時間：2023-05-30 09:14:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇關于法律的名言，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
自古以來，懷疑似乎一直是哲學領域的專有命題和哲學家的獨特嗜好。懷疑，構成了對現實世界進行思索與批判的獨特視角，是介乎經驗與理性之間的第三條認識道路。它以理性為指引，既在經驗中產生，又在經驗中得到實證。就此意義上而言，懷疑性思維與旨在明確社會關系類型的法律是相通的。法律當然需要確定性，但現實中的法官要做到明白無誤地執行法律的命令，基本上看來是不大可能的。
一份公正的判決多數情況下是在法官不斷懷疑乃至最終確定的過程中產生的，也正因如此，法官對于事實和法律的交叉懷疑構成了不同于普通社會民眾的獨特品質。一般而言，法官的懷疑性思維具有以下幾個特點：
其一，具有規范性。法官的懷疑性思維在產生上有一個重要前提，它離不開對法律理論知識的先期掌握，只有在對相關理論有所了解的基礎上，懷疑才有可能性。在一個疑難案件中，作為法律推理小前提的規范性知識可能有多種，但如何確定與事實大前提最相匹配的那種，這本身就是一個由懷疑到確定的司法判斷過程。設想，法官如未對相關的多種規范性理論知識先行占有，之后的懷疑、選擇、確定過程又怎么會發生？就此意義上而言，它是規范性的。新晨
其二，具有解構性。關于解構，德里達有句名言，“解構表現為一種對存在的權威、或本質的權威的討論。”就此來講，它與法官的懷疑性思維在指向上是一致的。當法官面對里格斯訴帕爾瑪繼承案之類疑難案件時，法律盡管已有明確規定，但如照此辦理，殺害被繼承人的帕爾瑪同樣享有繼承權，這又明顯與我們的常識觀念不符。此時，起決定作用的將是法官的懷疑性思維。“解構不是拆毀或破壞”，同樣，法官的懷疑性思維也不是蔑視或無視法律的存在，恰恰相反，它是為了更好地保存法律的生命力。
其三，具有中立性。法官的懷疑性思維與醫生、律師、藝術家等人的懷疑性思維不同之處在于法官需要面對的是權利義務相對立的兩方當事人，而后者的對象是單一的。法律的公正品質決定了法官的中立性地位，進而也就決定了法官運用懷疑性思維的過程或者說訴訟過程中容不得有私情。這一特征用訴訟程序的形式合理性來進行詮釋或許更為合適。
其四，具有連續性。法官的懷疑性思維在整個訴訟過程中是一以貫之的。從事實到法律，從推理到解釋，每個階段中的正確結論都始于法官的懷疑，終于法官的確信。這是一個認識上由否定到肯定再到否定之否定的連續不斷的過程，同時又是一個經驗上事實與法律交叉推進的過程。
懷疑性思維對于法官來說意義重大。它是法律思維的核心，必將逐步成為法官職業能力素養的一個重要標準，同時從實踐的角度來說，它也為法官依法辦案提供了方法論上的保障。只有在懷疑性思維的指引下，法官才能在司法判斷的過程中真正“發現”法律，從而更進一步實現法律。
關鍵詞：應用型人才；法律信仰；職業倫理觀念
一、法律信仰對于法學應用型人才培養的重要意義
（一）法律信仰的內涵
法律信仰是人們內心對法律的認同和贊美。有學者認為：“法律信仰是社會主體對社會法的現象的一種特殊的主觀把握方式，是社會主體在對社會法的現象的理性認識的基礎上油然而生的一種神圣體驗，是對法的一種心悅誠服的認同感和依歸感，是人們對法的理性感情和意識等各種心理因素的有機的綜合體，是法的理性和激情的升華，是主體關于法的主觀心理狀況的上乘境界。”［1］
法律是一種規則，依靠國家強制力保證執行。但是如果僅止于此，那么法律就是被動的，缺乏生命力的。如果能將法律的“被執行”轉化為常駐人們心中無時無刻、有加無止地提醒人們關注自己行為的主動意識，則善莫大焉。這就需要法律信仰成為人們精神境界中的一個支柱。法律信仰是人內心深處確立對法律的認同與尊重，這種思想上的認同與尊重又會反過來對人們的行為產生關鍵性的影響，使得人們自覺自愿地依法行事。［2］
可以說法律信仰實際上是一種對法律表示認同和尊重的高尚的情感，它是法律情感的靈魂。人們只有信仰法律才能自覺地敬仰法律、尊重法律、遵守法律和維護法律。正如伯爾曼的名言：“法律必須被信仰，否則它形同虛設。”［3］
（二）法律信仰是法律職業共同體形成的基礎
目前的法學教育目標是培養法學應用型人才。這是為了提高學生實際運用法律解決社會問題的能力，也是為了讓學生在畢業后順利實現由學生向法律職業人的身份轉換。也就是說，學生在離開學校后不論是從事法官、檢察官、律師、公證或者其他法律職業都是進入了一個法律職業共同體。要教會他們服從這個職業共同體的共同利益、適應共同的行為模式，還必須認同其有共同的職業倫理。法律職業倫理的最高境界就是在精神層面信仰法律。
以筆者多年的法學教師工作經歷來看，在當前的法學教育中尤為缺失的就是對學生法律信仰的培養與塑造。其嚴重的后果就是在學生中缺乏對法律的認同和信任，法律往往被草率地視作一種工具。學生面對社會生活中出現的以權壓法、以權代法、有法不依等不良現象表現出困惑甚至萌生出“法律無用”的思想，法律的至上權威并沒有深入人心。這些法科學生都是我國未來法律職業共同體中的生力軍，如果他們沒有樹立堅實的法律信仰，自身都不認同和尊重法律，在今后的職業生涯中又如何貫徹法律、宣揚法律、維護法律呢？
古人云：有德無才君子也，有才無德小人也，德才兼備圣人也。可見有才無德更容易為患社會。孫曉樓先生也早就說過：“只有了法律知識，斷不能算作法律人才；一定要于法律學問之外，再備有高尚的法律道德。”“因為一個人的人格或道德若是不好，那么他的學問或技術愈高，愈會損害社會。學法律的人若是沒有人格或道德，那么他的法學愈精，愈會玩弄法律，作奸犯科。”［4］可見，培養學生的法律信仰是確立法律職業共同體的一個不可或缺的重要因素。
二、我國目前法學教育中法律信仰培養的缺失
我國開展法學本科教育多年，但是傳統的法學本科教育往往只注重法律知識和理論的教授，對法律技能和倫理塑造很少涉及。即使在當前法學應用型人才培養的呼聲一浪高過一浪時，人們也只是將目光更多地投向以訓練法律技能為主導的實踐教學上。盡管誰都不會否認法律信仰和職業倫理的培養對法律職業具有相當的重要性，但是在當前我國的法學本科教育中卻并沒有引起足夠的重視。具體而言，我國目前在法學教育中對法律信仰培養的缺失主要表現在以下幾個方面：
（一）教學目標不明確
明確的教學目的是教學成功的前提和保證。任何教學工作都要緊緊圍繞教學目標的實現來進行，在目前的法學教學目標中并沒有將培養塑造學生的法律信仰列入其中。缺少了明確的教學目標就無法開展具體有序的教學工作，離開了明確的教學目標學生學習的重心就無從認定。同時教學目標還是進行科學的測試、確定客觀評價標準的基礎，沒有明確的教學目標就無法實現科學的教學評價。
（二）學科地位不獨立，師資力量薄弱
雖然法律信仰一直是有識之士關注的一個研究領域，但在法學教育中它卻缺少獨立的學科地位。只是從屬于法理學或者法學基本理論。這種沒有獨立學科地位的情形，客觀上削弱了對“法律信仰”這一重要的學術研究和教學領域的重視程度。
也正是由于沒有獨立的學科地位，所以在當前法學教育中偶有開設法律倫理之類課程的教師絕大部分都由法理學或法學基礎理論類的教師承擔。在“法律信仰”理論和實踐層面有深入研究和教學經驗的專業法學教師較少，師資力量極其薄弱。這是限制在法學教育中對法律信仰進行系統培訓的最重要的因素。
三、積極引導和培養學生法律信仰的途徑
（一）學科建設方面
1.構建科學的法律信仰及倫理教育的教學目標和學科體系。在我國培養應用型法學人才的目標下必須構建科學的關于法律倫理與法律信仰教育的學科體系和教學目標。應有計劃地組織法律、倫理和教育類專家，就法律信仰、職業道德以及法律倫理教育的學科建設和教學目標進行研究。編寫具有實質性內容和可操作性的教育教材，撰寫法律信仰及法律職業倫理方面的教學專著，讓該學科更具有科學性、系統性和準確性。
2.強化法律信仰與倫理教育的體系建設。法律信仰和倫理道德的形成也需要通過專業訓練才能獲得。在法學應用型人才的培養過程中，不但要加強法律實踐技能的訓練，更要營造良好的法律道德風尚，提高法科學生的道德評判能力，使其形成優秀的職業道德品質。所以應當強化對法律的認同和敬畏。樹立崇高的法律信仰必須要加強專門的法律道德和情感的教育并使之貫穿于法學教育的全過程。
3.改進傳統的教育方法。在法學教育中培養學生的法律信仰應該根據法律教育的特點，改革傳統的照本宣科或者大道理說教的方法，代之以榜樣引導和典型案例剖析相結合的方法，激發受教育者的興趣。既要注重法律專業本身的嚴肅性、系統性和規范性，又要探索靈活多樣又切實可行的教學方式方法，通過教化使得法律信仰深深植根于學生心中。
（二）教學方面
1.將法律的品質和價值貫穿于整個法律教學過程中。要培養學生的法律信仰，就必須讓學生在學習過程中深刻地認識到法律的理性、正義、自由等品質和價值。要告誡學生保持獨立的法律人格，不為權折腰，不為利迷惑，時刻秉持對法律的信仰。在當今中國還要引導學生樹立“民本”的思想。“情為民所系、權為民所用、利為民所謀”是每一個法律人必須牢記的宗旨。教師的整個教學應當緊密圍繞法律的基本價值觀進行，學生只有對法的品質和價值有了集中、持久、系統的理性認識，才可能對法律產生強烈持久的體驗。
2.精心設計教學內容、恰當使用教學方法。法律的信仰歸根到底是屬于上層建筑的范圍，對于學生而言多少有些抽象。因此，在極為有限的課堂教學時間里要想啟迪學生的心智、激發學生的熱情就必須精心設計教學內容，應該選擇那些最能彰顯法的理性品質、正義、自由、秩序等價值的知識作為課堂講授的內容。在這些理論知識中必須避免“假大空”的教育方式，應當從生活的實踐中選取最能引起學生共鳴的具體事件進行有的放矢的分析論證以使學生對法律產生深刻、強烈的情緒體驗。在教學方法的使用上可以靈活多樣，既可以在教室中充分利用多媒體技術，通過教師的講授、影像資料的觀看、課堂討論等方式使學生對法學基本的價值觀有所領悟，還可以走出教室到社會中去尋找發掘典型的事件、典型的人物，用他們的身體力行來影響學生法律信仰的形成。
參考文獻：
［1］ 劉旺洪.法律信仰與法制現代化［M］.南京：南京大學出版社，1996：27.
［2］ 焦占營，孔昊.論法律職業倫理的培養［J］.華北水電水利學院學報（社科版），2009，（3）.
一、法學是科學嗎？
設問和爭端源于亞里士多德主義對科學的界定。據亞里士多德，“科學”（epistene，scientia）在本質上是客觀先在和不可把握的。科學要解決的是真假問題，能納入其范圍的標準是可檢驗性，只有客觀外在于人的、具有確定性的東西才可經驗地測度，證明其存在與否，“水往低處流”這一論斷歷經檢驗，是為真理，“太陽繞地球轉”已被證為謬論。所以，科學就是可檢驗的知識。
以可檢驗性、客觀性、確定性這種眼光，去打量關于人及由人組成的社會的知識，它們均是非科學的。“人往高處走”，何謂高低因人因時而異。“殺人者死”不可證實只可證偽，于是便有死刑存廢迥然相異的制度和主張。社會知識與科學攀親，冠以社會科學頭銜，意在尋找自身的說服力、權威性，另外，也露出了底氣不足自信心不強之怯。法學被說成法律科學出于同一愿望，不過其更要緊的目的不是為自己而是為立法及判決提供正當性。
法學的根本特點在于其對象———法律是人建構的，并不存在科學意義上的客觀法律，自然法學眼里“遵守契約”之“自然法”，社會學者筆下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客觀性”明顯是一些人的假定或合意，是故“自然法”可變，“活法”不居。wWW.133229.coM將什么建不建構為法律，取決于造法者的意志，成為法律的帶有鮮明的價值判斷。法學的使命是，為造法用法提供不可避免地帶有前見、偏向、明確目的、相對性、非中立的建議和解釋。所以，以對社會作應然理解為內容的規范性總是其要義。它使法學不是對外部世界的描摹，而是對外部世界的建構，經驗的邏輯與理論的邏輯不具有必然的同構關系。人們不能去“發現”法，只能去“發明”法。
不同于科學要分出事物的真假，法學要說明的則是法律和判決合不合適、公正與否、滿意程度。而對這些標準的解說總是人的解說，而人又是歷史社會中人，無法做到價值中立，幾乎找不到沒有立場的理論，如果存在，也許根本不能算作理論。因而，法學缺乏不證自明的規律、公理，法律和判決均是有爭議的法學產品。這也就不難理解，墮胎在一國為合法，而在他國則為非法；為什么對《消費者權益保護法》第二條誰是消費者存有如此對立的解釋；一案多個判決不符合司法的裁判性，且可能是地方保護主義或其他司法腐敗的表現，但在學理上并不必然為荒謬之舉。
當然，這并非是說法學、法律可以任人擺布。但人們又是如何確定一種學說，某個規定或判決所包含的價值是有說服力和正當的呢？公認的恒定標準難以找到，卻也還另有一套有別于科學的證實或證偽的度量方法。歷史地看，大體有三：一為全體或大多數人的承認（合意化），一為通過權威來預設（權威論），一為依靠信仰去定奪（信仰論）。現代社會傾心于第一種，但并未完全排斥另兩種。事實上，多數沿襲下來的學說或規范，如平等適用法律，無罪推定，不溯及既往，不能從錯誤中獲利、人不能審判自己等，是混合地經由這三種方法而成為“客觀規律”或“公理”的。基于此，法學要全力解決的說服力、正當性不是一個有或無、非此即彼，而是此多彼少的問題。由于人們對諸如上述的“客觀規律”和“公理”，寧可視其總是被“證實”，不愿信其時而被“證偽”，所以，所謂法學的科學性大抵在此，在此也確有必要，必要在于盡量增加法律的確定性而減少立法者的恣意妄為。
二、法學家園何處有？
都說法學有多么古老，也早在古羅馬就出現了職業法律者階層，有幾大法學家，但他們藉以為生的法學（jurisprudentia），卻不是亞里士多德說的“科學”，在今天也只有人為假定的類科學性，那么，法學的家園究竟何在？烏爾比安曾有名言“法學是神人之事，公正非公正之智術”，于是，在嚴格意義上，法學是被當作為一門“技藝”，或智術。古
然而，我們也不能不同時看到，
關鍵詞：法律信仰 法律世俗化 制度修辭
中圖分類號：DFO 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0028-13
法律作為制度修辭，如何能使人們服膺，成為人們交往行為中嚴肅恪守的不二準則？是依賴高壓強制的國家暴力保障，還是依賴自覺自愿地對法律的認可和接受，這誠然是兩條截然有別的途徑。或云法律“是‘理’與‘力’的結合，‘理’是基本的，‘力’是必要的”，山因之，不能將兩者在法律運行中的功能生硬割裂，而應聯系起來予以考察。誠然，這是一種不錯的解釋，但學術研究的基本方法和使命在于分析，而不在于缺乏分析的一般辯證。毫無疑問，通過持久的強制和人們對強制的逐漸接受，也會支持法律作為人們交往行為規范的準則，但這畢竟與人們心悅誠服地接受法律的調整相比，成本之高可以想見。故培育法律信仰以事半功倍地實現法治秩序，在法律運行中的地位便彌足重要。而法律信仰無論自精神視角，還是從制度視角，都是一個富有明顯修辭性的概念，因此，在人們對法律信仰理論疑慮尚存的情形下，如何看待對法律信仰論的批判？如何理解法律作為信仰的對象？筆者認為，制度修辭理論不失為一個獨特的思考視角。筆者即以闡述這些問題為宗旨，強調法律、法治本身是種信仰的事業。
一、法律能否被信仰
自從伯爾曼的《法律與宗教》被翻譯成中文出版以來，在我國有關法律信仰的研究和論述不絕如縷，其原因或許是在該書中，伯爾曼就法律信仰問題得出了一些堪稱經典的名言：
“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”。
“任何一種法律制度都與宗教共享某種要素――儀式、傳統、權威和普遍性。人們的法律情感賴此得以培養和外化。否則，法律將退化成為僵死的教條。同樣，任何一種宗教內部也都具有法律的要素，沒有這些，它就會退化成為私人的狂信。”
然而，眾所周知，伯爾曼所謂的法律信仰，卻是一個對世俗法律缺乏歷史感而深刻反思的結果。在伯爾曼看來，法律一旦隔斷其歷史的臍帶、拋棄其歷史的自然進化邏輯，就意味著法律危機的呈現。因為在他看來，法律是這樣一種存在：“歷史意識是法律的基本基礎”；“……我們的基本法律概念和法律制度，是在一漫長的歷史發展進程中逐步獲得其主要意蘊的，而宗教在此進程中一直起著舉足輕重的作用。實際上，法律不斷演進的觀念，它的在許多世代里面有機發展的觀念，其本身正植根于猶太教和基督教的宗教觀念。此外，在十一世紀以后的西方歷史中，發展中的法律傳統不時因巨大的革命而中斷。每一次革命都根據宗教或準宗教的觀念而抨擊先前的法律制度。它們也都漸漸創造了建立在這種觀念上面的新的法律制度。”
與此同時，伯爾曼通過對西方法律傳統的詳盡考察、比較和歸納，進一步闡釋了法律的此種“歷史意識”和“傳承精神”，從而曾得出了如下一般結論：“……在西方，法律――甚至自教皇革命以來――一直具有一種強勁的歷時……因素，不止如此，它還具有一種強勁的傳統因素。傳統不僅僅是歷史的連續性。一種傳統是有意識和無意識因素的一種混合……‘傳統是一種社會的可以看得見的一面――制度、遺跡、作品和物，但它尤其是社會的被淹沒了的看不見的一面：信仰、希望、恐懼、壓抑和夢想’。法律通常與可見的一面，與作品相聯系；但對西方歷史的研究尤其是對它的起源的研究，揭示了它在民眾最深層信仰和情感中的根源。沒有對煉獄的恐懼和對最后審判的希望，西方法律傳統就不會存在。”
然而，不幸的是，在伯爾曼看來，西方的這種法律傳統自從11世紀后期以來，一直處于危機之中。這種危機，到了今天，是一種整體性的危機，也是一種更加深沉的危機：“它不僅是自18世紀已經發展起來的個人主義的危機，或自17世紀發展起來的自由主義的危機，或自16世紀發展起來的世俗主義……的危機；而且也是自11世紀后期一直存在至今的整個法律傳統的危機。”
在此意義上，伯爾曼對法律信仰的揭示，一方面說明和猶太教一基督教觀念具有一定同構性的法律信仰傳統在西方世界面臨著整體性危機；另一方面又說明面對西方法律傳統的整體性危機，重新建立在歷史意識和特定精神傳統基礎上的法律的宗教般信仰的必要。因為“在法律與宗教彼此分離的地方，法律很容易退化為僵死的教條，宗教則易于變為狂信”。
正是基于伯爾曼的這些論述，在國內有些學者強調法律信仰理論的虛妄以及法律信仰的不可能。對此，筆者將從如下兩方面予以回應：
其一，伯爾曼基于西方法律傳統和歷史意識所給出的法律信仰論，以及在此基礎上對當代西方法律整體性危機的反思，固然為法律信仰給出了一種自圓其說的論說工具，但另一方面，他的理論，并沒有、也不能哦戲律信仰理論的研究。進言之，人類歷史上的法律信仰，未必完全要按照伯爾曼給出的條件而形成。即便被伯爾曼所不斷反思的11世紀后期以來西方法律傳統的整體性危機，并沒有完全消弭西方人對法律的信仰，反之，新教倫理、個體主義或主體性精神、自由主義傳統以及法律世俗化傾向，卻在另一視角塑造著人們對法律秩序和主體自由的憧憬、追求以及因此種追求而對法律的皈依。對此，其實在伯爾曼對法律的界定中也不難見端倪。他指出：“朗?L.富勒曾把法律界定為‘使人的行為受規則約束的事業’。這個定義適當地強調了法律活動高于法律規則。但我想通過指出以下一點走得更遠一些：這個事業的目的不僅僅是公正地制定和適用規則，而且也包括其他的管理方式，諸如投票選舉、命令、任命官吏和宣布判決等。而且，在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理：它是一種促成自愿協議的事業……實際運作的法律包括人們的立法、裁決、執行、談判和從事其他法律活動。它也是分配權利義務和由此解決沖突和創造合作渠道的一個生活的過程。”
伯爾曼描述的這種法律，正是被他所強調的出現了整體性危機的法律。然而，只要人們不抱偏見，只要我們把關注的目光投向現實的法律領域，那么，經由法律權利所調整的自由行為和自由理念以及經由義務所調整的秩序行為和秩序理念，已然型塑著人們對法律自覺不自覺的依賴。一方面，這種信仰和依賴，乃是對法律作為人類理性的信仰和皈依。它表明，法律的世俗化雖然逃離了宗教般的神圣之域，但歸人到理性的神圣之域。另一方面，這種依賴往往不僅是人們的理性權衡，而且成為人們交往行為中經驗的、“本能的”一部分。換言之，人們所本能地依賴的這種規則，就其實質而言，并不總是事物規定的結果，而毋寧是人們因為不同需要、不同價值相互競爭、交涉的結果。自然，當人們把一種價值交涉的結果――一種“虛擬的規范敘事”當作生活中像空氣、水一樣須臾不可分離的事物對待時，這種對法律的依賴豈止是理性權衡的結果？當人們把自治合作、自由秩序、自主管理、自愿交往等等統統交由一種預設的、虛擬的、修辭性的規范體系時，這種對法律的情懷，堪稱是一種沒有宗教的規范信仰――更何況，即使在我們這個時代，法律照例存在著被伯爾曼一再強調的信仰的四要素：儀式、傳統、權威和普遍性。所以，伯爾曼并沒有忘記：“任何一個社會，即便是最文明的社會，也有對超驗價值的信仰，也信奉終極目的和關于神圣事物的共同觀念……”
其二，正因如上理由，即便按照伯爾曼的法律信仰理論，也不排除一個宗教意識或傳統不濃的國家，照例會有對法律的心理依賴，行為堅守的信仰精神。只要人們的交往行為只能被結構在法定的權利義務、自由秩序空間中，進而只要人們依法行為，必然致利益有所得，違法行為，必然致利益有所失，那么，對法律的依賴、堅守、信仰就自不待言。這正如托克維爾所描述的19世紀美國的那種情形一樣：“在美國，幾乎所有的政治問題遲早都要變成司法問題。因此，所有的黨派在它們的日常論戰中，都要借用司法的概念和語言。大部分公務人員都是或曾經是法學家，所以他們把自己固有的習慣和思想方法都應用到公務活動中去。審判制度更把這一切推廣到一切階級。因此，司法的語言差不多成了普通語言；法學家精神本來產生于學校和法院，但已逐漸走出學校和法院的大墻，深入到最低階層，使全體人民都沾染上了司法官的部分習性和愛好。”
筆者認為，此種情形，與神靈皈依的不能比較，但是它照例能說明在法律世俗化背景下，法律經由程序帶來的儀式感，經由法律的確定性和穩定性所帶來的傳統感，經由有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究這樣的必行性和可操作性所帶來的權威感以及法律上一律平等、一視同仁等所帶來的普遍適用感。因此，即便法律的近代化或者現代化是一個世俗化的過程，或者解神圣化的過程，但神圣化的解構，并非對神圣化拋棄，理性的肯定，并非對超越性的否定。即使在法律領域，也是如此。眾所周知，傳統中國是一個較差、或者不太關注神圣性的國度，所謂“天道遠、人道邇”、“敬鬼神而遠之”、“不語怪力亂神”等等膾炙人口的名言，所表明的不正是適例嗎？但即使如此，在“執法如山”、“平之如水”、“為民請命”、獬豸傳說……中，我們還是不難窺知種種法律信仰的信息。所以，在楊兆龍先生看來，如果把禮也納入法中思考，則古典中國即有明顯的法律信仰：“現代一般文明國家所提倡的‘法治’實包括我們從前的‘法治’與‘禮治’，與法家所講的法治大不相同。我們提倡這種‘法治’，非但不違背傳統精神，并且足以發揚本位的文化。”“我國古代的刑法雖為刑名家或律學家或少數文人（大都是官吏）所研究的對象，未必為一般人所知道，但‘禮’及圣賢的遺教卻因儒家及朝廷的提倡流行甚廣，深入人心，上自君王卿相，下至群僚庶民，莫不有相當的認識，有些人并且能對它們發生宗教式的信仰，而不惜任何犧牲以奉行之。有些人雖沒有這種堅強的信仰，但因為顧忌輿論的制裁，也不敢輕易違背，毀損名節。”
凡此種種無不表明，對于法律信仰而言，法律與宗教有無關聯盡管是重要的，但并非是其決定的、不可或缺的要素，因而也只是一種選擇性要素。世俗法律能夠被信仰的根本所在，與其說是和宗教的勾連，不如說是它和人們利益得失之間的必然關系。因此，法律信仰不是著眼于某個具體的法條或者某部具體的法律，甚至也不是著眼于某個健全的法律體系，而是著眼于沒有法律，人們不僅在行為上不知所從、手足無措，而且在心理上深恐不安，惶惶不可終日。也因此，法律信仰既是理性選擇的結果，也就不乏流動性（和此不無關聯，法律信仰研究，也不是基于伯爾曼或其他任何一位偉大學者的主張，而是基于各種不同類型――無論是以為基礎的法律還是以利益回報為基礎的法律信仰之現實）。既然在法律世俗化背景下，并不排除人們的法律信仰，那么，在此情形下人們信仰法律的理據又是什么？
二、有神的宗教關聯之外，法律信仰還有什么理據
毫無疑問，宗教因素，或者法律的超驗之維對法律信仰的塑造、生成而言，是重要的，有時甚至是關鍵的。例如當今世界的法律信仰，在很大程度上就依賴于正義這一近乎超驗或先驗的人類價值期待和法則。但是，對于這些超驗的領域，即使人們并不相信有一種神靈在支配著它們，但也可以對其生出宗教般的熾熱和虔誠。所以，筆者認為，在有神的之外，法律之被信仰，還因為有如下不容忽視的理據：
（一）作為價值體系的法律與信仰
法律是一種建立在主體價值追求之上的規范體系，因此，它在本|上是一個“闡釋性概念”。盡管這種情形并不排除人們對法律之合規律性的追求，對法律如同科學般準確無誤的渴望，但是，法律畢竟不是科學。即便法律要反映科學的要求，那也是經由人們的需要而加工后的科學。例如果品的農藥殘留標準作為一種客觀事實，它可能殘留的程度很高，可能殘留的程度較低，甚至可能是零殘留。在法律標準的選擇上，有些國家選擇了允許低殘留，有些國家選擇了不允許殘留（零殘留）；進而有些國家允許施用農藥的農產品上市，有些國家禁止施用農藥的農產品上市。為什么對人的生活健康而言，在科學上完全不同的數值標準，卻在不同國家的法律上能做出不同的選擇，并作為其“法定標準”？這不能不說是不同國家所選取的價值標準各異。法律就是以利益（包括精神利益與物質利益）為核心的一套價值體系。人們在追求各自的價值及其利益中，會形成宗教般的堅定信仰。這就是形形的諸如“商品拜物教”、“政治拜權教”、“文化拜名教”、“生活自然教”等等存在的基礎。對此，有人稱之為“沒有上帝的宗教”：
“眾所周知，有的人和沒有的人之間有著鮮明而深刻的分歧。然而，數以百萬計的、那些把自己看作是無神論者的人同樣擁有信仰。他們的信仰和經歷與信徒認為是宗教性的信仰和經歷大體相似，而且同樣深奧微妙。這些無神論者說，盡管他們不相信一個‘人格化’的上帝，但他們還是相信宇宙中存在一種‘力量’，這種力量‘比我們要強大’。他們感到一種不可逃避的責任，要求自己活得有意義，并且對別人的生命給予應有的尊重。他們以自己認為有意義的生活而自豪，不過，有時也會為他們覺得被浪費了的生命承受一種無法平復的遺憾。”
法律作為一種人們交往博弈中生成的價值選擇和價值體系，當它以契約或者命令的形式凌駕于所有個體之上時，當人們的需要和追求必須賴之才可獲取時，當人們合乎法律的行為必然獲得其精神需要和物質利益時，當人們違反法律的行為必須承受由它所帶來的痛苦時……無不表明法律作為一種價值體系對人們內心皈依和行為守從的直接作用。
（二）作為行為傳統的法律與信仰
一種信仰的形成，必須有傳統因素的支撐。換言之，一種事物能否形成一種確定的傳統，直接決定著人們對這種事物的情感、追求、皈依和信仰。這也正是伯爾曼在他的相關著作中一再強調西方法律傳統及其與法律信仰關聯的緣由所在。也是他對這一傳統面對整體性危機時憂心忡忡的原因所在。然而，不得不指出的是，舊傳統的整體性危機，或許是新傳統的創生契機。西方法律、乃至西方宗教自從11世紀以來發生的世俗化現象――強調人權而反對神權，強調自由信仰而反對唯一信仰，強調人的主體性而反對通往奴役之路，進而強調科學的分析精神而反對游談無根的抽象與綜合……顯然，這是一種有別于中世紀政治一法律傳統的新型傳統。甚至連宗教自身也趨于多元化。特別是新教的產生，導致人們信仰上帝的方式千奇百怪、千變萬化、品類繁多――宗教不但趨向于世俗化，而且成為法律和其他社會現象真正世俗化的淵藪――這種功能，恰如教會曾經使法律“神圣化”。所以，世俗化以來的西方法律盡管與西方宗教之間還存有藕斷絲連的關系，但世俗化自身的傳統業已成為一種信仰，并進而作用于人們的法律信仰。
在本質上，傳統本身是一個蘊含了價值選擇、心理認同和行為依賴的概念，是一個具有“克里斯瑪”特質的概念，或者是一個被賦予了持續性信仰內容的概念。特別是所謂“實質性傳統”，更具有此一特征。希爾斯認為：“實質性傳統之所以能長期受到人們的敬重和依戀，并對人們的行為具有強大的道德規范作用，是因為這些傳統具有一種神圣的克里斯瑪（ChariSma）特質……不僅僅是那些具有（或被認為具有）超凡特質的權威及其血統能夠產生神圣的感召力，而且社會中的一系列行動模式、角色、制度、象征符號、思想觀念和客觀物質，由于人們相信它們與‘終極的’、‘決定秩序的’超凡力量相關聯，同樣具有令人敬畏、使人依從的神圣克里斯瑪特質。這樣，在社行動中行之有效的道德倫理、法律、規范、制度和象征符號等都或多或少被注入了與超凡力量相關的克里斯瑪特質……顯然，傳統對人們的行為之所以具有規范和道德感召力，都是由于傳統被人們賦予了神圣的或超凡的特質。事實上，圍繞著某一種傳統，一般都有一套神話和儀式，以喚起或激發信奉者的敬畏之情……”
如果說一般傳統都具有此種神圣的、超凡魔力的克里斯瑪特質、從而具有信仰屬性的話，那么，法律傳統是一切傳統中最具有此種特征的。因為一方面，法律是一切傳統的制度化凝結或規范表達，另一方面，這種制度化凝結與規范表達又被賦予了神圣的、必行的特質，一旦人們不從，則以某種任何個人都無法逃避的、具有決定性的力量予以懲戒。
筆者認為，具體到我國，這種法律文化傳統經由種種的革命運動，特別是經由“”、“”和“”的蕩滌，已然不存。但即便如此，我們仍然在努力設法型塑一種法律新傳統。這種法律新傳統雜糅了西方法律傳統、精神和中國固有的一些法律理念，也正在吸收中國人民當下正在創造并形成的制度（制度經濟學意義上的）實踐，從而在我國公民的日常交往中發揮著無可替代的規范、預測、導向、保障和獎懲作用，即便當下人們對它的信仰還很成問題，同時盡管現行法律的“高級法”背景尚未呈顯，法律的價值指向尚未獲得足夠關注，但不可否認，一種以人權保障、權力制約、和諧交往、社會正義等價值追求為內容的“高級法”正在逐漸生成中。這也是人們據以培育、發展法律信仰的緣由所在。隨著法律新傳統的不斷發育和成長，法律信仰因應此種傳統的情形不難預期。
（三）作為“事物規定性”體系的法律與信仰
法律作為人類交往行為的規則體系，既關乎人們交往中的價值交涉和選擇，從而是一套明顯具有價值性的規范體系。但與此同時，一方面，價值性本身反映著“事物規定性”；另一方面，法律除了經由價值表達“事物規定性”之外，還直接表現著事物的規律。在這個意義上，法律是“價值規定性”和“事物規律性”的內在的、有機的統一。法律作為價值體系，雖然未必一定表現“事物規定性”，但歸根結底，它需要借助于“事物規定性”來進行價值衡量和價值交涉。在這個意義上，法律的價值一道德合理性需要建立在事實合理性基礎之上。在此問題上，人們耳熟能詳的馬克思的一系列相關論述，可謂鞭辟人里、直指要害，值得在此重溫：
“……你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志……而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的。”
“……法律只是在自由的無意識的自然規律變成有意識的國家法律時才起真正法律的作用……它是人的行為本身必備的規律，是人的生活的自覺反映……所以法律在人的生活即自由的生活面前是退縮的，而且只是當人的實際行為表明人不再服從自由的自然規律時，這種表現為國家法律的自由的自然規律才強制人成為自由的人……”
“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候不得不服從經濟條件，并且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”
如上論述深刻揭示了法律和“事物規定性”――事物規律之間的內在關系。現代法律的發展，特別是調整人與自然關系的法律，如環境保護法、大氣污染防治法、水污染防治法、森林法、草原法、礦產資源法、能源法等等，無不奠定在人與自然關系的規律基礎上。人類的交往行為一旦違反大自然自身的規定性以及大自然對人類的規定性，其必然結果是人類自身遭受大自然無窮無盡的懲罰。在這方面，人類經歷的教訓太多。當然，法律上講的“事物規定性”，不僅指向對象一自然世界，而且指向人類的交往行為領域，所以，“……規則和原則就是由這些習俗形成的，法律就是在這些習俗之上起源和生長的。關于法律的這些淵源，卡多佐說道：‘它們根植于商業和群體習以為常的形式和方法、主流的公平和正義的確信，以及我們對當今道德的信念和行動的復合體之中。’”
那么，法律與“事物規定性”的勾連或者表達，在何種意義上又與法律信仰發生關聯？眾所周知，人類信仰的生成，源自于人與對象無可克服的矛盾；源自于人類既生存、生活于大自然，又面對大自然神秘力量支配人類的無可奈何；也源于人與人之間交往時不可克服、但又必須遵從的那種內驅力。所以，信仰是弱小的人類面對強大的對象――自然對象、社會對象、以及復雜自我的產物，是人類認知能力面對外在世界變幻無窮，不可捉摸的產物，當然，也是人類需要祈求外在的神靈予以保佑的產物。筆者認為，法律即使表達“事物規定性”，也只能表達人們已經認知了的那部分，因此，這必然會出現康德所描述的那種情形：“如果秩序井然且美好的世界結構只是服從其普遍運動規律的物質的一種結果，如果各種自然力的盲目機械性能從混沌中如此美妙地發展出來，并自動地達到如此的完善性，那么，人們在觀察世界大廈之美時所得出的神性創造者的證明就完全失效了。大自然本身就夠了，神的統治是不必要的……一種非神圣的世俗智慧就會把信仰踩在腳下，而信仰本來奉獻給世俗智慧一片燦爛的明光，照耀著世俗智慧。”
誠然，這種擔心不是多余的，特別是在法律領域，它一直被視為是理性的結果，并且主要不是神的啟示的理性，而是人的權衡的理性。在這種情形下，法律即便反映了“事物規定性”，但它還能被信仰嗎？對這一問題的回答，取決于對法律使命――正義的回答。任何法律，只要永恒地服從神圣的目的――永恒的正義，它就是可信仰的；任何法律，只要和正義之間存有若即若離的關聯，從而只要人們必須且只能透過法律追尋永恒的正義，它就是可信仰的。這里照例用得上康德的如下看法：“……萬物的初始材料，即物質，是受某些規律制約的，物質聽憑這些規律支配，必然產生出美好的結合。物質沒有偏離這種完美設計的自由。由于物質服從一個至高無上智慧的目的，所以它必然被一個支配它的初始原因置于這樣協調的關系之中；而且正因為大自然即使在混沌中也只能按照規則井然有序地行事，所以有一個上帝存在。”
（四）作為利益獲取機制的法律與信仰
法律的r值之維一方面表達了法律對人們精神需要的滿足關系，另一方面，則表達了對人們利益需要的滿足關系。在這個意義上，法律的價值之維本身包含了法律的利益追求，或者說，法律就是人們在交往行為中的利益獲取機制。法律對社會關系的調整，就是通過給主體分配權利和義務來實現的。不但如此，在一個法治健全的社會里，人們因合法行為而獲取利益的基本制度保障，就是法律；同樣，人們因違法行為而喪失利益的基本制度措施，也是法律。法律成為人們權利得失、利益取喪的一個不可逾越的閘門。正是在此意義上，羅馬法才被稱之為人類歷史上第一個具有世界性意義的商品社會（簡單商品社會）中具有模范意義的法典；《拿破侖法典》也才被稱之為人類歷史上第二個具有世界意義的商品社會中另一部具有模范意義的法典；而在如今這個號稱業已全球化的商品一市場經濟時代，世界貿易組織及其規則業已成為調整相關利益關系的權威的國際經濟準則……
法律之所以能夠調整商品一市場經濟時代人們的利益關系，成為人們利益交往的規范準則，既在于法律自身建立在社會經濟基礎之上，是人們利益交往和經濟生活的規范表達，也在于法律通過一系列可操作的手法――例如權利與義務區別技術、職權與職責分割方式、合法與違法判別標準、保障與處罰并行機制以及一系列行之有效的程序體系、解釋方法、論證規則等等，將處于混沌狀態的、模糊不明的利益關系和經濟生活明晰化、具體化、可度量化，使我的、你的、他的擺脫混沌、祛除模糊，使法律在經濟交往和日常生活的世界，就如同貨幣在經濟交易的世界里一樣，成為公平地度量利益，以資其便的基本根據――“……在我們的司法過程中存在一個類似于司法造幣廠的機制，它將各種行為模式鑄造成‘法律的貨幣’，然后使其在法律的王國里自由地流通”。自然，在這里人們也會產生疑問：作為利益獲取機制的法律，如何會被信仰？信仰是超越功利的，如何能被定位于利益和功利的麾下？
其實，信仰在很多情形下，都有人們的利益期待與利益獲取的痕跡，甚至在信仰的世界，充滿了交換動機和利益回報的需要。且不說在我國的信仰世界中，拜佛拜神拜仙人，歸根結底是求得神靈保佑――或升官發財、或降福生子、或祛病免災，或祈雨禱收……離開功利的純粹信仰甚為罕見。即使在一般意義上，人類信仰都和獲取利益具有緊密的關系，只是在有些文化中，人們更多地關注宗教（神靈）的現世（此岸）的回報，在另一些文化中，人們則更多地關注神靈的來世（彼岸）的回報而已。對此，斯達克等通過比較研究，并借助嚴密的邏輯推理和解釋機制認為，宗教選擇和代價權衡、利益選擇有難以割舍的關聯，甚至完全可以認為，就是求得此岸或彼岸的利益回報。他們指出：“人們作宗教選擇跟作其他選擇采取的是同樣的方式，即權衡代價和利益。但是利益是什么？人們為什么還需要宗教？人們需要宗教是因為宗教是某些回報……的唯一可信的……來源，而人們對于這些回報有一個一般的、無盡的需求……”“宗教解釋跟世俗解釋的不同，除了通過宗教解釋證明可信的回報的巨大價值和范圍不同外，把回報延續到彼岸環境去的能力也不同……宗教雖然提供很多此時此地的回報，但真正強有力的宗教資源是彼世的回報……”
這說明，信仰本身不排斥世俗的追求，不但如此，信仰每每還迎合世俗的追求，才得以發揚光大，這正是信仰對人們需要的回報――無論物質需要，還是精神需要，也無論今世的回報，還是來世的回報。進言之，回報承諾或許是宗教廣獲人心的關鍵所在。那種信仰就是拋棄了一切功利追求，信仰是絕對的無條件的論斷，才是對信仰的誤解和曲解。也正是如此，才能更深入地理解何以在同一宗教中，不同教派之間因為小小的教義或禮拜的禮節之不同而兄弟鬩墻、大打出手、揮戈相向。回到作為利益獲取機制的法律和信仰的關系上，則可以說，當人們的利益得失無可避免地以是否遵循法律為評判標準時，當人們只有嚴守法律、運用法律，才是獲取利益的唯一渠道時，法律即便不被人們信仰，也距離信仰不遠。
除了如上椎閫猓法律制度及其運行的儀式性、權威性和普遍適用性，按照伯爾曼等學者有關信仰發生條件的論述，完全可以挪用。即便是世俗化的法律，在這方面仍堅守如初，并賴此而生成法律信仰，以維系法律秩序的有效運轉，否則，就很難理解在當今這樣一個人炸、交往頻繁、關系復雜、矛盾交織的復雜社會里，能存在比簡單社會中靠宗教和道德規范所維系的秩序要高級得多、也穩定得多的在法律調整下的“自由秩序”。
三、制度修辭理念視角的法律信仰
制度修辭論是這樣一種理論：它強調作為人們交往行為必須遵循的權威規則――法律是通過規則預設來調整主體交往的社會關系的。所謂規則預設，并非僅是對與人們交往的自然規律以及社會規律的照搬或復寫，而是以人們的利益博弈、價值交涉和利害權衡為前提，給人們的權利義務交往行為做出了一種事先的預測，并根據這種預測對事后行為予以處理――放任、認可、獎勵或制裁。所以，不少法官、法學家對法律作為預測給出了精辟的闡釋：“‘事實上，法律就是一種預測。與其說……法律是由獲得認可和現實存在的規則組成，倒不如說，它是由可能會被法院認可和執行的規則組成的……從心理學的角度講，法律是一門典型的關于預測的科學。它所關注的主要是人們未來的利益。’……對法律上的權利和責任的分析，同樣是在對法院未來行為進行預測。霍姆斯說道：‘從法律的目的來看，所謂權利，不外乎是一種預測性的假設，是一種支撐如下事實的想象：如果有人侵犯了別人的權利，公共權力便會被引入以對付他。這就像通過萬有引力可以解釋物體在外空的運動一樣。’‘所謂的法律責任無非是指這樣一種預測：如果有人做了不該做的事，或者沒有做應該做的事，他會受到法院的裁判，以某種方式為自己的行為付出代價。’”
把法律視為對人們行為的預測，視為一種對行為結果的預測性想象，甚至視為法院將對行為作如何處理的預測，都十足地說明法律的制度修辭特征。法律作為修辭，不僅體現在法律是一種一般性的價值預設，而且也體現在法律對于那些“事物規定性”的事實，也要結構在價值預設中進行處理。這種價值預設的要害是人的需要。進言之，只有被結構進人們價值需要中的“事物規定性”才有法律意義，一種“事物規定性”一旦遠離人們的價值需要，則它不但不能成為法律，而且還是法律要盡量設法防止的內容。譬如傳染病，自然，它來自某種“事物規定性”，但毫無疑問，它并不符合人們的價值需要，反之，人們一談到它，常常會畏之如虎、退避三舍，唯恐觸之而惹禍。于是，在法律上，如何根據人的價值需要，把它排除于人的價值需要之外，并通過空間隔離、技術控制等方式來防治傳染病（即把這些防治方式結構在人的價值需要中，并進而上升為法律），就是法律上的一項必要的決策。
這表明，人類需要把“事物規定性”升華為法律，但升華為法律的“事物規定性”，卻是人類的“價值規定性”所剪裁、加工和修飾的結果。法律不是“事物規定性”的自然流露，而是“價值規定性”加工后的“事物規定性”。在這里，立基于社會需要基礎上的“價值規定性”是決定的因素，而“事物規定性”只有接受“價值規定性”的剪裁和加工后，才可能上升為法律。當然，法律以人及其需要為標準，也不失為一種“科學的”、“客觀的”標準，在這個意義上，價值標準距離科學標準不遠。但事物之間的分界不能被如此無限地去混淆、外推，否則，分析性理論就沒有立足之地了――畢竟價值世界與事實世界有著明顯的分界。
當法律以“價值規定性”為前提，以人的需要為準據而裁剪或者加工“事實規定性”時，法律的修辭特征昭然若揭。法律就是一種制度修辭。以法律原則和法律規則為表現形式的一切法律，只是根據人類的、族群的、階級的、甚至利益集團的好惡和價值選擇所做的，對人們交往行為之利益得失的預測機制。這種前提性預設，本質上更是一種制度修辭。無論法律被人們圖解為命令、理性、神授、協商結果還是公決，在實質上它都是一種借助修辭的規范體系。所以，那種把法律視為“事物規定性”的觀點，只有同時以法律的“價值規定性”來結構“事物規定性”時，方能成立。否則，法律不是、也不可能是純粹的“事物規定性”的表達，如果是這樣，人類也就無需多此一舉，耗時費工、制定法律，人們完全可以像莊周那樣，因任自然，過一種謹守“叢林法則”的生活就足夠了。可見，正是“價值規定性”不可避免地被置人法律中，并成為裁斷“事物規定性”的價值尺度，因此，表達以“價值規定性”為尺度的法律的概念、規則、原則以及透過這些概念、規則和原則而形成的交往行為，無不具有修辭的預設性，從而是一種“修辭辭令”。
“法律的命令可以通過各種途徑表現出來，諸如習慣、傳統、慣例、義務、命令、宣告、規則、指示、預測、判決以及其他，等等。一個命令（如‘宣告’）的某一表現形式，有時也可能被描述為義務、指令或兼而有之。由此可見，那些關于法律告知其受眾該如何行為的主張，很少是對‘法律是什么’這一問題的或經驗或概念的回答，而更多是一個修辭辭令，其中的‘必須’可以囊括多種情況。而且，‘指示’意指人們在一定語境下與人交談（用語詞或不用語詞）；它意指的是行為。它表明，不管人們對法律所指示的立場采納得是好是壞，某些學派用在法律上的言語和行動、或語言和行為之間的重大區別都是這些概念上的區別。這不意味著它們‘僅僅’在概念上有區別一一或該被廢棄。言語和行動之間、語言和行為之間的區別是種概念上的區別，這意味著它們之間也是修辭上的區別――因而也是該被檢驗的，檢驗法律所假定的東西，檢驗其適用中讓人們得以獲知或者不得獲知的東西。”
“烏爾比安說：‘法理學是人與神的知識，是正義和非正義的學問。’這個定義人們耳熟能詳，卻不止一次被譏諷是空洞的說教……與許多更為冷靜也更為精確的科學中的枯燥說辭相比，富有啟發性的一般見解也許包含著更多誠實的真理。我們對終極世界的窺探，我們對哲學和法律賴以獲得永恒本質的高遠天穹的仰望，用某種親切的信念來充實你我……我們將會看到，在我們小小的教區里也有通往永恒的光明前景。我們將會知道，裁判的過程是永無休止的運動中的一個階段，它需要身在其中每一個人做出能動的、創造性的努力，不是模仿，不是毫無生氣地、機械式地重復。”
在這里，卡多佐以一位法官的經驗和見解，闡述了法律人在追求法律正義的永恒之途中應有的態度一一不僅僅是態度，甚至也是行為一一這種態度是創造性的，而非按部就班、亦步亦趨的。無論這種態度，還是相關行為，都表明法律人對法律近乎神圣的信仰，對法律這種制度修辭通向終極正義的窺探和仰望。這種情形，難道不是對法律的信仰嗎？這種信仰，難道不正是基于法律的預設及其修辭特質嗎？
1對網絡信息權的合理限制
1.1平衡利益之兩種不同的觀點培根有句名言，“知識就是力量”。這種力量不正是通過傳播和適用使知識能夠自由的傳播和自由的使用，這是在當今社會中政治民主和個人選擇的基礎。知識產權的本質在于追求著作權人的權利和公共之間的利益平衡。如果對著作權人過分的保護，那么會造成對知識產權的壟斷，損害到社會公眾的利益。這違背了鼓勵智力創新的社會需求。從長遠來看也是對作者權利的損害。目前學界對于著作權的保護存在兩種不同的觀點。一種是市場范式，這種觀點將網絡空間作為一個可獲得利潤的市場，以追求利潤最大化為目標。著作權法也為信息創造者和提供者提供了在網絡空間獲取最大化利益的手段和機會。這種做法對著作權人給予極大的保護，但其會產生的負面后果是對知識和信息的變相壟斷，限制了信息的流通，公眾獲得知識和信息的權利受到了限制。另一種觀點是接近范式。這種觀點更側重保護公眾的利益。在網絡空間公眾同樣具有合理和正當接近作品的權利，這一接近權利表現為在一些情況下使用和傳播作品不受著作權人的控制，是用戶使用他人知識的自由和權利，而不是某人排除他人使用自己知識的自由。作者在創造作品的時候也是在前人創作的基礎上進行，人的社會性決定了人不可能在沒有相關歷史背景和文化積淀的前提下就能憑空進行創作。每一部作品都直接或間接的收到別人作品的影響。如果對知識進行壟斷，那么對于公眾的知情權，接受教育的權利以及整個民族的文化建設將是毀滅性的災害。
1.2合理使用如何權衡著作權人的利益和公眾利益決定著對信息網絡傳播權的保護方向。法律為權衡這一關系，對著作權進行了限制。法律規定在特定情況下依法使用著作權人的作品可以不經著作權人同意，不向其支付報酬，但應當指明作者的姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權人的其他權利，這就是合理使用制度。網絡的一個功能是信息共享，信息網絡傳播權使得作者的權利擴張到網絡，這對公眾獲得信息的權利進行了限制。有權利就有義務。為了平衡公眾的利益，法律應該相應的對信息網絡傳播權進行限制。我國《著作權法》第22條規定了十二種合理使用的方式。然而目前在現實生活中，合理使用制度并不是得到很好的實施。公眾為了個人學習研究的目的想要查閱相關的電子資料，往往受到很多的限制。以學生為例，學生查閱資料的主要渠道是通過學習電子圖書館，由于不同學校購買的數據庫不同，其學生所獲得的信息就會存在差異。如何處理好公益電子圖書館的使用是平衡作者權利與公共利益的一個重要方面。著作權法對于圖書管的合理使用是這樣規定“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”然而，圖書館的功能并不僅是用于陳列或者保持版本，圖書館最重要的功能在于向公眾提供信息，讓公眾享受共有的資源。著作權法關于圖書館的合理使用遠遠不能保障公眾的合理使用權。筆者認為通過建立某領域資深學者作品的數據庫，學者以加入數據庫作為一種榮譽，國家或社會可以對這樣的項目給予資助，數據庫免費向公眾開放，這樣使得作者的著作權得到保護也平衡了公眾的利益，這樣的做法可以嘗試解決信息網絡傳播權與合理使用的關系。我國應該借鑒其他國家的先進經驗，根據我國的國情，設計出網絡環境下合理的使用制度。
1.3法定許可使用對信息網絡傳播權的另一個限制是法定許可使用制度。所謂法定許可制度是指，根據法律的直接規定，以特定的方式使用他人已經發表的作品可以不經著作權人的許可，但應當向著作權人支付使用費，并尊重著作權人的其他各項人身權和財產權。北大法學院韋之教授認為法定許可制度的實質在于將著作權中的某些權利由一種絕對權降格為一種獲得合理使用費的權利。我國著作權法規定的法定許可有五種包括編寫教科書，轉載報刊等情形。法定許可使用可以促進作品的傳播，提升作家知名度，同時也可以打破著作權人對作品的不合理壟斷，方便公眾接受信息。然而，法定許可使用存在著一些弊端使得著作權人的權利得不到保障。法律雖然規定轉載其他人的作品應該支付使用費，但是現實中存在著使用人不知道向誰付費，著作權人的獲得報酬的權利成為一紙空文。隨處可見的轉載，復制和粘貼嚴重損害到了著作權人的權利，降低了他們的創作熱情，同時從長遠看來，也是對公眾利益的損害。法律規定法定許可使用是為了保障公眾利益，如果在現實中得不到有效的執行，那么這樣的規定反而使著作權法平衡精神得不到落實。法定許可制度仍需要不斷的完善。對于著作權人而言，他們應該提高自己的維權意識，對于違反著作權法規定的使用采取適當的手段維護自己的利益。如果著作權人怠于維護自己的權利，那么又談何對著作權人權利的維護。對于社會公眾，出于對知識和文化的尊重，應自覺維護著作權人的利益，且從長遠角度看，這也是對自己權利的尊重。
2結語
信息網絡傳播權是隨著社會的發展而出現的一項屬于著作權人的新的權利。作為著作財產權的一項重要內容，信息網絡傳播權的權利和限制，在當今社會對于著作權人和公眾而言產生重大影響。而如何平衡著作權人和社會公眾的利益不僅要求信息網絡傳播權不斷的發展和完善，同時也體現著法律的最高精神，對公平和正義的追求。只有使得著作權人的利益和公眾利益得到有效的平衡才能最大程度的鼓勵創新，促進社會文化的發展。社會法學派的代表人物霍姆斯大法官曾說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”法律是社會經驗的總結，離開了社會實際，法律也失去了生命了。信息網絡傳播權也應該隨著社會的發展，不斷的進行調整和修正，更好的平衡作者和公眾的利益，達到動態的平衡。即實現法律的公平與正義，又能促進文化的發展和繁榮。
作者：黃惠娥單位：北京林業大學
2007年中國法制建設的進展，成績卓著。
――3月， 旨在平等保護公私財產的《物權法》在全國人代會上通過；4月，對打造“陽光政府”有著關鍵作用的《政府信息公開條例》正式頒布；6月，旨在加強勞工保護的《勞動合同法》出臺；8月，有“經濟憲法”之稱的《反壟斷法》出臺。此外，還有《企業所得稅法》《突發事件應對法》等一系列重要法律，在2007年獲得通過。《國有資產法》《社會保險法》等也在2007年首次提交立法機關審議。
――最高法院正式收回死刑復核權，以此為發端，全面推動了刑事司法體制的改革，包括死刑案件二審開庭制度，訊問當事人錄音錄像制度等逐步建立完善。
――國家預防腐敗局掛牌成立，最高法和最高檢聯合《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，對打擊、預防腐敗犯罪起著積極影響。
不過，以上成就主要還是“法制”（rule by law）的進步，距離“法治”（rule of law）還有不小的差距。
2007年3月，也就在《物權法》出臺一周之后，重慶“釘子戶”事件成為輿論關注的焦點，很多人將其視為《物權法》出臺后面對的第一次重大考驗。
在具體事件中，“釘子戶”當事人和重慶拆遷部門各執一詞，一方認為自己是為了公共利益進行舊城改造，拆遷有理；另一方則認為對方是商業開發，不屬于公共利益。由于《物權法》對“公共利益”一詞沒有界定，很多人便認為該案件是一個法律盲區，并呼吁應該制定《物權法》實施細則或者頒布司法解釋，來解決此現實問題。
其實，盡管《物權法》沒有界定“公共利益”一詞，但根據2004年最新修訂的《土地管理法》第58條的規定，“有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：（一）為公共利益需要使用土地的；（二）為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的……”從這些法律規定可以看出，盡管《土地管理法》也沒有界定何為“公共利益”，但至少已用排除法，將“舊城區改建”劃在了公共利益的范圍之外。但幾乎所有的討論，甚至很多權威學者的發言，都只意識到《物權法》的疏漏并試圖加以注解，而忽略了《土地管理法》的實在規定。
從《土地管理法》修訂到《物權法》出臺，不過才短短三年。當年對“公共利益”界定的激烈爭論幾乎已被人淡忘，法律一經出臺便成為束之高閣的擺設。事實上，《物權法》的命運也不比《土地管理法》好多少。《物權法》明確規定不動產實施統一登記，但該法實施后，建設部和國土資源部依然分別制定房屋和土地的登記辦法。
2003年出臺的《行政許可法》，曾經被視為中國打造“法治政府”的扛鼎之作，其實施后，諸多行政機關名義上不再任意“許可”，對企業、項目不搞審批，但要求“備案”、要求“申報”――一個簡單的文字游戲就繞過了《行政許可法》。至今不過短短四年，《行政許可法》曾經被寄予的厚望幾乎無人再提。
與其說中國缺少法律，不如說缺乏法律的執行。中國許多法律缺乏內在的威嚴，因此，幾乎每屆政府平均五年左右就得新制定或至少修訂法律。如2007年《勞動合同法》出臺，人們對其備加關切，卻很少記起，相關的立法精神、原則，甚至一些具體規定，早在1994年的《勞動法》中已有記載。
2007年發生了一件不為國人關注的事件。美國律師協會（ABA）聯合國際律師協會、泛美律師協會、泛太平洋律師協會等律師組織，發起了“世界正義工程”（the World Justice Project），試圖建立一個全球統一的規范，以衡量一個國家遵循法治的程度。
該衡量指標被稱為“法治指數”（The Rule of Law Index）。按照“世界正義工程”準備的法治指數初稿，衡量一國的法治，大約有14種主要指標，分為三大部分：第一部分是，即執政權力受到約束；第二部分是立法，包括代議制立法機關立法和行政機構立法；第三部分則偏重于執法，包括對法律法規的執行和管理。“法治指數”特別強調，衡量一個國家遵循法律的程度，不能只著眼于法律法規條文，還應關注實際的執行情況。
對照“法治指數”的標準，中國目前在立法上基本達標，但和執法方面就明顯存在差距。當然，“法治”很難用一個標準來界定，但作為一種參考指標，中國確實應該反思自己。
展望2008年，中國如果要真正在法治方面取得長足進步，最值得期待的是兩個變革――一個是違憲審查制度的建立；另一個是司法體制改革的深化，尤其是司法獨立的真正確立。前者是構建體系的必要條件，后者則是法治有效運行的根本保障。
當然，考慮到中國現實國情，在政治體制改革尚未到位的前提下，很難指望這兩個制度在2008年，甚至未來幾年內一蹴而就。但法治的實現本身就是一個需要長期努力的過程，作為一個方向，全面落實憲法，真正實現司法獨立，應該是理論界研究、實務界探索、輿論上關注的重中之重。
可以預見，在2008年，中國的法治化進程，主要還將通過以行政為主導的、自上而下的政府自我束權來獲得突破，即推進依法行政，仍將是中國2008年乃至未來幾年內最主要、也是最可行的法治化路徑。
[關鍵詞]師范院校;法律意識;培養
[中圖分類號]G641
[文獻標識碼]A
[文章編號]2095-3712（2014）34-0036-03
一、引言
“法律意識是指人們對于社會中的法以及有關法律現象的觀點和態度的總稱。”[1]在“依法治國，建設社會主義法治國家”的時代背景下，教育也日益向法制化的道路邁進。“加強教育法制建設，全面推進依法治教”已經成為當今教育發展的重要命題。[2]當代大學生作為我國未來社會主義建設事業的核心力量，其法律意識的強弱將關系到社會主義法治建設成效的高低。然而，大學生犯罪已成為一個不容回避的社會問題，中國犯罪學研究會會長康樹華所做的調查表明：近年來，青少年違法犯罪的比例很高，占全社會刑事犯罪數量的60%以上，其中大學生違法犯罪的比例為17%左右。
貴州省師范院校大學生犯罪事件也頻頻出現。2011年6月16日，興義民族師范學院某學生在寢室將同班同學刺死;2013年9月17日，六盤水師范學院某學生持刀進入貴州商專女生寢室刺傷一名女學生;等等。目前，貴州省正處于加速發展、加快轉型的重要時期，社會矛盾日益凸顯，刑事案件頻發，各種利益沖突明顯加劇，可以預料和難以預料的風險明顯加大。另外，師范院校的大學生大部分會在以后成為教師，承擔培養和教育國家人才的重任，他們理應具有較高的法律意識。但是，貴州省師范院校的課程設置更側重于對大學生進行教育知識、教學技能的培訓，輕視法律知識、法律意識的培養。師范院校大學生法律意識培養的缺失間接影響了教師隊伍的法律素養，而教師法律素養不高導致教師侮辱學生人格、侵犯學生權益的事件屢見不鮮。因此，培養師范院校大學生的法律意識顯得尤為重要。
二、師范院校大學生法律意識現狀特征
筆者2013年10至12月通過問卷、訪談的方式對貴州師范大學、貴州師范學院、遵義師范學院、六盤水師范學院、黔南民族師范學院五所師范院校的600名大學生進行法律意識狀況調查，調查回收問卷545份，有效問卷為500份，有效率為91%。調查問卷統計表明，貴州省師范院校大學生的法律意識狀況存在以下幾個問題：
（一）法律知識欠缺，法律觀念淡薄
法律知識是法律意識的基礎內容，是個體法律意識形成的前提條件;法律觀念是衡量法律意識的重要根據，一個人的法律知識與法律觀念決定其法律意識水平。然而，我們在調研中發現，師范院校大學生很少主動學習法律知識，學校里與法律相關的學生社團也很少，學校的法治教育只有公共課“思想道德修養與法律基礎”，該課程安排在新生入學的第一個學期，只有36課時，而法律板塊還不足12課時，遠遠不能滿足師范院校大學生對法律知識的需求。調查數據顯示，大學生在學校接受法制教育的途徑，81%的學生選擇了“‘思想道德修養與法律基礎’的課程講授”，選擇通過廣播、展板、活動等途徑接受法制教育的學生所占比例甚小，學校對學生法治教育的忽視影響了師范院校大學生法律知識的儲備。調查還顯示67%的學生對《教師法》不了解，82%的學生沒有系統學習過教育法律、法規，甚至有62%的學生不知道違法與犯罪的區別。法律知識欠缺導致學生法律觀念淡薄，法律意識不強。由此可見，貴州省師范院校學生的法律知識欠缺，法律觀念淡薄，這直接影響了貴州省師范院校大學生的法律意識水平。
（二）法律信仰的缺失
伯爾曼的至理名言“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”成為所有崇尚法治的人們信奉的一條真理性原則。[3]法律信仰是人們對法的尊重與信任，是法律面前人人平等。大學生法律信仰是大學生對正義、民主、平等、秩序等法律價值的追求及其實現，是在現代社會環境下對公平、正義、秩序的理性認識和情感體驗。社會公眾對法律的普遍信仰是建設法治社會的關鍵性要素。[4]然而，調查顯示，關于“您如何看待法與權力”的問題，有19%的學生選擇“權力高于一切”，53%選擇“有時權高于法，有時法高于權”，只有28%選擇“法高于權”;調查學生對公檢法機關的態度時，53%的學生選擇了“比較信任”，36%選擇“有時信任”，4%選擇“不信任”，只有7%選擇了“非常信任”。可以看出，師范院校大學生普遍缺乏對法律的信仰，大部分師范院校學生對法律持懷疑態度。在師范院校大學生心中，法律并沒有崇高的地位和權威。
（三）維權意識不強
大學生維權是大學生在自身權利受到侵害時，能積極尋求正當救濟，能借助法律或其他力量來維護自身的合法權益。關于“當您的權益受到侵害時，您如何處理”這一問題，52%的學生會通過法律途徑解決，2%用武力解決，31%會通過關系解決，15%不會求助外力。另外，在訪談中得知，兼職給大學生造成的侵權是最嚴重的，很多用工協議存在諸多漏洞。用工單位用低廉的待遇榨取處于弱勢地位的大學生，一些用工單位更是提出“大學生假期兼職必須干滿兩個月或三個月才給報酬，否則一分錢都拿不到”這樣不合理也不合法的要求。大學生基本上是覺得委屈但又無可奈何。可以看出，部分學生在遇到法律糾紛時很少訴諸法律，也很少尋求教師、家長的幫助，他們抱著息事寧人的態度向對方妥協，或者動用武力。這是因為大學生法律意識薄弱，維權意識不強，不懂得利用法律武器來維護自身合法利益。
三、培養師范院校大學生法律意識的有效路徑
社會主義法律意識不是自發形成的，孫國華教授指出，“社會主義法律意識不可能自發地形成，必須有意識地培養”[5]。師范院校大學生法律意識的形成不是一朝一夕可以完成的，需要長遠的規劃和具體的安排，應貫穿于大學生在校學習的全過程。針對調查數據，結合實際，本文從發揮學校法治教育作用、構建全民法律意識培養體系兩個方面闡述了師范院校大學生法律意識的培養路徑。
（一）發揮學校法治教育主陣地、課堂教育主渠道的作用
學校是法治教育的主陣地，課堂是法治教育的主渠道。各類師范院校結合本地、本校實際，加強大學生法治教育，豐富大學生的法律知識，使學校法治教育走上了常態化、制度化、規范化的軌道。
1.推進學校法治相關課程的建設
師范院校依據教學大綱，制定法律課程計劃，保證法律課程的課時量，逐步建立全面、系統的法治教育教學體系。除了必修的《思想修養與法律基礎》，可以有針對性地開設專門的教育法律法規課程的專業選修課與基礎法律知識的全校選修課。這樣，專業技能教育與法治教育有機結合，拓寬法治教育內容，有利于學生更好地理解與專業知識密切相關的法律知識，幫助學生提高法律知識，形成法律意識。
2.加強校園法律宣傳教育陣地建設
師范院校要充分發揮大學生的主觀能動性，組建大學生法律系列社團;設置班級法制委員，開展一系列校園法制宣傳教育活動。例如：法制講座、辯論會等活動，讓學生在濃厚的法律氛圍中受到教育。這種理論與實踐相結合的教育形式，充實了學生的法律知識，增強了法治教育的有效性。學校可以利用校園網、廣播、電視、櫥窗、懸掛大幅標語等宣傳法治教育，組織師生自編自演法律相關文藝節目，開展簽名活動等，進一步擴大法治教育宣傳面，有效提高學生的法治知識知曉率，擴大法治宣傳范圍，提高師范院校大學生的法治常識普及率，實現師范院校學生法治教育全覆蓋。
（二）構建“社會―家庭―個人”的全民法律意識培養體系
社會法治環境對師范院校大學生產生著潛移默化的影響;家庭是一個人成才的第一驛站，影響著其成員的法律意識素養;個人是社會中的單一主體，個人法律意識的水平對其個人的成長及中國的法治化進程具有深遠且重大的意義。構建“社會―家庭―個人”三位一體的全民法律意識培養模式，有助于全方位的提升大學生法律意識水平。
1.創建良好的社會法治環境
良好的社會法治環境對大學生法律意識培養非常重要，大學生會觀察、評論與分析社會法律現象，并形成自身的法律意識觀念。然而在現實生活中，由于法制體系不完善，執法不到位等原因，部分大學生對法律失去信心，對執法不信任，法律在大學生心中沒有了威信，所以，要提高大學生的法律意識，必須真正落實依法治國，凈化社會法治環境。一方面，堅持法律制度的科學性與合理性，與社會政治、經濟相適應，使大學生在制度上對法律產生信仰;另一方面，處理案件要堅持“以事實為依據，以法律為準繩”，堅持“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的原則。當然，創建良好的社會法治環境，需要社會各階層人士共同的努力。
2.加強家庭法治教育
家庭是社會的基本單位，是一個人成長的主要生活場所，是大學生法律意識培養的起點。家庭教育對學生的成長和法律意識的培養是學校和社會教育無法替代的。加強家庭法治教育，讓孩子從小樹立良好的法律意識，長大后就會養成良好的行為習慣，家長須加強自身法律知識的積累，學會用法律的思維去教育孩子，給他們樹立學法和用法的榜樣，積極配合學校法治教育，這樣才能提高孩子的守法自覺性，提高孩子的法律意識。家庭所在的社區可以開展相關的法治教育系列活動來強化法治環境，促進家庭法治教育更加有效地開展。
3.大學生自覺學習法律
師范院校大學生自我行為約束對其法律意識的形成意義重大。在信息大爆炸的今天，僅僅依靠社會、學校的普法教育往往不能使大學生真正內化法律意識，并不一定能學以致用。大學生只有自覺學習法律知識，更準確地理解法律的內在含義，才能更好地保護自己，才能對法律產生信任感，才能在內心中樹立對法律的信仰。特別是師范院校畢業生更應積極地學習一些模范遵守法律、學習法律的先進人物，牢記自己將來肩負著教書育人的神圣使命，學好教育相關的法律法規，樹立“以學生為本”的服務理念，主動培養自己的職業道德和法律意識，主動自覺地做好教書育人工作，促進教育事業的發展。
高等師范院校是教育人的基地，師范生是未來的人民教師，提高師范院校在校生的法律意識以適應未來職業的需要是依法治國和依法治教的關鍵所在。加強師范院校大學生法律意識的培養對個人法律素養、法治教育發展、社會主義法治國的實現具有重要意義。貴州省正處在經濟社會的轉型期，矛盾突出，調查反映出貴州省師范院校大學生的法律意識薄弱，維權意識不強，必須加大力度抓緊、抓好。法治教育是一項長期的工作，全面推動法治教育進社會、進學校、進家庭、進自身系列活動的開展，確保法治教育教學質量不斷提高，使各項法治教育措施落到實處。全社會應共同努力，把貴州省師范院校大學生法律意識培養提高到一個新的層面。
參考文獻：
[1]謝水順.論中國法制史教學在傳統文化傳承中的作用[J].教育觀察，2014（28）.
[2]曾朝夕，王卓宇.當前大學生法制教育存在的若干問題及對策[J].思想理論教育導刊，2012（11）.
關于“德”和“法”的關系，我們的祖先早就提出了“寬猛相濟”的方針，這是古人提出的一條治國謀略。所謂“寬”，是指統治者在治理國家、管理人民的過程中采用寬松、懷柔、恩惠的策略，使人民能夠自覺地接受并遵循統治者所提倡的禮義道德，同時還需要制定規范和法律規章制度。古人講的“德治”、“仁政”、“以德化民”等統治手段，都是“寬”。所謂“猛”，是指統治者利用嚴格的法制、刑法等強硬的手段來管理百姓，使百姓生活在一種嚴格的管理氛圍之下。古代法家所強調的“法治”就屬于“猛”一類的治國策略。不同的管理環境和不同的管理對象，需要不同的管理策略和管理手段。這可以說是我們最早的“權變管理”理論了。先人們明白，沒有一成不變的管理手段，沒有絕對萬能的方法。
如果我們對“寬猛相濟”溯源，那么在春秋時期齊桓公得名相管仲之輔佐而成就霸業的典故就能得到印證。管仲在治國策略上有一句名言“勸之以賞賜，糾之以刑罰”。古人一般以賞賜為寬，以刑罰為猛。管仲正是依靠這一點，才使齊國走上了國富兵強、稱霸諸侯的道路。管仲特別強調法律的作用，主張依法治國，而且提出了兩條依法治國的原則。首先，要“令順民心”。他說：“政之所行，在順民心。”國家的法律必須依靠人民的實際需要來制定，并且要適應民眾的風俗習慣，做到與俗同好惡。要做到這一點，管理者在制定相關法律、規章制度時就要充分考慮被管理者的利益。管理者切忌依據自己的主觀好惡來制定法律。其次，法律一旦制定，就必須嚴格執行，做到信賞必罰，這是保障規章制度信度和嚴肅性的基礎。這一點在《易經》的“師”卦和“家人”卦中都有所體現。“師”卦中的頭一爻爻辭是：初六，師出以律，否臧兇。意思是說，出兵打仗，必須有嚴格的紀律，否則不論戰爭勝負都是一個字——“兇”！“家人”卦中的第三爻是這么說的：“家人嗃嗃，悔厲吉，婦子嘻嘻，終吝。”家長治家要適中，當不得中時，寧可嚴一些，過嚴雖然使家里人嗃嗃叫，有悔有厲，但最終還是吉的；反之如果過寬，雖可令妻子兒女嘻嘻哈哈，而終究是吝。由此可見，我們的祖先是常把治家、帶兵和國家治理聯系在一起的。
公元前6世紀的鄭國子產是第一個提出“寬猛相濟”的人。他說：“唯有德者能以寬服民，其次莫若猛。夫火烈，民望而畏之，故鮮死焉，水懦弱，民狎而玩之，則多死焉。故寬難。”那么，什么時候應該寬，什么時候應該猛呢？子產認為必須依據管理者的德性而定。如果君主有德，就應該實行以寬服民的治國策略；如果君主無德，那么最好是以德服民。因為一個性格暴戾的統治者如果實行以寬服民，人民受寬的假象所迷惑而行為無所顧忌，這恰恰成為殘暴的君主殺人的借口。這說明不同性格的管理者其管理風格也應該不同。
劉邵《人物志》又曰：“王化之政，宜于統大，以之理小則迂；策術之政，宜于理難，以之理平則無奇；矯亢之政，宜于治侈，以之治弊則殘；公刻之政，宜于究奸，以之糾邊則失其眾；威猛之政，宜于討亂，以之制善則暴；伎倆之政，宜于治富，以之治貧則民勞而下困。此以上皆偏才也。”意思是說：實行王道教化的統治，適合于全局性、長遠性的治理，用來處理具體事務就顯得迂闊；講究權謀的統治，適合于扶危救難，在安定太平的時局下就不會有顯著的效果；匡正時弊的統治，適合于糾正奢侈墮落的風氣，靠它來治理已經病入膏肓的國家只會越弄越糟；苛刻寡恩的統治，適合于糾正朝廷中的邪惡勢力，靠它來治理中央之外的不正之風就容易失去民眾；威猛暴烈的統治，適合于討伐內亂，靠它來管理和平時期的老百姓就未免太殘暴了；注重技能的統治，宜于發展經濟，富國強民，用來解決貧富衰弱只能勞民傷財，給民眾增加困苦。這正是“辨證施治”在國家治理中的具體運用，對我們今天的企業管理有著非常現實的指導意義。
國際私法就是在適用與限制外國法的過程中產生與 發展 起來的，是限制和適用外國法的對立統一。在分析適用外國法制度的基礎上，揭示國際私法相關 法律 制度的基礎——國家利益，各個國家無論是限制還是適用外國法，最終目的都是為了實現和維護國家利益的。在國際私法的立法和司法實踐中，要把維護國家利益和促進國際 經濟 交流與合作結合起來。
關鍵詞：限制；適用；國家利益；外國法；國際私法
所有法律都會表現出一種價值上的判斷（value judgments），也就是對社會中的特定問題應該如何解決的看法。[1] 國際私法是調整國際民商事法律關系的部門法，它主要調整國際私法關系。但是國際私法對私法關系的調整是以國家利益為基礎的，即在不損害國家利益的前提下，發展國際民商事法律關系。從國際私法的起源和發展趨勢來看，雖然國際私法涉及到外國法的適用，但是國際私法對外國法的適用和承認同樣受制于一國主權和國家利益，因此，可以得出這樣的結論：國際私法是對外國法的限制和適用的對立統一。
一、國際私法的起源
在近代意義的主權觀念及主權國家產生以前，正像沃爾夫所指出，西塞羅所處的羅馬時代，他們認為，“除了我們的市民法外，所有其他的市民法是怎樣的粗制濫造和幾乎達到可笑的程度，是難以想象的。”“他們拒絕采用外國訴訟人本國’的特定法律，顯然這是因為，如果這樣做了，也許要造成法律的退化。”[2] 自12世紀以來，隨著羅馬帝國的解體，在歐洲形成了許多城邦國家，各城邦國家除繼續適用羅馬法以外，還制定了許多城邦法則，城邦之間的法則各異。此時歐洲地中海諸國，由于經濟的發展和 交通 的便利，如威尼斯、熱那亞、弗羅倫薩等城邦國家之間的經濟貿易十分發達，產生了大量的民商事交往。當時的意大利法學家巴托魯斯(bartolus)為適應這種新形勢的發展需要，提出了“法則區別說”(theory of statutes),他主張把法則按不同的順序分為三種：即關于人的法則、物的法則、關于行為的法則；進而指出：住所地法為人的法則；物之所在地為物的法則，行為地法為行為法則。不同性質的法則調整不同類型的涉外民商事關系，他指出：用住所地法來調整當事人的權利能力、行為能力方面的法律沖突，用物之所在地法來調整不動產物權方面的法律沖突；用行為地法來調整行為方式方面的法律沖突。他首次提出了法則的域內效力和域外效力的問題。他反對嚴格的屬地主義的法律適用原則，主張內國在一定的條件下，可以適用有關的外國法律，這就是最早的國際私法理論。[3] 沃爾夫曾深刻地指出，沖突法“在中世紀時代的意大利城邦產生時，人們曾經認為它是超國家的法律；那時佛羅倫薩、波羅尼亞和摩德納沒有個別的國際私法體系，它們有著同一法律，這個法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的淵源。”[4]
19世紀以來，隨著國際經濟貿易的發展，調整國際民商事法律關系的法律也有了較大的發展變化。一是調整國際民商事法律關系的部門法——國際私法本身更加完善。除了原有的沖突規范外，產生了大量的實體規范。在實體規范中有統一實體法——國際公約和國際慣例，也有各國的調整涉外民商事法律關系的專門的實體法。二是，統一實體法的產生的發展有的已經從國際私法之中分離出去形成了很多部門法。如國際投資法、國際貿易法。
從國際私法產生和發展的 歷史 來看，國家私法的產生和發展是以經濟發展作為內驅力的。在國際私法產生以前，在處理涉外民商事關系之時，要一國的統治者或法院去承認并適用與自己的規定不同的外國法是很難想象的。國際經濟貿易發展到了今天，在處理涉外民商事關系時，如果認為還有完全拒絕承認和適用外國民商法的國家同樣是不可想象的。國際私法的發展歷史是對外國法的限制與適用的歷史，是不同集團（包括國際組織、國家、城邦等）利益博弈的歷史，是一部法律價值協調史。國際經濟利益成為主權者制定國際私法的主要考慮因素。由于人類社會還是以（主權）民族國家為主要形式生存和發展的。因此，各個國家的利益需求不可能完全一樣，有時候也會發生激烈的沖突。為了在國際經濟貿易交流中減少成本，各國在相互妥協的基礎上制定了國際民商事交易規則。這種妥協在客觀上減少了各國在國際經濟交往中的對抗和沖突。
二、國際私法的幾種典型學說分析
1、胡伯(huber)的“三原則”
十六世紀末,十七世紀初荷蘭的工商業經濟在西歐日益強大,特別是當荷蘭資產階級革命取得勝利,建立荷蘭共和國之后,為了進一步發展資本主義工商業自由經濟,對外殖民擴張的需要,同時要求其利益在法律上能夠得到保障和擺脫封建的割據狀態、絕對屬地主義的束縛。在此背景下，胡伯提出了“三原則”說：(1)任何主權者的法律必須在其境內行使并約束其臣民,但在境外則無效;(2)凡居住在境內的人,包括常住的與臨時的,都可視為主權者的臣民;(3)每一國家的法律只在其本國領域內有效,但根據禮讓,行使主權權力者也應讓其在自己境內保持其效力,只要這樣作不損害本國家的主權和臣民的利益。他的這種主張提出了國際私法的一項重大原則,就是承認或者不承認外國法的域外效力,適用或者不適用外國法律,完全取決于各國的主權考慮、取決于國家利益。
2、意大利孟西尼的國籍法說
意大利的孟西尼于1851年在都靈大學發表了題為《國籍乃國際法的基礎》的著名演說,把民族權力置于十分重要的地位,提出了法律適用上的國籍法學說。他主張應給予國籍一個明確的法律概念,并作為國際法的基礎,每個人都應適用其本民族的法律.其學說可以概括為三項原則：第一,國籍原則,即人的身份能力,親屬關系和繼承關系等應適用當事人的國籍國法；第二,屬地主權原則,即以公共秩序為目的的法律,應當適用于居住在該國境內的一切人；第三,意思自治原則,即物權,債權等財產法律關系,可適用當事人協議選擇的法律。這樣，他確立了國籍原則、國家主權原則、自由原則，法律的選擇適用正是在國家利益、個人利益之間尋求一種平衡。同時，他也指出，某些法律既可以適用于外國人，又可以適用于本國人，不過，也有例外，這個例外就是公共秩序。
3、柯里的“政府利益分析說(governmental interests analysis)”
1963年,柯里(brainerd currie, 1912-1965年)教授在他出版的《沖突法 論文 集》一書中提出了“政府利益分析說”。他認為，在沖突的雙方中只有一方有政府利益。所以,在審理涉外案件時,如果只有一個國家有合法利益,就應適用這個國家的法律；如果兩個國家有合法利益,而其中一國為法院地國時,則無論如何應適用法院地法,即使外國的利益大于法院地國的利益；如果兩個外國有合法利益,而法院地國家為無利益的第三國時,則可以適用法院地法,也可以適用法院依自由裁量認為應適用的法律。十分明顯,柯里是贊成盡可能適用法院地法的，而且在多數情況下，法院會認為自己的國家在案件中有“合理的利益”，從而排除外國法的適用，那么沖突法就不起作用了。.柯里的“政府利益分析說”遭到了廣泛的批評，英國學者莫里斯曾指出:柯里“試圖拋開法律選擇規范的做法,就像要拋出一個自動飛回的飛鏢”。[5]
三、國際私法的基點——國家利益
法律往往表現是維護和實現利益的工具，法律以權利義務為機制來協調和分配利益。法律和利益是不可分離的，沒有利益的需求和分配，法律就不存在了。耶林認為，法律的目的在于實現社會利益，其手段是通過報償實現個人與個人、個人與社會的利益平衡。在整個經濟生活中，利益平衡是法律控制社會的手段，具體辦法是大力提倡工商貿易。[6]從本質上來說，有關國際民商事的法律只不過是維護和實現國家經濟利益的工具罷了。
“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”人類來到地球之后，要吃穿住行用，產生了各式各樣的生活需求，于是出現了利益的問題。 “利益”一詞源于拉丁語，意為“與人或事有關的，有影響的，重要的”。[7]英國 哲學 家霍布斯認為每一個人的目的都是為著他自己的利益，“自愛心”、“自利心”是人的 自然 本性，是造成歷史動亂變遷的根源；18世紀法國哲學家愛爾維修認為，利益是社會生活中的唯一、普遍起作用的因素，利益是社會生活的基礎，是社會發展的動力和社會矛盾的根源，一切錯綜復雜的社會現象都可以從利益那里得到解釋。人們追求利益的活動是人類最基本的活動。人類社會中不同集團、不同階層的各式各樣的沖突，歸根結底是一場利益的沖突。因此，愛爾維修把利益制約社會生活看作是一個不可違背的 規律 。于是有了“河水不能倒流，人不能逆著利益的浪頭走”的名言。
國家利益是國際 政治 學中的一個概念，我國一些學者賦予給“國家利益”的定義：國家利益是主權國家在國際關系格局中生存與發展需求的總和。還有人更進一步表述為：國家利益是一個主權國家在開放的國際關系的競爭中認定的物質與精神的生存與發展需求的總和。[8]從國際關系的角度來看，國家利益包含著三個要素：即國家主權、不干涉和國家的忠誠。
國家主權原則，是指一個主權國家具有獨立自主地處理自己對內和對外事務的最高權力。主權原則對內表現為國際立法對其境內的一切人、物和行為以及領土外的本國人實行管理的最高權力。主權原則對外表現為國家在對外交往中獨立、平等，不受他國的非法干涉，國家之間相互尊重主權，“平等者之間無裁判權”。主權原則是國際私法產生的基礎。正是在有關國家相互尊重主權的原則下，才有了各國的民事、經濟交往。才有了內國法在適當的時候承認和適用外國法，也有了在一定的條件下承認和執行外國法的判決。這一切的產生、發展都是以國家主權原則為前提的。在一個政府主權或者主權不完整的國家，沒有真正的司法獨立權。無權審理涉及外國人的民商事案件，就沒有國際私法。[9]
一個國家的生存和發展是要依靠自身的經濟基礎的。經濟資源是有限的，每一個國家要生存和發展必須利用他國的資源、技術，涉外經濟交往中的當事人都是為了實現一定的經濟目的的。從國際私法的起源來看，國際私法的產生是為了適應國際民商事交往需要而產生的。 現代 社會的競爭，是以經濟為基礎、以科技為龍頭的綜合國力的較量。在經濟全球化的時代，圍繞市場和資源等經濟權益的斗爭日益激烈，一國的經濟發展更容易受到外來因素的沖擊；而且，由于國際舊的經濟秩序的存在，發達資本主義國家往往利用其占優勢的經濟實力制定對其有利的國際經濟規則，并迫使廣大發展
四、外國法適用制度的分析
關于國際私法性質，有國內法和國際法兩說，筆者認為，國際私法更應歸于國內法的范疇，在今后相當長的時間里，國際私法主要是國內法：其一，國際私法的立法與運行的最終目的是為了實現和維護本國國家利益的；其二，國際私法最主要的淵源仍將是國內法，而有關的國際條約一般只約束締約國，至今并不存在約束所有國家的國際私法規范，而在一些國際條約中，國家可以對某些條款作出保留或者借口“公共秩序”拒絕適用；其三，在國際私法的適用和有關 法律 制度設計上，各國往往在盡可能運用本國法的情況下，適當的情況下準予適用外國法。
以下著重論述外國法適用的有關制度：
1、識別（qualification/classification）
識別是依據一定的法律概念，對待決條件的事實情況或有關問題進行定性和分類，把它歸入獨立的法律范疇 從而援用那一條件沖突規范的認識過程。識別沖突產生的原因是由于法院地與有關外國法律對同一事實構成作出了不同的分類，采用不同國家的法律概念進行識別就會導致使用不同的沖突規范和不同的準據法的結果。[10]除了所有權的性質依據物之所在地法這個相當特殊的例子外，“不能說是將法院已經指定了任何一種始終如一的法制議論，它們從判決在依據法院地法識別和依據準據法識別兩個極端之間變動”。識別問題不能用一條準則規定下來，應留待法官自由裁量。[11]從國際私法的實踐來看，各國法院都普遍依法院地法對案件的事實或問題進行識別。
2、反致（renvoi）
1841年，英國出現了第一個關于反致的案例，即科利爾訴里瓦茨案（colierv.rivaz）在該案中，法院需考慮一個英國國民所立的遺囑及其6個附件是否有效。對是否采用反致制度，存在著爭論：贊成反致者認為，在本國法院按其沖突規范的指定適用外國法時，如果采用反致制度，就可排除依本國沖突法規范應當適用的外國法，使本不適用的本國法得以適用，從而擴大了本國法的適用范圍，采用反致符合國家主權原則；反對者認為，通過反致一味地為了擴大本國法的適用，而排除本該適用的外國法，有悖于國際私法的基本原則。這種爭論的實質是維護本國主權抑或尊重他國主權。
3、公共秩序保留（reservation of public order）
公共秩序保留有廣義和狹義之分。廣義的“公共秩序保留”可以排除依國內法或國際私法條約中沖突規范的指引本應適用的外國法的效力及拒絕承認依外國法產生的限制，也包括對內國法肯定的一面，即本國法律中的某些規定，因其涉及國家重大利益，基本政策和道德與法律的基本原則，從而必須在涉外民事法律關系中予以適用，無須經本國沖突規范的指引。
首先以法律形式明確公共秩序制度的1804年的《法國民法典》，其第 6條規定：“個人不得以別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律…….如果當事人選擇外國法違反法國的公共秩序則不適用。”
公共秩序的含義頗富彈性，諸如公共政策、法律秩序、善良風俗、法律基本原則、社會公共利益等均可稱為公共秩序。[12]公共秩序本身是一個含糊的感念，我們不可能要求 政治 制度、社會結構和 歷史 文化傳統等方面都不相同的各個國家對公共秩序有一個共同的理解。[13]盡管在各國的立法和司法實踐中，對公共秩序有不同的表述和理解，但其本質是一國法律和道德的基本原則或該社會的根本利益。[14]
2、法律規避（evasion of law）
法律規避是在涉外民商事領域中當事人為了利用某一沖突規范，故意制造連結點以避開本應適用的準據法，從而適用對其有利的另一國法律的行為。在國際私法史上，法律規避問題引起廣泛的關注的是在1878年的法國最高法院對鮑富萊蒙婚姻案作出的判決。法國法院認為，鮑富萊蒙夫人取得德國國籍的動機雖然是為了規避法國法律不允許離婚的規定，因而構成了法律規避，法院判決鮑富萊蒙在德國的離婚和再婚無效。[15]
各國對法律規避進行規定的目的是，如果承認法律規避的效力，必然造成法律關系的不穩定、損害國家利益。
3、外國法的查明（ascer rainment of foreign law）
外國法的查明基于“法官應知法律(jura novit lurita)”的古老諺語。但是由于 現代 社會各國法律眾多而且規定不同，實際上法官不可能熟知所有的法律，所以存在外國法的查明問題。對于“外國法”是法律事實還是法律本身問題存在著爭議。國際私法實踐中，一國法院根據本國沖突規范指定應適用的外國法時，無法查明外國法的解決辦法，一般以內國法取代、適用外國法或者駁回當事人的訴訟請求或者抗辯。 五、國際私法的未來
20世紀50年代，國際私法出現國際統一趨勢。1951年，海牙國際私法會議成為常設國際組織，“私法統一協會”等全球性的國際私法統一化組織也建立起來了。聯合國際貿易法委員會一直致力于國際貿易法的統一工作，先后在國際貨物買賣、國際貨物運輸、國際票據和國際商事仲裁領域制定了一批十分重要的國際公約和示范法，如1980年的《聯合國國際貨物買賣合同公約》、1985年的〈國際商事仲裁示范法〉等。聯合國其他一些機構也分別在不同的領域為國際私法的統一作了不少工作。但是，由于各國的政治 經濟 利益的沖突和法律的差異，所謂的統一只是在共同利益基礎之上的統一，這種統一的進程注定是緩慢和艱難的。
20世紀90年代以來，新科技革命方興未艾、全球化浪潮席卷全球，它們對國際私法的 發展 提出了諸多挑戰：[16]
1、新科技革命對國際私法的挑戰
以 電子 計算 機為核心的信息技術的廣泛應用對人類的生活產生了廣泛的影響，地球成為一個村落，人們的資源共享的能力和機會大大加強。信息技術的的廣泛應用已帶來許多方面的法律沖突，主要集中在跨國侵權、知識產權和電子商務三大領域； internet的產生與發展對國際私法的現有制度形成了強有力的挑戰。主要表現在以下五個方面：[17]（1）對連接點的挑戰；（2）對法律選擇方法的挑戰；（3）對準據法的挑戰； （4）對管轄權的挑戰。（5）對國際民事訴訟送達、取證的挑戰。
2、全球化對國際私法的挑戰
當今人類社會，全球化浪潮席卷而來，人類真正進入了全球共存與競爭的全球化時代，由此而出現了經濟全球化、政治全球化、生態全球化、法律全球化等諸多全球化現象。[18]在國際私法領域里，有學者提出了國際私法趨同化問題。國際私法的趨同化對傳統國際國際私法的性質、功能、范圍和相關制度提出了挑戰。[19]其中，全球化對國家主權的挑戰是全球化進程中的一個重要問題：國家主權受到一定的限制、“人權高于主權”日囂塵上。
在科技發展和全球化進程的過程中，人們有著諸多的共同利益，和平與發展仍是當今世界的主題。國際私法適應和平與發展的時代要求，在推動和促進國際民商事交往中扮演著重要的角色，已成為國際法律體系中的一個重要分支。但是，這只是在共同利益的基礎上的合作，沒有共同利益，這種合作與統一是不存在的。在當今世界，由于舊的國際經濟政治秩序仍然存在，國際社會的矛盾和對立從來沒有停止過。
不可否認，全球化是一種客觀的趨勢與進程。但是，全球化對國家主權的限制，主要是一些經濟方面的部分主權的讓渡，一些涉及到本國經濟命脈的領域是不可能讓渡的，而且，這種讓渡是在不損害國家利益的前提下進行的，主要是為了獲得經濟上的利益。其次，國家主權相對限制的實質是國家主權一定程度的強化。它們之所以能夠讓渡部分國家主權，正是想以此方法來參與國際經濟交流、分享資源和經濟成果，從而發展本國經濟，增強本國的綜合國力。從這個意義上來說，只要存在主權國家，就存在著利益的沖突，所以國際私法是適用與限制外國法的統一的基礎是國家利益。
六、余論
“沒有永遠的朋友，也沒有永遠的敵人，只有永遠的利益。”法律的沖突歸根到底是利益的沖突， 國際私法就是在適用與限制外國法的過程中產生與發展起來的，是對外國法限制與適用的對立統一，是在維護和實現國家利益基礎上的對立統一。在新科技革命發展和全球全球化的背景下，在國際私法的立法和司法實踐中，把維護國家利益和促進國際經濟交流與合作結合起來。
參考 書目：
[1] 邢鋼. 國際私法中主權原則.[eb/ol]. 北大法律信息網，2006-6-11
在公法和私法的劃分上， 《合同法》雖然具有一定的公法意義，但在本質上以私權為中心，屬私法范疇。法理上，本條有違私法的基本理念：立法技術上，與總則的原則有沖突，違背法律作為整體的一致性：司法實踐中，為債務人對自己違背諾言的行為提供了法定的抗辯事由，使法律所要體現的良好道德秩序受到沖擊，降低社會的信用度。因此，從理論上對該條文重新加以審視和論證，不僅必要，亦有重要的理論價值和實踐意義。
一、《合同法》實施前同類問題的適用依據
《合同法》實施以前，司法過程中對利息約定不明的案件，適用最高人民法院的兩個司法解釋。l、《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見 （試行）》第124條“借款雙方因利率發生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計息”。2、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第8條“借貸雙方對有無約定利率發生爭議，又不能證明的，可以參照本意見第6條規定計息”。第6條“民間借貸的利率最高不超過銀行同類貸款利率的四倍 （包含利率本數）。”
最高法院對利息約定不明的案件， 《合同法》實施前意見明確，即債務人應當支付利息。經過十多年的實踐，理論界、實務界積累總結了大量成功的司法經驗，效用已為實踐所證實，有其存在的合理性。司法實踐為法律的完善提供了有價值的參考信息，立法時充分考慮實踐經驗和理論研究成果，無論大陸法系還是英美法系均予以重視。美國著名法官霍姆斯有句名言，“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。”[1]過去的經驗指明了未來的方向。我國本來可以以《合同法》的制定為契機，通過立法程序對最高法院的解釋加以法律化，但卻為了保護債務人的利益等因素而否定，就能夠為立法機關提供參考的豐富的司法經驗總結而言，立法機關的選擇不能不說是一件憾事。
二、現行法律條文的弊端
（一）有悖于《合同法》立法指導思想
《合同法》第l條規定了“為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法”。立法指導思想，是用以指導立法和司法活動的思想理論體系，即立法宗旨，是制定和執行法律的出發點和依據，貫穿整個立法、司法過程中。保護合同當事人的合法權益是首要立法目的，以實現物的最高價值和最大利益。而第2ll條與意思自治和社會正義相矛盾，不符合債務人信用不高的國情，與市場經濟追求合理利益的導向不一致，有悖于《合同法》立法指導思想。
（二）有違私法契約自由、誠實信用的原則
借款合同屬私法領域的民事法律行為，為了適應社會急速變化和復雜化的需要，各國在私法實體法中普遍確立了“意思自治、誠實信用”原則。意思自治要求債權契約基本上應予自由，對合同的內容、履行方式和期限等事項由當事人自主協商，不宜由外力加以干涉和限制。法的正義性要求立法從全面干預向尊重當事人意思自治觀念轉變。只有當事人彼此都接受雙方同意的契約的約束，才是市場經濟條件下實現利益最大化的唯一現實選擇。[2]誠信原則由道德規范上升為法律準則，要求當事人在交易中恪守信用，以誠實、善意的態度行使權利，雙方應對他方根據善良與公平原則全面履行自己約定的義務，不欺詐和損人利己。
《合同法》第lO條規定當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定或當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。《民法通則》第56條也規定法律行為可以采取口頭形式。學術界認為，私法有別于公法，私法中即便用詞是“應當”，也意味著法律為行為人提供了一種最佳模式，而不是“唯一、必須”的方式。勿庸諱言，口頭允諾也是法律意義上的承諾。合同的成立往往經過要約、承諾兩個步驟。要約一經承諾，即發生法律效力，非因法定事由，不得變更，即禁止翻約。英美法系有信賴利益賠償的條文，規定合同形式上成立后，即使實質上無效，但當事人因善意相信對方所致的損害得以賠償。其法理依據是為避免不公平，諾言仍有約束力。[3] 法律尊重任何人不得從其錯誤行為中獲得益處的原則，違背諾言，顯然有過錯。舉重明輕，英美法有約因的無效行為之諾言尚且有約束力，對已承諾支付利息，只是內容不明的案件，諾言當然也應具有約束力，債務人應按照一定的標準支付利息。“允諾后不可否認”是實體法的一個基本理念，有過約定，合同必須遵守。
我國立法上為了避免發生爭議，規定約定不明視為不支付利息，雖然給司法帶來便利，但把當事人之間的利益、當事人利益與社會整體利益作利益衡量，弊大于利。從長遠的觀點看，與良法的標準有矛盾，僅有助于訴訟的一方，而不公正地壓制了另一方。使出爾反爾的人通過司法程序賴帳得以成功，不利于維護良好道德的價值，有礙精神文明建設，助長不講信用行為的發生。信用是民事主體所具有的經濟能力在社會上獲得的相應的信賴與評價。[4]社會是由個人構成的，市場由無數具體的個人交易組成。社會整體信用利益受到損害，民事主體對交易缺乏安全感，無疑阻礙市場經濟的良性發展。市場經濟是信用經濟，信用要靠一點一滴積累起來，建立良好的社會信用，關鍵是市場主體的自律，需要法治。《合同法》第2ll條的導向是，守信者沒有相應的鼓勵和收益，失信者不僅沒有得到應有的譴責與懲罰，反而造成不守信用有利可圖的法律后果，產生很大的負面影響。今年，中央決定在全國范圍大力整頓規范市場秩序，具有重大的經濟意義和政治意義，有必要從立法上對日益嚴重的信用問題作出法律正義回應。
（三）沖擊等價有償原則，以公權力強行變更合同意圖
產生于羅馬法的私權概念，本質上是利已的。[5]債權權利的享用是出借人的目的，意圖收取預期的利息。與古代法債權僅僅是物權的手段所不同的是，到了近代， “債權的權利和利息的享益如今是所有經濟的目的，債權不復是指在物權或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[6]學者們主張，對有爭議合同的解釋，應根據協議時雙方“意見一致（consensus ad idem）”條款探求真實意思。[7]借款合同中，有償是原則，無償是例外。訂立合同的意圖是使雙方都受協議的約束，在支付利息這一內容上，是雙方在平等情況下共同的真實意愿和期望，是當事人自愿為自己設定的義務，理應受到其允諾的意思表示的約束。
退一步說，如果債務人沒有應允支付利息，雙方達成借款協議的機會相對較少。若非債務人不履約，債權人可以獲得預期利益，但因違約發生爭議在先，債權人舉證不能在后，因此視為不支付利息，是極不公平的。法律在平等保護當事人利益的前提下，尊重傾向于優先保護弱勢群體利益的原則。訟爭的狀況下，處于弱勢的是債權人而非債務人。因為相對于漫長的求償過程、防止債不履行發生的可能性和舉證責任上，債務人較債權人處優勢地位。在債的不履行問題上，債務人對于自己履行義務過程中可能出現的特殊情況，較為了解，甚至能夠最為合理和有效地抵御風險。只要債務人盡必要的防止努力，遵循誠信原則，履行約定的付息義務，是可以避免發生爭議的。另一方面，由于出現了債務人不履行的新情況，債權人往往難以作出合理的推測，當初基于善良、誠實的判斷未料到事情會發展到這種地步，發生這一情況是其不能控制和避免的。而且，債權人事實上也無法提供債務人不履行義務真正原因的證據，顯然處于不利的訴訟地位。雙方還本付息的協議未違反社會公共利益，而需要保護的法益即維護社會整體信用又特別重要，只是難以證明而已，為體現公平，保護社會和公共利益，也為避免行為人以此為借口逃避責任，應該有法律上的補救措施。
（四）立法技術上，破壞了法律的整體性
法律是體系化的規范，應從整體上理解法律，法的前款與后款之間、條文與條文之間（但書除外），總則和分則之間，在邏輯上、價值上符合體系的要求，保持一致性，至少前后不能出現矛盾的規定。整體性體現在立法上，要求立法者設法使整套法律在道德方面取得一致。[8]作為整體的法律要求，法官盡可能假設法律是有一整套前后一致的，與正義和公平有關的原則和訴訟的正當程序所構成。經典著作論證了法律的目的在于維護統治階級利益，建立體現公平、正義并能反映時代進步的秩序。丹寧勛爵認為，思考法律時要探求法的目的、精神，應當作出傾向于實現公平、正義的解釋，[9]不能違背法律體系上的立法宗旨和原則。《美國統一商法典》第l—102節規定，“本法典可以被自由地解釋和運用，以促進實現構成本法典基礎的目的和政策。”[10]
法律明文規定的基本原則是具有約束力的法律精神，具備克服部分成文法局限性的功能，應體現在法律全文中，而我國《合同法》第211條與總則的立法宗旨和基本原則沖突是顯而易見的，不符合法的體系化要求。
（五）與訴訟的公力救濟功能不一致
過錯承擔違約責任是公認的法律原則，有違約必有救濟。自從羅馬法確認過錯責任以來，各國就繼承并遵循這一準則。為體現法的懲戒性和補償性，國際上，歸責事由正呈現從過錯責任向嚴格責任發展的趨勢，《合同法》第107條也反映了這一變化。為什么一方不履約可以免除責任呢？法理上，怎能無視損害事實的發生而不予救濟？
臺灣史尚寬先生認為權利有公力救濟和私力救濟兩種途徑。[11]權利包含要求相對人履約和在受到侵害時有向司法機關要求保護的請求權。債權人訴諸法院，目的是謀求公力救濟。如果通過國家強制力的介入，對合同進行裁決，因約定不明就推定為不支付利息，其期待救濟的目的不僅不能實現，反而有利于對方，這與人類社會追求公平、公正的理想相沖突，對權利人顯失公平。當一個人對法律的公平失望時，將以何種手段來為自己維權呢？謀求非法律非理性的私力救濟也在意料之中。此結果是法治秩序所不期望的，也違背公力救濟的初衷。公平、正義是人類永恒的追求目標，是法最基本的價值之一。當實體法的內容與正義的價值發生沖突時，立法、司法應作何種取舍？英美法系的法官可以解釋法律，有“造法權”，對法律在一定范圍內進行必要的修正和彌補。我國沒有此法律依據和法律慣例，不能通過執法行為，而只能通過立法行為予以修正。《合同法》第54條規定，顯失公平的合同有權請求變更或撤銷，《民法通則》第 59條也有相關規定。法律行為可以變更，那么，顯失公平的法律是否應予修改使之更完備呢？還是回復到“惡法亦法”的價值中？
三、國外法律制度的比較與合理借鑒
歷史上，我國注重對德國、日本等國法律制度的繼受，大陸法系成文法的立法例與我國有共同之處。本文也著重對德、意等國民法典的比較。《德國民法典》第 246條“債務應根據法律或法律行為的規定支付利息的，除另有其他規定外，其年利率為百分之四”。[12]《意大利民法典》第1282條第1款“可請求的現金債權將產生法律上的當然利息……”。第1284條第1款“法定利率被確定為年率5％……”；第2款“如果雙方沒有確定約定利息限度，則10％的利率得被用來計算協商的利息”。第1815條第l款“除雙方當事人有相反的意思表示外，借方應當償付利息給貸方……”。[13]《法國民法典》第l 153條亦有法定利率的規定。[14]在亞洲，《日本民法典》第404條“關于應產生利息的債權，無另外意思表示的，其利率為年利五厘。”[15]臺灣地區民法第203條“應付利息之債務，其利率未經約定，也無法律可據者，周年利率為百分之五”。[16]
一些國家規定了法定利率，借貸案件中，利息有約定按約定，無約定的從法定，目的是為了保護債權人利益，維護交易安全，體現了私權的有償性。
雖然我國法律在性質上有別于資本主義國家的法律，但規范民間借貸，是各個國家共同遇到的社會問題，如何保障權益，維護交易安全是共同面臨的社會需要。 [17]而且，德、意、法等國的法治史和商品經濟的發展史比我國悠久，保留下來的許多制度經過歷史的檢驗，有一定的科學性和合理性，具有比較意義。在如何有效調整市場經濟、規范經濟發展、防范市場風險的經驗和措施上，可以從其解決的方法中，吸取有借鑒意義的法律制度，制定出適合中國特色的規則，洋為中用，以便我國的私法更能符合社會發展的需要，有利于社會主義法制建設和市場經濟的發展。
四、完善《合同法》相關條文的立法建議
我國《合同法》立法上取“有疑義作不利于債權人而作有利于債務人之解釋”的觀念，即認為債務人在借貸法律關系中占弱勢地位。在高利貸盛行的中世紀，該觀念無可厚非。但事物并非一成不變的，觀念也隨著社會的變遷而發展。債務人屬弱勢群體的觀念正逐漸發生改變，《意大利民法典》優先保護債務人原則的削弱就是例證，當今世界私法注重保護權利人利益的意識逐漸增強。結合我國國情，利息約定不明，有疑義不利于權利人的價值判斷，在社會整體信用不高的情況下，缺乏合理性基礎。
法律是人類的基礎行為規則，必然要反映倫理價值，服從道德評判和倫理價值指向。如果法律把權利人的命運完全取決于債務人的施恩，其承認權利人可獲利息；否認就沒有利息，這就等于告訴人們違背明示或默示的諾言不僅不會受制裁，反而有利可圖。這一規定不恰當地加重了權利人的責任，背離了重諾守信的倫理標準，與法的現實性即法反應社會存在，順應社會現實的特性相矛盾，[18]忘卻了法律對社會生活所負的使命。
為實現雙務有償合同當事人之真意，妥善協調利益沖突，明確市場交易主體的利益和責任，筆者建議參照國外法定利率的立法例中適合中國的合理部分，為實現公正而對受損害的債權人提供有效的司法救濟途徑，宜規定“自然人之問的借款合同，對利息沒有約定的，視為不支付利息；對利息約定不明確的，推定為按同類貸款利率計息。”
確定這一法律制度，首先，符合我國傳統倫理上對毀約行為人的否定性評價，突出法律在責難過錯人方面的社會導向作用；其次，站在有利于弱者的立場上，為債權人提供了較高程度的保護，體現了社會公平和正義；最后，借鑒了大陸法系強調理性主義和英美法系偏重實用主義的法律所提供的經驗，并不悖于我國和國外實踐。雖然可能因此產生一些未約定利息的案件中，債權人會依照該規定，以口頭約定過利息為由，要求債務人支付利息的情況，但這是法律為實現更高價值應付出的代價，如果債務人按期還款，不會進行訴訟。
立法上確立“利息約定不明確的，按同類貸款利率計息” 的價值，不僅符合私法的基本理念，尊重中國審判機關的司法經驗，有利于合理解決實際問題，而且與國際上側重保護社會弱者利益，歸責原則從過錯責任向嚴格責任逐漸發展的趨勢相適應，有益于維護公序良俗，是現實條件下解決相關問題的合理方式和富有理性的選擇。
注釋：
[1] [美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版，P151。
[2]張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，P22。
[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，P238。
[4]王利明主編：《中國民法案例與學理研究》（總則篇），法律出版社1998年版，P154。
[5][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健??朱林譯，大百科全書出版社1997年版，P61：“與羅馬法的個人主義一一利已的特點相一致， ‘權利’這個概念構成了這個概念世界的核心。”
[6]前引5，P64。
[7][英]丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆、劉庸安、丁健譯，法律出版社1999年版，P39。
[8][美]德沃金：《法律帝國》，李常青、徐宗英譯，大百科全書出版社1996年版，P158、P217。
[9]前引7，劉庸安《丹寧勛爵和他的法學思想》，P8。
[10]前引1，P563。
[11]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，P33。
[12] 《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，P50。
[13]《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，政法大學出版社1997年版，P348、P463。
[14]《法國民法典民事訴訟法典》，羅結珍譯，國際文化出版公司1997年版，P265-266。
[15]《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學出版社1999年版，P75。
[16]朱洪超、張渝生（臺灣債法），中國廣播電視出版社1993年版P43。
[17]沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，P47-49：“找到‘共同遇到的社會問題或社會需要’是比較法的第一步”。
[關鍵詞]囚犯 表達自由 人權
又一次回顧《監獄風云》這一經典影片，這部1987年出品的由林嶺東導演。周潤發和梁家輝主演的監獄黑幕影片曾以兄弟情義影響了很多人。近二十年來，監獄題材的影視劇頗多，如美國《監獄風云》系列及《越獄》系列。監獄題材的影視劇為何能受到世人的如此歡迎?從片商的角度來看，也許他更為關注經濟利益，他需要給他帶來經濟效益的賣點。但一個被社會遺忘的群體的故事卻能屢屢帶來收視，給片商帶來巨大的經濟收益，這說明了什么?難道僅僅是兄弟情誼打動觀眾。難道是世人骨子里就有一種反叛意愿。難道是世人有一種獵奇心態?也許都有!
但我們所要關注的，是回到電影本身!囚犯作為一個被社會遺忘的或者說“”的“脫序”群體如何表達自己的訴愿。如何享有自己應有的權利。得到自己起碼的自由?“在西方法學理論和憲法學中，表達自由被看作公民‘最根本的權利’或‘第一權利’。是其他自由權利的‘源泉’，又是其他自由的條件。”在電影中我們看到的更多的是這個群體的幾乎喪失了作為人的權利，尤其是訴求的權利往往被踐踏。這也使得，電影語言似乎更同情犯人，往往忽略了他們本來所犯下的罪刑。從這個角度言，監獄題材劇的社會意義、法學意義已經超過了影視劇取悅觀眾的目的本身。
一、囚犯是否應該享有表達自由
囚犯是一種特殊群體，因其侵犯了公民、國家、集體的權利而受到刑罰懲罰。囚犯是因實施了犯罪行為而被逮捕、或定罪判刑，并被囚禁于監獄的已決犯和被羈押的未決犯。主要包括被判處死刑緩期二年執行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯。由于他們通常在高墻之后，就是這一墻之隔，使得人們在討論權利問題時。常常把這個群體忽略。要談囚犯的表達自由權是否受到侵犯。那么就要明確回答囚犯是否應該享有表達自由這個問題。在法律的范疇上，表達自由一般規定為公民所享有。那么囚犯是否公民呢?所謂公民。是指具有一國國籍的人。那么囚犯屬于公民的范疇至少在理論上是沒有異議的。既然是人，是公民，那么就要享有作為人、作為公民所應享有的各項權利，而且應該與其他群體一樣，在法律沒有明確規定受限的情況下。應與其他群體一樣平等享有。這也是監獄題材片想表達的一個重要內容――囚犯也是人!是一個公民!
其次，囚犯若享有表達自由是有益于社會還是有害于社會?在《監獄風云》中，一些正當訴求的權利都被獄警認為是有害的而斷然被否決。所以一般認為談囚犯的權利時，似乎與社會的價值標準相沖突，如公平、正義、安全以及秩序等等，就會想當然的因憎惡或者有害于社會而把之有意回避。看《監獄風云》，就能發現他所引導的是賦予囚犯應有權利是有益的。筆者也認為囚犯依法享有表達自由是有益于社會的。其一，表達自由是其他自由的源泉，是公民的第一權利，彌爾頓在《論出版自由》中指出:言論和出版自由是天賦人權的首要部分。而自由、人權是沒有“高墻”界限的，囚犯的表達自由的享有也是其他自由能否享有的一個標尺，若連基本的說話、表達自己意思的權利都不存在的話。很難想象他擁有什么權利，從這個意義上言。對表達自由的壓制就是對人的尊嚴及本性的否定。其二。表達自由也是囚犯參與決策的一個途徑，對于監獄或關押場所而言，在囚犯的管理中，往往缺少囚犯這一群體的參與。就是有也是屬于“警察”一伙的，這是通常的監獄題材影視劇所要表達的。事實上對于在一定時間內要生活于此的囚犯而言。這個場所不僅僅是其所應受到的懲罰，也是其接受改造的空間，在這里他要重新做人，當他走出這個“高墻”，是作為“自由”的人重新融入社會。所以在監獄的囚犯管理上應該有其表達自由的空間。秩序不能建立在對刑罰的畏懼上，畢竟長久的安定依賴于人們自由地表達不滿以及提出補救的辦法。在適當的分歧和必要的統一之間維持一個動態的平衡，才能形成真實的和諧的秩序。
二、囚犯的表達自由受限因素分析
1 觀念因素
觀念具有深層次性，“因為他涉及到一個文化的信仰系統、價值系統、社會習俗等最本質的素質，是一種文化的基本價值所在；而他也是最必需的，因為惟有這一層次的現代化，才能真正從根本上促進一項現代事業的最終實現。”關于犯人的人權保障問題，這在我國權利觀念并不發達甚至根本就沒有這方面傳統的國度，給囚犯以權利是不可想象的。盡管在我們的傳統上儒家提倡“恕”的理念，但給以最嚴重罪行侵犯過我們自身或親人的犯人以寬恕，給他們享有權利。這也是不能想象的。現代人權制度體系的構成。勢必要求社會成員的觀念有所更新。《監獄風云》以及監獄題材的影視劇似乎就是在做著轉變人們觀念的努力，通過形象的電影語言。通過藝術化的反映，來勾勒這個群體的生活，以啟示人們關注、改變。可以說，囚犯的表達自由的享有的一個門檻就在于社會對他們觀念的轉變。
2 制度因素
一項較好的制度設計，必然有一個完善的程序保障機制，在某種程度上，程序正義是實質正義的前提，而公民正是通過程序性抗辯來完成與國家機器的對抗，實現自身的權利的。表達自由權是一項基本權利，在我國這項權利是通過憲法進行規范的。但憲法是根本大法，是一種框架法，并沒有規定相應的程序性保障機制，也沒有等機構。那么憲法確認公民基本權利之后，國家負有提供合法手段和必要條件，以保證能夠實現這些權利的義務。那么我們就要審視我國現有的法律制度。有沒有根據憲法對憲法所規定的權利提供明確的且可操作性強的制度呢?這些制度上的缺陷限制了囚犯表達自由的實現。另外關于表達自由的性質是什么也不明確，屬于政治權利還是什么?如果對表達自由的性質歸屬不進行明確規定的話，對于一般公民而言。并無大礙，但對于作為特殊群體的囚犯而言，可能就會出現問題。如果表達自由直接歸屬政治權利，一些被剝奪政治權利的囚犯就不能享有。但問題是如果所有的表達自由都歸屬于政治權利的范疇，那么是不是有過寬的嫌疑呢?
3 囚犯自身因素
囚犯自身因素主要是囚犯對自身的權利認知多少，對表達自由又認識多少?據我們了解，囚犯大多對自身所犯過的罪行有悔罪心態，他們很多并不認為自身還應享有什么權益。或者說享有權利在他們看來只是一種很“奢侈”的愿望。另外，囚犯自身所具有的法律素養是較低的，再加上由于被囚禁，人身自由的受限。使得他們遠離了社會，也遠離了獲取法律知識的機會，盡管在監獄里。建立了很多圖書館、閱覽室等場所，但這些場所里的資料大多比較陳舊，而且在種類也較為欠缺，即囚 犯法律知識的獲得上的缺陷也使得囚犯不能認知自身的權利。
三、囚犯的表達自由真實享有之保障策略探索
關于如何保障囚犯的權利，在《監獄風云》等監獄題材影片中，慣常的做法是事情鬧得不可收場時，更上一級的長官出現然后解決，或者是英雄再現等。這些解決方式背后所要表明的是否符合法治精神，本文不去關注。我們所要表明的是如何預防這些事情不發生。
(一)樹立人權保障的觀念
如果以建造樓房來做比喻，制度好比樓房的構架，理念好比地基，缺乏地基或地基不牢固的樓房就像是“沙灘上蓋高樓”，相信結果會是樓房還沒構成，就是蓋成。也會因為缺乏土壤或地基的支撐而迅速倒塌。保障囚犯的表達自由的權利，首先就要求制度的制定者以及執行者樹立人權觀念，要認識到，囚犯也是普普通通的“人”，只不過因為他所犯的罪行而成為囚犯。被囚禁或被羈押，只是他為其行為所付出的否定性代價，這個否定性的代價也只能是指向其犯罪行為，而不能夠因為其而否定了這個人所有的行為。作為立法者以及執法者只有清醒的認識到這一點，才能夠真切的領會到刑法中罪行法定、罪責刑相適應的原則的真正精髓。當然，人權觀念的確立需要一定的社會群眾基礎。我們就要通過教育、宣傳等不同的渠道使人們認識到:“迫使一個意見不能發表的特殊罪惡乃在它是對整個人類的掠奪。對后代和對現存的一代都是一樣，對不同意那個意見的人比對抱持那個意見的人甚至更甚。”認識到西方哲人伏爾泰那句振聾發聵的名言；“我反對你的意見。但我卻誓死維護你說出這個意見的權利。”
(二)加強關涉表達自由法律的可操作性和可協調性
1 關于表達自由的規定。無論在憲法層面還是在法律層面都要明確。對于憲法所規定的缺陷，鑒于修改程序等因素，就要求在普通法律上作以明確規定，如果規制表達自由的法規也模糊或過度寬泛，則不利于對表達自由的保護。明確性原則要求要對規制的目的、內容、程序都應作出規定。當然表達自由也不是無限的享有，而是相對的。所以，對表達自由進行具體限制性規定尤其必要，現行法規定的是“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。這種規定在實踐中。給予司法機關過大的自由裁量權，尤其是在遇到言論自由權與其他權利的沖突時。筆者認為應借鑒《公民權利和政治權利國際公約》的規定:本條第二款所規定的權利的行使帶有特殊的義務和責任，因此得受某些限制。但這些限制只應由法律規定并為下列條件所必需；1 尊重他人的權利或名譽；2 保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或道德。
2 關于《監獄法》的修正。《監獄法》是調整懲罰和改造有關的社會關系的專門綜合性法典，在現行制度下，《監獄法》主要是監獄人員在進行監獄管理的基本法則。我們認為，《監獄法》事實上是與囚犯關系最近的基本法典，從理論上，他更應該是對囚犯人權保障的一部主要法典，由于立法時特殊的歷史條件，一些涉及囚犯權利的內容的條款規定過于原則。缺乏具體性和可操作性。要切實保護囚犯的表達自由等各項權利，應對之進行盡快修正。
3 提升獄警的法律素養。囚犯與看管囚犯人民警察兩者的地位和權利義務明顯的不對等。盡管可以通過立法的形式加強對囚犯權利的保障。實現監獄行政法律關系的相對平衡，減少囚犯權利被非法剝奪和監獄機關濫用權力的現象。但是。徒法不足以行。法律只有執行者真實的貫徹才能夠實現其價值，這里就涉及到一個執行力的問題。涉及到執行人員基本素質問題。就目前來看。執行人員法律素養較低也是囚犯表達自由沒有充分享有的一個制約因素。
一般說來，我們是在兩種意義上使用法律解釋這一概念的，其一是指一種方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝；其二是指一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。
作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經典的法官與法律文本之間的關系模式之上，它假定法官處于這樣一種關系之中：存在一個權威的規范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現一個與該規范性文本不相符合但有可能與之發生聯系的事實（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過司法判決將法律文本的規范要求強加于所發生的事實之上，從而創造新的事實使原來的事實符合法律規范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。
這種關系模式的理想型就是法律乃是一個覆蓋整個社會生活且沒有空隙（gapless）的嚴密體系，而法官則象一個自動售貨機一樣將法律條文適用于所發生的案件中。但是由于法律條文的穩定性與社會生活的流變性之間的矛盾，使得規范性文本與社會生活之間存在有空隙，這時法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來彌合這種空隙。無論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無論是語義規則還是金質規則（Harris，1980：124）、無論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關系模式之上。
本體論意義上的法律解釋是以哲學闡釋學和語言哲學為基礎的，它強調文本的意義只有在與闡釋者的“前見”實現“視界融合”中才展現出來（伽達默爾，1992），語言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規范性文本的獨立性和客觀性（Landers，1990），對作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統法律理論提出挑戰，實現了法學理論中的“闡釋學轉向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對“法律文本”之獨立性和客觀性提出了質疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒有因此方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關系模式，而實際上是強化了這種關系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規范沒有具體規定的案件擴展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學家和一般大眾（Balkin，1993）。正因為如此，解釋學理論和語言哲學才大規模地進入到傳統的法律解釋理論中時，實際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識系譜上和不同的話語空間中發展起來的法律解釋理論。
本文通過對10名中國法官的訪談，考察了他們在法律解釋過程中所受到的種種約束因素。正是這些來自現實世界活生生的經驗使得我們看到來自西方法律實踐之上的上述法律解釋理論在運用到中國法官的法律解釋實踐中時發生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個對法律文本的理解問題，而是法官在司法場域中進行權力爭奪的策略性選擇，是對這種權力爭奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場域的雙重結構化，使他們處在追求真理和追逐權力的張力之下。正是這種張力使我們認識到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發生在兩個鄰接的話語空間里的不同的話語形態，它們遵循的是不同的邏輯或散布機制。正是在這兩種不同話語形態的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發現法律知識是如何服務于權力關系并掩蓋權力關系的，同時法律知識又是如何在維護在身的自主性的過程中反抗權力關系的。
二、有關材料與方法的說明
本文所需材料的來源于在北京大學法律系讀在職法學碩士的法官，他們的基本情況如下：
法官
性別
年齡
入院時間
入院學歷
法院審級／年限
法庭類別
職務年限
C
男
28
90.7
法律本科
基層/91-92高級/92-96
民庭/刑庭
經濟庭書記員/90-95助審員/95
L1
男
28
90.7
法律本科
基層/90-94高級/94
經濟庭
經濟庭書記員
Z
男
88.7
法律本科
基層
民庭
書記員88-91審判員/副庭長91-
L2
男
87.9
法律本科
基層/89-90中級/88-89高級/87-93
刑庭經濟庭刑庭
助審員書記員書記員
Y1
女
31
87.7
法律本科
基層/87-88中級/87-93
經濟庭
經濟庭書記員
Y2
男
31
88.9
法律本科
中級
刑庭
刑庭書記員88-90助審員91-93
Q1
男
26
91.8
非法律本科
基層
民庭/經濟庭
民庭/經濟庭書記員
Q2
男
88.9
法律本科
基層/高級
經濟庭
書記員/助審員
從這些情況來看，我們所調查的這8名法官是一個特殊的法官群體，他們受過正規的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前參見工作的，自然受到了80年代整個社會環境和文化思潮的影響；他們分布在最基本的業務庭室工作，直接參與案件的審理，而且大多數法官在不同級別的法院工作過，需要說明的是他們在基層法院工作都是在下去接受鍛煉；他們在法院里大都作書記員，在法院里的業務群體中屬于邊緣群體；他們都在北京大學接受法律“再教育”，而且都要回到原單位工作。
對于我們的調查而言，這樣一個特殊的法官群體足以代表一個獨立的群體，這樣一個群體為我們提供了透視中國法官之法律解釋的一個特殊視角。而且有必要指出的是，他們所具備的素質、他們處于邊緣地位對周圍環境的敏感、他們重新回到學院后對法院工作的反思都有助于我們的調查觸及到法律解釋中的一些核心問題，也就是中國法官在作法律解釋時所受的種種影響，甚至是一些偶然性的影響。這一“樣本”在人數上雖然略有不足，但我們所采用調查方法或許可以彌補這一不足。
我們所采用的調查方法主要是訪談，嚴格說來，這是一種人類學的方法而不是通常所謂的社會學的方法（如統計、問卷），之所以采用這樣的方法不僅僅出于一種便利的考慮，更主要的是我們堅持闡釋社會學的觀點，主張社會行動是賦予主觀意義的行動，而訪談的方法有助于使我們進入行動者的意義世界之中。當然，我們并不是說他們所提供的材料就是法院中法律解釋的真實狀況，盡管他們在學院里面對我們這些作為同學的訪談者為了寫學術論文的所作的訪談，可能更沒有掩飾地吐露他們的真實想法。或者說，所謂中國法官“客觀的”法律解釋狀況并不是我們所關注的，更不用說所謂的“客觀”在事實上也是理論建構的。因此，這一法官群體主觀上認為存在的狀況在一定程度上足以給我們提供理論分析的經驗素材。
三、影響法律解釋的幾種重要因素
（一）、學院派與非學院派之間──調解與判決之間
我們調查的對象在進法院之前都受過法律教育或大學教育，因此他們進法院之后明顯地感到法院里學院派與非學院派之間的區別。他們所謂的學院派是指受過正規的法律教育，尤其是大學法律本科教育的法官群體，而所謂的非學院派是指法院里的部隊轉業干部、其他行政機關調入的干部以及從其他渠道進入的人員。這些人可能具有非法律的本科文憑或通過電大、函大、業大（法院系統內辦的法律培訓）獲得法律專科文憑，但在我們調查的法官群體看來，后者仍然屬于非學院派，因為他們所受的法律教育本身就很簡單，他們的講課老師有時也沒有受過正規的法律教育，而且他們的文化基礎一般教差，在短期的培訓中不可能系統地掌握法律的精髓，更主要的是他們都在社會上、單位里呆了好多年，已形成了自己的世界觀，無法再培養其法律的世界觀。因此他們認為是否受過正規的法律本科教育有著截然不同的區別，正規的法律本科教育不光系統地傳授了法律知識，更主要的是培養了法律感和公平感，“有時解決一些法律規定不明確的案件主要靠平時培養起來的法律感和公平感”。（法官Q2）
在我們調查的法官中，雖然都承認有學院派與非學院派的區別，但他們對這種區別卻有不同的看法。來自省高級人民法院的法官Q2認為在他們那里的學院派與非學院派幾乎各占一半，但是學院派占據了業務庭，而非學院派主要在后勤、行政（如辦公室、人事處）和一些非業務廳（如執行庭、告申庭），對審判沒有什么影響。但在中級人民法院，情況則并非如此，“你別看他們搞后勤，看似服務，事實上有特權。他們管派車，管分房子，將業務庭看作搖錢樹。”（法官Y1）而且在業務庭室里，學院派與非學院派之間也往往形成群體偏見，“他覺得你自以為是，但又沒有什么社會經驗和辦案經驗，而你也看不慣他，有時直接指出他的不是”（法官Y1）。這種偏見不光體現在對案件的不同看法上，而且體現在一些生活習性上，“他們總覺得大學生自由散漫，不好管理，事實上也是如此。”（法官L1）而在一些基層法院，這種區別往往不明顯，到有派系的化分，比如法院院長與副院長有矛盾，就自然形成兩派。（法官Q1）這可能是因為在這里受正規法律教育的大學生很少，無法形成一個獨立的群體。法官Z就來自基層法院，他是那個法院唯一的受過正規法律教育的大學生，他并沒有感到受到什么歧視或不便。這也許是由于他很快就適應了工作環境，升遷也很快，而且很少對法院的工作加以反思，他雖然工作了好幾年并有一定的職務，但在我們的訪談中，他覺得幾乎沒什么可談。
我們所調查的法官群體一般都認為學院派與非學院派之間的辦案風格上有很大的不同。一般說來非學院派的法官更喜歡調解而不是判決，原因是“判決在認定事實和適用法律上要求很嚴格，搞不好就會判錯案。現在有錯案責任制，有上級法院監督，判錯案不僅名聲不好聽，也影響到獎金和升遷。”（法官L1）而非學院派的法官“沒有多少法學功底，他們在辦案中重事實輕法律，喜歡搞調解，怕將法律搞錯。判決能經得起時間的考驗，也能分得清責任，而調解就沒有這些因素，調解主要是把問題解決了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且調解也不得上訴，沒有錯案率。”（法官Y）因此，調解就比判決顯得簡單，“一不寫判決書，二不寫審結報告，三便于執行，四事實和責任不用搞得很清楚。調解可以簡化工作，但往往形成強迫性調解。”（法官Q1）相反，學院派的法官一般主張判決，“雖然判決沒有調解好執行，但判決比較公平。調解事實上剝奪了原告的權利。法官說‘算了吧，調解，少給點怎么樣？’你說怎么樣？只能忍氣吞聲，聽法官的。這次民事訴訟法的修改對調解作了嚴格的規定，但我覺得應該徹底廢除調解，法院就應當判決，體現公平，體現權威性。”（法官Q2）“判決真正能體現一個法官運用法律的水平，一個法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也許是基層法院中非學院派的法官占多數，相比較而言，基層法院調解更多些。（法官Y）
（二）、代際、性別與風格──事實與法律之間
如果說不同的法律教育背景形成的學院派與非學院派之分在級別不同分法院里有不同的體現，那么由年齡形成的代際的區別則是他們都能感受到的。盡管他們對代際的劃分略有不同，但他們的感受幾乎是一致的，而且這些對代際的劃分主要依據他們對適用法律的不同風格和態度。一般說來，他們將法官分成這么幾個年齡段：
50－60年代的大學畢業生，這些法官“職業道德好，有為人民服務的思想，比那些大學剛畢業而道德品質壞的小青年要好得多。他們這些人死摳法律，事實調查多于對法律的解釋。”（法官L1）
70－80年代參加工作的“最惡劣，法律水平低，工作不認真，吃、喝、拿樣樣俱全，最會搞鬼、作手腳。”（法官L1）
80－92年畢業的法律大學生，80年代初的大學生“比較保守、固執，適用法律嚴格，”（法官L1；法官Y）“既重視法律的解釋又注重對事實的調查”（法官L1）。“85年之后畢業的大學生受外界的影響大，他們既有學生氣，也比交靈活，對社會的適應性強。”（法官Y）“這些法官對法律有一種信仰，他們既有傳統的風范又有法律的素質。”（法官L1）法官Q2則認為“88年之前畢業的大學生思想穩定，對個人的要求比較嚴格，工作態度也好”。我們所調查的法官大體上屬于這一法官群體。
92年之后畢業的大學生，這些法官是“生活型的，受社會的影響大，吃、喝、玩、樂樣樣都會，工作態度不認真，對法律的信仰已經不存在了，對法律采取一種游戲的態度，總的說來道德品質壞了。”（法官L1）這是我們在調查中發現的對這一法官群體最嚴厲的批評，這可能與法官L1對道德品質的特別強調有關。我們所調查的其他法官也有類似的感覺，只是覺得由于整個社會環境和社會風氣變了，這一法官群體更能適用社會已經發生了的變化。
除了代際之分，我們常常想到的是性別的區分，這樣的區分往由于女權主義法律觀而得以強化。一般說來，女權主義者將“那些喜歡技術性差別和細節的人們描述成男性意象，而……一個同情者以及那些不能討論技術性法律的問題的人們被描述為女性意象。”（波斯納，1994：507－8）由此形成“法律的對立概念表”，在男性的法律觀這一欄里，有“形式主義、法律、規則、邏輯、嚴苛的、客觀性、解釋論、嚴格解釋、文字、法官發現法律”等概念，而在女性的法律觀一欄里，對應地有“仁慈、自由裁量、政策、靈活的、主觀論、非解釋論、靈活或松散的解釋、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。這樣一種“角色化”的二元對立事實上包含了某種“男性中心霸權”，它在理論上業以受到了批評，當然也經不起經驗事實的檢驗。
在我們所調查的法官中，他們都認為男性和女性之間存在著差別，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），執行庭很少有女性法官等等，但這樣的差別不足以構成兩種對立的法律觀或審判方式。法官Y在同學中是一位有大姐姐風度的法官，她認為“沒有男女的差別，只有素質的差別。許多業務強的女法官照樣很厲害。法院這個環境很鍛煉人，因為你是法官，你代表的是法律，你接觸的又是當事人，所以你說話的聲音、語氣都與平時不一樣。”就辦案方式而言，法官Y認為女性與男性法官也沒有什么區別，她這個庭里有好幾個女的，“業務上爭強好勝，都是嚴格執法”。男性法官也持同樣的看法，法官Q2認為法官的區別主要看腦子，與性別無關“，”我們庭的庭長是個女的，辦案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆媽媽。“
由此我們可以看出，法官盡管在性別上有男女之分，但是這種性別的不同不足以構成兩種不同的法律觀或審判方式。不過，在他們的觀念或意象里，的確存在兩種不同風格的法官，盡管這種風格與法官的性別沒有必然聯系，一種是“干脆利索”型的，一種是“婆婆媽媽”型的。一般說來，前者與良好的法律水平、豐富的辦案經驗、公平正直的道德品質聯系在一起，而后者則似乎與缺乏法律知識、喜歡調解了事、愛搞不正之風聯系在一起。這樣一種不同類型的劃分與依據法官參加工作的不同時間和他們對法律的不同態度所作的代際化分，與上述學院派與非學院派的劃分基本上是一致的。這種不同類型的形成也可能和我們所調查的法官群體有關，他們基本上是屬于80年代的那一批大學生。不過，上述代際劃分也使我們認識到，我們前面所謂的“學院派法官群體”并不是一個獨立的、同質的群體，盡管他們與非學院派的法官形成明顯的對比，但有時他們內部的區別往往不亞于他們與非學院派法官之間的區別（比如他們對92年前后畢業的大學生的看法就完全不同）。“這大概是由于文人相輕吧”（法官Q2），“正規大學法律系的學生看不起非正規培訓的法官，重點大學的法律生看不起一般院校的大學生。總之，物以類聚，和以前的職業沒有必然關系，而與審判的風格有關，比如愛吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不過，總的說來，他們普遍認為“年老的重視事實，年輕的重視法律”（法官Y），年老的在確認證據和事實方面比年輕人更有經驗。
（三）、解釋法律──外部因素與法律知識之間
依照方法論意義上的法律解釋觀，法律規定越是簡單，法律解釋也就越頻繁；社會生活變化越快，法律解釋也就越頻繁。依照這個邏輯，當下中國的法律解釋應當是最頻繁的。但是我們所調查的法官很少就法律解釋能談出所以然來。他們并不認為自己在作法律解釋，他們對法律解釋的種種方法僅僅停留在理論認識上，還不足以成為一種審判經驗。這只能有兩種可能的解釋，要么他們對自己的所作的種種法律解釋還處于不自覺狀態，缺乏理論上的反思；要么是我們所講的作為特殊操作技藝的法律解釋理論本身不足以解釋他們的經驗。事實上，在他們看來，法律解釋并不是一門需要專門學習的特殊方法或技巧，“要說有法律解釋的話，那么我們處理每一個案件都是在進行法律解釋，所有的法律條款都需要解釋，要不然怎么適用到案件上。”（法官L1）法律解釋就不僅僅是在沒有法律規定的情況下才需要使用這種特殊的方法，書本上所說的各種法律解釋方法在現實中是沒有意義的，尤其對我們所調查的法官是如此，它最多看成是的對法律文本的一般性理解方法。
一但作為一種一般性的對法律文本的理解而不是一種在沒有法律條文規定情況下的特殊操作技藝，那么法律解釋就沒有操作上的規律性，而與每一個具體的法官聯系在一起。一個法官“平時有他自己的看法，這也是一種法律解釋問題，他也有他的法律解釋，他不會說這是工作需要呀之類的，特別是有公函過來時。”（法官C）這里所說的“公函”是指來自行政機關的“希望我們在法律容許的范圍內采納他們的看法”的書信。這時法官的生活背景、社會關系、文化水平、法律觀念等對他們解釋法律的重要性遠遠大于法律解釋方法的重要性。法官L2在高級法院里搞過一段案件復查，對有關知識分子的案件就很關心，也很關照，因為他父母就是老師而且自己也一直呆在學校里，知道知識分子的艱難。因此法官在法律適用中有更大的自由權，比如“有關的情節問題是有法官自由心證的，他說緩刑就是緩刑，這也是一個法律解釋問題。”（法官C）但這并不意味著法官們認為對法律的解釋就象法律現實主義者主張的那樣可以是任意的、隨心所欲的、非理性的，法律的意義要由他們的解釋來確定的。相反，他們認為法律條款的意義是不言自明的，只要本著公平、認真的態度就能準確地理解和適用法律。他們認為只是由于外在的其他原因，使得他們不能準確地適用法律。正如法官C所言“按照我的自由心證是可以實事求是的，但落實到具體的每個審判員或每個審判長，就難說了。我也不能說他們不是實事求是，也可能是我的法哲學觀點有問題。”
因此，在他們看來認真的辦案態度和公平的法律感在準確的法律適用或法律解釋中起很大的作用，而這又與他們通過各種渠道掌握的法律知識有很大的關系。法官Q2在1990年辦過這樣一起紡織企業承包糾紛案，承包合同是在1988年簽定的，當時由于紡織品大部分出口，所以承包金額很高，然而8波之后，紡織品無法出口，承包金也就無法完成。該案訴到法院后，法官Q2是按“情勢變更原則”判的，免除了承包方兩年的承包金。“我在大學時知道有情勢變更原則，但對其詳細內容并不清楚。90年左右，法學刊物上開始出現這方面的文章。我就找來作為判案的依據。”當然，在判決書上，并沒有直接引用情勢變更原則，而是用“意外情況”和民法總則上的公平原則。因此，盡管法官在判決書上所引用的是法律條款的規定，但在其背后卻存在著對適用不同法律條款的選擇，這種選擇往往又具有學理依據作為支撐。而這種學理依據主要來源于權威的法學教材，比如統編教材和最高人民法院編寫的教材，當然還有最高人民法院的司法解釋以及上級法院就某一類案件公布的“若干意見”，（法官Q1）而這些司法解釋在法官們看來就是一種立法，就是法律條文。法院里經常開“庭務會”，其中的內容之一就是“業務學習”，學習新的司法解釋，討論疑難案例。（法官Y；法官L1）正是由于對法律知識形成了一致的理解和看法，法官們才對準確適用法律或理解法律形成了一套不言自明的標準，不同法官類型的劃分往往是由這套標準來決定的。
（四）、合議庭──法官的位置（一）
除了一些簡單案件，大多數案件的判決與裁定是由合議庭作出的。合議庭至少由審判長、審判員和書記員三人組成。從法律規定上看，法院的判決是由合議庭集體決定的，而事實上組成合議庭的不同成員的在判決中適用法律或解釋法律的權力依據他們在合議庭中位置（position）的不同而不同。我們所調查的法官幾乎都在法院里作過書記員，一般說來，書記員在案件中所起的作用相當有限，特別是作為剛剛從大學里畢業的學院派法官更是如此。“從職責上來說，書記員主要就是書寫、記錄，加之自己剛剛從大學畢業，最好少開口，不要多發表意見，免得人家說你狂。法院里本身就對知識分子不信任，弄不好以后就很被動，處處有人卡你。”（法官L2）因此判案中的適用法律權和解釋法律權主要歸審判長和審判員。但也有例外，這主要看書記員本人所具備的各種資源，比如人際關系、法律水平、交往能力和說話技巧等等。法官Q1一進法院也作書記員，但他在合議庭討論中常常提出自己的看法，有時往往被審判長采納，這不僅是由于他腦子聰明，而且是由于他和法院院長的關系不錯，他的畢業分配就是法院院長給辦里的。法官L1認為書記員要起作用就要采取一定的策略，他作書記員時有一次覺得審判長對法律的理解有問題，但在合議庭的討論中，他覺得不能直接提出不同的意見，否則審判長在面子上就下不來，但他在下班吃飯時，和審判長等人隨便討論起他們辦的那個案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解釋作依據，于是這個案子就按他的意見辦了。
除了上述各種資源，書記員所在的法院的級別也成為他們在合議庭的解釋法律中處于有利位置的可資利用的資源。這主要表現在分配到高級法院的法官在基層法院的鍛煉中。我們所調查的法官許多都在基層法院鍛煉過，他們都認為在基層法院鍛煉有好處，尤其是他們在基層法院參與辦案中有較大的發言權。法官Q2在基層法院鍛煉了一年，開始作了一段書記員，不久就作審判員，他在一年中辦了近50起案子，幾乎都是按他的意見作判決的，而且所有的案子都沒有上審委會，對此他頗為自豪。但是他自己認為這主要是由于他適用法律準確，而與他是省高級法院派下來鍛煉且一年后就要回去這一身份沒有關系。在我們調查的法官中，凡是下基層鍛煉的法官幾乎都有類似的感覺，但他們都否認與他們是上級法院的法官這一身份有關。在他們看來，下級法院的法官也是機會主義的，他們只怕自己直接的上司，而對于他們這些不一定有前途或前途很遙遠的小年輕不一定很在乎。他們的這種說法也許是對的，不過他們無法解釋為什么一個大學畢業生剛分配到基層法院辦案時往往要受到限制，而一個剛分配到高級法院的學院派法官下基層法院鍛煉則在辦案時有較大的自由度，這與他們的特殊身份不可能無關，至少是由于他們與基層法院的法官們沒有直接的利害沖突。
盡管書記員可以通過各種資源的利用而在合議庭的法律解釋中處于有利的位置，但這只是個別的情況，通常法律判決主要是由審判長和審判員決定的。但這并不是說合議庭內部就可以決定一個案件的判決，合議庭的意見據正式的法律判決還有一段很大的距離，它還要受到各種各樣分影響，除了我們后面將要討論到的審委會外，上級法院的意見也起大的作用。由于一審法院的判決有可能由于當事人上訴而被上級法院所改判，而法院中實行的錯判責任制對一審合議庭形成很大的壓力。所以，當一審法院的合議庭對事實的認定或法律的適用那不準時，往往提前請示上級法院，有的是書面請示，有的是電話口頭請示。比如90年左右，浙江某地出現了“臺會”糾紛，關于這個問題的定性，法律并沒有明確的規定，也沒有相應的司法解釋，最后請示上級法院，上級法院定為金融詐騙（法官Q1）。因此下級法院受上級法院的約束很大，重大案件往往請示匯報、上下通氣，這樣上訴后很少有改判（法官Q1）。不過向上級請示有時也靠不住，除了重大問題，一般的請示上級法院很少作書面答復，因為上級法院也怕承擔責任，而口頭請示常常沒有憑據，更何況上級法院的人很多，看法也不見的一致。“你向上級法院請示，這個法官說這么判，而上訴后剛好由另一個法官負責這個案子，他有他的理解，他有他的人際關系，他照改（判）不務。”（法官C）
（五）、審委會──法官的位置（二）
從法律上說，審委會對任何案件都保留最終的決定權，但事實上并不是所有的案件都上審委會。依據我們所調查的法官們提供的情況，上審委會的案件主要有這么幾種情形：
合議庭中對案件的判決意見不統一，于是就將矛盾上交，由集體討論決定；
合議庭在審判中受到了外在壓力的干擾，比如來自政法委的壓力或某個領導個人的壓力，這時也將問題上交，特別是這種外在干擾要導致不合法的判決時更是如此，好讓“集體來承擔違法責任”（法官L1）；
該庭的庭長對合議庭的判決意見有不同的看法或法院的主管副院長或院長對合議庭的判決意見有異議，這類不同意見有時可能導致適用法律的偏差，而合議庭尤其審判長不愿為此承擔責任，這時也將問題交由集體來決定；
某類特殊的案件，比如疑難復雜案件，有影響的重大案件，此外刑事案件一般都上審委會，這已形成一種慣例。
在這種情況下，一般通過庭長將案件提交于審委會。審委會的組成成員是有一的級別的，一般由院長、副院長、庭長和匯報案件的審判長等組成。
一般來講，法院院長具有適用法律或解釋法律從而形成案件判決的最終決定權，這種權力是一種事實上的權力，不過副院長和庭長也有相應的發言權，審委會的判決實際上是利益均衡的結果，大家都默認一種說不清起源的不成文法，比如說院長事實上決定幾個案件，副院長和庭長事實上決定幾個案件，盡管從形式上講案件的判決是集體討論的結果，而這種權力的分配和相互均衡最終源于整個國家權力機構的相應授權。
當然也有例外，這主要是由于組成合議庭的個人情況有所不同，一般說來院長更關心法院的行政事務，關心如何與黨委和政府處好關系，解決法院的一些實際困難，沒有時間和精力關心具體的審判實際，特別是有許多法院院長是從行政機關調來的，法律水平很有限，除了自己認為重要的或和他自己有關的案子，其他案子即使上審委會院長也往往是走個形式，有時一個上午討論好幾個案子，既有刑事又有民事也有復雜的經濟案子，業務水平低的院長連案子都聽不清，所以就提不出實質性的意見，只是關心程序問題（法官L2）。在這個時候，主管副院長的決定權往往更大一些，因為主管副院長一般在業務方面的水平比較高，有判案的經驗，有時一下子就看出了問題的所在（法官Y；法官Q2）。
在審委會中，盡管院長、副院長和庭長等擁有更大的決定權，但有時整個案子的討論基調往往又是由匯報案件的審判長奠定的，這主要取決于審判長的匯報技巧和匯報策略。法官L1認為，在審委會討論中審判長的匯報技巧非常重要，一般說來好的匯報者知道哪些應當著重強調哪些應當一筆代過，這主要體現在事實的認定上，這樣給其他人形成一個有關案件事實的印象（因此高明的法官往往在事實上作文章，通過裁剪事實，也就是“解釋事實”，使其符合法律的要求），而在法律的適用上，應當提出幾種可供選擇的方案，這樣其他人就會不自覺地跟著匯報者的思路走，同時匯報案子應當簡明扼要，前后連貫，有時語氣、態度、神態都很重要。法官Q2也有同樣的看法，他在向審委會匯報他判決的上述紡織企業承包糾紛案時，并沒有提所謂的“情勢變更原則”，因為他知道審委會的其他人包括院長都不知道什么叫“情勢變更原則”，如果他提這個原則，他們就要搞明白這是什么意思，這時匯報就變得復雜了，有可能因為他們不明白情勢變更原則而不同意由此作出的判決，相反他用民法通則上的公平原則，他們也能明白，這與他們的常識是一致的，也就好通過。因此，相比之下，“審委會是保守的，它一般不作擴大解釋，案件的承辦人比審委會更大膽，容易傾向于作擴大解釋。”（法官L1）
（六）、形勢、政策與政法委──法院的位置
政法委是黨領導司法工作的機關，它對法院的判決往往產生直接的影響，尤其是一些重大的案件，政法委的意見和要求成為法院判決的目標，但政法委的意見一般不出現在案卷和判決中。在上述法官Q1所提供的“臺會”案中，雖然作為金融詐騙案加以處理，但究竟處理哪些人是由縣委（包括政法委）決定的，而具體的司法程序是由司法機關來完成的。同時重大案件向黨委匯報已成為一種慣例，這種案子一般說來由法院來定性由黨委提出量刑意見（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的黨委和政府的干預，法院判決和執行中往往出現地方保護主義，尤其是在經濟案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）
由于法院與黨委和政府的這種關系使得法院的判決往往要受到政策和形勢的影響。法官L2在高院復查83年“嚴打”案件時，就發現當時的案子判得及其草率，這與政法委的指導文件直接有關。他認為“83年司法審判剛剛恢復，‘嚴打’中有一種狂熱情緒，加班加點，象一樣”，“85年之后情況才有了好轉，法院也逐漸冷靜下來，明白法律大于政治，判決不是完成政治任務。”（法官L2）
除“嚴打”之外，對法院審判影響比較大的政策導向就是92年提出的“三個有利于”原則，“三個有利于是政治標準，而不是法律標準。由于強調審判工作服務于經濟建設，法院在審判中有時拋開程序法，不尊重當事人的訴訟權利。93年之后法院感到這樣作不行，又回到程序中。”（法官Q2）
四、誰是法律條文的解釋者？
如果我們將西方的法律解釋理論與上述中國法官的法律解釋之經驗相對照的話，就會發現西方法律解釋理論，無論是方法論意義上的法律解釋理論還是本體論意義上的法律解釋理論，都認為有一個“有面目的法官”作為法律的解釋者。正是通過這一個人的法律解釋才在“文本”與“判決”之間建立起內部邏輯一致的因果聯系。作為方法論的法律解釋理論將這一個法官想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、理性化和標準化的個體，而作為本體論的法律解釋理論則將法官想象為一個受情感、直覺、偏見、潛意識、愛好等非理性因素支配的自由個體（Frank，1949；Cardozo，1921），這是因為“成文法規不會自行解釋，其含義是由法官來宣布的，正是法官所宣布的含義而不是其他含義才使得它們作為法律而強加于社會。”（Gray，1972：170）
但是，就中國法官上面所提供的訪談材料來看，我們不禁要問：在中國的司法審判中，究竟誰是法律解釋者？是書記員、審判員、審判長還是庭長、主管副院長、法院院長、政法委書記？我們發現在一個特定的案件中，他們每一個都可以成為法律的解釋者，但往往哪一個都不是法律解釋者的最終承擔者。因此，中國的法律解釋中，問題不在于中國法官究竟是一個理性化標準化的個體還是一個自由的個體，而是有沒有西方法律解釋理論中所想象的那么一個“有面目的法官”。從上面所提供的材料看，在一個特定的案件中，法律解釋者往往不是一個“有面目的法官”，而是一個“無面目的法官”，是一個機構、一個組織、一群人，如合議庭、審委會、上級法院和政法委等等。因此，我們發現在中國的法律實踐中并不存在西方法律解釋理論所設想的一個具體的法律解釋者，也沒有這樣一個法律解釋的承擔者。這樣一種法律解釋理論與經驗事實之間的背離并不意味著我們應當放棄對中國法官之法律解釋的探究和追問，而僅僅是意味著我們不能簡單地、不加反思地用西方現成的法律解釋理論來概括和總結中國法官的法律解釋。當然，這也并不意味著簡單地否定或拋棄西方的法律解釋理論，而僅僅是劃定它的界限和適用范圍。
事實上，就法律解釋而言，我們發現大陸法系的國家所關注的法律解釋一般是法學家的學理解釋，而英美法系的國家所關注的一般是法官在司法實踐中的法律解釋。這樣一種差異恐怕是由于大陸法系和英美法系的不同的法律結構使得學者的法律解釋和法官的法律解釋分別成為這兩種法律制度中的突出問題。如果說大陸法系國家由于強調成文法典的重要地位而使得法官被想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、僅僅是修補法律漏洞的、理性化和標準化的個體，那么英美法系國家由于強調判例和先例的重要性而使得法官通過法律解釋來創造法律就顯得尤為突出。一旦我們將法律解釋放在法律運作的制度結構中，就會發現不同的法律解釋方法實際上是基于不同的法律運作的制度結構所作出的總結或概括。因此我們將法律解釋理論作為一種知識加以普適化的時候，即抽象地從方法論或本體論意義上來談論法律解釋的時候，實際上抽離了法律解釋背后的法律運作的權力結構。由此，法律解釋理論才會在中國的司法實踐中遇到理論解釋上的困難。為了克服這種理論上的困難，我們就不得不將法律解釋理論放在更一般的社會理論背景上，來考察法律解釋在中國所遇到的種種問題。
五、雙重結構化及其張力
從經驗社會學的觀點來看，法律解釋是法官作為一個行動者的給解釋賦予意義的社會行動。因此我們應當將法律解釋置于行動與影響行動之結構的關系中來加以考察。
在行動與影響行動之結構的關系中，一般存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結構主義的觀點或決定論的觀點，這種觀點將行動者化約為結構的承擔者，行動不能在自主的維度上加以分析。“在結構主義的路徑中，行動僅僅被看作是一種被規定好的實踐或一套決定社會行為的規則：因此強調了行動被象征規范所決定這一維度而損害了行動作為一種生活經驗的表達這一沒有被決定的維度。”（Crespi，1989：30-31）方法論意義上的法律解釋理論就是建立在這一理論路徑之上，它認為作為社會行動所法律解釋最終是受一套法律解釋的規則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會行動要受制于這樣一種被認可的規范結構：法律是一個全涉的（gapless）的規則體系，它覆蓋了社會生活的整個方面，即使在法律條款沒有規定的地方，只要運用正確的法律解釋方法，就可以發現法律在這方面的態度。因此在方法論意義上的法律解釋理論中，表面上法官似乎可以自由地選擇法律解釋方法，但這種方法的選擇受制于正確或準確適用法律這一信念，法官僅僅是一個準確適用法律的理性化標準化的機器。
與這種觀點相對應的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點，這種觀點強調行動者選擇的自主性，行動者完全是一個自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見”之類的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現實主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項完全自由的社會行動。他們不受法律規范的約束，因為法律是不確定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩定的、通過正確的方法可以發現其正確意義的法律，在法律現實主義看來是“基本的法律神話”，法律究竟是什么或者說法律的意義是由法官來確定的，正如法律現實主義者盧埃林所主張的，“這些官員（即法官、律師、警察和監獄官等──引者）就糾紛所作的所有事情，在我看來，就是法律本身。”（轉引自Bodenheimer，1981：124）
無論是決定論路徑還是唯意志論的路徑，由于割裂行動與結構的關系或者說由于試圖化約這種關系，在方法論上受到了批評與質疑。唯意志論的路徑忽略了行動者所受到的特定結構的約束，它過分地強調了行動的自由，但這種自由的極限就成為偶然性的奴隸而陷入另一種決定論中，法律現實主義者心目中的法律解釋或法律意義的確定雖然不受法律規則的約束，但最終要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在這個意義上，批判法律運動將法律解釋放入司法政治學中來加以考察。而決定論的路徑將行動者看作被動的客體而不是積極的行動主體，它忽略了行動者所掌握的關于結構的知識，正是這種知識使得行動者有可能通過行動的策略來改變結構。我們在中國法官所通過的策略中就可以看到，由于法官們通曉法院中合議庭和審委會這些結構的運作方式，他們就可以采取一定的策略，通過各種不同資源的運用而改變原來結構的運作方式。
總而言之，上述兩種理論路徑在割裂行動與結構的關系的同時也在割裂共時性與歷時性的關系，如果我們將“行動作為一種行為的持續不斷的流動而置于時間與空間之中”（Giddens，1979：2），那么我們就會看到行動與結構事實上存在于一種互動的關系中，“結構不僅給行動以方向，而且也是行動的一種產物，后者盡管受制于結構，但它也在不斷地改變它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社會系統的結構特征既是構成這種系統的實踐的中介又是這種實踐的結果，”（Giddens，1979：69）也就是說社會結構既是由人類的社會行動建構起來的，同時又是社會行動得以建構起來的條件，這就是吉登斯所謂的“結構的二重性”（可參見黃平，1995）。這種結構化理論不僅表達了結構與行動者的相互依賴與相互建構，更主要的是，“依照建構二重性的觀點，盡管行動者在互動的生產中利用各種規則和各種資源，但這種規則和資源也由此通過這種互動而被重新加以構成。”（Giddens，1979：71）正是在這種結構化的過程中，各種資本和規則都進入法律解釋這一個特定的“場域”（布迪厄語）之中，從而使法律解釋不再是一個法官自由選擇的個人行動，而是一個在特定“場域”中進行公共選擇的結果。
依照這種結構化的觀點，我們發現我們所調查的這個法官群體，也就是我們所謂的學院派法官，處在雙重結構化之中。一方面他們從學校里接收了正規的法律教育，正是這種法律教育使他們接受了共同的知識、規范和信念，從而成為一個知識和信念的共同體，這種社會結構對他們的形塑使他們在法院中與非學院派的法官有著明顯的區別，從而成為一個獨立的行動者群體。這一知識結構使得他們在司法實踐中注重于判決而不是調解，注重于法律的嚴格適用而不是對問題的解決，注重于解釋事實而不是調查事實。但是法律教育的這種結構形塑并不是固定不變的，它同樣是在法學院中的包括分配到法院里去的學生在內的所有行動者所再生產出來的，我們所看到的92年之后的學院派法官的變化事實上反映了行動者對結構的形塑能力，正是整個社會結構和文化價值的變化使得他們在適應這種變化的時候也對法律教育的形塑功能進行抵制，從而出現80年代到90年代的過渡中，法律院校的學生越來越能適應社會生活，越來越靈活地對待或解釋法律。
另一方面，他們又處在“司法場域”之中，他們在進行法律解釋時受到司法場域中的權力結構（如審委會）和司法場域所處的更大的權力場域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們在司法場域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。但是，在司法場域的權力關系中，盡管他們處于被支配的位置上，處在權力的邊緣，但他們并不是被動的被支配者，他們通過對資本的利用，通過對策略的選擇，可以改變他們受支配的位置。我們所調查的法官們在到基層法院鍛煉時，由于處在整個司法場域的支配位置上（即高級法院），他們都在利用他們所攜帶的來自上級法院這一“身份資本”。因此即使他們在基層法院的司法場域中處于被支配的地位，他們仍然具有很大的支配力量。除此之外，他們還利用其他種種的資源和策略來改變他們的不利位置。比如，法官L1所說的提出不同看法和匯報案件的策略，法官Q1利用他個人與法院院長的私人關系。在這一權力關系的場域中，法律解釋也成了法官們在權力關系中爭奪有利位置時所利用的一種策略。因此，中國法官在進行法律解釋時，即在理解和適用法律時，無論是采取判決還是采取調解，無論是采用嚴格適用法律還是考慮種種法外因素，無論是解釋法律還裁剪事實，無論是采用情勢變更原則還是采用公平原則，都不僅僅是一個對法律文本的理解和適用問題，而是法官們根據自己在司法場域中的位置、在利用自己已有的資本或資源所進行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權力關系中的有利地位。
我們所訪談法官正是處在上述兩種制度的結構化之中，法律知識和法律教育的結構化使得他們把法律解釋單純地看作是發現法律真理的一種方法或途經；而司法場域這一權力關系的結構化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機會選擇。這兩種不同的結構化力量在我們所訪談的法官身上形成一種張力，從而使他們處在追求知識、真理和追逐權力、利益的矛盾之中。他們同時也在利用這兩種不同的力量對形塑他們的結構作出反應，因此，他們一方面抱怨在法律學校里學不到有用的東西，認為法律教育與司法實踐相脫節，法律教育趕不上司法實踐的要求；另一方面，他們也利用在學校里所學到的法律知識來抵制或反抗司法場域的既定權力結構，這一點我們在法官L1身上得到最明顯的體現。這種張力的一個根源就在于我們的法律教育依然是一種知識教育，而不是一種技術教育，我們的法律教育所倡導的是“法律應當是什么樣的”，而不是倡導“如何使法律成為什么樣的”。我們有一定的法律知識，但沒有運用法律知識來解剖案例的能力。我們的法律教育里也許教給學生諸多法律解釋的概念，但卻沒有教給他們使用法律解釋的技巧，因此，我們的法官很少意識到他們在進行法律解釋。事實上，法律解釋之所以在西方的法律學中占據一個重要的地位，恰恰是由于它是發現法律或利用法律的一項主要技藝，是法官確立自我認同（identity）的一種“自我技術”（福苛語）。
正是在這個地方，我們發現司法實踐中的法律解釋，即作為方法論意義上的法律解釋，是法律知識在權力爭奪的游戲中（包括司法權與行政權、當事人之間的權力沖突）發展起來的一套技藝或技巧，它是一門專門化的“權力技術”。而我們在本體論意義上的法律解釋，即任何人對法律的理解，從其知識譜系上而言是以追求正確或真實為目的的認識手段，是一種“自我技術”。盡管這樣的自我技術也可以成為權力爭奪的技術，比如，懂法律的可以對“法盲”形成支配，法典的權威解釋者可以在法學界獲得霸權地位等等，但是這樣的法律解釋與法官或律師在司法實踐中的法律解釋遵循的是不同的邏輯。因此，當法律解釋散布到不同的話語體系里、不同的話語空間里、不同的場域邏輯里，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別：一個法官對同一法律文本的解釋，在法庭上可能不同于他在大學的講壇上；一個中國法官對中國憲法中的人權條款的解釋可能不同于他對美國憲法中人權條款的解釋，也可能不同于他對歷史文獻中的人權條款的解釋上；對于同一法律條款，法學家的解釋、立法者的解釋、法官的解釋、律師的解釋、當事人的解釋和普通民眾的解釋可能是不一樣的。
當我們將司法實踐中的法律解釋等同于求知過程中的對法律文本的理解時，恰恰是用追求真理過程中的不同途經的選擇（即種種不同的法律解釋方法）掩蓋了權力爭奪過程中的不同策略的選擇（即在何時何地選擇何種法律解釋方法）。法官在服務于政治權力的過程中，小心翼翼地、巧妙地通過法律解釋將自己打扮成法律真理的探索者、權力爭奪的超然者、和終極正義的公布者；但同時反過來，法官也可以理所當然地借法律知識或法律傳統的名義，來對抗和抵制政治權力。但是，從我們對10名中國法官的訪談來看，由于法律解釋技術的不發達，法律還遠遠沒有成為一種強大的知識傳統，法官的自我認同還沒有確立，法律共同體還沒有形成，政治結構還沒有實現合理化，因此法官的法律適用也就只能裸地暴露在權力爭奪的表面上，從而使法官失去了自我保護的能力，他們不僅沒法抵制來自政治權力的壓力，也沒法抵制來自社會輿論的壓力，因此生存在權力斗爭的夾縫之中。
對于法官來說，法律解釋不僅僅是追求法律真理的手段，是一種確立自我認同的自我技術，更主要的是一種行使權力的技術。也正是通過這一套技術，法律知識和法律傳統才可以和政治權力相抗衡。由此，我們才能理解英國的大法官柯克對國王所說的那些名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花二十年的時光來研究，才能勉強勝任。……法律乃是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知。”（考文，1996：34-35）
由此看來，區分方法論意義上的法律解釋和本體論意義上的法律解釋沒有特別大的意義，重要的在于追問：
“誰在作法律解釋？”
“在什么地方作法律解釋？”
“這種法律解釋服務于什么目的？”
“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”
「注釋
波斯納，1994：《法理學問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社。
Balkin，J.M.，1993：‘UnderstandingLegalUnderstanding’，（103）YaleLawJournal，103.
Bodenheimer，E.，1981：Jurisprudence，HarvardUniversityPress.
Cardozo，BenjaminN.：TheNatureOfTheJudicialProcess，NewHaven：YaleUniversityPress.
Crespi，Franco，1989：SocialActionPower，Oxford：BlackwellPublishers.
丹寧，1985：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，北京：群眾出版社。
Dewey，John，1924：‘LogicalMethodandLaw’，（10）TheConnellLawQuarterly，17-27.
Fiss，OwenM.，1982：‘ObjectivityandInterpretation’（34）StanfordLawReview，739-63.
Frank，Jerome，（1949），LawandModernMind，London：StevensandSons.
Giddens，Anthony，1979：CentralProblemsinSocialTheory，UniversityofCaliforniaPress.
Gray，JohnChipman，1972：TheNatureandSourcesoftheLaw，Mass.PeterSmith.
Greenawalt，Kent，1992：LawandObjectivity，OxfordUniversityPress.
郭華成，1993：《法律解釋的比較研究》，北京：中國人民大學出版社。
Harris，J.W.，1980：LegelPhilosophies，London：Butterworths.
黃平，1995：“安東尼·吉登斯：結構化與現代性”，《國外社會學》，1995年，第1期，頁1－12.
伽達默爾，1992：《真理與方法》（上），洪漢鼎譯，上海：上海譯文出版社。
考文，愛德華，1996：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，三聯書店。
Landers，Scott，1990：‘Wittgenstein，Realism，andCLS：UnderminingRuleScepticism’，（9）LawandPhilosophy，179-203.
梁慧星，1995：《民法解釋學》，北京：中國政法大學出版社。
Posner，RichardA.，1988：LawandLiterature：AMisunderstoodRelation，HarvardUniversityPress.
Sinclair，Kent，1971：‘LegalReasoning：InSearchofanAdequateTheoryofArgument“”（59）CaliforniaLawReview，821-58
Summers，RobertS.，1978：‘TwoTypesofSubstantiveReasons：theCoreofaTheoryofCommon-LawJustification’，（63）ConnellLawReview，707-35.
Sunstein，CassR.，1989：‘InterpretingStatutesintheRegulatoryState’，（103）HarvardLawReview，407-508.
Warnke，Georgia，1992：JusticeandInterpretation，Polityress.
