時間：2023-06-01 08:52:49
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動糾紛案例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
《勞動合同法》第23條第2款第1句規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。”①然而，現(xiàn)實中，競業(yè)協(xié)議僅規(guī)定雇員的競業(yè)義務(wù)，而根本未約定競業(yè)補償?shù)那樾螌乙姴货r。因此，立法界、司法界及學(xué)術(shù)界都必然面臨這樣一個問題：未約定經(jīng)濟補償對競業(yè)協(xié)議效力會產(chǎn)生什么影響？各地對于上述問題的意見不一，如上海市高級人民法院《關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》(以下簡稱“上海意見”)第13條認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)條款具有約束力，而江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“江蘇意見”)第13條第1款則認定無拘束力。實踐中也產(chǎn)生了同案不同判的結(jié)果，例如在潘志剛與廣州貝聯(lián)信息科技有限公司追索勞動報酬糾紛上訴案中，法院以權(quán)利義務(wù)不對等為由認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)條款不具有約束力；②而在賀禮華與上海仟代中田閥門有限公司勞動合同糾紛上訴案中，法院則簡單以雙方當(dāng)事人意思表示一致為由認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)條款仍具有約束力。③遺憾的是，學(xué)術(shù)界對此未給予應(yīng)有的關(guān)注和思考，從而未能與司法界形成良性互動。本文擬通過整理與分析我國各級法院有關(guān)離職競業(yè)禁止的判例，總結(jié)司法界對該問題的回應(yīng)與變遷，結(jié)合理論學(xué)說和地方出臺的法律文件或指導(dǎo)意見，探究解決問題的統(tǒng)一方案，以期為司法實踐和立法完善提供穩(wěn)妥且具有可操作性的法理依托。
二、司法界的見解
盡管我國不是判例法國家，但是實踐中出現(xiàn)的司法判決至少可以大體反映法官們對此問題的看法，尤其是在法律法規(guī)缺失的情形下，這些由法官基于現(xiàn)實案情作出的具有實際約束力的判決文書為我們提供了一條通向問題解決的研究進路。筆者以“競業(yè)限制”和“競業(yè)禁止”為檢索關(guān)鍵詞，從北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫上公布的自1998年至2010年和中國法院網(wǎng)裁判文書數(shù)據(jù)庫上公布的自2006年至2010年以來全國各級法院有關(guān)離職競業(yè)禁止的152份判決書中，篩選整理了43宗符合本文研究對象的典型案件。盡管所獲得的案例仍有可能有所遺漏，但在現(xiàn)有研究條件下，這種系統(tǒng)考察司法案例為制度完善提供法理支持的研究方法和由此所得出的結(jié)論仍具有價值。
迄今為止，司法界關(guān)于未約定經(jīng)濟補償對競業(yè)協(xié)議效力的影響并未形成一致意見，但筆者對通過上述渠道獲得的案件進行歸類梳理，基本概括出司法實務(wù)中有兩種代表性觀點。第一，無效說。該類案例有28件之多，幾乎覆蓋了所有勞動爭議相對集中的省市地區(qū)，如北京、天津、上海、重慶、廣東、江蘇和浙江。這些案例認定競業(yè)協(xié)議無效的共同理由是未約定經(jīng)濟補償有違權(quán)利義務(wù)對等和公平、平等原則。第二，有效說。與無效說針鋒相對的另一主要觀點是有效說，總計有15件案例，主要以意思表示真實一致，不違反強制性規(guī)定為由認定競業(yè)協(xié)議有效。為便于觀察分析，筆者對無效說和有效說的案例制表如下。④
值得關(guān)注的是，《最高人民法院公報》2009年第11期選登了南京市鼓樓區(qū)人民法院于2007年12月14日審結(jié)的一宗有關(guān)離職競業(yè)禁止的典型案例——王云飛訴施耐德電氣(中國)投資有限公司上海分公司勞動爭議糾紛案。⑤本案的糾紛并不在于未約定競業(yè)補償，而在于約定的競業(yè)補償遠低于《江蘇省勞動合同條例》第17條第1款第2句規(guī)定的法定最低標(biāo)準(zhǔn)，但法官通過“法律續(xù)造”，認為“沒有約定競業(yè)禁止經(jīng)濟補償或者補償數(shù)額過低、不符合規(guī)定的，競業(yè)禁止協(xié)議沒有法律約束力”，該觀點被總結(jié)在裁判摘要中。
目前，無論是從數(shù)量上來看，還是從代表性上來看，“無效說”在司法界均居于主導(dǎo)地位。一些地方出臺的意見亦采納無效說。加之前述《最高人民法院公報》選登地方法院案例似乎也傾向于支持無效說。這是否意味著我們應(yīng)該不假思索地選擇“無效說”作為問題的解決方案呢？
三、司法界見解的揚棄——賦予雇員約定或法定的競業(yè)補償請求權(quán)的“有效說”
最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》第10條明確指出：“在審理競業(yè)限制糾紛案件時……既要防止因不適當(dāng)擴大競業(yè)限制的范圍而妨礙勞動者的擇業(yè)自由，又要保護用人單位的商業(yè)秘密等合法權(quán)益，最大限度地實現(xiàn)設(shè)立競業(yè)限制制度的立法本意和目的。”雖然該指導(dǎo)意見是在金融危機背景下出臺的，但其道明的設(shè)計競業(yè)禁止制度時所應(yīng)遵循的正確思路仍然具有價值。基于該思路，筆者在對判例進行實證分析的基礎(chǔ)上，立足于我國國情，結(jié)合地方法規(guī)、意見，綜合權(quán)衡無效說和有效說的利弊，認為目前采取賦予雇員約定或法定的競業(yè)補償請求權(quán)的“有效說”的法律設(shè)計為妥。這有著多重理由，試分述如下。
(一)有利于維護社會公共利益——市場的公平競爭秩序
表1和表2的信息充分反映了實踐中離職雇員因知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄而普遍違反競業(yè)協(xié)議的現(xiàn)實。除在兩宗個案中雇員自覺遵守協(xié)議之外，⑥其他所有案件的糾紛均緣于雇員離職后即以自營或他營的競業(yè)形式侵害原雇主的商業(yè)秘密。雇主不約定經(jīng)濟補償?shù)男袨楣倘恢档梅请y，但正如成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院在判決書中所指出的那樣，認定未約定補償金的競業(yè)禁止條款無效，會導(dǎo)致失去法律設(shè)立競業(yè)禁止義務(wù)的意義，不利于建立正常有序的市場，保護企業(yè)的合法權(quán)益。⑦鑒于雇員侵犯商業(yè)秘密的普遍現(xiàn)象，筆者認為，目前應(yīng)以認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議有效為妥，這樣不但可以增強競業(yè)協(xié)議對離職雇員履約的“震懾力”，而且可以維護市場的公平競爭秩序。
(二)可以衡平勞資雙方的權(quán)益
該法律設(shè)計可以充分兼顧勞資雙方的權(quán)益并克服采無效說和有效說的司法案例所存在的不足。認定競業(yè)協(xié)議有效能夠改善其在現(xiàn)實中對雇主權(quán)益保護不足的狀況，不僅可以有力遏制上述雇員離職后侵犯商業(yè)秘密的普遍現(xiàn)象，而且有利于雇主借助競業(yè)協(xié)議加強保護商業(yè)秘密，從而間接避免“維權(quán)難，勝算低”的商業(yè)秘密侵權(quán)之訴。⑧認定有效并同時確保事后約定的或法定的競業(yè)補償請求權(quán)，既可以避免單務(wù)、無償?shù)母倶I(yè)協(xié)議 ，⑨也可以彌補無效說導(dǎo)致競業(yè)補償請求權(quán)基礎(chǔ)喪失的法律缺陷，避免那些有侵害意思自治原則之嫌的采有效說的案例，即法院在無任何約定或法定的競業(yè)補償?shù)那樾蜗拢越鯏M制的方法為雇員“創(chuàng)造”競業(yè)補償請求權(quán)。⑩既可以充分尊重當(dāng)事人的意愿，也可以有效避免訟累。
(三)存在一定的“地方立法”基礎(chǔ)
下述意見和紀(jì)要不全屬于形式意義上的地方立法，但由于其代表目前勞動爭議集中地區(qū)的司法實務(wù)意見，其參考意義不容忽視。《深圳市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例(2009)》第17條第1款第2句、“上海意見”第13條和北京市勞動和社會保障局、北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要(以下簡稱“北京紀(jì)要”)第39條第1款均規(guī)定，未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議有效并賦予雇員事后約定的或法定的競業(yè)補償請求權(quán)。(11)與持有效說的地方意見旗鼓相當(dāng)，廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“廣東意見”)第26條第2句、(12)浙江省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡稱“浙江意見”)第31條第1款、(13)和“江蘇意見”第13條第1款(14)均認定無經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效。但值得注意的是，“廣東意見”與后兩省嚴(yán)格認定無效的意見存在著細微的差別，筆者認為，從其“至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模倶I(yè)限制條款對勞動者不具有約束力”的文義可以看出“廣東意見”試圖通過給予雇主一定的“補正”期限使競業(yè)協(xié)議符合法定要件而有效，其潛藏的不輕易認定競業(yè)協(xié)議無效之意溢于“文”表。基于以上調(diào)研分析，筆者認為，目前地方的主流意見是不輕易認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效，盡量從兼顧勞資雙方利益的角度出發(fā)肯定其效力并賦予離職雇員事后約定的或法定的競業(yè)補償請求權(quán)。因此，筆者的“法律設(shè)計”有一定的“地方立法基礎(chǔ)”，存在被接受和推廣的可能性。
(四)符合現(xiàn)行法律法規(guī)
根據(jù)合同法原理，原則上競業(yè)協(xié)議于雙方當(dāng)事人意思表示真實一致時成立即生效。筆者認為，從學(xué)理上分析，該法律設(shè)計符合現(xiàn)行法律法規(guī)，與之不相沖突。
1.根據(jù)《勞動合同法》不能得出無效的結(jié)論
由于《勞動合同法》第23條第2款第1句未將“約定經(jīng)濟補償”規(guī)定為競業(yè)協(xié)議的生效要件，因此不能簡單據(jù)此認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效。同時，也不能根據(jù)《勞動合同法》第26條認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效。因為該調(diào)整勞動合同無效或者部分無效的規(guī)定并不適用于獨立于勞動合同的競業(yè)協(xié)議，競業(yè)禁止作為特定的法律制度，其約定形式即無論競業(yè)條款是規(guī)定于勞動合同之中，還是以單獨協(xié)議存在，均不能抹殺其獨立于勞動合同的本質(zhì)屬性。鑒于該獨立性，“浙江意見”第31條第1款以未約定經(jīng)濟補償屬于《勞動合同法》第26條第2項規(guī)定的“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的”情形而認定競業(yè)限制條款或協(xié)議無效的做法值得商榷。
2.依據(jù)《合同法》也不能得出無效的結(jié)論
首先，就作為必要之點的經(jīng)濟補償未達成合意并不必然導(dǎo)致競業(yè)協(xié)議因不成立而無效。通常來說，當(dāng)事人就必要之點未達成合意時，合同不成立。(15)然而，早有德國學(xué)者和判例對此作出限制性解釋，認為即使當(dāng)事人就合同必要之點未達成合意，合同也可以成立，但前提是當(dāng)事人仍有受合同拘束的意思且該漏洞事后可以通過法律或法官得到填補。(16)這種在必要之點可填補的基礎(chǔ)上尊重意思自治而認定合同成立并生效的處理模式對我國法律而言并不陌生，且已得到印證，如《合同法》第159條并未認定未約定價款的買賣合同無效，而是規(guī)定可以根據(jù)該法第61條、第62條第2項事后確定價款。《勞動合同法》第18條也沒有簡單使對勞動報酬約定不明確的勞動合同無效，而是可以通過事后協(xié)商或參照相關(guān)規(guī)定確定。反觀競業(yè)協(xié)議，經(jīng)濟補償并非不可填補的要素，完全可以在尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議有效并通過事后約定的或法定的競業(yè)補償請求權(quán)來填補該要素。
其次，不宜簡單依照《合同法》第52條第4項認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效。因為社會公共利益的內(nèi)涵和外延不確定，極易被誤解或濫用，如果不考慮個案中的具體利益狀況，徑行以損害社會公共利益為由對此做出無效的評價，難免會產(chǎn)生不公平的結(jié)果。雇主不約定經(jīng)濟補償固然值得非難，但難謂有損社會公共利益，相反，動輒認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效，反而會因忽視現(xiàn)實中雇員離職后侵犯商業(yè)秘密的普遍現(xiàn)象而損害社會公平競爭的秩序利益。因此，為了不至于使設(shè)計競業(yè)禁止制度的最初目的——保護企業(yè)的商業(yè)秘密——輕易落空，筆者認為還是通過維持競業(yè)協(xié)議的效力并賦予雇員事后約定的或法定的競業(yè)補償權(quán)來矯正這一缺陷為妥，從而達到兼顧和平衡勞資雙方權(quán)益的效果。
最后，根據(jù)《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”不能得出無效的結(jié)論。目前尚無行政法規(guī)的強制性規(guī)定調(diào)整競業(yè)補償?shù)募s定。至于《勞動合同法》第23條第2款第1句是否為強制性規(guī)定，尚有疑義。但筆者認為，即使考慮到《勞動合同法》出臺前有關(guān)競業(yè)禁止的重要立法均規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)支付競業(yè)補償?shù)谋尘埃?17)將該句解釋為強制性規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)簡單據(jù)此認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效，具體理由如下：最高人民法院近期對我國法院系統(tǒng)根據(jù)《合同法》第52條第5項一概認定違反強制性規(guī)定的法律行為無效的機械裁判思路進行了反思。這充分體現(xiàn)在其公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條、《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第15、16條，以及《充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障》的“關(guān)于合同無效的認定問題”部分。細察這些規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院現(xiàn)在的裁判思路是，在權(quán)衡相互沖突的利益基礎(chǔ)上，通過探求被違反的強制性規(guī)定的意旨即規(guī)范是否意欲影響法律行為的效力，來限制法院動輒以違反法律強制性規(guī)定為由否定私法 行為效力的行為。
筆者認為，最高人民法院關(guān)于適用《合同法》第52條第5項的最新裁判思路可以運用于判定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議效力的問題上。首先，《勞動合同法》第23條第2款第1句并沒有明確規(guī)定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效，所以它屬于本身未明確規(guī)定違反自身規(guī)定將導(dǎo)致民事行為無效的強制性規(guī)定。之后在權(quán)衡勞資雙方相互沖突的利益基礎(chǔ)上，通過探尋該規(guī)定的立法意旨來判斷為了達到規(guī)定的目的是否有必要否定競業(yè)協(xié)議的效力。《勞動合同法》第23條第2款第1句之所以要求雇主“并約定”經(jīng)濟補償，恰恰是為了在保護雇主的商業(yè)秘密和維護雇員的自由擇業(yè)之間取得平衡，旨在積極督促雇主約定并支付競業(yè)補償，從而最終達到保護商業(yè)秘密的目的。若簡單認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效，則會違背該規(guī)定的初衷，案例的實證分析對此亦提供了有力的佐證，無效的法律后果既不利于雇主也不利于雇員。因此，筆者認為，不草率根據(jù)《合同法》第52條第5項認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效，更符合《勞動合同法》第23條第2款第1句的意旨，同時也能更好地發(fā)揮競業(yè)禁止制度的功能。
四、競業(yè)補償?shù)暮侠泶_定：關(guān)乎“有效說”運用于實踐的現(xiàn)實問題
筆者從現(xiàn)實和理論角度對賦予雇員約定或法定的競業(yè)補償請求權(quán)的有效說的合理性進行了論證，但為了使其能被推廣運用于實踐中仍需從操作性的角度作進一步探討。認定競業(yè)協(xié)議有效簡單易行，但如何同時確保雇員享有事后約定的或法定的競業(yè)補償請求權(quán)則欠缺具體的操作方案。遺憾的是，我國勞動法律法規(guī)和上述采有效說的地方法律文件或指導(dǎo)意見均未對競業(yè)補償?shù)暮侠泶_定作出規(guī)定，這也就導(dǎo)致司法實踐中法院因缺乏統(tǒng)一的法律法規(guī)作為參照，而大多傾向于簡單以認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效的方式結(jié)案，從而“有意”或“無意”地回避了合理確定競業(yè)補償?shù)睦_，這也許正是無效說在司法界占主導(dǎo)地位的原因。
有鑒于此，筆者立足于本土立法資源，在研究相關(guān)判決的基礎(chǔ)上，擬為勞資雙方和司法實踐合理確定競業(yè)補償提供以下具有可操作性的學(xué)理方案：首先，為了從源頭上保證競業(yè)補償?shù)暮侠硇裕斜匾x擇合理的競業(yè)補償?shù)挠嬎慊A(chǔ)，即以“雇員離職前實際獲得及應(yīng)當(dāng)獲得的以貨幣形式及實物形式支付的勞動報酬”作為計算基礎(chǔ)，這樣能夠透過現(xiàn)實中紛繁復(fù)雜的收入情況，將雇員離職前所有的勞動收入涵蓋其中；(18)隨后，運用合理的計算方法分別確定計算基礎(chǔ)中固定勞動收入和浮動勞動收入的數(shù)額；最后，采取“雙重標(biāo)準(zhǔn)”以確保最終計算出的競業(yè)補償額具有合理性，即以其符合“法定最低標(biāo)準(zhǔn)”為原則。該標(biāo)準(zhǔn)在我國已具有立法基礎(chǔ)，許多地方出臺的法律文件對此予以了明確規(guī)定，據(jù)此筆者認為，競業(yè)補償按年計算不得低于雇員離職前最后一個年度獲得的勞動報酬總額的1/2是切實可行的。(19)同時，在綜合考慮競業(yè)限制的范圍、地域、期限下，以不低于法定最低標(biāo)準(zhǔn)的競業(yè)補償“不能不合理降低勞動者原有的生活水平”為補充。(20)
筆者在寫作過程中得到了南京大學(xué)法學(xué)院葉金強教授的悉心指導(dǎo)，并在案例收集方面得到金杜律師事務(wù)所張坤律師的幫助，特此致謝。
注釋：
①為行文方便，以下如無特別說明，“競業(yè)限制/禁止”均指“離職競業(yè)禁止”；“競業(yè)約定/協(xié)議”均指“離職競業(yè)禁止約定/協(xié)議”；“經(jīng)濟/競業(yè)補償”均指“離職競業(yè)禁止經(jīng)濟補償”。
②廣東省廣州市中級人民法院(2009)穗中法民一終字第679號民事判決書。
③上海市第一中級人民法院(2009)滬一中民一(民)終字第2419號民事判決書。
④需要說明的是，以下兩表的統(tǒng)計重點在離職雇員的競業(yè)形式、法院認定競業(yè)協(xié)議具有不同效力的理由以及由此而對雇主產(chǎn)生的判決結(jié)果。其中，在持無效說的案例中，法院常使用競業(yè)協(xié)議“不受法律保護，不具有約束力”等表述而代指“無效”。
⑤參見《最高人民法院公報》2009年第11期，第39頁。
⑥章程與道康寧(上海)有限公司勞動合同糾紛案，(2004)滬二中民一(民)終字第258號；上海某技術(shù)工程有限公司訴黃某勞動合同糾紛案，(2010)盧民一(民)初字第481號。
⑦劉某訴成都市某貿(mào)易發(fā)展有限公司勞動爭議糾紛案，(2006)高新民初字第1138號；四川某藥業(yè)有限公司訴李某勞動爭議糾紛案，(2007)高新民初字第337號。
⑧表1信息反映，在認定無效的24宗競業(yè)糾紛案例中，僅有7宗案例是雇主通過商業(yè)秘密侵權(quán)之訴維權(quán)成功的，其余17宗案例均以失敗告終。然而，表2與表1形成了鮮明對比，在認定有效的10宗競業(yè)糾紛案例中，雇主均成功維權(quán)，其中基于商業(yè)秘密侵權(quán)之訴維權(quán)成功的案例僅有1宗，而雇主以競業(yè)協(xié)議直接維權(quán)的其余9宗案例均無一例外獲得勝訴。雇主在實踐中維權(quán)結(jié)果的巨大反差充分說明，是否采用“無效說”須三思而后行。
⑨如馬冬云與南陽市影響力房地產(chǎn)營銷策劃有限公司勞務(wù)合同糾紛上訴案，(2009)南民商終字第232號；賀禮華與上海仟代中田閥門有限公司勞動合同糾紛上訴案，(2009)滬一中民一(民)終字第2419號；上海××實業(yè)有限公司訴被告楊××勞動合同糾紛，(2010)浦民一(民)初字第6215號。
⑩如章程與道康寧(上海)有限公司勞動合同糾紛案，(2004)滬二中民一(民)終字第258號，法院自行合理酌定競業(yè)補償；董聯(lián)革與勝利油田勝利動力機械集團有限公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，(2008)魯民三終字第42號，法院均超常規(guī)地從寬認定雇員的高收入中含有合理的競業(yè)補償；劉某訴成都市某貿(mào)易發(fā)展有限公司勞動爭議糾紛案，(2006)高新民初字第1138號，法院自行認定雇員有隨時向雇主主張競業(yè)補償?shù)臋?quán)利。
(11)“深圳條例”規(guī)定：約定補償費少于上述標(biāo)準(zhǔn)或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一計算。“上海意見”第13條規(guī)定：勞動合同當(dāng)事人僅約定勞動者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)……補償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標(biāo)準(zhǔn)進行協(xié)商；協(xié)商不能達成一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者此前正常工資的20%-50%支付；競業(yè)限制期限約定不明的，雙方也可以繼續(xù)協(xié)商，協(xié)商不能達成一致的，限制期限最長不得超過兩年。&l dquo;北京紀(jì)要”規(guī)定：……雙方可以通過協(xié)商予以補救，經(jīng)協(xié)商不能達成一致的，可按照雙方勞動關(guān)系終止前最后一個年度勞動者工資的20%-60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。
(12)“廣東意見”第26條第2句規(guī)定：至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模倶I(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。
(13)“浙江意見”第31條第1款規(guī)定：用人單位與勞動者約定競業(yè)限制但未同時約定經(jīng)濟補償，或者約定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額明顯過低、不足以維持勞動者在當(dāng)?shù)氐淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的，屬于《勞動合同法》第26條第2項規(guī)定的“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的”情形，該競業(yè)限制條款或協(xié)議無效。
(14)“江蘇意見”第13條第1款規(guī)定：用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟補償，或者約定了經(jīng)濟補償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。
(15)王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第149頁。
(16)Hans-Joachim Musielak, Grundkurs BGB, 11. Aufl.(2009),Verlag C. H. Beck, Rn. 136; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl.(2004),Verlag C. H. Beck, S. 569.
(17)《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第2條、《國家科委關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條，以及《勞動合同法(草案)》(征求意見稿)第16條第3款第1句。
(18)《深圳市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例(2009)》第17條第2款中“全部勞動報酬”的字眼以及開放式列舉的立法技術(shù)充分體現(xiàn)了深圳立法者力求確保計算基礎(chǔ)所涵蓋收入的完整性和準(zhǔn)確性，值得提倡與推廣。
一、指導(dǎo)思想
以黨的十七大、十七屆三中全會精神為指導(dǎo)，以《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》為依據(jù)，深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，建立勞動糾紛預(yù)防體系，創(chuàng)新勞動維權(quán)機制，全面提升執(zhí)法能力和水平，
二、工作目標(biāo)
通過全面打造勞動糾紛預(yù)防體系，達到普法宣傳社會化、案件預(yù)防網(wǎng)絡(luò)化、案件處理規(guī)范化、延伸服務(wù)人性化、獎懲結(jié)合制衡化，為建設(shè)首善之區(qū)構(gòu)筑和諧用工環(huán)境打牢堅實的基礎(chǔ)。
三、主要做法
（一）法律宣傳
充分發(fā)揮各種有效載體普法宣傳功能，加大勞動法律法規(guī)宣傳力度。普遍對企業(yè)法人代表、人力資源管理人員、城鎮(zhèn)職工、新市民、應(yīng)屆大學(xué)生、失業(yè)人員進行分層次宣傳引導(dǎo)、培訓(xùn)指導(dǎo)，不斷強化企業(yè)和勞動者的責(zé)任意識、法律意識，進一步提高誠信守法的自覺性，營造依法用工、依法維權(quán)的濃厚氛圍。
1、培訓(xùn)宣傳。定期舉辦勞動法律法規(guī)學(xué)習(xí)培訓(xùn)班、座談會、普法公益課，加深企業(yè)主和勞動者對《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的理解，了解掌握勞動法律法規(guī)知識。
2、聯(lián)動宣傳。區(qū)勞動維權(quán)中心成員單位密切配合開展勞動法律法規(guī)進機關(guān)、進社區(qū)、進企業(yè)、進校園、進家庭活動，提高勞動法規(guī)宣傳的滲透力、輻射力。
3、巡回宣傳。派出巡回勞動仲裁庭，運用典型案例，開展案例現(xiàn)場說法，達到辦一案、走一處、教育一片的效果。
4、櫥窗宣傳。印制勞動法律法規(guī)政策宣傳單和宣傳冊，通過基層服務(wù)窗口，宣傳欄進行廣泛宣傳。
（二）預(yù)防措施
為適應(yīng)市場經(jīng)濟條件下協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的需要，積極有效預(yù)防和及時發(fā)現(xiàn)妥善處理勞動糾紛，最大限度地把勞動爭議糾紛解決在基層，化解在萌芽狀態(tài)。
1、發(fā)揮勞動保障網(wǎng)格、網(wǎng)絡(luò)動態(tài)監(jiān)管的作用，全面推進勞動合同制度監(jiān)管，勞動保障協(xié)查員對轄區(qū)內(nèi)的重點企業(yè)實施監(jiān)控，勞動監(jiān)察大隊實施不定期抽查，預(yù)防勞動糾紛的發(fā)生。
2、發(fā)揮工會協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的作用。協(xié)調(diào)企業(yè)工會成立勞動糾紛調(diào)解委員會，對企業(yè)內(nèi)部可能存在的糾紛及時發(fā)現(xiàn)、及時調(diào)解、及時處理。
3、發(fā)揮勞動保障服務(wù)中心維權(quán)窗口的作用。在勞動糾紛進入勞動仲裁和勞動監(jiān)察程序前，關(guān)口下移，先行調(diào)解。
4、發(fā)揮社會調(diào)解機構(gòu)的作用。利用基層民事調(diào)解、訴訟調(diào)解和工會維權(quán)等多方協(xié)調(diào)機制，加大勞動糾紛調(diào)解力度。
5、發(fā)揮人力資源市場職介機構(gòu)的作用。廣開招聘渠道，擠壓黑中介生存空間，打擊非法用工行為。
（三）案件處理
樹立服務(wù)為先的辦案理念，堅持延伸服務(wù)與跟蹤督導(dǎo)、柔與剛性執(zhí)法、宣傳教育與行政處罰相結(jié)合，科學(xué)、規(guī)范、便捷、高效執(zhí)法，促進勞資關(guān)系和諧穩(wěn)定。
1、建立健全網(wǎng)控企業(yè)信息快報制度。依托區(qū)人力資源網(wǎng)、社會保險網(wǎng)、勞動監(jiān)察網(wǎng)，對轄區(qū)企業(yè)的關(guān)閉、停產(chǎn)、欠薪逃匿、惡意撤資等情況實施動態(tài)監(jiān)控、及時排查。對生產(chǎn)經(jīng)營困難，經(jīng)濟效益下滑，存在違法違規(guī)行為的企業(yè)進行批評教育、督促整改；對借金融危機之名，惡意侵害職工權(quán)益的企業(yè)，依法嚴(yán)肅查處。
2、建立勞動關(guān)系協(xié)調(diào)三級體系。發(fā)揮區(qū)、街道、社區(qū)勞動關(guān)系協(xié)調(diào)職能、使勞動關(guān)系協(xié)調(diào)進社區(qū)、及時協(xié)調(diào)處理勞資糾紛、最大限度將勞動爭議爭議糾紛解決在基層。
3、建立勞動仲裁糾紛案件全程調(diào)解制度。健全完善便民綠色通道，實現(xiàn)“快立、快審、快調(diào)、快結(jié)”的速裁機制。在查明事實、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，以調(diào)為主、調(diào)裁結(jié)合、案結(jié)事了。
4、建立聯(lián)合執(zhí)法制度。密切協(xié)調(diào)區(qū)勞動維權(quán)中心各部門，抓好以勞動合同“基礎(chǔ)線”、工資支付“穩(wěn)定線”為主要內(nèi)容的專項聯(lián)合檢查活動。
5、建立區(qū)大隊、街中隊兩級勞動監(jiān)察應(yīng)急備勤制度，對勞動保障突發(fā)性，及時啟動《區(qū)勞動保障監(jiān)察群體性突發(fā)案件應(yīng)急預(yù)案》，第一時間趕赴現(xiàn)場，控制事態(tài)發(fā)展，妥善處置，確保穩(wěn)定。
（四）延伸服務(wù)
解放思想，轉(zhuǎn)變觀念，加強與當(dāng)事人相互溝通和交流，主動以多種方式為當(dāng)事人提供全方位維權(quán)服務(wù)。強化當(dāng)事人的守法意識，引導(dǎo)和幫助當(dāng)事人理性對待勞動糾紛。
1、案后答疑制度。勞動糾紛案件處理完畢，當(dāng)事人對案件處理有異議并提出申請的，由原承辦人員及仲裁院院長、分管局長對案件處理有關(guān)程序適用、證據(jù)認定、處理理由等向當(dāng)事人進行解釋、說明，引導(dǎo)當(dāng)事人正確理解相關(guān)法律規(guī)定和處理結(jié)果，增強案件處理的公正性和說服力。
2、案件回訪制度。對經(jīng)處理的涉案用工單位進行回訪。主要回訪用人單位案件處理后的履行情況；回訪用人單位用工管理需要解決的實際問題；回訪用人單位管理制度存在的薄弱環(huán)節(jié)。通過回訪幫助用人單位完善制度，依法用工。
（五）獎懲制衡
1、鞭策落后。
充分發(fā)揮新聞媒體的社會監(jiān)督作用，對嚴(yán)重侵犯勞動者合法權(quán)益的用人單位，實施全程追蹤報道，批露違法用工行為，改善企業(yè)形象。
尊敬的院領(lǐng)導(dǎo)：
我是知識產(chǎn)權(quán)和涉外商事審判庭伍峻民，今天在此提交我的辭職報告。關(guān)于辭職報告背后個人的想法，我想用10年、選擇、0三個關(guān)鍵詞來進行匯報。
第一個關(guān)鍵詞10年。
從2006年我通過全省法檢招考被錄用到望城區(qū)人民法院起，到現(xiàn)在的2017年已經(jīng)有了10個年頭。10年的沉淀，完成了我從一個門外漢到一名法官的蛻變。2010年初，我從望城區(qū)人民法院調(diào)至本院知識產(chǎn)權(quán)和涉外商事審判庭工作，從2010年6月我被任命為助理審判員開始辦案，到現(xiàn)在經(jīng)過了6個年度。現(xiàn)將6年來的辦案情況匯報如下
(一)辦案數(shù)據(jù)統(tǒng)計(根據(jù)數(shù)字法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù))
2010年
2011年
2012年
2013年
20XX年
2017年
收存案數(shù)
47
112
105
127
148
144
結(jié)案數(shù)
28
79
82
77
113
115
結(jié)案排名
1
1
1
3
1
5
(二)辦案所獲成績
1、承辦的尚杜拉菲特羅茲施德民用公司訴深圳市金鴻德貿(mào)易有限公司、湖南生物醫(yī)藥集團健康產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案入選最高人民法院《2011年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護10大案件》，并入選2012年第7期《最高人民法院公報》。
2、承辦的株洲千金藥業(yè)股份有限公司訴殷永球侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案入選湖南省高級人民法院《2011年湖南法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護典型案例》。
3、承辦的湖南省新晃縣龍腦開發(fā)有限責(zé)任公司訴被告楊國峰侵犯植物新品種權(quán)糾紛案入選湖南省高級人民法院《2011年湖南法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護典型案例》。
4、承辦的懷化正好制藥有限公司與湖南方盛制藥股份有限公司確認不侵害專利權(quán)糾紛一案入選《20XX中國法院十大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件》。
第二個關(guān)鍵詞選擇。
有人說，你選擇離開，真佩服你的勇氣。其實，我個人認為，這樣的選擇，并不是如大家所認為的我是一個多么有勇氣的人。這么多年的辦案，相對于剛?cè)蚊姆ü賮碚f，無疑多了一份經(jīng)驗，但每每一個判決書要新鮮出爐時，我的內(nèi)心無不是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，擔(dān)心雙方當(dāng)事人的訴求有遺漏，擔(dān)心事實的認定和法律的適用有偏差，擔(dān)心文字上有差錯，這份小心翼翼，正面上可理解為責(zé)任，其實也反映著自己內(nèi)心的脆弱。
2017年春節(jié)，從忙碌的工作崗位上回到鄉(xiāng)下老家與親人團聚，到家的第一天就病倒了，常年的勞累終于在突然的放松中爆發(fā)，整整七天的臥床，止不住的頭痛，讓我感受到了生命的脆弱，與前者內(nèi)心的恐慌不同，這次是對于生命的憂慮。在全市法院號召向?qū)⑸瞰I給法治事業(yè)的雨花區(qū)法院張虎學(xué)習(xí)時，我內(nèi)心是悲慟的，這樣的榜樣也是讓我等身處審判一線的法官們倍感悲涼的。
白天開庭、晚上和周末加班寫文書、批改文書，已是生活的常態(tài)。兒子說，爸爸的愛好就是寫判決;妻子說，看到我最多的就是在書房加班寫判決的背影。工作的壓力，身邊最親近的人無疑首當(dāng)其沖，負面情緒難以抑制地給予了他們。我擔(dān)心長此以往，家庭的穩(wěn)定性難以繼續(xù)。
因此，無論怎么說，選擇離開，并不是我有多勇敢，相反正是我的種種脆弱，覺得難以承受作為一名人民法官面臨的種種壓力，所以我作出了這樣的選擇。人生處處都面臨危機，留下與離開都需要付出自己的勇氣。
第三個關(guān)鍵詞0。
2017年，我42歲，離開熟悉的審判臺，一切清零。職業(yè)上的清零，也意味著各種保障的清零。兩手空空地進入法院，兩手空空的離開。房貸的壓力，職業(yè)前景的未定，但既然選擇了遠方，便只能風(fēng)雨兼程。前央視主持人張泉靈在辭職日記《我的后半生》中寫道，42歲雖然沒有了25歲的優(yōu)勢，可是再不開始就43了。
0并不代表著一無所有，0是起點，便是你踏上征程的初心。0是起點，也便是告訴自己，站在0的位置，便是擁有無限機會的開始。
往后的日子，因為職業(yè)的限制，曙光中路289號注定成為封存的記憶，這里有我追逐的法治夢，所有青春燃燒的日子也將定格在這里。我覺得自己對得起所服務(wù)的每一位當(dāng)事人，組織安排的每一件工作任務(wù)也都有一個圓滿的完成，以后我定會更加默默關(guān)注長沙中院這個我們大家一起奮斗的家。
以上就是我的辭呈，望領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)!
在XX年的普法工作中，嘗試了一些新穎活潑、為群眾所喜聞樂見的普法形式。采用律師講壇、法律咨詢、櫥窗、黑板報等形式的進行法制宣傳，各社區(qū)成立法律讀書角和法律服務(wù)咨詢站為轄區(qū)百姓提供法律服務(wù)。可以說XX年普法宣傳是"有聲、有色、有味道"。同時，我們加強對青少年法制教育，經(jīng)常性、有針對性地開展普法教育；我們堅持對適齡應(yīng)征青年進行普法宣傳，講授“憲法”、“國防法”、“刑法”等內(nèi)容，XX年普法工作的開展不僅取得了滿意的效果，而且對指導(dǎo)今后普法工作開展也起到了積極的作用。
為滿足社區(qū)居民對法律服務(wù)工作的不斷需求，營造良好的街道社區(qū)法治環(huán)境。某街道以促進“三個文明”建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展為主線，在轄區(qū)內(nèi)廣泛開展“法律服務(wù)進社區(qū)”活動，突出法律服務(wù)的便民、利民特色，實現(xiàn)了法律服務(wù)與轄區(qū)居民“零距離”的接觸。
某街道黨工委、辦事處領(lǐng)導(dǎo)班子對“法律服務(wù)進社區(qū)”工作高度重視，把全面開展“法律服務(wù)進社區(qū)”，深化基層社區(qū)法律援助服務(wù)工作納入街道工作的重中之重，建立了4個社區(qū)法律工作者聯(lián)系卡，與弱勢群體結(jié)成橫向到邊，縱向到底的法律援助模式，為轄區(qū)法制宣傳和法律服務(wù)進社區(qū)工作奠定了堅實的基礎(chǔ)。
首先，社區(qū)根據(jù)各自實際開展不同內(nèi)容的法制講座，采取以“轄區(qū)居民需要什么形式的法律服務(wù)”和“您對開展法律服務(wù)進社區(qū)活動有何建議”？的法律需求問卷調(diào)查。同時，利用社區(qū)法制宣傳畫廊，普及宣傳與社區(qū)居民生活密切相關(guān)的法律知識。
其次，建立社區(qū)法律服務(wù)咨詢接待站，開展“一事一法”法律服務(wù)活動。如：目前社會普遍存在的勞動爭議糾紛案、家庭矛盾引發(fā)的房屋糾紛案、房屋動回遷引發(fā)的糾紛案、經(jīng)濟合同引發(fā)的債務(wù)糾紛案等，針對不同案例，提供相關(guān)法律服務(wù)。
修竹社區(qū)法律服務(wù)咨詢站的馬平原、范東升律師堅持做社區(qū)的義務(wù)法律顧問，受到了群眾的普遍歡迎。他們對群眾提出的各類法律咨詢認真解答；對家庭、鄰里間發(fā)生的各類矛盾糾紛耐心調(diào)解，使廣大居民群眾提高了對法律知識的認知程度，增強了用法律武器保護自身不受傷害的常識。轄區(qū)居民宋玉鳳和老伴是一對再婚16年的夫妻，前不久，因老伴患腦血栓住院治療期間，宋玉鳳身體不好，沒能及時到醫(yī)院探望，加之宋在經(jīng)濟上不夠大方，引起老伴及子女的不滿。從此，不允許宋探望老伴，家庭矛盾就此開始，并日趨加劇。宋玉鳳準(zhǔn)備起訴離婚，律師動之以情、曉之以理的耐心細致工作，平息了老人的沖動。最后，宋玉鳳同意律師的建議，放棄了起訴離婚念頭，待老伴病情好轉(zhuǎn)后，再進行調(diào)解。家住隆盛巷18號的低保戶劉冬英，農(nóng)轉(zhuǎn)非，無工作，丈夫張軍多年患精神病，且病情逐年加重。劉冬英已無法忍受張軍的不正常行為，向張家提出離婚要求，由于涉及房屋問題，張家不同意離婚。劉冬英找到范律師，尋求法律解決，律師通過向張家人宣傳法、講解法，使張家人同意其離婚請求，并將房屋及孩子的扶養(yǎng)權(quán)給一并給了劉冬英。
某街道建立（4個）社區(qū)法律服務(wù)咨詢站都配備了兩至三名的律師，各類相關(guān)法律服務(wù)宣傳、咨詢活動開展得轟轟烈烈。目前，各社區(qū)共舉辦法制講座（4場），解答各類法律咨詢（36次），調(diào)解各類矛盾糾紛（8起），各類訴訟案件（2件）為維護轄區(qū)社會穩(wěn)定做出了努力。舉辦大型活動（2次）司法所聯(lián)合街道工會在中山廣場開展大型法律服務(wù)活動，各社區(qū)以不同形式的主題開展法律服務(wù)宣傳活動。進社區(qū)的律師、基層法律工作者、志愿者（13人）。
群眾對法律服務(wù)進社區(qū)的意見和反映：
年初司法所開展您需要什么形式的法律服務(wù)問卷調(diào)查結(jié)果比較滿意，希望法律服務(wù)進社區(qū)經(jīng)常性的開展下去，以形式多樣、便民、貼近百姓的形式開展下去。
進一步開展工作的思路和打算：
論文關(guān)鍵詞 司法公信力 統(tǒng)一裁判尺度 制度構(gòu)建
隨著社會各領(lǐng)域的日益發(fā)展，人與人之間的關(guān)系越來越多元化，平等主體間的糾紛類型日新月異，新型民商事案件也不斷出現(xiàn)。由于新型民商事案件的處理往往未有法律明確規(guī)定，因此，實務(wù)界難免出現(xiàn)“同案異判”的現(xiàn)象，對司法公信力造成負面影響。面對層出不窮的新型民商事案件，應(yīng)如何防止“同案異判”？筆者認為，應(yīng)構(gòu)建統(tǒng)一裁判尺度制度，并在本文中試作一探討。
一、新型民商事案件的概況
（一）基本概念
對于新型民商事案件的基本概念，學(xué)界及實踐中均較少予以界定，有審判實務(wù)人員認為，新型民商事案件是指在經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的法律暫無明文規(guī)定的民商事糾紛案件豍。對于新型案件的基本概念，學(xué)界多有人述及。有人認為，新型案件是指由于法制發(fā)展、科技進步及社會變革中新出現(xiàn)的、以案件形式反映在司法活動中的社會新問題及新矛盾豎；還有人認為，新型案件是指因法制發(fā)展、科技進步、社會變革而出現(xiàn)的新問題及新矛盾豏。對于前述新型民商事案件的定義，筆者認為，其界定的范圍過于狹小，只強調(diào)了法律無明文規(guī)定的民商事糾紛，未將新法律出臺后出現(xiàn)的新型民商事案件列入其中，存有以偏概全之嫌。結(jié)合學(xué)界對新型案件的界定，筆者試對新型民商事案件作如下界定：新型民商事案件，是指由于法制發(fā)展、科技進步以及社會變革等各種社會因素變化而新出現(xiàn)的并以案件形式反映在司法活動中的平等民事主體之間的社會新問題和新矛盾。
（二）基本分類
1.以案件涉及的糾紛類型不同為劃分標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)新型民商事案件所涉及的糾紛類型不同，可以劃分很多不同的案件種類。總體而言，可分為新型民事案件與新型商事案件，但這種劃分并無多大意義。具體而言，可根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定的糾紛種類予以劃分為人格權(quán)糾紛案件等十種類型案件。當(dāng)然，新型民商事案件在具體的糾紛類型上基本可參照該糾紛類型歸類，但在具體細化的案由中卻可能無法找到完全匹配的糾紛案由。
2.以案件出現(xiàn)的原因不同為劃分標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)新型民商事案件出現(xiàn)原因的不同，可以將新型民商事案件劃分成很多不同種類，亦無法窮盡。但主要可劃分為：因新生事物出現(xiàn)后形成的新型民商事案件，如人肉搜索案件；新法律頒布實施后出現(xiàn)的新型民商事案件，如勞動合同法頒布實施后的新型勞動爭議案件；社會生活變化后出現(xiàn)的新型民商事案件，如網(wǎng)絡(luò)交易出現(xiàn)的經(jīng)濟糾紛。
3.以案件是否有法律規(guī)定為劃分標(biāo)準(zhǔn)
以案件是否有法律規(guī)定作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的劃分方法，是最簡單的劃分方法，但在實務(wù)中卻最具有意義。根據(jù)這種劃分標(biāo)準(zhǔn)，新型民商事案件可以劃分為法律缺失的新型民商事案件與法律規(guī)定下的新型民商事案件。前者主要是指新型民商事案件出現(xiàn)后，無法找到現(xiàn)有的法律法規(guī)來指引案件的處理，而后者則是指新型民商事案件出現(xiàn)后，現(xiàn)有法律法規(guī)有所規(guī)定，但案件類型是前所未有的種類。
二、統(tǒng)一裁判尺度的制度構(gòu)建
實務(wù)中，不同法官根據(jù)各自不同理解會對同類案件作出不同判決，這將導(dǎo)致“同案異判”的現(xiàn)象出現(xiàn)，產(chǎn)生很多弊端，其中最大弊端莫過于對司法公信力的貶損。因此，應(yīng)構(gòu)建統(tǒng)一裁判尺度制度，以防止這類弊端產(chǎn)生。
（一）有條件判例制度的構(gòu)建
所謂有條件判例制度，是指針對法律尚無明確規(guī)定、法律規(guī)定模糊易導(dǎo)致適用各異或者法律規(guī)定已無法適應(yīng)時展等糾紛、案件，承認適用已經(jīng)生效的判決作為裁決依據(jù)的一項司法制度。由于只要公開案件的審理結(jié)果及裁判文書，則可作為裁決的依據(jù)就有可能在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一，因此，從新型民商事案件統(tǒng)一裁判尺度的角度出發(fā)，有條件判例制度的構(gòu)建是解決裁判尺度問題的最迅速、最有效的途徑。
關(guān)于判例制度，學(xué)術(shù)界雖對其稱呼不同，有的言之“案例指導(dǎo)制度”、有的言之“判例法制度”、有的言之“遵循先例”，且對其內(nèi)涵的理解亦各有不同，但這并沒有影響學(xué)者們對在我國建立相應(yīng)判例制度之意見統(tǒng)一，對于建立判例制度的必要性及應(yīng)然性，學(xué)者們作出了深刻且全面的討論，筆者在此不再贅述。豐
我國自1983年開始在《最高人民法院公報》上印發(fā)案例豑，雖然案例涉及各方面，既包括法律有明確規(guī)定的案例，也包括法律無明確規(guī)定的案例，這些案例在實務(wù)中已基本成為法官審判時作出裁判的依據(jù)之一。因此，在一定程度上而言，我國已在實務(wù)中約定俗成地形成了案例指導(dǎo)制度，這給我國構(gòu)建有條件判例制度提供了條件及基礎(chǔ)。然而，我國有條件判例制度的構(gòu)建還存在很多需要克服的困難，在此，筆者主要討論構(gòu)建過程中可能存在的實際困難。
1.中國法官的水平參差不齊
可以作為判例的案例的出現(xiàn)對法官水平的要求很高，對于接觸新型民商事案件的法官，要求其能夠不但對法律的規(guī)定具有超強駕馭能力，也要求其具有很深的法律功底，很強的法理分析能力，因為能夠成為判例的案件必然要在法理上通得過。但由于中國幅員遼闊，新型民商事案件不一定都會誕生在水平高的法官手中，因此，最初接觸新型民商事案件的法官因水平原因，其不一定能夠作出很好地判決，使之成為判例。
2.審判壓力令較容易接觸新型民商事案件的法官無暇去創(chuàng)造判例
新型民商事案件出現(xiàn)在案件數(shù)量多、審判壓力大的地區(qū)概率高。因此，接觸新型民商事案件的法官往往是一線法官且多為案件數(shù)量多地區(qū)的一線法官。據(jù)統(tǒng)計，廣東省法官人均辦案比全國高出70%，珠三角地區(qū)法官每年人均辦案基本在150件以上，不到三天就要辦一件案豒。在這里，一線法官辦案任務(wù)繁重，審判壓力很大，法官要不停地開庭、寫判決。要求這些法官像對精品案件一樣對待這么多的案件似乎要求過高。實際上，很多法官對新型民商事案件都沒有精力和時間去進行仔細研究，作出精品判決。
3.法官審判的獨立性在一定程度上影響統(tǒng)一裁判尺度的形成
法官的職業(yè)習(xí)慣令法官更傾向獨立審判案件，不喜歡別人左右自己的判斷。加上法官職業(yè)道德中嚴(yán)格要求的保密原則，法官在審理案件過程不會主動公布其審理案件的情況，即使判決結(jié)果，也不會主動公布。這使得司法界往往很難掌握新型民商事案件的審判情況，法官也無法得到已出現(xiàn)案件的審理情況、結(jié)果及依據(jù)。
針對實際操作中存在的困難，筆者認為，可以從以下五個方面進行完善：
1.健全法官培訓(xùn)機制，提高各級法官的法律素養(yǎng)
針對法官水平參差不齊的現(xiàn)象，應(yīng)健全各級法官培訓(xùn)機制，不但要進行上崗前培訓(xùn)，對于已經(jīng)在審判崗位上的法官，也定期進行培訓(xùn)。以定期培訓(xùn)為主，輔之于針對新法律法規(guī)的專門培訓(xùn)學(xué)習(xí)。與此同時，還結(jié)合法官的自學(xué)，由國家提供各種教材予以學(xué)習(xí)。
2.審判任務(wù)繁重的地區(qū)，增加審判人員
“案多人少”的問題出現(xiàn)了許多年，很多法院將其列為重點研究解決的難題，也有人專門研究相關(guān)的對策，但時至今日，問題還是沒有得以很好解決。這其中深層次的原因很多，筆者在此就不再詳述。筆者認為，隨著案件的增多，增加審判人員，特別是增加一線審判人員，對于解決案多人少的難題是個直觀的解決途徑。
4.構(gòu)建全國法院系統(tǒng)內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)
網(wǎng)絡(luò)是高效的一種產(chǎn)物，通過充分利用這個內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)，每個法官都自覺公開自己案件的判決，每個法官也可以查到其他法官審理案件的判決。這就方便了司法界在全國范圍內(nèi)對新型民商事案件的掌握及審理情況的把握。同時，利用這個網(wǎng)絡(luò)，還可以構(gòu)建一個全國法官論壇，法官針對自己無法把握的新型民商事案件，可以公之于網(wǎng)絡(luò)，并進行討論，形成較一致意見。
5.最高人民法院匯編判例。筆者認為，可以由最高人民法院專門部門負責(zé)，將每年出現(xiàn)的新型民商事案件的判決形成判例后統(tǒng)一匯編成冊，予以公開出版。
（二）立法或出臺司法解釋
1.立法
立法包括制訂、修改或廢止規(guī)范性法律文件豓。雖然立法對于迅速出現(xiàn)的新型民商事案件的處理顯得力不從心，但我國畢竟是制定法國家，由于法律法規(guī)的規(guī)定能夠最終將糾紛的解決方式固定下來，所以立法還是統(tǒng)一裁判尺度最終的解決辦法。對于現(xiàn)行法律法規(guī)尚未作出規(guī)定的新型民商事案件，經(jīng)過進行可行性研究后，制訂新的法律法規(guī)。對于現(xiàn)行法律法規(guī)有規(guī)定，只要略加修改則可以適應(yīng)新的形勢發(fā)展的，可以修訂后繼續(xù)施行。對于已經(jīng)完全不能適應(yīng)新形勢發(fā)展，即使經(jīng)修改依然無法適用的法律法規(guī)，則可以予以廢止，另立新法。
一、人民調(diào)解工作
街道黨工委對民調(diào)工作十分重視，要求司法所將人民調(diào)解作為工作重點，切實強化民調(diào)工作力度，確保一方穩(wěn)定。
1、組織排查，各級調(diào)委會堅持“以排調(diào)結(jié)合、以防為主”的工作方針，及時化解矛盾、解決糾紛、防止激化和群體性上訪維護社會穩(wěn)定。定期組織排查每月召開矛盾糾紛排查調(diào)處工作會議，明確解決辦法，各社區(qū)對排查情況及時匯總、及時上報，對沒有發(fā)現(xiàn)問題的實行“零報告”制度。
2、培訓(xùn)制度，針對街道社區(qū)合并后人員調(diào)整，以及當(dāng)前民調(diào)工作中出現(xiàn)的一些新情況、新問題，及時制定培訓(xùn)計劃，并形成制度。邀請區(qū)司法局領(lǐng)導(dǎo)對調(diào)解工作人員進行專業(yè)培訓(xùn)，講解調(diào)解技巧和工作中遇到的實際問題，從反饋的信息看，效果令人滿意的，各調(diào)委會工作人員業(yè)務(wù)能力切實得到了加強。全年調(diào)解各種矛盾糾紛61起，調(diào)解率100%，成功率95%以上。
3、檔案管理，街道各社區(qū)調(diào)委會建立調(diào)解信息網(wǎng)絡(luò)，并登記造冊。建立調(diào)解糾紛工作檔案和調(diào)解工作記錄，實行科學(xué)化規(guī)范化管理。做到一事一檔。對重大糾紛實行一檔一卷，全面實行檔案化管理。
4.填補基層調(diào)解委員會在非公有制企業(yè)的空白，不斷延伸和深化大調(diào)解網(wǎng)絡(luò)體系，并以組建非公有制調(diào)解委員會。
二、安置幫教工作
從實際出發(fā)，采取四項舉措扎實開展刑釋解教人員安置幫教工作。
一是建立所、站、志愿者隊伍三級組織網(wǎng)絡(luò)。轄區(qū)內(nèi)4個社區(qū)依托司法所建立了安置幫教工作分站，具體承擔(dān)安置幫教日常工作。同時針對刑釋解教人員居住分散、構(gòu)成復(fù)雜、行蹤不定等特點，4月—7月間聯(lián)合駐街派出所在轄區(qū)內(nèi)展開地毯式大排查，做到底數(shù)清、情況明，轄區(qū)內(nèi)刑釋解教人員63名，并組成一支189名的基層幫教志愿者隊伍，協(xié)助幫教工作站、幫教小組開展工作。
二是加強刑釋解教人員銜接工作。自收到刑釋解教人員通知書后7日內(nèi)通知刑釋解教人員所在的社區(qū)安置幫教工作站，及時確定幫教責(zé)任人，組建幫教小組，進行分類管理并建立幫教工作檔案。在銜接工作中做到：1、及時家訪，按規(guī)定辦理3個月低保。2、每月見一次面，了解思想動態(tài)。3、及時簽訂幫教協(xié)議，強化幫教管理目標(biāo)。
三是在刑釋解教人員幫教工作中采取“3+1”幫教模式，既對每名刑釋解教人員安排一名治保主任，從政治思想上、法律、道德上進行幫教；有工作單位的由企業(yè)在生產(chǎn)技術(shù)上幫扶，失業(yè)人員由社區(qū)負責(zé)安置，一名社區(qū)干部在生活上對其關(guān)心照顧并及時反饋幫教信息。
四是大墻內(nèi)幫教，每年不低于兩次到大墻內(nèi)進行幫教，開展送溫暖活動，談心、送生活用品。從政治上、生活上關(guān)心服刑人員，讓服刑人員感到政府的溫暖。
三、法制宣傳
開展多種形式普法教育活動，以提高居民的法律素質(zhì)。按照“四五”普法提出的“兩個提高、兩個轉(zhuǎn)變”目標(biāo)，年初制定了《街道依法治街和法制宣傳的實施意見》，并嚴(yán)格按照文件要求進行法制宣傳。
在2006年的普法工作中，嘗試了一些新穎活潑、為群眾所喜聞樂見的普法形式。采用律師講壇、法律咨詢、櫥窗、黑板報等形式的進行法制宣傳，各社區(qū)成立法律讀書角和法律服務(wù)咨詢站為轄區(qū)百姓提供法律服務(wù)。可以說2006年普法宣傳是"有聲、有色、有味道"。同時，我們加強對青少年法制教育，經(jīng)常性、有針對性地開展普法教育；我們堅持對適齡應(yīng)征青年進行普法宣傳，講授“憲法”、“國防法”、“刑法”等內(nèi)容，2006年普法工作的開展不僅取得了滿意的效果，而且對指導(dǎo)今后普法工作開展也起到了積極的作用。
四、法律服務(wù)進社區(qū)
為滿足社區(qū)居民對法律服務(wù)工作的不斷需求，營造良好的街道社區(qū)法治環(huán)境。某街道以促進“三個文明”建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展為主線，在轄區(qū)內(nèi)廣泛開展“法律服務(wù)進社區(qū)”活動，突出法律服務(wù)的便民、利民特色，實現(xiàn)了法律服務(wù)與轄區(qū)居民“零距離”的接觸。
某街道黨工委、辦事處領(lǐng)導(dǎo)班子對“法律服務(wù)進社區(qū)”工作高度重視，把全面開展“法律服務(wù)進社區(qū)”，深化基層社區(qū)法律援助服務(wù)工作納入街道工作的重中之重，建立了4個社區(qū)法律工作者聯(lián)系卡，與弱勢群體結(jié)成橫向到邊，縱向到底的法律援助模式，為轄區(qū)法制宣傳和法律服務(wù)進社區(qū)工作奠定了堅實的基礎(chǔ)。
首先，社區(qū)根據(jù)各自實際開展不同內(nèi)容的法制講座，采取以“轄區(qū)居民需要什么形式的法律服務(wù)”和“您對開展法律服務(wù)進社區(qū)活動有何建議”？的法律需求問卷調(diào)查。同時，利用社區(qū)法制宣傳畫廊，普及宣傳與社區(qū)居民生活密切相關(guān)的法律知識。
其次，建立社區(qū)法律服務(wù)咨詢接待站，開展“一事一法”法律服務(wù)活動。如：目前社會普遍存在的勞動爭議糾紛案、家庭矛盾引發(fā)的房屋糾紛案、房屋動回遷引發(fā)的糾紛案、經(jīng)濟合同引發(fā)的債務(wù)糾紛案等，針對不同案例，提供相關(guān)法律服務(wù)。
關(guān)鍵詞：病案書寫質(zhì)量；醫(yī)療糾紛
近年來人們的法律意識不斷增強，各種醫(yī)療糾紛日益增多，怎樣才能防范醫(yī)療糾紛發(fā)生，本人從提高病案質(zhì)量方面談?wù)勛约旱捏w會。
1 病案書寫應(yīng)及時、客觀、真實
1.1 及時、客觀、真實書寫病案是防范醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵，病案是醫(yī)學(xué)的教材和科研資料，也是司法部門處理醫(yī)療糾紛的基本依據(jù)。當(dāng)前各種醫(yī)療糾紛案件急劇上升，因而病歷已成為處理醫(yī)療糾紛的證據(jù)。這就要求書寫病歷要做到及時、客觀、真實。
1.1.1 從病案的形成過程抓起，病人入院4h應(yīng)該寫好病程，記錄24h內(nèi)應(yīng)該把病歷寫完整。因搶救急危重病人未能及時書寫病程記錄的，應(yīng)該在搶救后6h及時補記，以免因病案不及時沒能提供足夠證據(jù)，造成不該發(fā)生的醫(yī)療糾紛。
1.1.2 保持病歷的真實性，因為病歷是原始資料，是病人當(dāng)時當(dāng)?shù)氐恼鎸嵡闆r，而不是事后的回憶錄，書寫者應(yīng)該仔細詢問，如實填寫后，不能憑空推測、捏造。如某院曾發(fā)生因婚育史不真實而發(fā)生的醫(yī)療糾紛：一女病人生二男一女，而主管醫(yī)師未經(jīng)詢問，憑空捏造，寫了一男二女，病人認為病歷是假的，是不真實的，結(jié)果發(fā)生了醫(yī)療糾紛。筆者認為只要仔細詢問病人，如實填寫，這起醫(yī)療糾紛是完全可以避免的。
1.1.3 科主任、護士長應(yīng)每天檢查住院病人的病歷和病程記錄書寫是否及時，隨時監(jiān)督病歷、病程及護理記錄應(yīng)及時、客觀、真實書寫，一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛時能及時、真實地提供醫(yī)療原始證據(jù)，為保護醫(yī)患雙方合法權(quán)益提供依據(jù)。
1.1.4 住院收費處的財會人員要如實按各種收費項目填寫醫(yī)療費用，前不久在某院發(fā)生了一起因醫(yī)療費用未如實填寫的醫(yī)療糾紛，有一未婚卵巢囊腫的病人，首頁填寫的住院費用有接生費和嬰兒護理費。病人要求醫(yī)院賠償，像這么簡單的事情，只要財會人員認真如實地去填寫，就可以防止醫(yī)療糾紛的發(fā)生。
1.1.5加強醫(yī)生責(zé)任心，不能視病歷書寫為機械勞動，如在入院時未仔細詢問患者，而是憑主觀想象隨意書寫病史。發(fā)生糾紛后，若把不真實的病歷作為證據(jù)，等于把醫(yī)師的問題暴露在法庭中。
1.1.6 醫(yī)務(wù)科應(yīng)隨機抽查現(xiàn)架病歷，發(fā)現(xiàn)未及時書寫病歷者應(yīng)采取必要的懲罰措施，如全院通報或重扣獎金或按醫(yī)院的個人積分管理辦法進行處理，以引起重視。
2 病案內(nèi)容要求完整
2.1 病案內(nèi)容書寫的完整性是防范醫(yī)療糾紛的另一重要方面
2.1.1 病案首頁填寫的完整性 病案首頁分五個部分：第一部分是基本信息，第二部分是診斷信息，第三部分是手術(shù)信息，第四部分是其它信息，第五部分是費用信息。主管醫(yī)生應(yīng)該認真地填寫首頁的前四個部分的內(nèi)容，否則就容易發(fā)生醫(yī)療糾紛。病案首頁五個部分缺一項不填寫完整的，可以適當(dāng)懲罰，如扣當(dāng)事人當(dāng)月獎金；對病案首頁填寫質(zhì)量一貫較差的，應(yīng)作為該醫(yī)生晉職、調(diào)級的參考依據(jù)；對病案首頁填寫認真、完整，字跡清楚的，應(yīng)當(dāng)表揚并給予適當(dāng)?shù)莫剟睢？浦魅螒?yīng)該嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)，發(fā)現(xiàn)有首頁沒填完整，有漏填或亂填的應(yīng)該拒絕簽字，退還主管醫(yī)生，重新填寫完整后，才能簽字。我院曾發(fā)生有一胃潰瘍患者，小便常規(guī)化驗蛋白2+、紅細胞1+，醫(yī)生未在首頁體現(xiàn)慢性胃炎的診斷，出院后患者發(fā)現(xiàn)小便異常而懷疑是藥物損害所致的腎炎。本來這類醫(yī)療糾紛完全是可以避免的，不應(yīng)該發(fā)生的。
2.2 整份病案內(nèi)容的完整性
2.2.1 每天收回的病案在整理過程中發(fā)現(xiàn)書寫不完全，有重要遺漏或缺少出院記錄、手術(shù)記錄、醫(yī)囑單等主要資料，應(yīng)由病案管理人員電話通知主管醫(yī)師立即到病案室來補寫。如有一個上消化道出血的患者，既往史有慢性肝炎，而現(xiàn)病史卻沒有體現(xiàn)，主管醫(yī)生書寫病歷時既往史也沒有體現(xiàn)，造成夜間值班醫(yī)生對上消化道出血原因不明，結(jié)果處理時欠妥當(dāng)?shù)氖录@樣就容易發(fā)生醫(yī)療糾紛。
2.2.2 醫(yī)療責(zé)任方面，要記錄涉及醫(yī)療責(zé)任方面的各種談話、表態(tài)、申請報告、批示和重大處理經(jīng)過等內(nèi)容，防范醫(yī)療糾紛的發(fā)生。如有一位七十多歲的急性腹膜炎病人經(jīng)搶救后病情好轉(zhuǎn)，但家屬一直要求出院放棄治療，并在醫(yī)囑單上已簽字，沒過幾天病人家屬把我院告上法庭，而醫(yī)囑單上的簽字是具有法律依據(jù)的，我院不負醫(yī)療責(zé)任。這起糾紛也提醒我們病案各種內(nèi)容必須填寫完整，才能避免醫(yī)療糾紛的發(fā)生。
3 病案歸檔及時
病案及時歸檔是防范醫(yī)療糾紛的一個重要環(huán)節(jié)。
3.1 做好臨床科主任及醫(yī)生的思想工作，在院周會和全院醫(yī)務(wù)人員大會上反復(fù)宣傳病案及時歸檔的重要性，并明確“有規(guī)必依，不徇私情”。
3.2 病案人員接收病案時應(yīng)認真核對出院病人登記本，以便及時發(fā)現(xiàn)病案是否及時歸檔，并做好記錄，這有利于及時提供、利用，從而防范醫(yī)療糾紛。
3.3 定期宣布各科室病案歸檔情況，對歸檔及時的科室和個人應(yīng)該給予一定的獎勵，可以與科室達標(biāo)和個人晉升掛鉤。
4 加強醫(yī)院管理，提高病案書寫質(zhì)量，是防范醫(yī)療糾紛的一項重要措施
4.1 從“新”開始，抓好新畢業(yè)生的崗前培訓(xùn)工作，安排一周或一周以上時間作為病歷書寫規(guī)范學(xué)習(xí)班教育，把病案中每部分內(nèi)容的目的、意義和要求講深講透，并結(jié)合當(dāng)前醫(yī)療糾紛案例，進行教育，抓好書寫第一關(guān)。
4.2 不斷提高自身素質(zhì)，病案管理人員、醫(yī)務(wù)人員應(yīng)該多參加各種培訓(xùn)，多掌握一些各專業(yè)醫(yī)學(xué)知識及相關(guān)的法律知識。
4.3 提高病案的質(zhì)量監(jiān)督，建立院、組、科三級病案質(zhì)量監(jiān)控網(wǎng)，
制定了科主任、主治醫(yī)生三級檢診、教學(xué)查房和審簽質(zhì)量評價標(biāo)準(zhǔn)，從三級檢診記錄、教學(xué)查房記錄和病案書寫要求、病案書寫把關(guān)，進行評價，將病案質(zhì)量保證工作落實到各級醫(yī)生，列入個人技術(shù)檔案，作為晉職及獎勵的依據(jù)。
4.4 每月定期進行病案質(zhì)量講評，強化病案質(zhì)量意識，提高病案書寫質(zhì)量，防范醫(yī)療糾紛的發(fā)生。
總之，只有從多方面、多環(huán)節(jié)提高病案質(zhì)量，才能盡可能減少醫(yī)療糾紛的發(fā)生，保護醫(yī)護人員和患者雙方的共同利益。
參考文獻：
[1] 尹長義.談病案的內(nèi)涵管理[J].中國病案，2000；1（2）：1-3
關(guān)鍵詞：勞動法學(xué) 案例教學(xué) 能力培養(yǎng)
勞動法學(xué)如同其他部門法學(xué)一樣，在教學(xué)過程中需要緊密結(jié)合案例教學(xué)，才能達到理想的教學(xué)效果。以下結(jié)合筆者案例教學(xué)實踐，對勞動法的案例教學(xué)進行分析。
一、勞動法案例教學(xué)的理論分析
（一）勞動法案例的界定
案例，有個例、實例、個案等幾種提法。最初起用“案例”一詞，是醫(yī)學(xué)界對醫(yī)案及個別病例的統(tǒng)稱。具體講，就是對病情診斷、處理方法的記錄，以便有據(jù)可查。根據(jù)案例，我們可以對相關(guān)問題進行深入的研究分析，挖掘發(fā)現(xiàn)，從中尋找?guī)в幸?guī)律性、普遍性的成份，這是應(yīng)用性學(xué)科最快捷、準(zhǔn)確的研究手段及方法之一。目前，在法學(xué)學(xué)科中，案例分析早已成為最行之有效的研究工具。勞動法案例是基于鮮活的勞動法活動，將勞動法理論與實踐有機結(jié)合起來的教學(xué)案例，目的是幫助學(xué)生掌握勞動法的基本理論，基本知識和基本方法，促進勞動法學(xué)教學(xué)和研究水平的提高。
（二）勞動法案例教學(xué)功能分析
1、有利于提高課程教學(xué)質(zhì)量。
以案說法，通過提出案例，有利于啟發(fā)學(xué)生思考，帶動學(xué)生積極參與討論，培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，創(chuàng)造獨立思考的良好環(huán)境。勞動法案例教學(xué)將宣講式的教學(xué)過程轉(zhuǎn)變?yōu)閱l(fā)式學(xué)習(xí)，改我國中學(xué)教育的應(yīng)試教育為素質(zhì)教育，能夠讓學(xué)生通過具體生動的勞動案例掌握勞動法學(xué)的相關(guān)概念、理論。
2、適應(yīng)勞動法學(xué)科特點有利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)效率。
勞動法學(xué)是一門綜合性很強的學(xué)科，它融匯了行政法、經(jīng)濟法、憲法等專業(yè)學(xué)科知識，也與社會心理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科觀點、理論緊密聯(lián)系，還與國內(nèi)外的政治政策有強烈的聯(lián)系。學(xué)生對政策術(shù)語和范疇等理論知識的理解較困難。通過對勞動法案例的分析，能夠加深對勞動法本身特殊性的理解，并能消化所學(xué)知識，提高學(xué)習(xí)效率。
3、有利于培養(yǎng)學(xué)生勞動法實踐應(yīng)用能力。
通過對有關(guān)勞動法案例的模擬分析，能夠增長學(xué)生分析案件性質(zhì)、厘清爭議焦點、提出多種可能解決方案等多方面的分析問題、解決問題的初步能力，為成為一名合格的法律工作者奠定一定基礎(chǔ)。
4、有利于轉(zhuǎn)變學(xué)生思維模式，養(yǎng)成主動學(xué)習(xí)的習(xí)慣。
案例教學(xué)能夠培養(yǎng)學(xué)生的自學(xué)能力和自主性思維，使學(xué)生在思維方式上更主動。它以個案分析為載體，以針對性的理論闡述來影響學(xué)生的思維，最終為學(xué)生從感性為主的思維模式提升為以嚴(yán)謹(jǐn)邏輯思維為基礎(chǔ)的思維素養(yǎng)創(chuàng)造了條件。
二、勞動法案例選編的要點
勞動法案例的質(zhì)量對案例教學(xué)效果有重要影響，選擇課堂相關(guān)案例時應(yīng)注意以下方面。
（一）真實性、典型性和時效性
隨著國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展，各種類型的勞動關(guān)系繁雜，勞動糾紛層出不窮，互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展又給諸多勞動糾紛事件傳播提供了便捷條件，但因為信息傳播過程不可避免的局限性，有些案例案情在傳播過程中很可能失去細節(jié)，在選取勞動糾紛案例時須仔細甄別真?zhèn)危诎咐帉憰r應(yīng)盡量忠實于案例本身，而不能夸大和任意刪減。
（二）與教學(xué)目標(biāo)一致
勞動法案例是為學(xué)生有效吸收理論知識服務(wù)的，因此案例選擇應(yīng)該充分考慮到案例與理論教學(xué)內(nèi)容的相關(guān)性，選取的案例應(yīng)與教學(xué)理論知識相吻合，要針對這些知識的重點、難點，避免無關(guān)材料的羅列。
（三）本土化與國際視野
在經(jīng)濟全球化已然更加深入的今天，很多勞動糾紛有著強烈的國際背景。勞動法原理具有共性，但是各國在社會文化，社會環(huán)境，社會制度及歷史淵源等諸多方面存在重大差異。各國勞動法具有個性，在勞動法教學(xué)中可以借鑒國外特別是西方發(fā)達國家案例，但案例選擇的內(nèi)容也應(yīng)關(guān)注我國社會現(xiàn)實，引導(dǎo)學(xué)生將理論知識與中國的社會現(xiàn)實聯(lián)系起來，促其思考。
三、勞動法案例教學(xué)方法分析
（一）案例講析教學(xué)法
案例教學(xué)主要包括對案例的講解與分析兩部分，其中對案例的分析為側(cè)重點。在案例分析的過程中可以給學(xué)生一定提示但不應(yīng)過多，充分調(diào)動學(xué)生自主思維能力，適時鼓勵學(xué)生進行自主深入的思考，注重課堂內(nèi)容的開放性，當(dāng)學(xué)生無從下手時注意適當(dāng)?shù)奶崾荆?dāng)學(xué)生思維陷入誤區(qū)時加以引導(dǎo)，針對學(xué)生的分析思路和分析結(jié)論進行評價和較正。在解析案例時，教師應(yīng)注重分析方法的講解。學(xué)生通過對典型案例的直觀認識，加深對勞動法知識的理解和掌握。這種方法應(yīng)用時注意兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)：一是在課程教學(xué)的初始，緊扣教學(xué)內(nèi)容，通過設(shè)置案例，激發(fā)學(xué)生的興趣，使學(xué)生產(chǎn)生期待心理，有效地集中學(xué)生的注意力。二是在講授課程內(nèi)容的過程中，為了對勞動法知識點的釋義、解疑、理解，引用有關(guān)案例進行分析、論證，以求獲得正確認識的方法。它可以使勞動法復(fù)雜的問題簡單化，枯燥的知識趣味化，抽象的道理具體化。
（二）案例討論教學(xué)法
它是指在教師的指導(dǎo)下，以學(xué)生為主體對案例進行討論分析的一種方法。教師根據(jù)案例內(nèi)容提出要求和討論題，學(xué)生充分準(zhǔn)備后，在課堂上開展討論，最后由教師作出總結(jié)。這種方式有利于學(xué)生思考問題，充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性和積極性，增強參與意識，提高學(xué)生獨立思考問題、分析和解決問題的能力，也有利于培養(yǎng)學(xué)生的語言組織表達能力。
四、案例教學(xué)建議
勞動法學(xué)實踐性很強，課程內(nèi)容豐富，從教學(xué)實踐看，需要做好以下方面工作：
（一）提升案例教學(xué)技能水平
案例教學(xué)具有現(xiàn)實性、互動性和開放性特征，要求教師具備較高的素質(zhì)，在實施教學(xué)的過程中，教師應(yīng)具備理論和實踐的融會貫通能力。教師需要站在勞動法學(xué)科前沿，緊跟社會經(jīng)濟發(fā)展的變化，熟練應(yīng)用現(xiàn)代多媒體教學(xué)技術(shù)和案例教學(xué)技巧，提高案例教學(xué)質(zhì)量。
（二）提高教學(xué)效率
由于勞動法案例教學(xué)以學(xué)生的積極參與為目標(biāo)，以教師的有效組織和調(diào)控為依靠，勞動法案例與相關(guān)法律、政策概念恰到好處地有效交織，以保證知識的概括性和具體性相結(jié)合，往往較為困難。因此，需要圍繞勞動法教學(xué)目標(biāo)，精心準(zhǔn)備勞動法案例，教學(xué)中把握好師生互動的程度，提高教學(xué)效率。
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系；分公司；總公司；主體不適格
中圖分類號：F273 文獻標(biāo)識碼：A
文章編號：1005-913X（2013）01-0045-02
伴隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展和普通民眾法律意識的覺醒，勞動領(lǐng)域的糾紛日益繁多，而用工形式的多樣化也導(dǎo)致勞動關(guān)系變得日益復(fù)雜，包括合同制用工、勞務(wù)派遣制用工、業(yè)務(wù)外包式用工等等。現(xiàn)代公司，尤其是大型公司在其組織架構(gòu)上也呈現(xiàn)出多層級、多種類的特點，就公司的架構(gòu)來看，總公司、各區(qū)域分公司、各省縣市級分公司、全資子公司、控股子公司、參股公司、辦事處等不一而足。一旦復(fù)雜的用工關(guān)系遇到復(fù)雜的公司架構(gòu)，往往將導(dǎo)致更為錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系。筆者現(xiàn)擇其一點，淺析一下在勞動關(guān)系爭議案件中總公司的責(zé)任與訴訟主體問題。
一、由案例引出的問題
一群勞動者被勞務(wù)派遣公司派往某公司的下屬市級分公司工作，因不滿勞務(wù)派遣用工性質(zhì)，所以提訟要求與總公司直接簽訂勞動合同。總公司在答辯中稱勞動者始終都在分公司工作，分公司依法可以與勞動者簽約，同時分公司也可以作為訴訟主體，因此勞動者總公司屬于錯列被告，主體不適格，應(yīng)當(dāng)駁回。
根據(jù)這個案例，可以引出一個問題：在勞動關(guān)系糾紛中，如勞動者長期在分公司工作，在訴訟中能否將總公司列為被告要求其與勞動者直接建立勞動關(guān)系？
二、總公司的“免罪金牌”
《勞動合同法實施條例》第四條規(guī)定：勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。而我國《公司法》第十四條規(guī)定：公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)以上兩條法律規(guī)定，我們可以得出結(jié)論：分公司均是經(jīng)公司登記機關(guān)登記并領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，在法律上任何一家分公司都可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同。根據(jù)我國《民事訴訟法》第四十九條及《民訴意見》第四十條第五款之規(guī)定，分公司具備訴訟主體資格，可以作為案件當(dāng)事人。上述法律規(guī)定綜合構(gòu)成了各家總公司用以對勞動者直接建立勞動關(guān)系這一訴求的抗辯理由——既然分公司可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，分公司同時又具備訴訟主體資格，可以作為案件當(dāng)事人，那么在勞動關(guān)系糾紛案件中，勞動者就不得要求總公司直接與勞動者建立勞動關(guān)系，也不能將總公司列為被告，更不能單列總公司為被告，否則就應(yīng)當(dāng)以“主體不適格”為由駁回。這一觀點在部分法院得到支持，成為了總公司百試百靈的“免罪金牌”。
三、如何奪下總公司的“免罪金牌”
然而筆者認為，總公司的“免罪金牌”其實并不成立，其抗辯理由在本質(zhì)上屬于對法律的曲解和誤讀。在勞動關(guān)系糾紛案件中，勞動者即使在分公司工作，其同樣有權(quán)在訴訟中將總公司作為被告，甚至可以單列總公司為被告。
（一）總公司與分公司的民事責(zé)任分配
要探討在勞動關(guān)系糾紛案件中能否直接要求總公司承擔(dān)責(zé)任，及能否列總公司為被告，我們首先必須分析總公司與分公司之間的民事責(zé)任分配問題。
根據(jù)《公司法》第十四條第一款之規(guī)定，分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)，這說明，我國法律對分公司的法人資格持否認態(tài)度，也均認為分公司的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由總公司承擔(dān)。
但是，在實踐中，確實存在大量有經(jīng)濟實力的分公司，以其財產(chǎn)獨立承擔(dān)了民事責(zé)任，這似乎又與我國法律的規(guī)定有所出入。既然分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，而分公司又確實存在以其自身名義和財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任的情況，總公司和分公司的民事責(zé)任究竟是如何分配的呢？
目前法學(xué)界對于分公司與總公司之間的民事責(zé)任分配主要包括兩種觀點。
1.分公司的所有民事責(zé)任都是由總公司承擔(dān)的，不存在責(zé)任分配問題。這種觀點認為，雖然表面上看分公司是以其自有財產(chǎn)承擔(dān)了民事責(zé)任，但因分公司不具有法人資格，在公司管理體系中，總公司也有權(quán)直接從分公司調(diào)取財物或在不同的分公司之間進行財產(chǎn)調(diào)度，因此可以認為分公司沒有獨立財產(chǎn)，其權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任都直接由總公司所承受，甚至分公司的存在與否都取決于總公司。因此，分公司只是總公司的一部分，其完全為總公司所有。所以分公司與總公司之間的民事責(zé)任分配問題是個偽命題，即使表面上分公司是以其自有財產(chǎn)承擔(dān)了民事責(zé)任，但這些財產(chǎn)實際上都是總公司的，所以其實仍然是總公司承擔(dān)了分公司的所有民事責(zé)任。
2.分公司與總公司在民事責(zé)任分配上為連帶責(zé)任。此觀點認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第78條：被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機構(gòu)不能清償債務(wù)時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營管理的財產(chǎn)仍不能清償債務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機構(gòu)的財產(chǎn)。從此規(guī)定來看，“企業(yè)法人的分支機構(gòu)不能清償債務(wù)”，事實上是承認了分公司擁有一定的獨立財產(chǎn)，分公司可以將其自有財產(chǎn)先行承擔(dān)民事責(zé)任，當(dāng)其財產(chǎn)不能清償債務(wù)時，才由總公司財產(chǎn)進行清償。這同時也說明，在執(zhí)行工作中，總公司與分公司屬于連帶責(zé)任關(guān)系，該連帶責(zé)任是由總公司與分公司間內(nèi)在的法律聯(lián)系所決定的。
對于上述兩種觀點，筆者傾向于第1種。筆者認為，在公司運營過程中，分公司財產(chǎn)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，總公司有權(quán)從分公司調(diào)取財物，只要這種調(diào)動符合會計準(zhǔn)則和相關(guān)財務(wù)管理規(guī)范即可，而分公司對總公司的這種調(diào)取是沒有抗拒能力的。因此，分公司的財產(chǎn)完全屬于總公司，分公司本身也是完全屬于總公司的。在這個前提下，可以認為所有以分公司名義和財產(chǎn)承擔(dān)的民事責(zé)任，實際上都是由總公司承擔(dān)，總公司與分公司之間不存在民事責(zé)任的分配問題，總公司以其全部資產(chǎn)（包括分公司的資產(chǎn)）承擔(dān)分公司的所有民事責(zé)任。
（二）法律賦予分公司訴訟主體地位及勞動合同簽約主體地位，但并未就此解除總公司的相應(yīng)義務(wù)
既然分公司是完全屬于總公司的，我們似乎已經(jīng)可以得出結(jié)論：在勞動關(guān)系糾紛中，如勞動者長期在分公司工作，在訴訟中完全可以將總公司列為被告并要求其與勞動者直接建立勞動關(guān)系。因為既然分公司屬于總公司，分公司的民事責(zé)任最終由總公司承擔(dān)，在分公司工作的勞動者當(dāng)然可以直接要求總公司承擔(dān)民事訴訟的最終結(jié)果，將總公司列為被告并要求與其直接建立勞動關(guān)系。
但是，我國《民事訴訟法》第四十九條及《民訴意見》第四十條第五款明確規(guī)定，分公司具備訴訟主體資格，可以作為案件當(dāng)事人；《勞動合同法實施條例》第四條規(guī)定分公司可以作為用人單位與勞動者簽訂勞動合同。為什么一個不承擔(dān)民事責(zé)任的分公司，卻可以作為訴訟主體參加訴訟，還可以作為用人單位與勞動者簽訂勞動合同？筆者認為，法律的此種規(guī)定主要出于經(jīng)濟便利和防止推卸責(zé)任的考慮。在實踐中，分公司、總公司可能相隔甚遠，如不賦予分公司訴訟主體資格，可能導(dǎo)致總公司疲于應(yīng)對各地發(fā)生的訴訟，如此并不符合經(jīng)濟原則，因此賦予分公司訴訟主體資格，有利于就近安排訴訟。而《勞動合同法實施條例》第四條系為了解決在實踐過程中存在分公司與勞動者訂立了勞動合同，此后分公司又以其不具備簽約資格為由否認勞動合同的問題，如不賦予分公司簽訂勞動合同主體的資格，就會導(dǎo)致分公司的簽約主體資格完全歸于企業(yè)內(nèi)部管理范疇，勞動者在簽約對象的簽約能力方面處于嚴(yán)重的信息弱勢，無法確知與自己簽約的分公司是否有權(quán)簽署勞動合同，這樣不利于維護穩(wěn)定的勞動關(guān)系，因此《勞動合同法實施條例》方才明確了分公司簽署勞動合同的權(quán)利。
需要強調(diào)的是，上述法律規(guī)定僅是明確了分公司在勞動合同中的簽約主體資格和訴訟主體資格，但并未改變民事責(zé)任由總公司承擔(dān)的規(guī)定，故分公司可以出庭參加訴訟，也可以作為主體出庭參加訴訟，但最終判決確認的民事責(zé)任仍由總公司承擔(dān)。結(jié)合本文案例，筆者認為即使分公司有權(quán)直接與勞動者簽訂勞動合同，但并不能因此免除總公司的義務(wù)，如果勞動者通過訴訟要求與總公司直接簽訂勞動合同，只要該訴求于法有據(jù)，總公司就不能以其不是實際用人單位為由加以拒絕。
（三）選擇總公司或分公司何者為被告，決定權(quán)歸于原告
通過前文的討論，我們已經(jīng)明確總公司與分公司之間不存在民事責(zé)任的分配問題，總公司以其全部資產(chǎn)承擔(dān)分公司的所有民事責(zé)任，分公司依法擁有勞動合同的簽約主體資格和訴訟主體資格，但是總公司并不能因此免除義務(wù)。但是我們?nèi)匀恍枰鉀Q在涉及勞動關(guān)系爭議的訴訟中總公司的訴訟主體問題，即如果勞動者將總公司列為共同被告或者將單列總公司為被告，總公司可否以主體不適格為由進行抗辯？
這一點我國法律并未明確規(guī)定，但是綜合考慮多部法律的用語及立法目的，筆者認為其實這一問題的答案已經(jīng)明確。
首先，前文已經(jīng)說明，分公司不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，因此一旦發(fā)生分公司無法履行判決結(jié)果的情況，原告就必須申請追加總公司為被執(zhí)行人，雖然我國法律賦予法院依職權(quán)追加總公司為被執(zhí)行人的權(quán)利，但是在實踐中，這種追加往往是通過當(dāng)事人申請的方式發(fā)起的，如果允許分公司以“主體不適格”為由提出抗辯并提前從爭議中抽身而出，一旦發(fā)生分公司履約不能的情況，原告就必須再次針對總公司提起申請，這相當(dāng)于強迫性地增加了原告的訴訟成本，迫使原告將原本可以一次解決的問題分為多次解決，無論從經(jīng)濟還是時間而言對原告都極不公平。
其次，在勞動關(guān)系爭議案件中，分公司一般都沒有完整的人事權(quán)，分公司可以自主決定部分基層員工的去留，但是對中高層員工的任免則必須遵從總公司的意愿；分公司的人事管理規(guī)范均是由總公司制定并下發(fā)的，作為勞動者無法確定總公司對分公司的授權(quán)中是否對勞動關(guān)系管理問題加以限制，因此，如果允許總公司以“主體不適格”加以抗辯，極有可能導(dǎo)致勞動者即使在勞動關(guān)系爭議案件中勝訴，敗訴的分公司基于其公司內(nèi)部管理規(guī)范及其人事權(quán)局限卻無法切實履行判決結(jié)果，從這個層面來看，顯然強迫原告只能單列分公司為案件被告并不符合原告的訴訟目的。
最后，無論是《勞動合同法實施條例》、《民事訴訟法》《民訴意見》還是《執(zhí)行規(guī)定》，在涉及總公司與分公司作為簽約主體、訴訟主體或是被執(zhí)行人的問題上，其法律用語均是“可以”而不是“必須”“應(yīng)該”，這說明法律在這個問題上并未作出嚴(yán)格規(guī)范，而是將選擇權(quán)賦予了案件當(dāng)事人。在本案例中，該選擇權(quán)歸于原告所有，原告有權(quán)選擇總公司和與案件相關(guān)的分公司中任意一家或多家作為被告提訟。
而如不允許總公司以“主體不適格”為抗辯理由，并不會額外增加總公司的負擔(dān)；因為既然總公司作為分公司民事責(zé)任的承受人，又切實掌握分公司在用人用工問題上的最后決定權(quán)，總公司作為被告參加訴訟是合情合理的，這其實也是對其自身權(quán)利負責(zé)，同時也能確保這類案件一次性解決，減少勞動者在總公司、分公司之間反復(fù)訴訟而引起的訴累問題。至于總公司作為異地被告的訴訟成本問題，總公司完全可以向被訴法院所在地附近的分公司進行授權(quán)予以解決。
四、結(jié)語
綜上所述，無論從公平性、經(jīng)濟性、合理性角度，從現(xiàn)代化公司內(nèi)部管理制度，還是從法律規(guī)范本身來看，在勞動關(guān)系爭議案件中，當(dāng)勞動者單列總公司為被告或?qū)⑵淞袨楸桓嬷粫r，總公司都不得以“主體不適格”為由提出抗辯，法院也不應(yīng)支持此抗辯；總公司作為分公司民事責(zé)任的最終承擔(dān)者，同時也是分公司用人用工的最后決定者，如果勞動者依據(jù)法律賦予的權(quán)利自主選擇將總公司作為被告，總公司就應(yīng)當(dāng)就其與勞動者之間的爭議積極應(yīng)訴，而不應(yīng)以“主體不適格”這種抗辯理由推卸責(zé)任，故意增加勞動者的訴訟成本。
參考文獻：
[1] 宋希凡.淺議“其他組織”的法律地位——對我國民法典主體制度的思考[J].北京郵電大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2005（3）.
[2] 王 中，陳 曦，劉顯中，侯繼山.我國勞動爭議解決制度的反思與重整[J].中國律師，2000（3）.
一、關(guān)于勞動關(guān)系的理解與適用
何謂勞動關(guān)系，無論是勞動法還是相應(yīng)的法律規(guī)定都不盡完善，導(dǎo)致司法實踐對勞動關(guān)系的認定上，與雇用關(guān)系、人事關(guān)系界限不清，個案審理存在一定難度。2006年3月24日公布的《勞動合同法》草案（征求意見稿）作出的界定為：用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就司法實踐而言，這一概念應(yīng)從現(xiàn)行法律規(guī)范體系中予以理解和適用。現(xiàn)行法律規(guī)范和司法政策主要包括《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）、（二），以及勞動部《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發(fā)（1995）309號文件”等。根據(jù)以上法律規(guī)范和司法政策，筆者認為，勞動關(guān)系應(yīng)該是勞動者與勞動力使用者之間因付出勞動和支付報酬而形成的法律關(guān)系。換言之是在實現(xiàn)社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關(guān)系。之所以強調(diào)它是社會勞動關(guān)系，是因為它不是勞動力與勞動報酬的簡單交易，而是勞動者將其勞動力的支配權(quán)、使用權(quán)有償讓渡給生產(chǎn)資料所有者，并與生產(chǎn)資料相結(jié)合所形成的社會關(guān)系。但并非用人單位內(nèi)部的社會關(guān)系都是勞動關(guān)系，如經(jīng)理、黨委書記、工會主席與用人單位不是勞動關(guān)系，而是經(jīng)營管理關(guān)系、關(guān)系、社團關(guān)系。勞動關(guān)系的要素包括：（1）主體要素 勞動法律關(guān)系一方是作為勞動者的人，包括我國公民、外國人和無國籍人，即企業(yè)、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員，實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員，以及通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者（但公務(wù)員、和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人單位，包括企業(yè)、事業(yè)、國家機關(guān)、社會團體等單位及個體經(jīng)營單位。［2］（2）要素 勞動者與用人單位依法享有的勞動法上的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)。主體之間是以勞動關(guān)系為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（3）客體要素即勞動者的勞動行為，包括腦力勞動和體力勞動，權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。
通過以上對勞動關(guān)系的解析，可以歸納出勞動關(guān)系具有如下特征：（1）勞動關(guān)系主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動者——用人單位，在勞動關(guān)系建立之前，雙方是平等的主體；雙方自愿協(xié)商建立勞動關(guān)系之后，則出現(xiàn)管理者與被管理者、領(lǐng)導(dǎo)者與被領(lǐng)導(dǎo)者之間的隸屬關(guān)系。可以說勞動關(guān)系是法律上的平等，而實際上不平等。（2）勞動關(guān)系體現(xiàn)國家意志和當(dāng)事人意志。勞動關(guān)系是按照勞動法律規(guī)范和勞動合同約定形成的，既體現(xiàn)國家意志，又體現(xiàn)雙方當(dāng)事人意志。勞動關(guān)系具有較強的國家干預(yù)性，合同內(nèi)容主要以勞動法律規(guī)范為依據(jù)，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規(guī)定生效合同必須具備的條款［3］《勞動法》第19條）中的合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀(jì)律、合同終止條件、違約責(zé)任等。（3）勞動關(guān)系在勞動過程中形成和實現(xiàn)。勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，實現(xiàn)社會勞動過程中，勞動法律關(guān)系得以實現(xiàn)。勞動關(guān)系兼有經(jīng)濟關(guān)系和民事關(guān)系的要素，在勞動過程形成和實現(xiàn)勞動法律關(guān)系，是它與流通過程中形成和實現(xiàn)的一般民事法律關(guān)系的區(qū)別。
據(jù)上所述，司法實踐對于勞動關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)基于如下標(biāo)準(zhǔn)：首先，用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關(guān)系。這種關(guān)系是人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動關(guān)系的根本標(biāo)志。其次，用人單位對勞動者提供勞動場所、對象、工具等基本勞動條件。第三，勞動者所提供的勞動構(gòu)成用人單位的業(yè)務(wù)工作的有機組成部分。第四，用人單位向勞動者支付勞動報酬。
二、關(guān)于勞動關(guān)系與雇用關(guān)系的區(qū)分與界定
何謂雇用關(guān)系，雇用是指雇工在雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和其他勞務(wù)活動［4］。據(jù)此，筆者認為雇用關(guān)系即勞務(wù)關(guān)系，是指一方向他方提供勞務(wù)，另一方給付勞動報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；換言之是當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬而形成的民事法律關(guān)系。
相對于勞動關(guān)系而言，雇用關(guān)系具有如下法律特征：（1）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇用關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關(guān)系。（2）以當(dāng)事人意思為主導(dǎo)。雇用關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均由當(dāng)事人意思表示所決定。當(dāng)事人意思自治，國家不干預(yù)。（3）主要發(fā)生于流通領(lǐng)域，而不是社會勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系。
雇用關(guān)系的主要表現(xiàn)形式：（1）公民之間的勞務(wù)關(guān)系。例如家教、保姆、農(nóng)村的季節(jié)性雇工、城市建筑市場的民工、個體工匠與幫工、學(xué)徒等［5］。（2）個人與單位之間的勞務(wù)關(guān)系。如企業(yè)人員業(yè)余兼職所簽訂的聘用合同，退休人員與其他單位所簽訂的聘用合同，其他非在崗卻仍保持勞動關(guān)系的人員與其他單位的聘用關(guān)系，在校學(xué)生業(yè)余勤工助學(xué)，不能視為就業(yè)，屬于雇用關(guān)系［6］。（3）不具有用工權(quán)的單位、外國企業(yè)簽訂勞動合同，因主體不合格，而歸屬于雇用關(guān)系的調(diào)整范圍。
對勞動關(guān)系與雇用關(guān)系的關(guān)系，學(xué)界存在如下四種不同觀點：一是兩者不同，互相沒有從屬關(guān)系而是兩種并列社會關(guān)系；二是兩者雖然并列，但有部分重合，重合部分由勞動法調(diào)整；三是兩者并非并列概念，而是包容與被包容關(guān)系，勞動關(guān)系是特殊的雇用關(guān)系；四是兩者雖存在包容關(guān)系，但雇用關(guān)系是勞動關(guān)系的特殊形態(tài)。［7］筆者更傾向第一種觀點，它們畢竟是由兩種迥然不同的法律規(guī)范所調(diào)整，兩者具有不同的法律特征和屬性。
鑒于勞動關(guān)系與雇用關(guān)系不同的法律屬性和特征，兩者在法理上存在如下明顯差異：
1、主體及主體雙方的法律地位不同。勞動關(guān)系主體一方是職工個人，另一方是用人單位（企業(yè)、個體經(jīng)濟組織），雇用關(guān)系主體則沒有上述限制。前者合同生效后，雙方形成組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、管理與被管理關(guān)系；而后者雙方地位平等，不存在組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、管理與被管理關(guān)系。前者勞動者必須年滿16周歲（特定情形除外），因年滿16周歲的公民才有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。后者合同主體的雇工，可以是年滿10周歲的未成年人和成年人。《民法通則》第十二條規(guī)定，10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動。
2、調(diào)整的法律規(guī)范不同。勞動關(guān)系由包括《勞動法》在內(nèi)的勞動法律規(guī)范所調(diào)整，只有在勞動法沒有規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》；雇用關(guān)系則由民事法律規(guī)范所調(diào)整，主要適用《民法通則》和《合同法》。以勞動關(guān)系為內(nèi)容的勞動爭議糾紛案件，并不排除把用人單位的規(guī)章制度作為處理依據(jù)；而以雇用關(guān)系為內(nèi)容的一般民事糾紛案件則不能。
3、法律關(guān)系性質(zhì)不同，導(dǎo)致糾紛處理程序不同。因勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛，根據(jù)勞動法的規(guī)定，當(dāng)事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服，一方可以向法院起訴。仲裁是勞動爭議案件必經(jīng)的前置程序。雇用關(guān)系當(dāng)事人則可以直接向法院起訴。以勞動關(guān)系為內(nèi)容的勞動爭議糾紛案件沒有反訴；而以雇用關(guān)系為內(nèi)容的民事糾紛案件則不受此限。前者只要對勞動爭議仲裁裁決的某一項提起訴訟，則該仲裁裁決不生效，而不是部分不生效。后者則是以不告不理為原則。
4、國家干預(yù)程度不同。勞動關(guān)系是勞動者與用人單位之間兼有當(dāng)事人意思自治與國家干預(yù)雙重屬性的社會關(guān)系，具有國家意志為主導(dǎo)，當(dāng)事人意志為主體的特點，而雇用關(guān)系則是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。前者合同內(nèi)容常以強制的形式作出規(guī)定，如工作時間、解除合同的條件和程序及經(jīng)濟補償?shù)龋徊⑶遥贤瑑?nèi)容中的權(quán)利義務(wù)不具有廣泛性。后者在合同內(nèi)容權(quán)利義務(wù)具有廣泛性，且有較大的自由協(xié)商余地。
5、所適用的時效期間不同。勞動關(guān)系發(fā)生爭議，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，在法律性質(zhì)上屬于除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情況，期間屆滿當(dāng)事人權(quán)利消滅，除非基于不可抗力或者正當(dāng)理由，否則，超過時效期間，仲裁委員會不予受理。雇用關(guān)系發(fā)生爭議，當(dāng)事人向法院起訴的訴訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長情況。超過訴訟時效期間起訴的，法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當(dāng)事人僅失去勝訴權(quán)。
6、產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。勞動關(guān)系產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且還有行政責(zé)任；如勞動關(guān)系解除后用人單位還應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金、社會保險金。雇用關(guān)系產(chǎn)生的法律責(zé)任主要是民事責(zé)任，包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，它并不涉及行政責(zé)任。
[ 關(guān)鍵詞 ] 加班 加班費 舉證責(zé)任 計付基數(shù)
繼2008年1月1日《勞動合同法》以及同年5月1日《勞動爭議調(diào)解仲裁法》兩法實施以來,勞動糾紛大量增多,這一方面體現(xiàn)了我國法律對于勞動者的保護力度加大,使其通過司法途徑進行救濟、保障自身權(quán)益更容易實現(xiàn)之外,也說明了在勞資雙方的博弈中仍存在的諸多的問題需要更好地進行規(guī)范。其中,加班費案件是《勞動合同法》實施以來增加得最多的,本文僅就爭議較多的方面選取幾個進行淺析。
一、到底何為“加班”?
加班費的產(chǎn)生來源于“加班”這一行為。現(xiàn)實生活當(dāng)中,很多人對于“加班”有著這樣一種普遍的誤區(qū):加班就是在正常工作時間之外的工作,而只要職工加了班,用人單位就必須給付相應(yīng)費用。但是這種理解顯然是錯誤的。我國《勞動法》第44條、《勞動部關(guān)于執(zhí)行勞動法的意見》第70條中關(guān)于延長工時的報酬支付規(guī)定中均規(guī)定的是“用人單位……安排勞動者……”,加上《勞動法》第41條中規(guī)定的“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要,經(jīng)與工會與勞動者協(xié)商后可以延長工作時間……”,由此可以看出,協(xié)商是企業(yè)決定延長工作時間、安排勞動者加班的必經(jīng)程序,且用人單位須支付加班費的前提是根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作之外的工作,如若是勞動者自愿延長工作時間則不屬于其應(yīng)當(dāng)支付加班費的義務(wù)的范疇。
同時,普通民眾在值班與加班的區(qū)分上也存在一些誤區(qū)。二者完全是不同的概念,雖然其都是法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的延長并且都須經(jīng)過批準(zhǔn)手續(xù),但值班指的是用人單位因安全、消防、假日等需要,臨時或根據(jù)制度安排勞動者本職并無關(guān)聯(lián)的工作,或者是雖與其本職工作相關(guān)但期間可以休息,一般為非生產(chǎn)性的工作,而加班指勞動者在平時正常工作時間外,繼續(xù)從事自己的本職工作。另外,值班的工資是按照單位內(nèi)部規(guī)章制定執(zhí)行,加班費則是法定的。
二、如何證明“加班”這一事實?
《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定了:“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議,用人單位負舉證責(zé)任。”該條文提到了“減少勞動報酬”的問題,按此說法,似乎加班費應(yīng)當(dāng)算入其中,但是立法機關(guān)做出此種情形下舉證責(zé)任倒置規(guī)定的原因在于用人單位處于決定者、管理者的地位,而勞動者則位于被控制、被支配、被管理的地位,由居于優(yōu)勢地位的用人單位就其實施的管理控制行為之合法性、合理性負舉證責(zé)任。而我們知道,加班需要用人單位與勞動者進行協(xié)商才可決定,并非是前者決定即可。因而加班費爭議是不適用這一舉證責(zé)任倒置的規(guī)定的。故遵照《民事訴訟法》以及《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的相關(guān)規(guī)定,勞動者應(yīng)當(dāng)對自己提出的加班這一事實提供相應(yīng)證據(jù)。
一件案子的勝訴是成或敗,關(guān)鍵在于證據(jù),如若想要通過司法這一途徑維護自己的合法權(quán)益,證據(jù)的收集與保留是十分重要的。而統(tǒng)計顯示,勞動者的加班費難以得到補償,最主要的原因也就是其無法證明加班這一事實。
當(dāng)然,用人單位也并非全然沒有一點舉證責(zé)任。我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》均有明文規(guī)定:證據(jù)由用人單位掌管的,其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任,該責(zé)任包括兩部分:一是首先應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)證明己方觀點;二是不提供證據(jù),或者雙方證據(jù)力相當(dāng),無法做出判斷時,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。也就是要根據(jù)勞動者的證據(jù)來進行裁判。這就是說,只要勞動者初步舉證加班這一事實存在后,舉證責(zé)任就分配給了用人單位。實務(wù)中,勞動仲裁委員會或者法院也會根據(jù)案情或者依據(jù)地方規(guī)定要求單位提供相應(yīng)的考勤表,因為工資的發(fā)放一般是依據(jù)考勤情況作出的,如果考勤記錄中表明勞動者存在加班,而用人單位又沒有相反的證據(jù)證明該加班無效,則應(yīng)當(dāng)支持勞動者的主張。這是基于考慮到雙方舉證能力強弱以及公平正義的原則得出的。
三、“加班費”的計付基數(shù)是什么?
加班費的數(shù)額計算在實際糾紛當(dāng)中顯得尤為突出。我國《勞動法》第44條有做規(guī)定:“有下列情形之一的,用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬:1.安排勞動者延長工作時間的,支付不低于工資百分之一百五十的工資報酬;2.休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;3.法定休假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”這里規(guī)定了在確定“工資”數(shù)額的基礎(chǔ)上對于加班的補償。但問題是,工資數(shù)額如何計算?筆者認為,勞動合同如有就此作明確約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定為準(zhǔn)。如果沒有約定或者約定不明的,應(yīng)將實際發(fā)放的工資作為計付基數(shù),其中包括獎金、津貼等等。同時,該計付基數(shù)不可低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。在此還應(yīng)當(dāng)明確一點,按照《勞動法》第51條的規(guī)定計算,月計薪天數(shù)應(yīng)為21.75天,爾后月工資收入除以21.75即可得出日工資數(shù)額。
另外,就《勞動法》第44條我們還可以得出一點,如果勞動者是被安排在工作日和法定節(jié)假日加班的,用人單位必須按照法定標(biāo)準(zhǔn)向其支付加班費,而不能用安排補休的方式進行補償,而勞動者若是被安排在休息日加班的,則用人單位既可以向其支付加班費也可選擇安排其補休。在加班費引起的勞動糾紛中,有諸多就是因為用人單位強制那些在工作日以及法定節(jié)假日加班的勞動者補休的而引起的案例,而這樣的行為顯而易見是違反法律的。
四、總結(jié)
經(jīng)濟的快速發(fā)展,企業(yè)之間的競爭也愈加激烈,為追求更高的效益,勞動者的能力被充分挖掘,不知不覺中,其權(quán)益也不可避免得會受到侵害,因而,勞動者應(yīng)當(dāng)加強維權(quán)意識、證據(jù)意識以及補充相關(guān)法律知識,以便可以隨時、有效地保護好自己的合法權(quán)益。
參考文獻:
一、案例
在《最高人民法院公報》公布的裁判文書中，以下兩個案例最具有代表意義:(一)楊某訴某公司人身損害賠償糾紛案①。(二)李某訴某公司、某學(xué)校人身損害賠償糾紛案②。人民法院判決認定，在案件(一)中，某公司職工在工作中違規(guī)作業(yè)，從高處拋擲鋼管，將正在現(xiàn)場工作的楊某頭部砸傷，導(dǎo)致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等四級傷殘。在案件(二)中，實習(xí)生李某被實習(xí)地的機械設(shè)備壓傷右手，造成右手第2－5指完全斷離，經(jīng)過治療，接上了食指和中指，經(jīng)司法鑒定，其右手傷殘等級相當(dāng)于道路交通事故九級傷殘。
二、案件的爭議焦點
案件(一):因用人單位以外的第三人造成勞動者人身損害，構(gòu)成工傷的，勞動者在獲得用人單位工傷保險賠償后，又向侵權(quán)人提起人身損害賠償訴訟，請求判令侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，是否應(yīng)當(dāng)予以支持。案件(二):(1)實習(xí)生在實習(xí)單位工作中，在工作時間、工作場所因工作原因受到傷害的，自身存在一般性過錯，是否能減輕實習(xí)單位的賠償責(zé)任;(2)學(xué)校應(yīng)就實習(xí)生在實習(xí)中的安全和權(quán)益依法提供必要的保障，學(xué)校未對實習(xí)單位盡到必要督促義務(wù)的，是否應(yīng)根據(jù)其過錯程度對實習(xí)生的損害后果承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
三、勞動關(guān)系中人身侵權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)
勞動關(guān)系中的人身損害賠償案件作為一種人身侵權(quán)的案件，侵權(quán)行為、損害后果、因果關(guān)系、行為人的過錯都是需要證明和認定的事實。(一)存在侵權(quán)行為責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為，侵權(quán)行為既包括因行為人的過錯而導(dǎo)致的侵權(quán)行為，還包括違反法律規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。因此，侵權(quán)行為是指民事主體違反民事義務(wù)，侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。勞動關(guān)系的存在是產(chǎn)生法定責(zé)任的前提。在案件(一)中，用人單位以外第三人違規(guī)作業(yè)是造成楊某受傷的直接原因。在案件(二)中，某公司對李某沒有盡到安全保障義務(wù)導(dǎo)致李某受傷。(二)當(dāng)事人存在過錯在人身損害賠償案件中，按照一般侵權(quán)賠償?shù)睦碚摚謾?quán)人承擔(dān)的是過錯責(zé)任，即侵權(quán)人根據(jù)其過錯程度來承擔(dān)相對應(yīng)的賠償責(zé)任，因此過錯認定至關(guān)重要。在案件(一)中，某公司職工在工作過程中違規(guī)作業(yè)，從高處拋擲鋼管，將正在現(xiàn)場工作的楊某頭部砸傷，導(dǎo)致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等，經(jīng)鑒定為四級傷殘，很明顯某公司違規(guī)作業(yè)，存在過錯。在案件(二)中，李某作為具有完全民事行為能力的成年人，又經(jīng)過相關(guān)的專業(yè)培訓(xùn)，對設(shè)備的操作應(yīng)具有一定的認知，但是李某沒有遵循正確操作規(guī)程，在無專業(yè)人員陪同下自行更換模具，對損害后果的發(fā)生負有一定的過錯，并且李某尚在實習(xí)期沒有獨自操作機器的能力，公司應(yīng)當(dāng)安排但沒有安排師傅在旁指導(dǎo)，因此某公司對李某受傷也存在過錯。(三)人身損害結(jié)果損害結(jié)果，是行為客觀上對他人的財產(chǎn)或人身造成的損害。損害結(jié)果既包括財產(chǎn)損失，也包括人身損失，如死亡、人身傷害、精神損害等。在案件(一)中，楊某被砸傷頭部，導(dǎo)致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等損傷。在案件(二)中，原告李某在更換模具過程中被機器截斷其右手第2－5指。(四)因果關(guān)系因果關(guān)系，即原因在先，結(jié)果在后，二者的關(guān)系屬于引起和被引起的關(guān)系，即一種現(xiàn)象在一定條件下必然引起另一種現(xiàn)象的發(fā)生，這兩種現(xiàn)象之間的聯(lián)系，就稱為因果關(guān)系。在案件(一)中，楊某的損害是因為某公司員工的違規(guī)作業(yè)造成的，很明顯受害人的損害與加害人的損害行為存在必然的因果關(guān)系。在案件(二)中，李某操作不當(dāng)受傷，雖然師傅在場也不一定能避免，但與某公司未盡到安全保障義務(wù)還是有一定因果關(guān)系。
四、賠償問題
一方當(dāng)事人簽訂正式勞動合同，在工作中受到人身侵害，滿足工傷條件的既可以請求工傷賠償，也可以請求第三人賠償。工傷賠償，是基于勞動保險關(guān)系而產(chǎn)生;而工傷事故又被評價為民事侵權(quán)行為，因此就產(chǎn)生了人身侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系。兩種法律關(guān)系并存，兩種賠償方式并存，受害人可以一并行使。實習(xí)生實習(xí)期間受到人身損害的，可以請求實習(xí)單位和學(xué)校賠償。實習(xí)單位對在其工作場所工作的人員都負有安全保障義務(wù)，因此對實習(xí)生遭受的損害負有一定的賠償責(zé)任。實習(xí)生雖然在實習(xí)單位工作但其身份仍然是學(xué)生，被學(xué)校所管理，是在執(zhí)行學(xué)校的安排，因此學(xué)校對實習(xí)生的損害也負有一定的責(zé)任。
［參考文獻］
［1］楊建軍．合同履行中的人身侵權(quán)及民事責(zé)任［J］．環(huán)球法律評論，2009(1)．
［2］姜耀輝．實學(xué)生人身傷害的法律保障研究［D］．中南大學(xué)碩士論文，2013．
［3］張雪梅．工傷保險與人身損害賠償之競合［D］．華東政法學(xué)院碩士論文，2004．
