，雙方當事人均可以作出要約、承諾，即僅可以對勞動合同表示不接受，而不能提出反要約。這種局面實際上是與“意思自治”、“契約自由”的法律精神不相符的。為了改變這種局面，我們可以首先從以下幾個方面入手：（1）采取措施，盡量縮小勞動者與企業的不平等地位，另外，對企業適當增加稅收，用于加大職業培訓的力度。（2）通過進一步立法來防止企業控制權的膨脹。（3）強化集體談判和集體合同。 通過工會與企業進行集體談判，并簽訂集體合同將勞動關系的大部分內容確定于集體合同內。
一、勞動者單方解除勞動合同
勞動者在任何情況下，只要提前30日以書面形式通知用人單位，就可以提出解除勞動合同。這一規定給予了勞動者極大的單方解除權，目的是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位。但是，在當前的現實中，仍然有占很大比例的勞動者，他們在行使這種單方解除權，與企業解除勞動合同時，說走馬上就走，不按法律規定以書面形式提前30日通知企業，給企業造成了經濟損失或給正常生產經營帶來了麻煩。為什么這些勞動者連30日都等不及呢？究其原因主要是：（1）這些勞動者的履約意識和法律意識淡薄。他們已經養成了做事兒十分隨意的習慣。（2）有些勞動者是因為受過企業的出資培訓或住著企業分配的住房，當他們行使勞動合同單方解除權時，需要按協議的規定，向企業賠償培訓費或退房。現實中他們往往是基于“跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓費，因此，他們常采取不辭而別的方法，來達到解除勞動合同的目。
要想遏制當前的這種事態，可采用如下措施：（1）加強法制宣傳和教育，不斷增強勞動者的守法意識和履約意識。（2）企業與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責任。除了約定一方當事人給另一方造成經濟損失要給予賠償外，最好還要約定違約金，使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業出資培訓的職工，企業要在培訓前，與職工訂立培訓協議，作為勞動合同的附件，對原勞動合同需要變更的，要及時加以變更。同時，明確約定培訓結束后，不按約定的期限為企業提供服務的，應如何承擔賠償責任，以免事后扯皮。（3）規范企業行為，使個個企業都能遵守國家人才交流的規定，不采取不正當的手段，互相“挖”人才，做到“君子愛才，取之有道”，保證人才的流動有序性，從而改變勞動者隨意“跳槽”的局面。
二、企業單方解除勞動合同
勞動法賦予企業對勞動合同的單方解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。立法上嚴格限定企業與勞動者解除勞動合同的條件，保護勞動者的勞動權。但是一些企業，特別是某些非公經濟性質的企業，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行。現實中，它們隨意或武斷地與勞動者解除勞動合同的案例舉不勝舉。如采取“買斷工齡”的手段解除職工的勞動合同、以所謂“經濟裁員”的名義大面積解除職工的勞動合同、濫用企業內部規章制度與職工解除勞動合同等。他們的這些作法嚴重侵犯了勞動者的合法權益。
產生上述情況的主要原因是：（1）某些企業在日益激烈的市場競爭或內部結構調整中，為了輕裝上陣、壓縮人工成本，而不顧勞動者的利益，采取各種非法的手段，與勞動者解除勞動合同。（2）企業未依法健全內部規章制度，他們往往只從本單位的利益出發（3）企業內部缺乏勞資抗衡機制。建議可采取如下對策來改變這種局面：（1）國家和地方應注重立法，對實施《勞動法》后出現的新情況、新問題，要及時地制定出相應的新法規、新規章及規范性文件，來調整和規范企業的用工行為，使其在法律、政策允許的范圍內有序進行，杜絕企業與勞動者解除勞動合同的隨意性。進一步發揮勞動監察和仲裁機構的職能，對企業執行勞動法律法規和勞動合同條款進行監督檢察，及時對企業違法解除勞動合同的行為予以糾正。（2）充分開拓、 發揮工會組織的作用。把工會履行職責的重點轉移到維護勞動者權益上來，使企業在與勞動者解除勞動合同時，要聽取并重視工會的意見。
通過上述方法相信勞動合同的訂立和解除能更加完善，勞動者和用人單位的合法權益能更加充分的得到保障。
網友提問:
哪些情況下員工可隨時辭職?公司強迫員工辭職該怎么辦?
律師解答:
一、什么情況下員工可隨時辭職
(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;
(二)未及時足額支付勞動報酬的;
(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;
(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;
(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位,也就不用等一個月了。
二、公司強迫員工辭職該怎么辦
第四十六條有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:
(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;
(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;
(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的;
(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的;
(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;
(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的;
(七)法律、行政法規規定的其他情形。
第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
目前由員工辭職引起的勞動糾紛日益增多，其中大專院校畢業生在分配工作不久辭職引發的勞動糾紛占絕大部分，單位要求辭職人員按照勞動合同約定賠償損失，巨額的賠償金的合理性和合法性受到辭職員工的質疑，學子們發出“踏入社會就挨上一刀”凄婉呼喚，員工辭職賠償畸重的問題受到勞動仲裁、司法和律師界的廣泛關注，也存在不同的認識。
《勞動法》第31條規定“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”，確立了勞動者的單方辭職權，對勞動者辭職并沒有設立實質性要件，只需要履行提前通知的義務即可；《勞動法》的立法意圖是相當明確，具有積極社會意義，目的是為了保護在勞動法律關系處于弱者地位的勞動者，保護勞動者的自由選擇職業的權利，有利于勞動者根據自己的能力、特長、志趣和愛好，選擇最適合自己的職業，最大限度地發揮自己的潛能，實現自身的價值，更好地為社會創造財富，符合現代社會發展和社會主義市場經濟勞動力資源配置的需要；勞動者在履行“提前通知義務”后與用人單位解除勞動合同關系是行使法定授權，不違反《勞動法》，不構成“違約”。
自從《勞動法》實施以來，用人單位對于第31條的疑義頗多，認為如果勞動者解除勞動合同無任何限制，勞動合同沒有約束力，用人單位的用人權就得不到保證，影響用人單位的工作、生產的正常安排；用人單位的這種看法沒有看到勞動者的“可替代性”，在社會生產勞動中用人單位和勞動者建立勞動合同關系時，用人單位要求勞動者具有一定專業知識、勞動技能或者身體條件符合工作崗位的要求，勞動者能夠完成所擔負的工作，用人單位招聘或者聘用并不是定位于某一人的特定勞動者，這就是勞動者具有的“可替代性”，任何一名滿足工作崗位要求的勞動者均可以完成所擔負的工作，任何工作都不是離開某個特定的勞動者就不能完成的，中國民間有句俗話“死了張屠戶非吃帶毛的豬？”非常通俗和準確地表達了這層意思。
《勞動法》第31條規定了勞動者的“提前30天”與“書面通知”的義務，保證用人單位有充分的準備時間，在勞動者辭職前招聘、雇傭新的員工來完成交接工作和接替工作，不會影響用人單位工作、生產的安排。
勞動者提前解除勞動合同可能對用人單位造成一定的經濟損失，勞動者應當賠償只是用人單位由于勞動者辭職所造成的經濟損失，國家通過法規嚴格限制經濟損失的范圍，原勞動部《違反《勞動法》有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條“勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；
（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；
（三）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；
（四）勞動合同約定的其他賠償費用“；而且當用人單位存在以上經濟損失時才發生賠償，在用人單位沒有以上經濟損失時勞動者也不需要賠償。
目前我國許多用人單位與勞動者簽訂的勞動合同要求勞動者在提前解除勞動合同時支付違約金，并且與勞動者的月工資相比較“違約金”畸高，一般都超過勞動者的年工資2-3倍；勞動者在履行“提前通知義務”后與用人單位解除勞動合同關系是行使法定授權，不違反《勞動法》，不構成“違約”，也不存在支付違約金問題；即便是將所謂“違約金”理解為“勞動合同約定的其他賠償費用”，勞動者提前解除勞動合同的賠償責任應當合理限制。
用人單位在經營發生重大變化和經濟性裁員時可以依據《勞動法》的授權單方面解除勞動合同，用人單位不承擔違約責任，對于勞動者所作的不是違反勞動合同的賠償而是經濟性補償，根據原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》用人單位補償的金額也“按勞動者在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金”，相比較而言，勞動者辭職賠償責任畸重，限制了勞動力資源的合理流動，用人單位和勞動者權利義務根本失衡。
在建立勞動合同關系時，雖然勞動者和用人單位在法律上講是平等的，但是由于勞動者事實上處于弱者地位，勞動者和用人單位地位是對等而非平等的，勞動合同中并不完全適用普通民商合同的意識自治原則，勞動合同中勞動者辭職責任畸重條款應當在勞動爭議仲裁或者勞動爭議訴訟中得到糾正，目前北京市勞動爭議仲裁委員會的判例采用勞動者解除勞動合同約定賠償金最高不得超過勞動者年工資來限制勞動者的賠償責任；如果片面適用合同法領域的意識自治原則，對于勞動者損害很大，不符合我國《勞動法》立法本意。
