時(shí)間：2022-06-04 11:57:36
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇審判委員會(huì)制度，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
「關(guān)鍵詞審判委員會(huì)，討論案件，革新設(shè)想
《人民法院組織法》第11條規(guī)定：“各級(jí)人民法院設(shè)立審判委員會(huì)，實(shí)行民主集中制。審判委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱”審委會(huì)“）的任務(wù)是審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大或疑難案件和其他有關(guān)審判工作的問題。”審委會(huì)作為我國司法制度的重要組成部分，在保證各級(jí)人民法院的審判質(zhì)量，發(fā)揮審判人員的集體智慧，實(shí)行審判民主，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，曾起過積極作用。但近年來，隨著審判方式改革的逐步推進(jìn)，審委會(huì)作為“瓶頸”的負(fù)面效應(yīng)漸趨顯現(xiàn)，從而受到了法學(xué)界和司法實(shí)踐界的廣泛質(zhì)疑。我們以為，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)前國情的基礎(chǔ)上對(duì)一項(xiàng)制度的合理性和正當(dāng)性加以分析，而不能簡(jiǎn)單地否定或者肯定，并且主張?jiān)诜此计浯嬖诘膯栴}的基礎(chǔ)之上，改進(jìn)完善審委會(huì)制度，從而將其功能充分發(fā)揮。在此指導(dǎo)思想之下，我們撰寫拙文，以陳管見。
一、審判委員會(huì)制度運(yùn)作中存在的問題
應(yīng)該說，程序公正是個(gè)永恒的話題。，審委會(huì)的運(yùn)作程序中存在的問題是我國審委會(huì)制度所存在的最為根本的缺陷，這種斷言主要是基于審委會(huì)討論案件的程序缺乏公正性，具體表現(xiàn)在它違反了一些基本訴訟制度或訴訟原則，也表現(xiàn)在它的許多工作制度主要源自于習(xí)慣，缺乏理性分析。我們將從以下幾個(gè)方面對(duì)審委會(huì)制度進(jìn)行分析：
1、違背了審判公開和直接審理原則。我國憲法第125條規(guī)定：“人民法院審理案件，除規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。”但是，審委會(huì)討論案件是秘密進(jìn)行的，討論時(shí)除了匯報(bào)人和必要的記錄人員外，其他人是不準(zhǔn)進(jìn)入會(huì)議室的，更不用說旁聽、報(bào)道，很顯然這是與審判公開原則相矛盾的。此外，審委會(huì)討論案件時(shí)訴訟當(dāng)事人并不在場(chǎng)，一般不展示證據(jù)，審委會(huì)委員亦不直接聽取當(dāng)事人的陳述和辯論、辯護(hù)，僅僅是聽取案件承辦人的匯報(bào)和根據(jù)案件承辦人所寫的案情報(bào)告來作出判決。這又和直接言詞原則的相悖，對(duì)準(zhǔn)確判斷、分析證據(jù)，查明案件事實(shí)顯然是不利的。（1） 因?yàn)橹苯訉徖淼囊饬x就在于，它創(chuàng)造了一種對(duì)立雙方進(jìn)行平等論證、抗辯和說服的環(huán)境，保證對(duì)立雙方的攻擊、防御活動(dòng)對(duì)裁判結(jié)果的制約和的機(jī)會(huì)對(duì)等，直接審理還有助于審委會(huì)委員直接運(yùn)用自己的五官對(duì)證據(jù)的證明力作出判斷，促使他們減少預(yù)斷和偏見。審判公開和直接審理原則均是程序公正的重要，現(xiàn)有審委會(huì)制度對(duì)二原則的直接影響了程序公正的實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)當(dāng)在完善審委會(huì)的具體制度時(shí)應(yīng)考慮充分體現(xiàn)二原則。
2、回避制度未能有效貫徹。設(shè)立回避制度旨在從審判主體中立性的層面確保審判的公正性，審判中立性更為注重訴訟程序結(jié)構(gòu)內(nèi)部來確保案件的公正審理，也即法官應(yīng)當(dāng)與案件本身以及當(dāng)事人雙方及訴訟人無關(guān)聯(lián)而保持中立的訴訟地位，也就是雙方當(dāng)事人保持同等的訴訟距離。（2） 從這種意義上說，審委會(huì)委員在必要的情況下予以回避，排除偏見，從而保證訴訟的公正性。司法實(shí)踐中，依據(jù)三大訴訟法和《最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》一些應(yīng)當(dāng)回避的委員不自行回避，當(dāng)事人又無法申請(qǐng)回避，因?yàn)榘讣趯徫瘯?huì)討論之前，一般并不先期公布審委會(huì)委員名單，對(duì)當(dāng)事人是相對(duì)保密的，而對(duì)當(dāng)事人公開的合議庭卻并不享有真正的裁判權(quán)。實(shí)踐中，審委會(huì)委員不回避的現(xiàn)象降低了當(dāng)事人對(duì)司法程序和審委會(huì)委員的信賴度，使得回避制度對(duì)審委會(huì)委員形同虛設(shè)，亟待具體落實(shí)。
3、割裂了審理權(quán)和裁判權(quán)，出現(xiàn)“審而不判”和“判而不審”。審委會(huì)討論決定案件，審理者是合議庭或獨(dú)任審判員（有些地方將獨(dú)任審理的案件也提交審委會(huì)討論，（3） 此舉值得懷疑，具體理由我們?cè)谙挛闹袑⒁摷埃袥Q者則是審委會(huì)，造成審、判分離，合議庭“審而不判”，審委會(huì)則是“判而不審”、“不審而判”。有人將此種狀況比喻為“看病的醫(yī)生無權(quán)開處方，開處方的醫(yī)生卻不看病”。這類現(xiàn)象嚴(yán)重影響了法官的積極性和創(chuàng)新精神，而且會(huì)從實(shí)質(zhì)上影響到審判的質(zhì)量。
4、抵御外部壓力的作用有限。在我國司法實(shí)踐中的確存在著“案件一進(jìn)門，各方都托人”的情況，法官承受的外部壓力的確很大，這種壓力事實(shí)上在不斷地給法官施壓，當(dāng)這種壓力達(dá)到極限后，就會(huì)使其“崩潰”，從而置公平、正義于不顧，徇私枉法。所以從實(shí)踐意義上來說，為法官設(shè)置一個(gè)“抗壓”的機(jī)構(gòu)能夠幫助其抵御外部壓力和誘惑，但這種作用還是十分有限的。賀衛(wèi)方先生認(rèn)為，審委會(huì)的存在不僅不能成為抵御外部壓力的屏障，相反，它完全可以成為外部壓力進(jìn)入法院的最便利的入境通道。我們總是想著讓普通法官向干預(yù)他的人說：“這個(gè)案件是要上審判委員會(huì)的，我作不了主。”為什么不能換個(gè)思路，建立這樣一種制度，讓院長(zhǎng)們“無奈地”對(duì)試圖干預(yù)他們的人說：“我實(shí)在是心有余而力不足，具體案件如何處理我作不了主，我沒有權(quán)力干涉法官辦案。”（4）
5、不利于錯(cuò)案責(zé)任追究制的落實(shí)。審委會(huì)制度由于存在較多問題，很難確保案件的質(zhì)量，一旦出現(xiàn)此類案件被認(rèn)定為錯(cuò)案的情形，則很難追究審委會(huì)委員個(gè)人的責(zé)任。基于審委會(huì)討論的案件，合議庭并未實(shí)際裁判，若由合議庭成員承擔(dān)責(zé)任，似顯不太公平。從理論上說來說應(yīng)由審委會(huì)集體承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)閷徫瘯?huì)討論案件實(shí)行民主集中制，集體負(fù)責(zé)。 但在司法實(shí)踐中，所謂集體負(fù)責(zé)實(shí)際上是往往無人負(fù)責(zé)。如果出現(xiàn)錯(cuò)案，無法追究個(gè)人責(zé)任，至多在自我批評(píng)會(huì)上，說一聲“我也是有責(zé)任的”就可完事。這就使得個(gè)別執(zhí)法者有徇私枉法的可乘之機(jī)。
6、審委會(huì)職能未能得到有效發(fā)揮，法律規(guī)定的任務(wù)有待進(jìn)一步落實(shí)。目前， 我國各地審委會(huì)大多把主要精力放在了個(gè)案、案件討論上，而在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、指導(dǎo)實(shí)踐、開展宏觀調(diào)查研究等方面顯得極為不足。尤其是在司法實(shí)踐中，很多地院都是將審委會(huì)作為“工具”對(duì)待的，較為現(xiàn)實(shí)地重視個(gè)案討論，而不宏觀、長(zhǎng)遠(yuǎn)地發(fā)揮審委會(huì)的職能。
二、革新設(shè)想
在考察了我國審委會(huì)制度運(yùn)作中存在的諸多問題之后，我們擬從組織構(gòu)成、工作規(guī)則以及審委會(huì)委員良知等角度入手提出如下改進(jìn)設(shè)想：
（一）優(yōu)化審委會(huì)的組織構(gòu)成
優(yōu)化審委會(huì)的組織構(gòu)成，是實(shí)現(xiàn)審委會(huì)公正、高效的前提條件。在審委會(huì)人員的組成上，要改變那種論資排輩，且要摒棄那種與行政級(jí)別掛鉤的狀況。在目前，我們可以考慮將審委會(huì)組成人員分為若干個(gè)層次，例如可分為：（1）常設(shè)委員。由院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、研究室主任擔(dān)任，參與對(duì)所有提交案件的討論。（2）專職委員。從本院選任若干名精通一門或多門法律的審判人員擔(dān)任，參與其所精通的一個(gè)或幾個(gè)方面的案件的討論。（3）專家咨詢委員會(huì)。從有關(guān)院校、科研機(jī)構(gòu)、專業(yè)部門聘請(qǐng)通曉法律或其它與法院審判業(yè)務(wù)相關(guān)的專家、學(xué)者若干名。專家咨詢委員會(huì)及其成員提出咨詢意見或?qū)徟蟹桨福┓ㄔ簩徖頃r(shí)考量。這其實(shí)在北京、上海等地早已自覺為之，并總結(jié)了許多成功的經(jīng)驗(yàn)。（5） （4）常務(wù)辦事機(jī)構(gòu)。可設(shè)立秘書一名或由研究室指定一成員負(fù)責(zé)處理審委會(huì)的日常事務(wù)。這在司法實(shí)踐中已有較多法院在自行制定的內(nèi)部制度上體現(xiàn)出來。如：北京一中院審委會(huì)工作規(guī)則（6） 第四章第14條就規(guī)定：“審判委員會(huì)設(shè)秘書一人，負(fù)責(zé)處理審判委員會(huì)的日常事務(wù)，并擔(dān)任會(huì)議記錄工作”；福建莆田市秀嶼區(qū)法院審委會(huì)工作規(guī)則（7） 第四章第24條規(guī)定：“審判委員會(huì)的辦事機(jī)構(gòu)為本院研究室。審判委員會(huì)的日常活動(dòng)由研究室負(fù)責(zé)作出安排”。
（二）完善審委會(huì)的工作程序和工作制度
姑且不論制度本身設(shè)立的合理與否，制度的運(yùn)作是制度能否實(shí)現(xiàn)其設(shè)立鑒于審委會(huì)運(yùn)作方式的不規(guī)范，我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面完善審委會(huì)的運(yùn)作程序和工作制度。
1、自行制定審委會(huì)工作規(guī)范。各級(jí)法院應(yīng)依照相關(guān)法律規(guī)定，并結(jié)合司法實(shí)踐自行制定出審委會(huì)工作規(guī)范，健全具體的辦事機(jī)構(gòu)，處理日常事務(wù)，使審委會(huì)的工作得以具體落實(shí)，明確其權(quán)利和義務(wù)，做到有章可循和良性運(yùn)作。
關(guān)鍵詞：法官責(zé)任制；司法行政化；去行政化
中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1008-4428（2017）05-120 -02
一 法官責(zé)任制與我國司法行政化的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
法官責(zé)任制的基本含義為“誰辦案，誰負(fù)責(zé)”，它可以理解為以下兩點(diǎn)：1.法官責(zé)任制的主體是特定的。與普通的案件審理者不同，主審法官是在訴訟活動(dòng)中獨(dú)立組織庭審并簽發(fā)裁判文書、獨(dú)立行使審判權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因此，“主審法官必須是法官隊(duì)伍中的精英群體，在教育背景、知識(shí)體系、法律素養(yǎng)、執(zhí)業(yè)履歷、工作實(shí)績(jī)、職業(yè)品德、道德信譽(yù)等方面擁有令人信服的資歷。”① 2.法官的權(quán)責(zé)統(tǒng)一。權(quán)責(zé)統(tǒng)一是法治的應(yīng)有之義，要追究主審法官的審判責(zé)任需以法官擁有并能獨(dú)立行使審判權(quán)為前提。因此，法官獨(dú)立行使司法權(quán)是司法程序照常運(yùn)轉(zhuǎn)的根本保障。法官責(zé)任制是法官執(zhí)法辦案的“隔離墻”和“高壓線”，旨在抑制其不當(dāng)行權(quán)行為，實(shí)現(xiàn)司法的公平正義。②
（一）司法人員管理行政化
我國對(duì)司法人員的管理制度沿用了對(duì)行政人員的管理模式，在法院內(nèi)部，無論是法官、書記員或是其他部門組成人員，一律參照公務(wù)員的管理方式進(jìn)行管理，套用公務(wù)員的級(jí)別、工資、獎(jiǎng)懲及考核制度。我國《公務(wù)員法》更是明確把法官和檢察官納入公務(wù)員隊(duì)伍。雖然這樣可以方便和簡(jiǎn)化司法人員的管理，但卻不合理，我國法官、檢察官的職業(yè)準(zhǔn)入門檻較普通公務(wù)員較為嚴(yán)格；他們既要通過司法考試又要通過公務(wù)員招錄考試才能成為法官、檢察官，同時(shí)，工作性質(zhì)也與行政人員工作性質(zhì)具有較大區(qū)別，司法人員具有獨(dú)立性與專業(yè)性等工作性質(zhì)，而普通公務(wù)員的工作性質(zhì)為命令性、技術(shù)性。如果套用管理行政人員的模式管理司法人員，必將影響司法功能的正常發(fā)揮，同時(shí)影響司法效率。
同行政機(jī)關(guān)一樣，我國司法機(jī)關(guān)也有相應(yīng)的行政級(jí)別，且司法人員的晉升渠道與薪酬保障也是根據(jù)行政級(jí)別的高低來定。在司法機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)實(shí)行等級(jí)制無疑是對(duì)公務(wù)員行政級(jí)別的模仿，行政等級(jí)的高低既決定物質(zhì)保障與政治保障又決定責(zé)任承擔(dān)的大小，也會(huì)使民眾對(duì)法官產(chǎn)生誤解，使法官個(gè)人能力與等級(jí)高低直接畫等號(hào)。等級(jí)制度還強(qiáng)化了法院領(lǐng)導(dǎo)對(duì)法官的影響力，使得法官不能依據(jù)案件事實(shí)與法律法規(guī)對(duì)案件做出獨(dú)立的判斷。一方面造成當(dāng)事人對(duì)法官的不信任，加劇對(duì)法官審判工作的猜疑及不滿，嚴(yán)重?fù)p害司法公信力；另一方面淡化了法官的責(zé)任意識(shí)，使法官消極怠工，降低了司法活動(dòng)的效率，為外部力量干預(yù)司法公正提供了便利。
（二）司法裁判活動(dòng)行政化
法官終身追責(zé)的前提，是審判獨(dú)立。在當(dāng)下法官審案，內(nèi)部上判案受院長(zhǎng)、審判委員會(huì)制約；外部上受地方行政機(jī)關(guān)、人大、黨委影響，僅僅從法官個(gè)人上加重責(zé)任，權(quán)責(zé)不一致，實(shí)際上治標(biāo)不治本。司法獨(dú)立之所以得到較多的強(qiáng)調(diào)，是因?yàn)樗痉C(jī)構(gòu)在進(jìn)行司法裁判活動(dòng)時(shí)極容易受到其他國家機(jī)構(gòu)的干預(yù)，同時(shí)也是因?yàn)榉ü俸茈y擺脫外部對(duì)其職業(yè)所施加的影響和控制。③ 然而在實(shí)踐中，審委會(huì)裁決案件的范圍并未隨著司法改革的推進(jìn)而縮小，有的法院甚至有擴(kuò)大趨勢(shì)。④ 審判委員會(huì)制度嚴(yán)重影響了法官的公正裁判，首先，審判委員會(huì)討論案件范圍過寬。依照我國法律規(guī)定，法院在審理一般案件時(shí)都應(yīng)由合議庭審理或決定，最后也以合議庭的名義對(duì)外最后的判決結(jié)果，但遇到重大疑難案件時(shí)則應(yīng)提交審判委員會(huì)決定，審判委員會(huì)的意見就是最終的審判結(jié)果。但是，具體實(shí)踐操作中對(duì)于如何界定重大疑難案件卻沒有一個(gè)具體的量化規(guī)定。在一些地方法院，除了重大疑難案件上報(bào)到審判委員會(huì)討論，就連一些普通案件，也都會(huì)拿到審判委員會(huì)去定奪。有的法院每年討論案件竟高達(dá)四五百件，以河南省項(xiàng)城市人民法院為例，僅2009年上半年，審委會(huì)討論的案件就有109件，同時(shí)，該市法院在2006年審理的所有案件中竟有十分之一的案件都進(jìn)入審判委員會(huì)具體討論，即便是最低的年份也達(dá)到了三成。其中，提交審判委員會(huì)討論的案件多為刑事案件，尤以沒有太多爭(zhēng)議的死刑案件為主。對(duì)于這種案件，提交審委會(huì)討論反而影響了辦案效率，不利于提升辦案質(zhì)量。其次，審判委員會(huì)組成人員不專業(yè)。審判委員會(huì)一直被人詬病的一點(diǎn)就是人員結(jié)構(gòu)問題。一方面，審委會(huì)的組成人員大多為院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)等，但是，司法人員級(jí)別的高低并不能代表其判案水平的高低，院長(zhǎng)或?qū)徫瘯?huì)的委員們并非一定是相關(guān)案件領(lǐng)域的專家，尤其院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)很多都是從行政部門調(diào)任并且身兼數(shù)職，對(duì)他們來說更擅長(zhǎng)的恐怕是行政工作，在對(duì)案件如何進(jìn)行裁判方面沒有多余的時(shí)間和精力來系統(tǒng)研究，在裁判工作方面不一定比合議庭成員更專業(yè)，難免會(huì)造成外行人斷案的現(xiàn)象。另一方面，由于審判工作的特殊性，法院內(nèi)部專業(yè)化分工很細(xì)。雖然大部分法官都是具有法學(xué)教育背景的人員，但由于長(zhǎng)期從事一項(xiàng)領(lǐng)域內(nèi)工作，造成了法官跨I域能力不強(qiáng)，當(dāng)提交到審判委員會(huì)的案件超出自己專業(yè)領(lǐng)域外的知識(shí)時(shí)，委員們只能根據(jù)自己了解的一些法學(xué)基本理論及平時(shí)辦案過程中累積的各種經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行判斷，甚至是不經(jīng)自己的思考而直接附和領(lǐng)導(dǎo)以及其他委員提出的意見。很明顯，這直接違背了當(dāng)代的法治精神，從一定程度上影響了案件的討論質(zhì)量，不利于對(duì)案件進(jìn)行公平裁判。最后，案件審批制度與審判委員會(huì)的存在還會(huì)影響法官素質(zhì)的提高，容易讓法官對(duì)上級(jí)審批和上級(jí)決定的裁判結(jié)果產(chǎn)生依賴，而不提高自身的審判能力，法官素質(zhì)不高又會(huì)加強(qiáng)這些制度對(duì)審判結(jié)果的監(jiān)督，長(zhǎng)期如此會(huì)導(dǎo)致法官素質(zhì)不高與案件審批制度干預(yù)裁判結(jié)果之間的惡性循環(huán)，架空法官的審判權(quán)力，不利于審理者裁判的實(shí)現(xiàn)與司法權(quán)威性的樹立。
二、法官責(zé)任制下司法機(jī)構(gòu)去行政化改革
（一）完善審判管理制度
實(shí)現(xiàn)符合司法規(guī)律的審判管理制度的關(guān)鍵在于還權(quán)于主審法官，真正做到“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”。要做到收緊審判管理權(quán)，明確審判管理權(quán)的合理區(qū)間，必須建立審判管理權(quán)力清單制度。審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題。① 因此，要確保法官擁有獨(dú)立審判地位的同時(shí)弱化審判委員會(huì)對(duì)案件的干預(yù)及明確院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)不得越級(jí)或超越職權(quán)范圍干預(yù)主審法官審理案件的結(jié)果等規(guī)定。審判委員會(huì)還要將工作中心放到總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)上，即使指導(dǎo)個(gè)案也要明確個(gè)案必須是重大疑難案件，并實(shí)行案件討論公開機(jī)制，當(dāng)事人可以對(duì)審判委員會(huì)組成人員申請(qǐng)回避，同時(shí)，對(duì)審判委員會(huì)的集體決議結(jié)果，也要實(shí)行責(zé)任追究制度。
（二）明確法官責(zé)任追究情形
法官責(zé)任追究制度是為了明確法官責(zé)任，如何界定法官的失職行為則是確定法官責(zé)任追究的關(guān)鍵。《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）雖明確規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)對(duì)其履行審判職責(zé)的行為承擔(dān)責(zé)任，在職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)，但仍不全面。筆者認(rèn)為可以把法官責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)合理認(rèn)定為一般差錯(cuò)責(zé)任，重大差錯(cuò)責(zé)任和違法審判責(zé)任。一般差錯(cuò)案件是指案件處理結(jié)論正確，但在審理程序、文書制作等方面存在較明顯的不規(guī)范、不合理；重大差錯(cuò)案件是指事實(shí)認(rèn)定嚴(yán)重偏差或適用法律嚴(yán)重錯(cuò)誤，導(dǎo)致案件處理結(jié)論錯(cuò)誤，或者審理程序嚴(yán)重違法的案件。違法審判案件是指審判工作人員在訴訟過程中故意違反法律規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或因重大過失違反法律規(guī)定造成嚴(yán)重后果的行為。對(duì)被認(rèn)定為出現(xiàn)差錯(cuò)案件的，由合議庭成員共同負(fù)責(zé)，具體應(yīng)結(jié)合案件原合議庭成員、審判輔助人員的工作職責(zé)、過錯(cuò)程度、對(duì)案件所起的作用大小等因素具體追究責(zé)任。因?qū)嶓w問題е擄訃被認(rèn)定為出現(xiàn)差錯(cuò)的，原合議庭審判長(zhǎng)、承辦法官、參審法官按具體差錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任；審判長(zhǎng)擔(dān)任承辦法官的則加重審判長(zhǎng)的責(zé)任。如原合議庭意見不一致，原少數(shù)意見與最終認(rèn)定的理由無關(guān)的，則不承擔(dān)責(zé)任。
（三）上下級(jí)法院去行政化改革
按照我國憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，法院上下級(jí)之間與行政部門不同，不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，法院上下級(jí)之間的關(guān)系是監(jiān)督關(guān)系。因此，對(duì)于目前上下級(jí)法院之間關(guān)系錯(cuò)位的問題筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在司法改革中盡快加以改進(jìn)。首先，在司法機(jī)構(gòu)人事編制上，可以取消法官內(nèi)部行政級(jí)別的設(shè)置，統(tǒng)一法官等級(jí)。可以取消《法官法》規(guī)定的由行政級(jí)別主導(dǎo)的法官等級(jí)，建立由法官資歷、學(xué)識(shí)、斷案能力等作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)等級(jí)體系；對(duì)于法官技術(shù)等級(jí)的評(píng)定，建議由司法人事委員會(huì)進(jìn)行，以脫離地方主義的影響與政府、黨委、政協(xié)等外部行政權(quán)力的干預(yù)。在審級(jí)制度方面；應(yīng)取消上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的請(qǐng)示制度，上級(jí)法院應(yīng)僅通過上訴程序或?qū)徟斜O(jiān)督程序?qū)ο录?jí)法院進(jìn)行監(jiān)督，而不應(yīng)直接對(duì)下級(jí)直接進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)還權(quán)于下級(jí)法院，確保法院擁有獨(dú)立的審判權(quán)。建立下級(jí)法院程序違法的責(zé)任追究制度等，進(jìn)一步加強(qiáng)上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院案件的審判監(jiān)督權(quán)。
綜上所述，在進(jìn)行法官責(zé)任制改革時(shí)，有必要將去行政化作為改革的重點(diǎn)，減少甚至清除司法行政化問題對(duì)法官判案的干擾，真正發(fā)揮法官責(zé)任制的積極作用。
強(qiáng)化合議庭職能的根據(jù)及必要性
首先，強(qiáng)化合議庭的職能具有充分的理論依據(jù)和法律依據(jù)。
強(qiáng)化合議庭的職能是我國審判主體制度所決定的。《中華人民共和國人民法院組織法》第十條規(guī)定：“人民法院審判案件，實(shí)行合議制。人民法院審判第一審案件，由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進(jìn)行；簡(jiǎn)單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件，可以由審判員一人獨(dú)任審判。人民法院審判上訴案件和抗訴案件，由審判員組成合議庭進(jìn)行。”由此可見，在我國，基本的審判主體是合議庭，而不是獨(dú)任法官，更不是其他個(gè)人和組織（這種制度至少在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)具有合理性）；合議庭是我國最基本的審判組織形式，也是主要的審判主體。
強(qiáng)化合議庭的職能是獨(dú)立審判原則所決定的。人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)原則，是一項(xiàng)重要的憲法原則。法院的獨(dú)立審判最終必須通過審判主體的獨(dú)立來實(shí)現(xiàn)，審判主體如果沒有獨(dú)立性，法院的獨(dú)立就是一句空話。要實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立，就必須強(qiáng)化合議庭的職能。
強(qiáng)化合議庭的職能是訴訟的直接言詞原則所決定的。在我國，除在極少數(shù)情況下可以不開庭審理以外，原則上實(shí)行開庭審理，即是說，直接言詞原則是我國訴訟法的一項(xiàng)重要原則。這一原則的確立，是審判必須具有的“聽訟”性質(zhì)所決定的。這一原則客觀上要求強(qiáng)化合議庭的職能。
強(qiáng)化合議庭的職能也是“審”與“判”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性所決定的。審理權(quán)與裁判權(quán)應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。只審不判或只判不審都不符合審判工作的內(nèi)在規(guī)律。要實(shí)現(xiàn)審理權(quán)與裁判權(quán)的統(tǒng)一，必須強(qiáng)化合議庭的職能。
其次，強(qiáng)化合議庭的職能具有現(xiàn)實(shí)的必要性。
合議庭職能的弱化、其他主體對(duì)合議庭審判權(quán)的侵蝕，所造成的審理權(quán)與裁判權(quán)的分離、審判人員責(zé)任心的削弱或喪失、非理性意見對(duì)裁判結(jié)果的支配以及違法審判責(zé)任無法追究等現(xiàn)象，已嚴(yán)重影響司法公正的實(shí)現(xiàn)，甚至成為司法腐敗的淵藪。
合議庭獨(dú)立裁判權(quán)的喪失、審判權(quán)的分散以及多個(gè)裁判主體的重復(fù)勞動(dòng)，使案件不能及時(shí)審結(jié)，從而降低了審判效率，加大了訴訟成本，增加了當(dāng)事人的訴累。
可見，強(qiáng)化合議庭的職能不僅天經(jīng)地義，而且勢(shì)在必行。
強(qiáng)化合議庭職能的基本路徑
由于合議庭的職能受著強(qiáng)大的習(xí)慣勢(shì)力和保守勢(shì)力的桎梏，受到來自外部的、內(nèi)部的各種權(quán)力的擠壓和侵蝕，要強(qiáng)化合議庭的職能，必須破除觀念桎梏，束縛侵權(quán)之手，理順各種關(guān)系，從而為其職能的強(qiáng)化拓展空間、創(chuàng)造條件。
（一）必須破除將法院獨(dú)立審判同審判組織和法官獨(dú)立審判對(duì)立起來的觀念
將法院獨(dú)立同審判組織獨(dú)立和法官獨(dú)立對(duì)立起來的觀念，在事實(shí)上成了強(qiáng)化合議庭職能的最大思想障礙，也成為有關(guān)主體侵犯合議庭職權(quán)的堂而皇之的根據(jù)。要強(qiáng)化合議庭的職能，必須確立審判組織獨(dú)立和法官獨(dú)立的觀念。審判組織獨(dú)立和法官獨(dú)立的根據(jù)在于：同西方的司法獨(dú)立并不排除法官獨(dú)立一樣，中國的審判獨(dú)立亦不排除審判組織的獨(dú)立和法官的獨(dú)立；審判獨(dú)立必須通過審判組織的獨(dú)立和法官獨(dú)立而實(shí)現(xiàn)，沒有審判組織的獨(dú)立和法官的獨(dú)立就沒有審判的獨(dú)立；司法公正不僅需要法院的獨(dú)立，而且需要審判組織的獨(dú)立和法官的獨(dú)立。
（二）必須理順合議庭同相關(guān)主體之間的關(guān)系
首先，要理順合議庭與院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)的關(guān)系。現(xiàn)實(shí)中，庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)對(duì)審判工作的組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、監(jiān)督的職責(zé)往往被濃縮或異化為對(duì)案件的把關(guān)權(quán)和對(duì)裁判文書的審核簽發(fā)權(quán)。這種做法，事實(shí)上將庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)的管理、監(jiān)督權(quán)變成了不具有正當(dāng)程序的審批權(quán)，變成了個(gè)人凌駕于審判組織之上的法外特權(quán)。這種做法，不僅容易造成審判職責(zé)不清，影響司法效率，而且成為司法腐敗、司法不公的一個(gè)源頭。要理順合議庭同庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)的關(guān)系，必須逐步取消庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)的審核簽發(fā)權(quán)或?qū)彶榘殃P(guān)權(quán)，限制院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)對(duì)合議庭的組織管理權(quán)。院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)對(duì)合議庭的組織、管理權(quán)應(yīng)主要體現(xiàn)在：對(duì)合議庭形成的組織；對(duì)合議庭在審判過程中的幫助和指導(dǎo)；對(duì)有關(guān)關(guān)系的協(xié)調(diào)。為了防止院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)利用這種組織管理關(guān)系進(jìn)行非法干預(yù)，有必要設(shè)定以下規(guī)則；合議庭一經(jīng)依法組成，非有法定事由或正當(dāng)理由不得改變；合議庭的審判活動(dòng)應(yīng)當(dāng)依法運(yùn)作，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)的指導(dǎo)不得違反法定程序；院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)對(duì)案件的裁判意見對(duì)合議庭不具有任何約束力。
其次，要理順合議庭與庭務(wù)會(huì)的關(guān)系。現(xiàn)實(shí)中，庭務(wù)會(huì)不僅討論研究庭內(nèi)的行政事務(wù)，還討論案件，而且庭務(wù)會(huì)的意見事實(shí)上凌駕于合議庭的意見之上。這種做法，不僅與現(xiàn)存法律規(guī)范相悖，而且流弊滋甚。要理順合議庭與庭務(wù)會(huì)的關(guān)系，必須取消庭務(wù)會(huì)討論研究案件的權(quán)力，庭務(wù)會(huì)原則上只就庭內(nèi)行政事務(wù)進(jìn)行討論和研究，不討論和研究案件。合議庭認(rèn)為需要就有關(guān)法律問題征求意見的，可請(qǐng)求庭長(zhǎng)召集有關(guān)內(nèi)行或?qū)＜覅⒓拥难杏憰?huì)，研討會(huì)的結(jié)論對(duì)合議庭不具有法律上的拘束力。
第三，要理順合議庭與審判委員會(huì)的關(guān)系。院長(zhǎng)的提交權(quán)必須基于合議庭的提請(qǐng)權(quán)；審判委員會(huì)討論的案件原則上應(yīng)只限于法律問題；審判委員會(huì)討論案件應(yīng)當(dāng)允許合議庭全體成員列席；審判委員會(huì)的主持人應(yīng)當(dāng)最后發(fā)表意見，不得因不同意多數(shù)人意見而決定“以后再議”；審判委員會(huì)討論案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則，討論結(jié)論經(jīng)全體委員過半數(shù)同意方能通過；對(duì)審判委員會(huì)的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，但合議庭如有異議可提請(qǐng)審判委員會(huì)復(fù)議。
（三）必須對(duì)相關(guān)主體的職權(quán)和職責(zé)進(jìn)行合理定位
不對(duì)相關(guān)主體的職權(quán)和職責(zé)進(jìn)行合理的定位，合議庭的職權(quán)即使得到強(qiáng)化也會(huì)出現(xiàn)反復(fù)。
關(guān)于庭長(zhǎng)與院長(zhǎng)的職權(quán)與職責(zé)的定位問題，可以考慮如下方案：庭長(zhǎng)與院長(zhǎng)的主要職責(zé)是作為法官參與合議庭審理案件并擔(dān)任審判長(zhǎng)，通過主審案件發(fā)揮示范、指導(dǎo)作用；賦予庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)以提請(qǐng)復(fù)議權(quán)，發(fā)揮其管理和監(jiān)督作用；賦予庭長(zhǎng)與院長(zhǎng)的在判后的審判監(jiān)督權(quán)，即認(rèn)為裁判確有錯(cuò)誤，即可依照法定程序發(fā)動(dòng)再審程序；賦予庭長(zhǎng)或院長(zhǎng)對(duì)庭內(nèi)或院內(nèi)日常行政事務(wù)的管理權(quán)。
關(guān)于庭務(wù)會(huì)的職權(quán)與職責(zé)的問題，筆者認(rèn)為，原則上，庭務(wù)會(huì)只能就庭內(nèi)的行政事務(wù)作出決定，受合議庭之請(qǐng)求，庭務(wù)會(huì)可以就案件所涉及的法律問題進(jìn)行討論和研究，但庭務(wù)會(huì)的意見僅供合議庭參考，不能將庭務(wù)會(huì)的意見凌駕于合議庭之上。
關(guān)于審判委員會(huì)的職權(quán)與職責(zé)問題，目前有如下幾種主張：一是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除審判委員會(huì)（理由是現(xiàn)時(shí)審判委員會(huì)制度具有審判脫離、暗箱操作、破壞回避制度、議事不規(guī)范、難保審判質(zhì)量、降低合議庭成員的責(zé)任心、不利于提高法官素質(zhì)、無法追究錯(cuò)案責(zé)任等弊端，而且審判委員會(huì)所具有的人員組成的非專業(yè)性、討論方式的間接性、秘密性是無法克服的弱點(diǎn)）；二是主張分解現(xiàn)時(shí)的審判委員會(huì)（即各個(gè)法院建立數(shù)個(gè)專業(yè)審判委員會(huì)，專業(yè)審判委員會(huì)由各個(gè)審判業(yè)務(wù)庭的專業(yè)知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)豐富的法官組成，分別討論刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件中的重大復(fù)雜疑難案件，院長(zhǎng)或副院長(zhǎng)按其專長(zhǎng)和分工分別參加各專業(yè)委員會(huì)并主持會(huì)議），三是保留審判委員會(huì)，但應(yīng)改變其職能（即逐步取消審判委員會(huì)決定案件的裁判職能，強(qiáng)化其總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、審判監(jiān)督和指導(dǎo)、行政管理職能，增加審判工作的咨詢職能）；四是認(rèn)為審判委員會(huì)應(yīng)當(dāng)保留，但應(yīng)限制其職權(quán)范圍（即限制審判委員會(huì)討論決定案件的職權(quán)）；五是認(rèn)定審判委員會(huì)應(yīng)當(dāng)保留，且保留現(xiàn)有的職權(quán)范圍，但應(yīng)完善相關(guān)制度（有的建議建立審判委員會(huì)委員參加或旁聽庭審的制度）。筆者認(rèn)為，目前審判委員會(huì)討論決定案件的制度存在一定的弊端，但總的說來還是利大于弊，而且這些弊端并非不可療救，故至少在目前情況下，審判委員會(huì)還應(yīng)當(dāng)保留。但一方面審判委員會(huì)討論案件的范圍應(yīng)當(dāng)有所限制，原則上應(yīng)當(dāng)限于疑難案件所涉及的法律問題（此外，審判委員會(huì)還應(yīng)具有總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、研究審判工作對(duì)策、決定法律要求由審判委員會(huì)決定的事項(xiàng)等職能，最高法院的審判委員會(huì)還應(yīng)當(dāng)討論通過司法解釋的職能）；另一方面，應(yīng)當(dāng)完善審判委員會(huì)討論決定案件的制度（包括審判委員會(huì)的組成制度、任期制度、回避制度、合議庭成員報(bào)告制度、保密制度、例會(huì)制度、議事表決制度、議事記錄簽字制度、責(zé)任追究制度、其辦事機(jī)構(gòu)的工作制度等）。
合議庭正確行使職權(quán)的條件與保障
要強(qiáng)化合議庭的職權(quán)，必須創(chuàng)造條件，確保合議庭能夠正確地行使職權(quán)。
必須盡快提高法官的素質(zhì)。現(xiàn)有法官的整體素質(zhì)問題是強(qiáng)化合議庭職能的最大制約因素。不盡快提高法官素質(zhì)，權(quán)力即使下放也會(huì)收回。要盡快提高法官素質(zhì)，必須同時(shí)采取以下措施：改革法官選任渠道，嚴(yán)格法官選任的資格和條件；改進(jìn)法官選任程序和方法，強(qiáng)化競(jìng)爭(zhēng)和激勵(lì)機(jī)制；對(duì)現(xiàn)有法官（包括助審法官）進(jìn)行科學(xué)分類，以淘汰現(xiàn)有的不合格的法官；建立科學(xué)的法官培訓(xùn)制度，對(duì)現(xiàn)有法官實(shí)行定期強(qiáng)制脫產(chǎn)培訓(xùn)；加強(qiáng)和完善法官交流和輪崗制度，同時(shí)注意法官職業(yè)的專業(yè)化；完善法官倫理規(guī)則，建立法官高度自律的機(jī)制；等等。
必須進(jìn)一步完善有關(guān)合議庭的制度。有關(guān)合議庭的制度是否健全，是合議庭能否公正地履行其職責(zé)的重要條件。從目前的情況看，應(yīng)當(dāng)完善以下制度：一是合議庭的組成制度；二是合議庭開庭時(shí)的分工合作制度；三是評(píng)議制度；四是有關(guān)審判長(zhǎng)、合議庭成員及書記員的職權(quán)和職責(zé)的制度；等等。此外，為彌補(bǔ)目前法官素質(zhì)偏低的情況，在限制審判委員會(huì)討論案件的范圍之后，可以考慮由五至七名法官組成的大合議庭承擔(dān)本審判業(yè)務(wù)庭的重大、疑難、復(fù)雜案件的審理。
必須盡快建立證據(jù)規(guī)則和法律適用規(guī)則。建立完善的證據(jù)規(guī)則和法律適用規(guī)則，是合議庭正確行使職權(quán)的重要保障，也是防止法官濫用審判權(quán)的重要措施。沒有完善的證據(jù)規(guī)則和法律適用規(guī)則，就無法檢驗(yàn)法官是否濫用職權(quán)，也無法判斷合議庭是否公正地行使審判權(quán)。證明規(guī)則包括舉證責(zé)任的分配規(guī)則、法庭質(zhì)證規(guī)則、認(rèn)證規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、調(diào)查取證的規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、各種證據(jù)材料的效力規(guī)則等等。法律適用規(guī)則包括法律規(guī)范的適用范圍規(guī)則、不確定法律概念的解釋規(guī)則、沖突規(guī)范的選擇適用規(guī)則、自由裁量權(quán)的運(yùn)用規(guī)則、法律漏洞的填補(bǔ)規(guī)則、適用法律的邏輯規(guī)則等等。
（一）加強(qiáng)對(duì)全面落實(shí)司法為民要求，公正、高效地做好審判工作的宣傳，并對(duì)如下工作重點(diǎn)宣傳：
1、宣傳人民法院堅(jiān)持嚴(yán)打方針和貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，集中力量打擊嚴(yán)重刑事犯罪，盡理挽救失足者，化消極因素為各極因素，項(xiàng)固黨的執(zhí)政基礎(chǔ)，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。
2、宣傳人民法院依法嚴(yán)重嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)，保障經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，嚴(yán)厲打擊危害人民群眾生命健康安全、嚴(yán)重商業(yè)詐騙等犯罪，維護(hù)市場(chǎng)誠信，努力營(yíng)造有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良好法治環(huán)境。
3、宣傳好對(duì)“三農(nóng)”案件、企業(yè)重組改制和破產(chǎn)案件、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件及物業(yè)管理糾紛等案件的審理及對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)。
4、宣傳人民法院通過妥善審理金融糾紛案件，維護(hù)正常的金融秩序，維護(hù)國家金融安全，化解金融風(fēng)險(xiǎn)。
5、宣傳人民法院進(jìn)一步加大執(zhí)行工作力度，積極改善執(zhí)行環(huán)境，規(guī)范執(zhí)行行為，推進(jìn)執(zhí)行改革，不斷解決執(zhí)行難問題。
（二）加強(qiáng)對(duì)深入推進(jìn)人民法院落司法改革的宣傳，特別是人民陪審員等工作進(jìn)展情況的宣傳。
1、要嚴(yán)格按照中央和最高人民法院關(guān)于司法體制改革的指示精神，把握正確的方向，堅(jiān)持遵循司法工作規(guī)律，充分尊重司法工作的程序正當(dāng)性、公開性、中立性和終局性等本質(zhì)特征，把握正確的輿論導(dǎo)向。
2、加強(qiáng)對(duì)開展實(shí)施人民陪審員制度的宣傳。要深入宣傳人民陪審員制度的作用和意義；深入宣傳實(shí)施人民陪審員工作的具體舉措和取得的實(shí)際效果；深入宣傳優(yōu)秀人民陪審員的先進(jìn)事跡和典型事例，提高社會(huì)各界對(duì)人民陪審員的認(rèn)各程度。版權(quán)所有
3、大力宣傳法院深化審判監(jiān)督程序改革，充分發(fā)揮審判監(jiān)督工作在依法糾正錯(cuò)誤裁判，保障人民群眾合法權(quán)益，維護(hù)司法權(quán)威方面的重要作用。
4、大力宣傳法院不斷完善方便人民群眾訴訟的具體辦法，進(jìn)一步規(guī)范巡回審理工作，簡(jiǎn)化審判程序，改革和完善人民法院工作機(jī)制。
5、大力宣傳法院按照規(guī)范化、科學(xué)化的要求，推進(jìn)訴訟收費(fèi)制度改革，進(jìn)一步完善審判委員會(huì)制度等各項(xiàng)改革措施。
[論文關(guān)鍵詞]庭前會(huì)議 裁決程序 救濟(jì)程序
一、裁決程序
（一）裁決的主體
在較為簡(jiǎn)單的案件中，非法證據(jù)排除的審查聽證可以由主審法官一人主持；而在較為重大、復(fù)雜的案件中，合議庭全體成員都應(yīng)參加聽證。然而，無論是簡(jiǎn)單案件還是復(fù)雜案件，裁決都應(yīng)當(dāng)由合議庭全體成員共同做出。合議庭是我國審判組織的重要形式之一，由合議庭作為裁決的主體是審判權(quán)行使的內(nèi)在要求。一方面，這可以發(fā)揮法官的集體智慧，降低誤判的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，有利于加強(qiáng)法院內(nèi)部審判監(jiān)督，避免法官個(gè)人濫用職權(quán)行為的發(fā)生。
（二）排除結(jié)論的載體
對(duì)于應(yīng)當(dāng)以裁定還是決定的方式來處理非法證據(jù)排除問題，存在較大的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立程序性制裁措施，對(duì)非法取得的證據(jù)以裁定的方式予以排除，同時(shí)賦予控辯雙方獨(dú)立的上訴權(quán)進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。從充分維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度看，以裁定方式對(duì)非法證據(jù)問題做出排除并賦予當(dāng)事人獨(dú)立的上訴權(quán)作為救濟(jì)途徑無疑是理想的選擇，西方大多數(shù)法治國家都是采取這種方式作為權(quán)利救濟(jì)的途徑。然而，考慮到我國法律制度的特殊性以及司法資源緊張的具體國情，筆者認(rèn)為，采用決定的方式處理更適合我國的司法實(shí)踐，理由如下：
第一，從適用主體上看，裁定只有法院有權(quán)作出，而檢察院無權(quán)作出。新《刑事訴訟法》規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院都有職責(zé)對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行排除，如果采用裁定的話，那么意味著法院通過裁定來排除而公安機(jī)關(guān)、檢察院只能通過決定來排除，顯然這不利于法律適用的統(tǒng)一，同時(shí)也給當(dāng)事人在不同階段進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)帶來混亂。
第二，從生效時(shí)間來看，決定一經(jīng)作出馬上生效，對(duì)決定不服申請(qǐng)復(fù)議期間也不影響其效力的執(zhí)行；而裁定作出后并不馬上生效，當(dāng)事人對(duì)裁定不服可以向上一級(jí)法院上訴，上訴期滿沒有提出上訴或是上一級(jí)法院作出裁決后，才發(fā)生法律效力。由于對(duì)非法證據(jù)的排除直接影響到對(duì)實(shí)體的處理，因此必須先對(duì)程序性問題作出裁決才能對(duì)實(shí)體進(jìn)行進(jìn)一步審理。這必然使案件審理的連續(xù)性受到嚴(yán)重沖擊，大大降低了訴訟效率，也與庭前會(huì)議制度設(shè)立的初衷背道而馳。
第三，從二審審理的范圍看，我國二審實(shí)行全面審理，既對(duì)案件的事實(shí)問題進(jìn)行審理，又對(duì)案件的法律適用問題進(jìn)行審理。如果我們采用裁定的話，那么一個(gè)案件既可以對(duì)程序性排除不服上訴一次，還可以在最后通過對(duì)實(shí)體判決的不服提出上訴，實(shí)際上對(duì)同一個(gè)程序問題賦予了兩次上訴救濟(jì)的機(jī)會(huì)。這種權(quán)利的重復(fù)設(shè)置既是司法資源的浪費(fèi)，也無益于問題的解決，只會(huì)帶來增加司法成本、降低訴訟效率的負(fù)面影響。
第四，從對(duì)其他程序性問題的處理來看，新《刑事訴訟法》第182條規(guī)定的關(guān)于回避、管轄權(quán)異議、是否適用簡(jiǎn)易程序等與審判有關(guān)的程序性問題，都是通過決定來處理的。作為與回避和審判相關(guān)的程序問題并列列舉的非法證據(jù)問題，當(dāng)然也應(yīng)該采取同樣的決定的方式來處理。
（三）說理的方式
對(duì)于非法證據(jù)是否排除的理由必須予以充分的說明。實(shí)踐中有的法院采取了在判決中一并對(duì)非法證據(jù)排除與否的理由進(jìn)行闡釋的做法，但在目前我國刑事判決不說理成為一個(gè)普遍現(xiàn)象的背景下，這樣的方式實(shí)在難以達(dá)到息訴寧人的司法效果。因此，筆者認(rèn)為裁決的理由不應(yīng)在最后的判決書中一并闡釋，而應(yīng)在聽證之后合議庭做出的決定書中進(jìn)行詳細(xì)說明。
二、救濟(jì)程序
（一）賦予申請(qǐng)復(fù)議之權(quán)利
由于筆者主張采用決定而非裁定對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行排除，因此，這里的救濟(jì)途徑也是在采用決定的范疇內(nèi)進(jìn)行的探討。在認(rèn)同采取決定方式處理的前提下，對(duì)如何為被告人提供程序性救濟(jì)，依然存在不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)處理決定不服應(yīng)當(dāng)在上訴或是抗訴的時(shí)候一并提出，由二審法院組成合議庭對(duì)非法證據(jù)問題進(jìn)行審查。《非法證據(jù)排除規(guī)定》對(duì)非法證據(jù)問題的處理，也是采取了這種二審救濟(jì)的做法。而新《刑事訴訟法》對(duì)于非法證據(jù)問題的程序救濟(jì)方式，則沒有明確規(guī)定。然而，從實(shí)質(zhì)上說，二審的救濟(jì)屬于一種事后的救濟(jì)，具有滯后性與障礙性，難以有效保障被告人的訴訟權(quán)益。首先，二審救濟(jì)不符合訴訟參與有效性的精神。作為訴訟活動(dòng)的參與主體，應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過自己的訴訟行為對(duì)訴訟的進(jìn)程以及訴訟結(jié)果的形成產(chǎn)生有效的影響。這既是訴訟參與主體地位的體現(xiàn)，也是訴訟參與有效性的必然要求，更是程序正義基本內(nèi)涵的重要體現(xiàn)。其次，通過二審進(jìn)行救濟(jì)面臨一些制度上的障礙，不利于非法證據(jù)的排除。由于我國法院系統(tǒng)內(nèi)部考核機(jī)制中存在發(fā)改率等考核指標(biāo)，通過發(fā)改率的高低來衡量一個(gè)地區(qū)法院的工作業(yè)績(jī)。如果一個(gè)案子因?yàn)樽C據(jù)或者其他問題發(fā)回重審或是改判，那么勢(shì)必對(duì)一審法院的績(jī)效考評(píng)產(chǎn)生影響，并導(dǎo)致一審中相關(guān)審判人員責(zé)任的追究。由于種種制度上的因素考量，二審法院在對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行重新審查時(shí)會(huì)格外謹(jǐn)慎，不敢輕易進(jìn)行排除。即使真對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行排除，也是在考慮到排除后對(duì)被告人定罪或是量刑并不產(chǎn)生太大影響的情況下作出決定。這使得二審中對(duì)非法證據(jù)的審查往往流于形式，無法達(dá)到真正排除非法證據(jù)的目的。因此，為了使被告人的合法權(quán)益得到切實(shí)的關(guān)注與保障，應(yīng)當(dāng)賦予控辯雙方對(duì)處理決定不服時(shí)可以向一審法院申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。
（二）復(fù)議審核的主體
對(duì)于控辯雙方對(duì)非法證據(jù)排除的處理決定不服提出的復(fù)議申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)由一審法院審判委員會(huì)進(jìn)行審核作出決定。審判委員會(huì)制度存在的正當(dāng)性雖然一度受到學(xué)界的質(zhì)疑，但作為我國審判組織的重要形式之一，其也還存在著某種相對(duì)的現(xiàn)實(shí)合理性。在目前的體制和條件下，法官的肩膀過于柔弱、難以承擔(dān)重大案件判決的社會(huì)壓力，由審判委員會(huì)行使審判權(quán)在一定程度上有利于克服這些弊端。然而，值得注意的是，為了確保申請(qǐng)復(fù)議作為一種權(quán)利救濟(jì)的途徑，審判委員會(huì)不應(yīng)對(duì)合議庭的聽證裁決進(jìn)行任何形式的干預(yù)，否則，復(fù)議審核也就徒有救濟(jì)之名，而無救濟(jì)之實(shí)。
（三）不服復(fù)議結(jié)果的二審救濟(jì)
我國二審實(shí)行全面審理的原則，二審不僅審查案件事實(shí)，而且審查法律適用；不僅對(duì)實(shí)體問題進(jìn)行審查，而且對(duì)程序問題進(jìn)行審查。控辯雙方對(duì)于復(fù)議處理的結(jié)果依然不服的，可以在一審判決作出后于法定期限內(nèi)與實(shí)體處理問題一并向二審法院提起上訴或是抗訴，二審法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭進(jìn)行審查。
綜上所言，筆者認(rèn)為應(yīng)采取事中復(fù)議救濟(jì)與事后二審救濟(jì)相結(jié)合的方式，賦予控辯雙方對(duì)處理決定不服時(shí)向一審法院申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利作為救濟(jì)的途徑。具體而言，被告人及其法定人、人民檢察院對(duì)合議庭關(guān)于證據(jù)合法性問題的調(diào)查結(jié)論處理決定不服時(shí)，可以在3日之內(nèi)向一審法院申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議的申請(qǐng)由該院審判委員會(huì)負(fù)責(zé)審查并作出復(fù)議決定。如果對(duì)復(fù)議決定仍然不服，可在一審法院判決作出后于法定期限內(nèi)提起上訴或抗訴，由二審法院組成合議庭進(jìn)行審查。
一、司法行政機(jī)關(guān)
英國沒有專門的司法部，司法行政事務(wù)在英格蘭和威爾士由法務(wù)大臣和內(nèi)政大臣行使，設(shè)有法務(wù)大臣辦公室和內(nèi)政部。
在英國，法務(wù)大臣是最高法院院長(zhǎng)、上議院議長(zhǎng)、內(nèi)閣成員是全國司法部門的首腦，負(fù)有司法、立法、行政三種職務(wù)。法務(wù)大臣辦公室主要職能是：負(fù)責(zé)管理全國的法院系統(tǒng)；制定并監(jiān)督執(zhí)行司法方面的政策及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；向議會(huì)提出修改法律的意見；管理全國的司法工作人員，包括錄用、培訓(xùn)、考證及工資福利等；負(fù)責(zé)向全國司法機(jī)構(gòu)的運(yùn)轉(zhuǎn)提供財(cái)政物資保障等。
內(nèi)政部在司法行政方面的職權(quán)主要體現(xiàn)在法律和秩序的管理，對(duì)刑法制度負(fù)有總體責(zé)任，同時(shí)負(fù)責(zé)警察、監(jiān)獄和其他懲戒機(jī)關(guān)。其內(nèi)部設(shè)有消防和警察司，刑事、緩刑和安置司，廣播、社區(qū)計(jì)劃、平等機(jī)會(huì)、移民和國籍司，監(jiān)獄司，編制司、財(cái)政和綜合司等多種機(jī)構(gòu)。
二、律師制度
英國的現(xiàn)代律師制度是在經(jīng)歷19世紀(jì)司法改革后才最終定型的。目前所有的律師法都已由《1974年律師法》合而為一，該法是根據(jù)從1957年至1974年間與律師有關(guān)的法律和其他法律規(guī)定制定的。該法對(duì)律師資格的取得，律師執(zhí)業(yè)的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)律師的管理等作了明確的規(guī)定。
英國律師制度最突出的特點(diǎn)是，根據(jù)從業(yè)方式和從業(yè)范圍，將職業(yè)律師劃分為出庭律師和事務(wù)律師兩類。事務(wù)律師在一定意義上是辯護(hù)律師與當(dāng)事人之間的紐帶。出庭律師是專門從事高級(jí)法院辯護(hù)業(yè)務(wù)的律師。事務(wù)律師和出庭律師兩種律師資格所要求的條件不同。英國律師的權(quán)利可分為基于當(dāng)事人的利益而享有的權(quán)利與因律師身份而產(chǎn)生的權(quán)利。
英國事務(wù)律師的行業(yè)組織機(jī)構(gòu)是法律協(xié)會(huì)，由上訴法院院長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)。事務(wù)律師自愿參加該協(xié)會(huì)。四大律師學(xué)院和律師協(xié)會(huì)理事會(huì)作為新的中央管理機(jī)構(gòu)，對(duì)出庭律師統(tǒng)一行使各種管理職能。
三、公證制度
在英國沒有統(tǒng)一的公證法，現(xiàn)在適用的公證法主要是1801、1833、1843年英國國會(huì)通過的三個(gè)有關(guān)公證人的法令，根據(jù)調(diào)整范圍的不同而分別適用不同的公證人。
根據(jù)三個(gè)公證法規(guī)的規(guī)定，公證業(yè)務(wù)主要包括：起草、證明或鑒別包括與動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移有關(guān)的合同和其他文件；行使位于英國國內(nèi)其他國家的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的人的權(quán)力；通知或證明有關(guān)流通證券交易；協(xié)助設(shè)定遺囑或其他文件；起草有關(guān)航行中船只海難或貨物海損的證明。英國《民事證據(jù)法》第11條規(guī)定：“法院、公證等部門證明的文件，除有相反的證明外，應(yīng)視為該文件或該文件部分的真實(shí)副本。”
英國目前有五類公證人：即普通公證人、地區(qū)公證人、教會(huì)公證人、在威爾士開業(yè)的公證人、在英國海外地區(qū)開展業(yè)務(wù)的公證人。在英國，未取得公證人授權(quán)的人以自己或他人的名義，為營(yíng)利、收取的費(fèi)用、領(lǐng)取酬金等而進(jìn)行公證活動(dòng)是違法的。公證人如行為不軌，教區(qū)主事可將公證人除名。
四、監(jiān)獄制度
英國的監(jiān)獄架構(gòu)、體制較為健全。英國內(nèi)政部負(fù)責(zé)管理全國監(jiān)獄，其在管理監(jiān)獄行政事務(wù)方面的職能主要包括：管理國家監(jiān)獄及設(shè)在郡市的監(jiān)獄；執(zhí)行監(jiān)獄政策；按照議會(huì)的授權(quán)設(shè)置監(jiān)獄和調(diào)整監(jiān)獄布局；處理罪犯，負(fù)責(zé)緩刑和罪犯釋放后的監(jiān)督和其他不由法務(wù)大臣處理的部分監(jiān)獄管理方面的職能。
在英國，罪犯入監(jiān)后，根據(jù)所犯罪行、犯罪經(jīng)歷、有無危險(xiǎn)和逃跑可能性、逃跑能力和表現(xiàn)進(jìn)行評(píng)估，按A、B、C、D四級(jí)進(jìn)行管理。相對(duì)應(yīng)的，英國的監(jiān)獄管理也是按押犯性質(zhì)的不同分為A、B、C、D四種類型。
在英國為管理監(jiān)獄與囚犯所需費(fèi)用以及根據(jù)《監(jiān)獄條例》所需的其他費(fèi)用均由議會(huì)和財(cái)政部撥付，主要用于支付監(jiān)獄工作人員經(jīng)費(fèi)、犯人生活、獄政設(shè)施、基建、犯人監(jiān)獄和生產(chǎn)投資等費(fèi)用。囚犯的費(fèi)用包括囚犯從入監(jiān)開始直到死亡或釋放這段期間的膳食、服裝、監(jiān)管以及轉(zhuǎn)監(jiān)等所有的必要開支。囚犯沒有支付被送進(jìn)監(jiān)獄所需費(fèi)用的義務(wù)。
為實(shí)現(xiàn)最終將犯罪分子改造為新人的目的。英國監(jiān)獄法規(guī)規(guī)定了一系列制度以促進(jìn)犯罪分子的改造工作，包括：1、通信會(huì)見制度。2、教育制度。每所監(jiān)獄都必須制定囚犯晚上學(xué)習(xí)的課程計(jì)劃，鼓勵(lì)每個(gè)有能力接受教育的囚犯參加學(xué)習(xí)。3、勞動(dòng)制度。4、獎(jiǎng)懲制度。
五、調(diào)解制度
英國糾紛調(diào)解制度出現(xiàn)在80年代，但經(jīng)過20多年的發(fā)展，已經(jīng)發(fā)展成為比較規(guī)范的調(diào)解制度。英國把其糾紛調(diào)解制度稱之為ADR，即糾紛替代解決措施。由于該制度處理糾紛快捷，成本低廉、便民而且尊重當(dāng)事人的糾紛處置權(quán)，因而頗得英國公眾的歡迎。
英國的調(diào)解活動(dòng)屬民間調(diào)解，這就決定了其調(diào)解組織的非政府性，調(diào)解效力的非司法性和調(diào)解活動(dòng)的非政府性。英國政府積極倡導(dǎo)通過ADR解決民間糾紛，并采取一系列措施鼓勵(lì)發(fā)展ADR制度。1996年頒布的《新家庭法》明確規(guī)定在離婚訴訟中，當(dāng)事人必須經(jīng)過咨詢。該規(guī)定意味著相當(dāng)一部分婚姻糾紛要通過調(diào)解制度解決。在英國的調(diào)解制度中，有三個(gè)比較重要的調(diào)解組織。家庭糾紛調(diào)解組織、英國調(diào)解中心和糾紛調(diào)解中心。
六、法律援助制度
英國是世界上最早建立法律援助制度的國家，英國的法律援助主要有民事法律援助和刑事法律援助兩種形式。刑事法律援助，是指利用國家的法律援助資金委托律師，為在治安法院和刑事法院受審的刑事被告人提供的法律咨詢和刑事辯護(hù)。
英國成立了專門的法律服務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)管理法律援助事務(wù)。在英國，法律援助作為國家必須承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，其資金主要來源于政府撥款。在《獲得司法公正法》通過后，民事法律援助和刑事法律援助分別被兩個(gè)新的計(jì)劃所取代，即社區(qū)法律服務(wù)和刑事辯護(hù)服務(wù)。
《獲得司法公正法》對(duì)英國法律援助體系最大的影響是將全新的合約制度引入了英國法律援助體制中。隨著合約制的引入，英國提供法律援助的主體也發(fā)生了一些變化，只有那些通過法律服務(wù)委員會(huì)質(zhì)量認(rèn)定并與之簽訂合約的律師事務(wù)所和其他法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，才能提供相關(guān)的法律援助服務(wù)。在民事法律援助方面，除原來的事務(wù)律師外，許多非贏利機(jī)構(gòu)也能承擔(dān)這項(xiàng)工作，前提是它們必須符合法律服務(wù)委員會(huì)制定的統(tǒng)一質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并獲得法律服務(wù)委員會(huì)的合約。在刑事法律援助方面，法律服務(wù)委員會(huì)雖與所有符合質(zhì)量要求的律師事務(wù)所簽訂合約，但并不完全依賴律師事務(wù)所從事該項(xiàng)工作。
七、法學(xué)教育制度
英國的高層次法律人才可以分為應(yīng)用和學(xué)術(shù)兩種類型。應(yīng)用類主要包括法官、律師和公證人等，學(xué)術(shù)類人才主要由大學(xué)教師組成。無論是應(yīng)用類還是學(xué)術(shù)類法律人才，都必須經(jīng)過系統(tǒng)的法學(xué)教育。英國大學(xué)法律院（系）的生源主要來自應(yīng)屆高中畢業(yè)生，也招收一部分已取得非法學(xué)專業(yè)本科學(xué)士學(xué)位者。英國的法學(xué)教育分為三個(gè)階段。第一階段主要是集中學(xué)習(xí)法學(xué)基礎(chǔ)理論。第二階段的學(xué)習(xí)重點(diǎn)是進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。第三階段是在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，主要是熟悉律師業(yè)務(wù)和法律文件。
為監(jiān)督包括法律院（系）在內(nèi)的高等學(xué)校的教育質(zhì)量，英國教育與就業(yè)部專門成立一個(gè)質(zhì)量評(píng)估委員會(huì)，主要由大學(xué)專家，職業(yè)律師和教育行政人員組成。高校的經(jīng)費(fèi)劃撥主要由國家高等教育資金管理委員會(huì)負(fù)責(zé)。在英國，國立和公立大學(xué)法律院（系）不收學(xué)費(fèi)。學(xué)生家庭經(jīng)濟(jì)收入不高的，可以獲得政府補(bǔ)貼，低收入家庭還可以通過獲得貸款得到資助。
八、法制宣傳制度
在英國，政府雖然沒有統(tǒng)一的職能部門負(fù)責(zé)全國的法律宣傳工作，但英國政府對(duì)法制宣傳工作非常重視，政府撥款是全國法制宣傳工作的主要經(jīng)濟(jì)來源，而且經(jīng)費(fèi)的投入呈逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)。
英國法制宣傳工作的最大特點(diǎn)是其具有廣泛的社會(huì)性，社會(huì)各部門在這項(xiàng)活動(dòng)中都發(fā)揮著積極的作用。在中央一級(jí)，上下兩院、法務(wù)大臣辦公室的法制宣傳職能主要通過立法的公開化予以發(fā)揮。法制宣傳工作貫穿于法律制定、實(shí)施頒布的各個(gè)階段。法律草案提交后，將同時(shí)在社會(huì)上公布，征求社會(huì)各方面對(duì)草案的意見。這個(gè)過程本身就是對(duì)公民進(jìn)行教育。
此外，政府和非政府機(jī)構(gòu)也承擔(dān)著法制宣傳任務(wù)。公民咨詢局作為政府支持的部門，主要通過從事咨詢方面的業(yè)務(wù)宣傳法律知識(shí)。非政府部門中，法律行動(dòng)組、法律協(xié)會(huì)及其在全國的分支機(jī)構(gòu)也是向公民提供法律知識(shí)的重要渠道。
九、司法鑒定制度
英國的司法鑒定機(jī)構(gòu)是完全獨(dú)立的，不設(shè)在法院與檢察系統(tǒng)內(nèi)。在英國一般警署雖有1-2名負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)采證的鑒定管理人員，但警方也不設(shè)鑒定實(shí)驗(yàn)室。
英國的司法鑒定服務(wù)機(jī)構(gòu)主要有兩個(gè)國家級(jí)的司法鑒定服務(wù)機(jī)構(gòu)和一些其他小規(guī)模的鑒定機(jī)構(gòu)。兩家國家級(jí)司法鑒定服務(wù)機(jī)構(gòu)是鑒定科學(xué)服務(wù)局和鑒定。鑒定科學(xué)服務(wù)局原隸屬于內(nèi)政部，1988年司法鑒定體制改革以來，該局從內(nèi)政部分離出來，獨(dú)立于內(nèi)政部，成為經(jīng)營(yíng)性的民間市場(chǎng)主體。鑒定是一家民間性的私營(yíng)公司，與政府無任何隸屬關(guān)系，主要為警方提供鑒定服務(wù)，并經(jīng)警察總長(zhǎng)許可，可以使用國家數(shù)據(jù)庫。其他小規(guī)模的鑒定機(jī)構(gòu)包括大學(xué)內(nèi)設(shè)立的鑒定實(shí)驗(yàn)室和國防部門的鑒定有限公司等。超級(jí)秘書網(wǎng)
在英國，鑒定從業(yè)人員分為鑒定科學(xué)家與一般鑒定人兩種。目前，英國有1萬人從事鑒定工作。自2000年開始，內(nèi)政部通過成立鑒定人執(zhí)業(yè)登記委員會(huì)對(duì)司法鑒定人進(jìn)行登記管理，使得對(duì)鑒定人的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證趨與統(tǒng)一。
十、民事執(zhí)行制度
英國的民事執(zhí)行程序一般都由法院法和法院規(guī)則專門給予規(guī)范。一般來說，最高法院法和最高法院規(guī)則規(guī)定高等法院的執(zhí)行程序，縣法院法和縣法院規(guī)則規(guī)定縣法院的訴訟程序。
英國的民事執(zhí)行機(jī)關(guān)分為發(fā)出執(zhí)行命令的機(jī)關(guān)和實(shí)施執(zhí)行命令的機(jī)關(guān)。根據(jù)作出裁判法院的不同，執(zhí)行高等法院的裁判，使用由高等法院簽發(fā)的執(zhí)行令狀即“菲發(fā)令狀”，執(zhí)行郡法院的裁判使用郡法院簽發(fā)的執(zhí)行令狀即執(zhí)行令。
執(zhí)行令狀主要包括扣押債務(wù)人財(cái)產(chǎn)令狀、占有令狀、交付令狀、暫時(shí)扣押令狀及任何為協(xié)助任何上述令狀的后續(xù)令狀。英國的民事執(zhí)行主要包括以下內(nèi)容：支付款項(xiàng)的判決的強(qiáng)制執(zhí)行；占有土地的判決的強(qiáng)制執(zhí)行；交付貨物的判決的強(qiáng)制執(zhí)行；作出或不作出任何作為的判決的強(qiáng)制執(zhí)行。
“菲發(fā)令狀”和執(zhí)行令都由法院的辦公室簽發(fā)，而且除非裁判作出已經(jīng)超過6年，或者一方當(dāng)事人死亡，或者郡法院發(fā)出的扣押收入命令已經(jīng)生效，或者是由于部分合伙人的債務(wù)而執(zhí)行合伙性公司的財(cái)產(chǎn)，簽發(fā)令狀不需經(jīng)過法院許可：“菲法令狀”由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所在地的郡司法行政長(zhǎng)官執(zhí)行，執(zhí)行令由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所在地的區(qū)鎮(zhèn)地方長(zhǎng)官執(zhí)行。
十一、審判制度
英國的法院組織體系，從法院的組織的上下級(jí)關(guān)系來看，大致可以分為中央法院和地方法院兩級(jí)；若從審理案件的性質(zhì)來看，則可分為民事和刑事兩大系統(tǒng)。
中央法院包括最高法院、樞密院司法委員會(huì)和上議院；地方法院則包括治安法院和郡法院等。最高法院包括包括高等法院、上訴法院和皇家刑事法院三個(gè)組成部分。樞密院司法委員會(huì)受理來自這些法院以及英格蘭、威爾士各個(gè)專門法院判決的上訴案，它是一個(gè)常設(shè)委員會(huì)。上議院是民刑事案件的最高上訴審級(jí)，是最高審判機(jī)關(guān)，行使國家的最高司法權(quán)，上議院的判決是終審判決。
英國的民事法院系統(tǒng)由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四個(gè)審級(jí)組成。英國的刑事法院系統(tǒng)由治安法院、皇家刑事法院、刑事上訴法院和上議院四級(jí)組成。治安法院是英國的刑事基層法院，是最低級(jí)的刑事審級(jí)。皇家刑事法院是英國的高級(jí)刑事法院，是英國最高司法法院的一部分。上訴法院刑事庭不受理初審案件，只受理不服刑事法院判決的上訴案件。
除上述法院外，英國還有一些特別設(shè)立的專門法院，獨(dú)立于民事和刑事法院系統(tǒng)以外，主要有軍事法院、少年法院、勞資上訴法院、驗(yàn)尸官法庭和行政裁判所等。
十二、檢察制度
在英國不存在與法院并行的檢察機(jī)關(guān)。作為刑事案件的機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立行使檢察職權(quán)。刑事案件只能由檢察部門向法院，檢察部門對(duì)案件是否或是否繼續(xù)訴訟有獨(dú)立的決定權(quán)。
【摘要】保險(xiǎn)合同理賠糾紛的傳統(tǒng)處理主要包括訴訟和仲裁兩種方式。但這兩種處理方式都存在明顯效率低、高成本的特點(diǎn),尤其不適宜處理案情簡(jiǎn)單、標(biāo)的額較小的保險(xiǎn)合同糾紛。隨著保險(xiǎn)消費(fèi)者快速、低成本處理糾紛的呼聲日益高漲,中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)開展了大量探索,中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)在各省市的派出機(jī)構(gòu)也指導(dǎo)當(dāng)?shù)乇ｋU(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)結(jié)合實(shí)際,大膽實(shí)踐,摸索出若干種新的保險(xiǎn)合同糾紛快速調(diào)處模式。
【關(guān)鍵詞】保險(xiǎn);合同糾紛;快速調(diào)處
由于保險(xiǎn)合同是一種高度格式化和專業(yè)化的合同,在訂立和履行過程中,經(jīng)常發(fā)生因投保、續(xù)保、理賠而發(fā)生糾紛。傳統(tǒng)的糾紛解決方式主要是訴訟和仲裁。但是這兩種保險(xiǎn)合同糾紛處理方式也具有不可避免的缺陷:
首先,糾紛處理費(fèi)用高,很多小額保險(xiǎn)合同糾紛的保險(xiǎn)人考慮到成本與效益的比例關(guān)系,不得不放棄應(yīng)有權(quán)益。
其次,糾紛處理時(shí)間長(zhǎng)。被保險(xiǎn)人經(jīng)常在漫長(zhǎng)的訴訟和仲裁程序面前望而卻步,放棄了維權(quán)的努力。
再次,糾紛處理專業(yè)性差。從實(shí)際情況看,部分法官和仲裁員保險(xiǎn)知識(shí)普遍比較薄弱,案件的質(zhì)量難以保證。
最后,執(zhí)行有難度。某些保險(xiǎn)公司雖然一審敗訴,但為了迫使被保險(xiǎn)人對(duì)一審判決作出讓步,有意提起二審,以合法形式拖延履行賠付義務(wù),甚至在判決生效后也不積極履行判決書,迫使被保險(xiǎn)人交納申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)。
伴隨著我國加入時(shí)間貿(mào)易組織后保險(xiǎn)業(yè)的快速發(fā)展,尤其在《國務(wù)院關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)改革發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2006〕23號(hào))后,建立一種新型的保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制成為保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展十分急迫的任務(wù)。
1保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制相關(guān)的五種模式
上海模式。依據(jù)《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》設(shè)立人民調(diào)解委員會(huì)解決保險(xiǎn)合同糾紛。可見上海模式在法律上應(yīng)歸屬人們調(diào)解制度范疇。
甘肅模式。由于采用了設(shè)立仲裁委員會(huì)分會(huì)的形式,所以法律程序上應(yīng)歸屬于仲裁范疇。
安徽模式、山東模式各有特色,但均未明確歸屬的法律制度范疇。
中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)推薦模式。在保監(jiān)會(huì)推薦模式中,并沒有明確規(guī)定糾紛快速處理機(jī)制應(yīng)采用哪種法律模式,但在“處理機(jī)制的運(yùn)行模式”部分規(guī)定“結(jié)合我國保險(xiǎn)業(yè)的實(shí)際,調(diào)處機(jī)構(gòu)采用調(diào)解模式……此外,為提高處理機(jī)制的效率,有條件的地區(qū)可以采用調(diào)解與裁決相結(jié)合的模式處理保險(xiǎn)合同糾紛。”
以上五種模式的關(guān)系。前四種均為省級(jí)保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)制定,第五種模式,制定主體雖然是中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì),但在該文件已明確其性質(zhì)為“指導(dǎo)意見”所以,這五種模式相互平行,沒有效力等級(jí)區(qū)分。
糾紛解決是廣義的司法制度組成部分。保監(jiān)會(huì)通知不具有立法效力,各地保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)在沒有法律規(guī)定的前提下,僅僅依據(jù)通知建立新的就糾紛解決機(jī)制,不但難以與現(xiàn)有制度銜接,也破壞了司法制度的統(tǒng)一性。
2保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制若干制度評(píng)析
2.1保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)構(gòu)和人員
(1)保監(jiān)會(huì)模式。規(guī)定“可以在保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)成立調(diào)解處理機(jī)構(gòu)(以下簡(jiǎn)稱“調(diào)處機(jī)構(gòu)”)”。在具體案件的調(diào)處過程中,“被保險(xiǎn)人對(duì)調(diào)處人員有選擇權(quán)。涉案保險(xiǎn)公司的員工應(yīng)當(dāng)回避”
(2)甘肅模式。設(shè)立的仲裁委員會(huì)分會(huì),實(shí)際是仲裁機(jī)構(gòu)的組成部分,但是聘請(qǐng)了若干保險(xiǎn)業(yè)工作人員作為仲裁員。
(3)上海模式。①調(diào)解委員會(huì)置備有調(diào)解員名冊(cè),供爭(zhēng)議各方查閱。②調(diào)解人員的選定基本上參照了《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定。
(4)安徽模式。①裁決員在主裁人領(lǐng)導(dǎo)下,負(fù)責(zé)具體裁決和調(diào)解工作,并實(shí)行回避制度。②裁決可以采用裁決員或者裁決組的形式。但對(duì)裁決組的人數(shù)未作規(guī)定。
(5)山東模式。①糾紛調(diào)解工作由本會(huì)辦公室從本會(huì)成員中指定調(diào)解員組成調(diào)解小組進(jìn)行。②調(diào)解糾紛涉及調(diào)解員任職保險(xiǎn)公司的、調(diào)解員與申請(qǐng)人有親屬關(guān)系或利害關(guān)系的、調(diào)解員任職的律師事務(wù)所內(nèi)有人受聘于當(dāng)事保險(xiǎn)公司的,該調(diào)解員回避。
綜合以上情況,有幾點(diǎn)重要問題的對(duì)比:
1)是否需要采取合議方式處理糾紛。從以上模式看,有的沒有規(guī)定,有的規(guī)定必須采取合議方式,有的提供了合議和獨(dú)任兩種模式供實(shí)踐中選擇。采取獨(dú)任方式更有利于時(shí)限該制度的設(shè)立目的,采用合議制容易失去快速處理機(jī)制的優(yōu)勢(shì)。
2)回避范圍問題。而保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制的處理結(jié)果,無論是調(diào)解還是裁決,均對(duì)被保險(xiǎn)人一方?jīng)]有強(qiáng)制約束力,被保險(xiǎn)人一方可以繼續(xù)采取其他方式維權(quán)。所以,當(dāng)調(diào)處人員與爭(zhēng)議的保險(xiǎn)合同沒有直接厲害關(guān)系的時(shí)候,可以不回避,這也切合我國保險(xiǎn)業(yè)從業(yè)人員流動(dòng)較大的現(xiàn)實(shí)。
2.2案件處理時(shí)限
(1)保監(jiān)會(huì)模式。調(diào)處工作應(yīng)當(dāng)自立案之日起20日內(nèi)結(jié)案,經(jīng)爭(zhēng)議各方同意,可以適當(dāng)延長(zhǎng),但最長(zhǎng)不得超過10日。
(2)甘肅模式。依據(jù)仲裁法律法規(guī)和仲裁規(guī)則。
(3)上海模式。調(diào)解工作應(yīng)當(dāng)自立案之日起三十日內(nèi)結(jié)案。
(4)安徽模式。對(duì)于裁決糾紛,裁決員或裁決組原則上應(yīng)當(dāng)在收到有關(guān)材料之日起五個(gè)工作日內(nèi)裁決完畢。
(5)山東規(guī)則。調(diào)解糾紛應(yīng)自受理立案后30個(gè)工作日內(nèi)完成。
2.3案件處理經(jīng)費(fèi):保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)是社會(huì)團(tuán)體,處理合同糾紛不是法律賦予的職責(zé),國家沒有撥款,因此決定這項(xiàng)制度存續(xù)的關(guān)鍵問題之一是經(jīng)費(fèi)問題。
(1)保監(jiān)會(huì)周延禮主席在回答網(wǎng)友提問時(shí)表示“原則上我們不提倡收取被保險(xiǎn)人的調(diào)解費(fèi)用,但對(duì)保險(xiǎn)公司一方,各地區(qū)可以根據(jù)具體情況來討論是否收取費(fèi)用”
(2)上海模式。調(diào)解員因調(diào)解而可能發(fā)生的費(fèi)用,由爭(zhēng)議各方在調(diào)解意向書中約定分擔(dān)和墊付的比例。
(3)安徽模式。規(guī)定了經(jīng)費(fèi)的來源包括“保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)劃撥的費(fèi)用”“參加裁決機(jī)制的會(huì)員公司交納的費(fèi)用。”“其他合法收入(如咨詢費(fèi)等)。”
(4)山東模式。“調(diào)解糾紛不向申請(qǐng)人收取任何費(fèi)用。”同時(shí),保險(xiǎn)公司在《保險(xiǎn)索賠糾紛調(diào)解承諾書》中承諾“同意承擔(dān)調(diào)解委員會(huì)開展工作所發(fā)生的費(fèi)用。”
保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)的性質(zhì)是“行業(yè)自律組織”,不是經(jīng)營(yíng)主體,其收費(fèi)除了會(huì)費(fèi)以外,應(yīng)當(dāng)具有合法的理由和依據(jù)。在上海模式中,采取的是人民調(diào)解委員會(huì)制,而按照國務(wù)院《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》第十一條“人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解民間糾紛不收費(fèi)”。這就使上海模式下,保險(xiǎn)同業(yè)工會(huì)調(diào)解收費(fèi)涉嫌違反法律法規(guī)。
3幾點(diǎn)建議
在當(dāng)前保險(xiǎn)市場(chǎng)誠信問題突出的情況下,建立一套科學(xué)合理的合同糾紛解決機(jī)制是保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和保險(xiǎn)監(jiān)管者需要共同面對(duì)的復(fù)雜艱巨任務(wù)。筆者認(rèn)為,建立該制度必須從根本上把握以下幾個(gè)關(guān)鍵法律問題:
從宏觀上,將保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制置身于我國司法體系之中,成為其有機(jī)組成部分,照搬國外模式往往脫離中國司法體制的現(xiàn)狀,造成目前保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制不能適應(yīng)中國實(shí)際,缺乏生命力,甚至在很多省市根本無法開展或開展后形同虛設(shè)的現(xiàn)狀。這種脫離中國實(shí)際的做法表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面:
一是有的保險(xiǎn)合同糾紛快速解決機(jī)制定位不清。有的試點(diǎn)地區(qū)將其定位為仲裁機(jī)構(gòu);有的試點(diǎn)地區(qū)將其定位為人民調(diào)解制度,但在具體規(guī)定上又違反了人民調(diào)解制度具體規(guī)定;還有很多地區(qū)根本沒有定位,在機(jī)制設(shè)立的文件中以保監(jiān)會(huì)通知為根據(jù),缺乏牢固的制度根基。
二是現(xiàn)有的探索還不能取得保險(xiǎn)公司的信任。保險(xiǎn)公司普遍對(duì)糾紛處理機(jī)制抱有戒備。1.試點(diǎn)規(guī)定不利于保險(xiǎn)公司。大部分規(guī)定無論勝負(fù),均由保險(xiǎn)公司承擔(dān)費(fèi)用。2.訴訟和仲裁可以約束雙方當(dāng)事人,而保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制下作出的處理僅僅約束保險(xiǎn)公司一方,保險(xiǎn)公司在處理后不得再通過訴訟仲裁尋求保護(hù),被保險(xiǎn)人則可以不受約束,即可以選擇接受該處理結(jié)果,也可以反悔并通過訴訟仲裁獲得更多利益。3.“強(qiáng)制裁決”涉嫌違法。國務(wù)院《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》、司法部《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》中均強(qiáng)調(diào)了人民調(diào)解需要遵循自愿原則,當(dāng)事人不接受調(diào)解的,不可以強(qiáng)行調(diào)解,調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)雙方自愿,不可以強(qiáng)制裁決。
三是被保險(xiǎn)人也對(duì)這種機(jī)制充滿了懷疑:1.處理糾紛的人員大部分都是各保險(xiǎn)公司的在職和退休工作人員,其公正性受到懷疑。2.部分保險(xiǎn)公司不參加保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制,這些公司的被保險(xiǎn)人不能獲得快速處理機(jī)制的保護(hù)。
為了獲得雙方信任,必須公平合理設(shè)定雙方權(quán)利義務(wù)。傷害任何一方基本權(quán)利和不公平待遇都會(huì)使這種實(shí)踐喪失生命力。
筆者建議:
第一:在收費(fèi)問題上,如果將機(jī)制定位為人民調(diào)解制度,則不應(yīng)當(dāng)收費(fèi);如果將制度定位為仲裁制度,則按照相關(guān)規(guī)定收費(fèi)。
第二:在處理機(jī)制上,充分利用人民調(diào)解機(jī)制的制度資源建立保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制,避免在探索中失去制度根基。
一、我國假釋制度實(shí)施過程中存在的弊端
對(duì)那些確有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會(huì)的罪犯,依法適用假釋,通過社會(huì)予以矯正,將有限的資源用于改造需要矯正的罪犯,能起到事半功倍的效果,提高行刑效率,有效緩解監(jiān)獄的擁擠率。但是我國假釋的實(shí)施過程中存在一些弊端,主要表現(xiàn)在于兩點(diǎn):
(一)假釋的適用率低我國近年來假釋率基本在1.5%至3%之間浮動(dòng)。比較美國、日本、加拿大等發(fā)達(dá)國家,近年來的假釋適用率一般都在30%以上,差距相當(dāng)巨大。橫向比較,我國存在著明顯的重減刑輕假釋的趨向,每年減刑率基本都在20%以上,是假釋率的10倍左右。這種畸低的假釋適用率,從我國社會(huì)存在的對(duì)假釋制度的認(rèn)知情況來看,卻是由來已久而且根深蒂固的。
(二)假釋機(jī)制運(yùn)作不暢在我國,假釋審批權(quán)由人民法院行使,行刑機(jī)關(guān)只能提出建議,這樣雖然有利于遏制腐敗,保證假釋公正,但同時(shí)也意味著犧牲效率。一方面,由于法院刑事審判任務(wù)繁重,審判人員嚴(yán)重不足,難以及時(shí)審查;另一方面,由于法院不了解罪犯在服刑改造期間的表現(xiàn)情況,僅根據(jù)行刑機(jī)關(guān)提供的書面材料難以對(duì)罪犯的一貫思想和改造表現(xiàn)作出準(zhǔn)確的判斷,因此造成法院對(duì)假釋裁定周期過長(zhǎng)。有時(shí)會(huì)出現(xiàn)在犯人表現(xiàn)好時(shí)得不到假釋,準(zhǔn)予假釋時(shí),又表現(xiàn)不好了,甚至出現(xiàn)宣布裁定之日亦即罪犯刑滿釋放之時(shí)的非正常現(xiàn)象,由于假釋審批周期長(zhǎng),使一些罪犯不僅沒有得到假釋,反而失去了報(bào)請(qǐng)減刑的機(jī)會(huì),給改造工作造成了不利的影響。
假釋適用過少,一方面造成監(jiān)獄人滿為患。有相當(dāng)一部分符合刑法規(guī)定的假釋條件,由于假釋工作開展不力,致使其滯留獄中,成了監(jiān)獄的一個(gè)沉重負(fù)擔(dān)。另一方面,假釋適用過少也不利于罪犯回歸社會(huì)。對(duì)符合條件的罪犯適用假釋的重要目的之一就是減少監(jiān)禁刑對(duì)罪犯的不良影響,使其盡早、盡多地接觸社會(huì),更好地獲得適應(yīng)社會(huì)的能力。但是在假釋數(shù)量和假釋率很低的情況下,相當(dāng)一部分罪犯失去了回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)和條件。從這點(diǎn)來看,我國假釋制度適用的實(shí)際狀況與我國的假釋制度的設(shè)立目的是有一定差距的,是與我國刑罰制度不匹配的。
二、造成我國假釋制度的實(shí)施弊端的原因分析
(一)社會(huì)因素我國報(bào)應(yīng)思想影響深遠(yuǎn),中國的普通民眾所堅(jiān)持的正義觀即是“惡有惡報(bào)”,犯罪人必須對(duì)其犯罪行為承擔(dān)責(zé)任,假釋制度有被民眾片面的認(rèn)為是提前釋放,甚至有些法律工作者也有如此思想,因此其在實(shí)施過程中的重重困難也可見一斑了。
(二)立法因素假釋與減刑適用的實(shí)質(zhì)性條件基本相同,即“認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī),接受教育改造,確有悔改表現(xiàn)”,對(duì)符合這一實(shí)質(zhì)條件的罪犯,可以適用減刑,也基本可以適用假釋。但在適用條件中假釋比減刑多了“不致再危害社會(huì)”的預(yù)測(cè)。而在實(shí)踐中,這一條件客觀上導(dǎo)致了嚴(yán)重的弊端:一方面,假釋的建議機(jī)關(guān)—監(jiān)獄機(jī)關(guān)擔(dān)心被假釋的罪犯,在假釋考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)生“再犯新罪”、“發(fā)現(xiàn)余罪”、“嚴(yán)重違法”等情形,進(jìn)而“反證”了假釋建議的錯(cuò)誤,為避免擔(dān)負(fù)責(zé)任,不愿申報(bào)假釋,而多以減刑取而代之;另一方面,假釋的決定機(jī)關(guān)—人民法院,基于同樣的考慮,顧慮也較多,因而從嚴(yán)控制假釋的適用,而亦以裁定減刑取而代之,從而造成假釋適用率很低、與減刑比例極不協(xié)調(diào)的情況。
(三)假釋體制不健全在我國,假釋的具體程序:首先監(jiān)獄行使假釋建議權(quán),人民法院掌司假釋決定權(quán),公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對(duì)罪犯的釋后監(jiān)督,人民檢察院對(duì)人民法院的裁定假釋予以法律監(jiān)督。從理論上來講,四個(gè)機(jī)關(guān)分各司其職,彼此配合,互相制約,似乎相當(dāng)完善。但這只是理論上的狀態(tài),實(shí)際運(yùn)作并非如此。首先,犯罪人不具有假釋主張權(quán),監(jiān)獄的完全建議權(quán)也可能忽視了罪犯的權(quán)利。其次執(zhí)行刑罰的機(jī)關(guān)與運(yùn)用刑罰的方法的權(quán)利分離,由于監(jiān)獄雖享有建議權(quán),但不能批準(zhǔn)假釋,很難使假釋成為一種適時(shí)的有針對(duì)性的激發(fā)罪犯積極改造的手段;而法院假釋雖有裁定權(quán),但并不了解罪犯的獄內(nèi)表現(xiàn),僅憑監(jiān)獄提供的書面材料,難以及時(shí)、準(zhǔn)確地把握罪犯是否“確有悔改表現(xiàn),不致再危害社會(huì)”,同時(shí)又怕假釋不當(dāng),承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),因而顧慮重重,嚴(yán)重影響假釋裁定。
(四)實(shí)踐上的弊端假釋制度是附條件提前釋放,犯罪人在社會(huì)上執(zhí)行刑罰,接受監(jiān)督,如果有違法行為則收監(jiān)關(guān)押,而這正是假釋制度的優(yōu)勢(shì)之一。但在我國現(xiàn)階段,公安等部門任務(wù)繁重?zé)o力實(shí)施有效監(jiān)管,假釋犯人一旦進(jìn)入社會(huì)即等同于釋放,社區(qū)矯正制度尚未建立,假釋罪犯釋放之后沒有一技之長(zhǎng),很難融入社會(huì),同時(shí)由于在人們的社會(huì)觀念對(duì)于罪犯存在嚴(yán)重的偏見,一旦假釋犯人大量釋放,在不受監(jiān)督的情況下犯人不但容易再犯而且將極大的打擊社會(huì)對(duì)于假釋制度本身的信心。
三、完善我國假釋制度的若干建議
(一)借鑒國外立法建立良性互動(dòng)的假釋權(quán)利—權(quán)力制衡關(guān)系,賦予罪犯假釋申請(qǐng)權(quán)基本程序是:凡是已服完法定刑期、認(rèn)為自己符合假釋的實(shí)質(zhì)條件的罪犯,就可向其所在監(jiān)獄提出假釋申請(qǐng)。監(jiān)獄對(duì)罪犯的假釋申請(qǐng)進(jìn)行初審,再有各級(jí)假釋委員會(huì)做出假釋決定,人民檢察院對(duì)此實(shí)行監(jiān)督權(quán)。上述權(quán)利——權(quán)力關(guān)系的基本模型是:假釋申請(qǐng)權(quán)——假釋建議權(quán)——假釋決定權(quán)——假釋監(jiān)督權(quán)。權(quán)利、權(quán)力之間互相依存、互相制約,構(gòu)成一個(gè)完整的權(quán)利——權(quán)力制衡關(guān)系體系,保障人權(quán)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)。
(二)建立假釋委員會(huì)制度,同時(shí)引進(jìn)聽證制度當(dāng)然并不是所有案件都必須聽證,否則過多的案件將導(dǎo)致聽證制度形同虛設(shè),筆者認(rèn)為應(yīng)限于下列范圍:1.重大、疑難、復(fù)雜的假釋案件;2.犯罪人申請(qǐng),監(jiān)獄不予提出假釋建議的案件;3.各級(jí)假釋委員會(huì)決定不予假釋,罪犯提出復(fù)核或復(fù)議的案件;4.人民檢察院提出書面糾正意見的案件。假釋聽證一般應(yīng)在罪犯所在監(jiān)獄進(jìn)行,參加方有假釋委員會(huì)、監(jiān)獄、人民檢察院、罪犯及其人。罪犯應(yīng)享有陳述權(quán)和辯解權(quán),其人可以代為辯解。聽證會(huì)后,對(duì)于事實(shí)清楚,各方經(jīng)討論、辯論后無較大分歧的案件,假釋委員會(huì)可以當(dāng)場(chǎng)作出裁決。
一、司法公正的內(nèi)涵
司法公正，或公正司法，其基本內(nèi)涵就是要在司法活動(dòng)的過程和結(jié)果中堅(jiān)持和體現(xiàn)公平與正義的原則。在這里，司法活動(dòng)主要指法院的審判活動(dòng)。公正的含義包括公平、平等、正當(dāng)、正義等。司法公正既要求審判過程遵循平等和正當(dāng)?shù)脑瓌t，也要求審判結(jié)果體現(xiàn)公平和正義的精神，更要求參與審判的法官要以正直無私的態(tài)度，以尊重事實(shí)和遵守法律為準(zhǔn)則，努力實(shí)現(xiàn)案件處理結(jié)果的公正。筆者認(rèn)為司法公正的內(nèi)涵主要包括以下幾個(gè)方面：
（一）憲法和法律至上。司法公正的首要內(nèi)容便是要求一切司法活動(dòng)、司法行為符合憲法和法律的規(guī)定。在我國憲法和法律是黨的主張和人民意志的統(tǒng)一，是黨的路線、方針、政策的具體化、條文化和法律化，具有至高無上的權(quán)威。一切黨派、機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都必須受法律的約束，在法律允許的范圍內(nèi)活動(dòng)，不能超越其外，更不能凌駕其上。
（二）平等對(duì)待。平等對(duì)待即法律面前人人平等原則，是實(shí)施和遵守法律、維護(hù)法律權(quán)威的基本前提，是實(shí)現(xiàn)司法公正的最基本的要求。如果說公平正義是社會(huì)主義法治的基石，平等對(duì)待則是實(shí)現(xiàn)公平正義的方式。沒有平等對(duì)待司法公正便成了空談。要做到真正的平等對(duì)待，就必須禁止歧視，反對(duì)特權(quán)，不允許對(duì)弱勢(shì)群體的歧視，不允許任何人擁有凌駕于憲法和法律之上的“法外特權(quán)”。
（三）司法獨(dú)立。司法獨(dú)立是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)重要原則，也是衡量法治國家的一個(gè)重要標(biāo)志。要實(shí)現(xiàn)全社會(huì)的公平與正義，實(shí)現(xiàn)司法公正，人民法院必須依法獨(dú)立行使審判權(quán)，這是司法權(quán)運(yùn)行規(guī)律的總結(jié)。如果不能依法獨(dú)立行使審判權(quán)，行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人可以任意干涉司法，司法公正就無從談起，全社會(huì)的公平與正義也就難以實(shí)現(xiàn)。所以說獨(dú)立的司法權(quán)是實(shí)現(xiàn)司法公正的先決條件，更是社會(huì)公平正義的最終保障。
（四）嚴(yán)格執(zhí)法。嚴(yán)格執(zhí)法就是嚴(yán)格按照實(shí)體法和程序法辦案，不受外界因素的干擾。公正司法就是要切實(shí)轉(zhuǎn)變重實(shí)體輕程序的思想，堅(jiān)持實(shí)體、程序并重的理念，著力在執(zhí)法的方式、方法、步驟、順序和時(shí)限等方面實(shí)現(xiàn)執(zhí)法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分為三個(gè)層面：司法權(quán)中立；司法組織中立；法官中立。司法權(quán)是居中裁判性權(quán)力。司法權(quán)中立，只能居中裁判，不應(yīng)偏袒任何一方，應(yīng)當(dāng)在官民之間保持中立；司法權(quán)和行政權(quán)應(yīng)保持中立；在司法活動(dòng)中，法院和法官的審判態(tài)度必須保持中立，不受其他因素影響，排除不利于進(jìn)行準(zhǔn)確、公正判斷的因素，以法律為準(zhǔn)，嚴(yán)格依法辦事。司法權(quán)是獨(dú)立性權(quán)力，在其之上的只有法律。
（六）及時(shí)高效。公正和效率是司法活動(dòng)中相互依存的兩個(gè)方面：公正離不開效率，因?yàn)檫t到的公正就可能喪失公正的應(yīng)有含義；而離開公正的效率是盲目的效率，這種效率產(chǎn)生的后果是對(duì)社會(huì)有害而無益的。“遲到的公正是非公正”這一法律諺語恰當(dāng)?shù)乇砻髁怂痉ㄐ蕦?duì)于實(shí)現(xiàn)司法公正的重要意義。
二、司法公正的構(gòu)成要素
司法公正的構(gòu)成要素包括實(shí)體公正和程序公正。
所謂實(shí)體公正，是指在案件審理過程中對(duì)案件的準(zhǔn)確認(rèn)定和對(duì)實(shí)體法的正確適用。實(shí)體公正的標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)事實(shí)的真實(shí)發(fā)現(xiàn)和對(duì)法律的正確適用，它是結(jié)果的公正，是司法活動(dòng)的終極目標(biāo)。
所謂程序公正，是指在處理案件的各個(gè)環(huán)節(jié)中嚴(yán)格按照訴訟程序的規(guī)定審理，以確保當(dāng)事人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利能夠得到有效實(shí)現(xiàn)。程序公正體現(xiàn)了民主、法治、人權(quán)與平等的精神，是司法公正的重要內(nèi)容。
實(shí)體公正和程序公正兩者之間的關(guān)系是相輔相成的。實(shí)體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個(gè)方面。如果沒有實(shí)體公正，即使程序上公正，司法公正也無從談起；如果沒有程序公正，實(shí)體公正也就不能實(shí)現(xiàn)，司法公正同樣無從談起。實(shí)體公正是程序公正的重要價(jià)值追求，是司法活動(dòng)追求的最終結(jié)果；程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的措施和保障，沒有程序公正就難以保障實(shí)體公正。
在我國，過去重視實(shí)體公正，忽視程序公正。這些年來，這種狀態(tài)有了明顯的改觀，司法越來越追求程序公正與實(shí)體公正的統(tǒng)一。但是，現(xiàn)階段又出現(xiàn)了另外一種傾向，即重程序不重實(shí)體。為什么會(huì)出現(xiàn)這種傾向呢？其內(nèi)在的動(dòng)因就是要逃避責(zé)任。因?yàn)椋绦虿还厝灰艿奖O(jiān)督和追究，而實(shí)體的公正與否，要受到多種因素的影響，一時(shí)難以判斷，即使實(shí)體不公正，只要程序公正也容易推卸責(zé)任。這種傾向是要不得的。程序公正和實(shí)體公正都是司法公正不可缺少的重要內(nèi)容，各自具有獨(dú)立的價(jià)值。程序公正是前提，程序不公正就有可能導(dǎo)致實(shí)體不公正。但是實(shí)體公正是司法活動(dòng)所追求的目標(biāo)。特別是在當(dāng)前社會(huì)矛盾凸顯、不少困難群眾自救能力弱的情況下，過分強(qiáng)調(diào)程序公正、忽視實(shí)體公正就不可能真正維護(hù)社會(huì)公平正義，就有可能加劇社會(huì)不公平狀況，不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。因此必須堅(jiān)持程序公正與實(shí)體公正并重。
三、影響司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防線，在矛盾凸顯期，法院一直是矛盾映射和輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。造成司法權(quán)威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影響司法公正有其各種各樣的原因和因素。具體來說，影響司法公正的因素主要有以下幾個(gè)方面：
（一）法院管理地方化、行政化，無法真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立
司法獨(dú)立是許多國家一項(xiàng)重要的司法原則和憲法精神。它來源于西方國家的“三權(quán)分立”。在我國雖不實(shí)行“三權(quán)分立”制度，但在司法活動(dòng)中吸納了司法獨(dú)立原則的一些精神。我國憲法規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。《人民法院組織法》規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)的干涉。由此可知，我國的司法權(quán)、審判權(quán)是在國家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督下運(yùn)行的，西方國家的司法不但獨(dú)立于行政，也獨(dú)立于立法。
實(shí)際上，在我國，人民法院及人事的管理與黨政機(jī)關(guān)及其工作人員的管理采取一種模式，這使得審判權(quán)的獨(dú)立行使難于落實(shí)。法院管理的地方化、行政化，使法院不能專司審判，這必然會(huì)導(dǎo)致案件的審判不公。首先法院的經(jīng)費(fèi)來源主要是地方財(cái)政部門，但有相當(dāng)一部分地區(qū)，地方財(cái)政由于各種原因不能按時(shí)足額劃撥經(jīng)費(fèi)，致使法院的審判活動(dòng)受到一定影響，甚至不能展開正常的業(yè)務(wù)。其次由于在經(jīng)濟(jì)上、人事上依賴和受制于地方，法院已成為地方政府的一個(gè)職能部門。每年，法院都要完成地方政府分派的各種非業(yè)務(wù)性工作，常年被政府抽調(diào)的人員也不在少數(shù)。這不僅使法官的辦案時(shí)間得不到保證，而且還侵占了有限的辦案經(jīng)費(fèi)。一方面是審判人員少，審判任務(wù)重，另一方面，又有大量的審判人員不能從事真正的審判業(yè)務(wù)，形成法官“種了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院機(jī)構(gòu)設(shè)置和法院審判組織設(shè)置不夠合理
從法院內(nèi)部的審判管理來看，也帶有濃厚的行政管理色彩，長(zhǎng)期以來，實(shí)行“層層審批，層層把關(guān)”的審判管理機(jī)制，審與判分離。在我國采取審判委員會(huì)制和合議制，合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個(gè)人沒有多大關(guān)系，法官個(gè)人的責(zé)任感無法體現(xiàn)。合議庭即使有不同意見而發(fā)生爭(zhēng)議，也被當(dāng)成疑難案件上報(bào)審判委員會(huì)加以解決。“審判委員會(huì)的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”這樣導(dǎo)致在庭上聽取當(dāng)事人全力陳述意見的法官對(duì)案件沒有決斷權(quán)，而有決斷權(quán)的卻不在庭上參與審理，法官的個(gè)人能力和作用被削弱。必須堅(jiān)持法院獨(dú)立行使審判權(quán)，這種獨(dú)立不僅指不受外部的干涉，同時(shí)也應(yīng)指不受內(nèi)部的干涉。當(dāng)把一個(gè)法官放在決斷者的位置上并實(shí)行審判公開，才有可能引發(fā)法官的公正追求。決斷人擺在明處，監(jiān)督就會(huì)變得切實(shí)有力，對(duì)自己的人格負(fù)責(zé)心理也會(huì)更加強(qiáng)烈。從上下級(jí)法院關(guān)系來看，人民法院上下級(jí)關(guān)系是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。但事實(shí)上，下級(jí)法院往往和公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一樣，有問題會(huì)主動(dòng)請(qǐng)示上級(jí)，上級(jí)法院也會(huì)主動(dòng)地對(duì)下級(jí)法院的審理活動(dòng)進(jìn)行具體的指導(dǎo)。所有這些，必然使司法權(quán)產(chǎn)生扭曲、變形，導(dǎo)致其偏離中立性、終極性的本質(zhì)要求，從而喪失其應(yīng)有的公正性和權(quán)威性。
（三）法官素質(zhì)高低是影響司法公正的決定因素
法官的素質(zhì)包括政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)兩個(gè)方面，具體表現(xiàn)在法官的“德、能、勤、績(jī)”四個(gè)方面的綜合評(píng)價(jià)上，司法人員只有具有良好的政治素質(zhì)和精湛的業(yè)務(wù)素質(zhì)，才能公正司法，二者必須同時(shí)具備，不可偏廢。有的法官盡管有較高的道德修養(yǎng)，但沒有過硬的業(yè)務(wù)水平，依然不能保證審判結(jié)果的公正。還有少數(shù)法官雖然業(yè)務(wù)水平很高，但職業(yè)道德不強(qiáng)，對(duì)自己要求不嚴(yán)，辦“人情案”、“關(guān)系案”，甚至、枉法裁判、搞權(quán)錢交易，破壞了司法公正，這種情況盡管為數(shù)甚少，但嚴(yán)重?cái)牧朔ü傩蜗螅瑖?yán)重影響了人民法院的聲譽(yù)，這是目前司法不公的最主要的原因和具體表現(xiàn)。
另一方面，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開放的深入，法院案件數(shù)量和難度的不斷上升與法官人力資源的嚴(yán)重短缺之間的矛盾越來越突出，有的法官疏于學(xué)習(xí)，不注重了解和接受先進(jìn)文化和司法理念，憑老經(jīng)驗(yàn)、老方法辦案;有的法官思維空間狹窄，工作方法簡(jiǎn)單，難以應(yīng)付復(fù)雜案件;有的法官在一定程度上存在著重民事輕刑事、重實(shí)體輕程序、重審判輕執(zhí)行的思想。這些觀念在一定程序上影響著司法的實(shí)體公正和程序公正。
三、實(shí)現(xiàn)司法公正的途徑
新上任的最高法院院長(zhǎng)王勝俊在接受記者專訪時(shí)指出，目前，中國正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)的分化和整合在一定程序上會(huì)造成利益格局的變動(dòng)。如何提高維護(hù)社會(huì)公平正義的能力，如何適應(yīng)人民群眾日益增長(zhǎng)的司法需求，是中國各級(jí)審判機(jī)關(guān)必須解決好的問題。
（一）堅(jiān)持社會(huì)主義法治理念教育，用科學(xué)理念指導(dǎo)司法活動(dòng)
開展社會(huì)主義法治理念教育，樹立社會(huì)主義法治理念，是進(jìn)一步改進(jìn)司法理念，規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正的需要，是新時(shí)期加強(qiáng)司法隊(duì)伍革命化、職業(yè)化、正規(guī)化建設(shè)的一項(xiàng)重要舉措，是適應(yīng)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的新的著力點(diǎn)，是破解司法工作中存在的難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題的關(guān)鍵，是深化“司法公正、一心為民”理念的具體體現(xiàn)。
社會(huì)主義法治理念具有法律的權(quán)威性，充分維護(hù)社會(huì)的公平與正義。在司法活動(dòng)中自覺維護(hù)黨和國家的利益、人民的利益，是司法機(jī)關(guān)維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會(huì)公平正義的最高標(biāo)準(zhǔn)；恪盡職守，公正司法，維護(hù)憲法和法律的權(quán)威性，是司法機(jī)關(guān)職能作用的具體體現(xiàn)。要牢固樹立司法為民的理念，正確運(yùn)用法律武器，嚴(yán)格公正文明執(zhí)法，以司法公信贏得司法權(quán)威。要牢固樹立對(duì)法律負(fù)責(zé)、自覺接受監(jiān)督的理念，把司法活動(dòng)和履行職責(zé)行為置于有效監(jiān)督之下，以公正的司法活動(dòng)促進(jìn)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。對(duì)于存在于部分法官身上的、徇私枉法、重實(shí)體輕程序，重管理輕服務(wù)，漠視群眾利益，冷、橫、硬、推等問題必須通過開展社會(huì)主義法治理念教育，使廣大干警牢固樹立司為民、保障人權(quán)、服務(wù)大局的理念，實(shí)體與程序并重，罪刑法定等理念。從根本上解決好為誰服務(wù)，為誰執(zhí)法，如何執(zhí)法、守法、護(hù)法、用法的問題，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。
（二）增強(qiáng)司法透明度，以司法公開促司法公正
“陽光審判”是防止司法腐敗、促進(jìn)司法公正的一劑良藥。必須堅(jiān)持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質(zhì)證、公開宣判。依法將司法過程和環(huán)節(jié)置于社會(huì)和群眾的監(jiān)督之下，保障群眾對(duì)司法工作知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。司法工作的依法、及時(shí)、全面的的公開，最直觀的好處就是縮短了司法與群眾的距離，便于人民群眾行使監(jiān)督權(quán)，實(shí)現(xiàn)知情權(quán)，另一方面提高了司法工作的質(zhì)量和效率，抵御了不當(dāng)干預(yù)，保證了司法活動(dòng)的獨(dú)立性、公正性，增強(qiáng)了審判工作的透明度。英國大法官丹寧勛爵曾經(jīng)說過：“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”，道出了司法透明的不可或缺。
當(dāng)前的司法實(shí)踐中，經(jīng)常可以看到這樣一種現(xiàn)象：法院審判過的案子，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律準(zhǔn)確，但當(dāng)事人就是不認(rèn)可。只所以會(huì)造成這種狀況，很大程序上是因?yàn)榉ㄔ簩徖戆讣耐该鞫炔桓撸讣?dāng)事人不了解辦案情況。審判公開是判決公正的重要保證，只有堅(jiān)持公開、透明，才能讓當(dāng)事人贏得堂堂正正，輸?shù)妹髅靼装祝嬲龅絼贁〗苑７ü賹彴福淼氖菄曳伞⑷嗣褚庵荆朔擅鞔_規(guī)定不能公開的內(nèi)容外，都應(yīng)該向社會(huì)公開。這不僅便于公眾監(jiān)督法官的言行，而且是對(duì)公眾進(jìn)行法制宣傳教育、弘揚(yáng)法治精神的一種好形式，是建設(shè)公正、高效、權(quán)威的社會(huì)主義司法制度的需要。
（三）實(shí)行法院垂直管理體制，以司法獨(dú)立促司法公正
一個(gè)現(xiàn)代化國家的司法體制管理模式就是司法權(quán)力獨(dú)立于政府行政權(quán)力之外，不受制于任何行政機(jī)關(guān)，這也是法治國家的基本標(biāo)志。從現(xiàn)代法治觀點(diǎn)來講，審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系只能是平行和并列的關(guān)系，而不是管理與被管理的關(guān)系。因此，現(xiàn)行的法院管理體制是違反憲法的立法精神的，理應(yīng)改革完善。按照管理和管人相結(jié)合，有利于法官選任上的優(yōu)化及提高法官素質(zhì)的目標(biāo)出發(fā)，法院系統(tǒng)應(yīng)實(shí)行垂直管理體制，即由原來的地方黨委管理為主、上級(jí)法院管理為輔的管理體制，改變?yōu)樯霞?jí)法院管理為主、地方黨委協(xié)助管理為輔的新體制。
另一方面，突出法官在獨(dú)立審判中的地位與作用，可以克服獨(dú)立審判原則因缺乏直接的辦案主體而難于實(shí)現(xiàn)的弊端，并杜絕法院內(nèi)部那些“審而不判，判而不審”等違背審判規(guī)律、獨(dú)立審判原則的作法，真正使法官成為審理案件、決定案件性質(zhì)是非的直接裁判者，從而促進(jìn)法官追求法律價(jià)值，提高司法水平，公正司法。這一獨(dú)立審判原則可以抵制任何機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人對(duì)法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)進(jìn)行干涉，從而保證了法院在實(shí)體和程序上都按照法律規(guī)定，正確認(rèn)定事實(shí)，適用法律。同時(shí)，這一獨(dú)立審判原則也并沒有使法院脫離黨委、人大對(duì)法院的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督。因?yàn)椋h對(duì)法院的領(lǐng)導(dǎo)主要而且應(yīng)該是政治領(lǐng)導(dǎo)、理念指導(dǎo)，人大及人大常委會(huì)完全可以通過對(duì)法院的人事任免、錯(cuò)案追究等方式實(shí)行法定監(jiān)督。由于法官明確成為獨(dú)立審判的主體，就使法官的權(quán)、責(zé)相一致，有利于人大及人大常委會(huì)履行錯(cuò)案追究制，從而促進(jìn)法官嚴(yán)格執(zhí)法。一句話，法官獨(dú)立是法院獨(dú)立的落實(shí)和保障，法官不獨(dú)立法院就不可能獨(dú)立。法官獨(dú)立的標(biāo)志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權(quán)時(shí)，以法律為最高權(quán)威，而不用顧及所謂的“上級(jí)旨意”。
（四）加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的職業(yè)特點(diǎn)決定了法官的素質(zhì)是司法公正的根基，高素質(zhì)的法官是司法公正的先導(dǎo)。沒有高素質(zhì)的法官隊(duì)伍，就不會(huì)有法治國家的形成。
首先，必須加強(qiáng)政治學(xué)習(xí)，做到政治堅(jiān)定。必須牢固樹立正確的辦案指導(dǎo)思想，堅(jiān)定正確的政治方向；必須充分發(fā)揮自身的作用，樹立大局意識(shí)。其次，必須加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，做到業(yè)務(wù)精通。現(xiàn)在當(dāng)事人上訪、纏訴、鬧事等事件的發(fā)生，深究起來原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，業(yè)務(wù)水平低所造成的。因此法官必須學(xué)好法律和法規(guī)，包括最高法院的司法解釋。除此之外，還要輔以理論研討、案例分析、庭審觀摩等其它形式，大力提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。第三，法官必須改進(jìn)工作作風(fēng)，樹立良好的形象。具體地說，改進(jìn)思想作風(fēng)就是要“解放思想、實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)”；改進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)作風(fēng)就是要“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”；改進(jìn)工作作風(fēng)就是要“忠于職守、真抓實(shí)干、勤政廉潔”；改進(jìn)生活作風(fēng)就是要“謙虛謹(jǐn)慎、艱苦奮斗、不斷進(jìn)取”；改進(jìn)學(xué)風(fēng)就是要“理論聯(lián)系實(shí)際”。
（五）完善人民陪審制度，促進(jìn)法院司法公正。
人民陪審員制度是經(jīng)過實(shí)踐證明了的行之有效的制度，具有重要的法治意義，因此，我們對(duì)之既要堅(jiān)持，又要對(duì)其在具體實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題認(rèn)真思考，不斷完善，做到揚(yáng)長(zhǎng)避短。首先，應(yīng)制定專門的《人民陪審員法》，將陪審工作納入法制化軌道，細(xì)化其相關(guān)規(guī)定，增強(qiáng)其可操作性；其次，建立健全考核激勵(lì)與制約機(jī)制，打造一支充滿活力的人民陪審員隊(duì)伍；第三，加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高陪審能力。人民陪審制度“借鑒了仲裁制度的某些特征，賦予了案件當(dāng)事人是否選擇人民陪審員的權(quán)利，無疑有助于更公正地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。”該制度通過讓普通民眾參加審判的方式，使他們能夠憑借自身樸素的善惡感、是非觀對(duì)案件做出判斷，擴(kuò)大了司法民主，監(jiān)督了審判機(jī)關(guān)的審判活動(dòng)，彰顯了司法公正，使得法律適用更加合情、合理、合法。
一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛及類型
農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛，是指當(dāng)事人之間因承包地的使用、收益、流轉(zhuǎn)、調(diào)整、收回及承包合同的履行等事項(xiàng)發(fā)生的爭(zhēng)議。隨著農(nóng)村改革的不斷深入和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛呈現(xiàn)出一些特殊性:一是糾紛數(shù)量上具有擴(kuò)張趨勢(shì)。近年來，工業(yè)化、城市化的迅猛發(fā)展對(duì)土地的需求越來越大，不可再生的土地資源增值效應(yīng)變得更加突出，一旦土地權(quán)益受到危害，當(dāng)事人有較之過去更為強(qiáng)烈的訴求愿望，土地承包糾紛案件逐年上升。二是訴訟主體多元化。伴隨農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)由單一性向多元化的轉(zhuǎn)變，糾紛主體也由過去的集體經(jīng)濟(jì)組織(發(fā)包方)與農(nóng)戶(承包方)發(fā)展為各類經(jīng)濟(jì)組織、公司等與承包人之間、承包人之間等更為復(fù)雜的關(guān)系。三是糾紛的類型的復(fù)雜性。農(nóng)村土地糾紛比較復(fù)雜，大量糾紛以平等主體間權(quán)利義務(wù)沖突為主，屬于民事法律關(guān)系性質(zhì)，如合同、民事侵權(quán);涉及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或其他政府部門侵犯農(nóng)民土地承包權(quán)以及政府部門做出錯(cuò)誤的行政行為引發(fā)的糾紛，則屬于行政法律關(guān)系性質(zhì)。［1］四是糾紛規(guī)模具有群體性。農(nóng)村土地糾紛大多涉及人員多，群體性特征明顯，若不加以控制則矛盾很容易激化，容易引發(fā)或集體上訪。農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛的類型大致可分為:
(一)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同糾紛土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同糾紛通常是指以集體組織或村委會(huì)、村民小組為代表的發(fā)包方和以農(nóng)戶為代表的承包方之間因訂立、履行、變更、解除和終止農(nóng)村土地承包合同發(fā)生的糾紛。如:村民委員會(huì)或者村民小組與承包戶簽訂不符合《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的的合同;層層轉(zhuǎn)包甚至一地多包，從中漁利而引發(fā)糾紛;違法收回已經(jīng)發(fā)包給農(nóng)戶的承包地;強(qiáng)行收回外出務(wù)工農(nóng)民、進(jìn)入小城鎮(zhèn)落戶農(nóng)民及出嫁女等的承包地等。
(二)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛近幾年土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛逐漸上升，而承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛在所有糾紛當(dāng)中占據(jù)了較大比例。主要表現(xiàn)為:參與流轉(zhuǎn)的各方之間采取的方式和簽訂的合同違反了有關(guān)法律規(guī)定或國家土地政策，致使流轉(zhuǎn)合同無效;參與土地流轉(zhuǎn)的各方不簽訂正式的書面合同，不到土地流轉(zhuǎn)管理部門進(jìn)行報(bào)批、備案、登記等不規(guī)范流轉(zhuǎn)行為而引起的糾紛等。
(三)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)侵權(quán)糾紛農(nóng)民獲得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)后即享有對(duì)該承包地的占有、使用和收益的權(quán)利，我國《土地承包法》中也明確規(guī)定了發(fā)包人以及承包人享有的權(quán)利和義務(wù)。實(shí)踐中發(fā)包方的侵權(quán)主要表現(xiàn)為:違反相關(guān)的法律法規(guī)和承包合同，調(diào)整或者收回承包土地;違規(guī)干涉承包方的經(jīng)營(yíng)自;強(qiáng)令或者阻礙承包方依法進(jìn)行土地流轉(zhuǎn);發(fā)包方以婦女未婚、結(jié)婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織中的土地權(quán)益等。
(四)承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用內(nèi)部分配糾紛依據(jù)《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》，承包地補(bǔ)償費(fèi)用主要包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)。其中土地補(bǔ)償費(fèi)歸集體組織所有，另外兩種歸所有人所有。承包地征收補(bǔ)償費(fèi)內(nèi)部分配時(shí)發(fā)生的糾紛主要表現(xiàn)為承包地征收中補(bǔ)償對(duì)象的糾紛和分配方案差別待遇導(dǎo)致的糾紛等。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁與民商事仲裁
農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁是一種特殊的經(jīng)濟(jì)糾紛仲裁，與普通民商事仲裁相比，有以下不同:
(一)仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置不同農(nóng)村土地承包仲裁委員會(huì)可以在縣和不設(shè)區(qū)的市設(shè)立，也可以在設(shè)區(qū)的市或者其市轄區(qū)設(shè)立。仲裁委員會(huì)由有關(guān)部門專業(yè)人員組成，辦公室設(shè)在市、縣兩級(jí)農(nóng)業(yè)部門的經(jīng)營(yíng)管理站。而一般民商事仲裁中，仲裁委員可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。
(二)啟動(dòng)仲裁的前提條件不同農(nóng)村土地承包糾紛的當(dāng)事人若想啟動(dòng)仲裁，一般可以采取兩種方式。第一種是雙方簽訂過書面的仲裁協(xié)議，如果該仲裁協(xié)議有效，則當(dāng)事方只能申請(qǐng)仲裁，而不能向法院;第二種方式是如果當(dāng)事人沒有簽訂書面的仲裁協(xié)議，那么只要其中一方申請(qǐng)了仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)即可受理，可見，啟動(dòng)農(nóng)村土地承包仲裁不以書面仲裁協(xié)議為前提，沒有仲裁協(xié)議也可申請(qǐng)仲裁這種方式是農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁制度所特有的。民商事仲裁則必須根據(jù)雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議，具有自愿將有關(guān)爭(zhēng)議提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁意思為前提，否則仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)受理。
(三)裁決的法律效力不同與勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁相比，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁并非雙方解決糾紛的前置程序。另外，仲裁也不實(shí)行“一裁終局”制度，即便經(jīng)過仲裁，但當(dāng)事人如對(duì)仲裁裁決不服并在收到裁決書之日起三十日內(nèi)向法院提訟的，人民法院應(yīng)予受理，裁決不具有任何效力，糾紛重新處理。而一般民商事仲裁依照《仲裁法》的規(guī)定實(shí)行“一裁終局”制度，裁決做出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會(huì)或者人民法院將不再受理。裁決生效后，任何一方不履行裁決義務(wù)的，另一方可根據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
(四)行政依附性不同根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》規(guī)定，仲裁委員會(huì)分別由縣級(jí)或者設(shè)區(qū)的市人民政府組織農(nóng)業(yè)、林業(yè)等部門和有關(guān)農(nóng)村工作機(jī)關(guān)組建。仲裁委員會(huì)辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在負(fù)責(zé)農(nóng)村土地承包管理工作的農(nóng)業(yè)等行政主管部門，負(fù)責(zé)日常工作，仲裁經(jīng)費(fèi)也由地方財(cái)政支付。民商事仲裁則完全實(shí)行民間仲裁，仲裁委員會(huì)雖然在相關(guān)人民政府的組織下由關(guān)部門和商會(huì)統(tǒng)一組建，但仲裁委員會(huì)完全獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有任何隸屬關(guān)系。基于上述分析，有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁在性質(zhì)上應(yīng)屬于行政仲裁。［2］我們認(rèn)為，雖然我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁在機(jī)構(gòu)設(shè)置、管轄制度、仲裁原則、仲裁程序等方面與普通民商事仲裁有明顯差異，但不能因此否定仲裁的本質(zhì)屬性，仍應(yīng)堅(jiān)持在仲裁基本法律制度的框架下，結(jié)合農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛的特殊性，完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁解決機(jī)制。
三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁的困境
與訴訟相比，采用仲裁方式解決農(nóng)村土地承包糾紛具有時(shí)效上的快捷性、程序上的簡(jiǎn)約性、成本上的經(jīng)濟(jì)性、解紛方式的非對(duì)抗性等優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)。這些優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)與我國農(nóng)村土地糾紛涉及面廣、季節(jié)性強(qiáng)、政策性強(qiáng)等具有兼容性和契合性。然而，就當(dāng)前農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛的解紛方式而言，仲裁解決并未成為糾紛當(dāng)事人的首選，仲裁案件在農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛案件中所占比例較小，究其原因，固然有宣傳不到位、糾紛當(dāng)事人仲裁法律意識(shí)不強(qiáng)等原因，但更主要的因素還在于農(nóng)村土地糾紛仲裁機(jī)制本身的問題。
(一)仲裁行政化傾向明顯首先，從仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置來看，仲裁委員會(huì)分別由縣級(jí)或者設(shè)區(qū)的市人民政府組織農(nóng)業(yè)、林業(yè)等部門和有關(guān)農(nóng)村工作機(jī)關(guān)組建。仲裁委員會(huì)辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在負(fù)責(zé)農(nóng)村土地承包管理工作的農(nóng)業(yè)等行政主管部門，負(fù)責(zé)日常工作，仲裁經(jīng)費(fèi)也由地方財(cái)政支付。在實(shí)踐中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁委員會(huì)由有關(guān)行政單位主管，有林業(yè)點(diǎn)的地方，由林業(yè)單位主管，非林業(yè)點(diǎn)的地方，由農(nóng)業(yè)單位主管。通常由分管農(nóng)業(yè)的副縣長(zhǎng)任調(diào)解仲裁委員會(huì)主任。調(diào)解仲裁委員會(huì)易變成行政單位的附屬，集行政管理、仲裁為一體。其次，從仲裁的啟動(dòng)程序看，仲裁程序可因一方當(dāng)事人的申請(qǐng)而啟動(dòng)，并不以雙方當(dāng)事人之間有書面仲裁協(xié)議為必要，帶有一定的行政強(qiáng)制性。再次，從仲裁管轄來看，立法堅(jiān)持屬地原則，當(dāng)事人無權(quán)選擇仲裁機(jī)構(gòu)。這些都使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁從立法上就帶有強(qiáng)烈的行政色彩。農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁行政化傾向最明顯的危害莫過于對(duì)糾紛當(dāng)事人要求公平正義權(quán)利的侵害。農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁機(jī)構(gòu)大都設(shè)在行政職能單位，集行政辦理權(quán)與仲裁權(quán)于一身，既具有行政權(quán)也具有仲裁權(quán)，這種雙重性質(zhì)的機(jī)構(gòu)設(shè)置模式，使得仲裁難以依法獨(dú)立進(jìn)行，難以彰顯公平、正義的仲裁價(jià)值，也有悖于仲裁的本質(zhì)屬性。其次，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，農(nóng)村土地承包糾紛仍屬于平等主體的民事糾紛，而民事法律關(guān)系的調(diào)整著重于平等、自愿，應(yīng)當(dāng)以意思自治為原則，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁只要一方當(dāng)事人提起就進(jìn)入到仲裁程序，完全無視另一方當(dāng)事人的意思自治權(quán)，這樣提起仲裁的體制設(shè)計(jì)一定程度上已經(jīng)侵害到當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，也侵害到仲裁有關(guān)公平正義的基本原則，有悖糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)性、迅速性和效率性的基本要求。
(二)仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置的隨意性雖然《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置做了原則性規(guī)定，但由于缺乏與之配套的有關(guān)農(nóng)村土地承包糾紛仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置的具體操作規(guī)則，加之對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)性質(zhì)、定位的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，除了上述機(jī)構(gòu)設(shè)置中行政化傾向較為明顯外，還表現(xiàn)在機(jī)構(gòu)設(shè)置上有一定的隨意性。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》頒布以后，少數(shù)地方至今未設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu);有的將仲裁委員會(huì)設(shè)在縣農(nóng)業(yè)局，有的設(shè)在縣林業(yè)局，還有的設(shè)置在縣農(nóng)經(jīng)中心;仲裁機(jī)構(gòu)與行政的依附關(guān)系也有所不同，有些地方的仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)上就是行政機(jī)構(gòu)的附屬單位，有的直接表現(xiàn)為“兩塊牌子、一套人馬”，仲裁與行政職合二為一;［4］在仲裁委員會(huì)、仲裁庭的設(shè)置及分工上也欠缺規(guī)范、統(tǒng)一的做法。
(三)仲裁員準(zhǔn)入機(jī)制的欠缺我國《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》對(duì)仲裁員的條件、仲裁員的回避、法律責(zé)任等做了明確規(guī)定，可見，農(nóng)村土地承包糾紛仲裁員制度是仲裁制度不可或缺的一項(xiàng)基本法律制度。然而，現(xiàn)行規(guī)定欠缺對(duì)仲裁員準(zhǔn)入機(jī)制的規(guī)定，即仲裁員的遴選程序、遴選機(jī)構(gòu)等。據(jù)我們了解，目前實(shí)踐中的做法大都是經(jīng)過簡(jiǎn)單培訓(xùn)即可獲得仲裁員資格證。例如，陜西省農(nóng)業(yè)廳關(guān)于實(shí)行《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁員資格證》制度的通知規(guī)定“從事農(nóng)村經(jīng)營(yíng)管理或農(nóng)村土地承包管理、曾任法官、律師、人民調(diào)解工作的人員和具有高中以上文化程度、為人公道正派、具備一定組織協(xié)調(diào)能力的農(nóng)村干部或居民，可以申請(qǐng)領(lǐng)取《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁員資格證》。申領(lǐng)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁員資格證》，由申領(lǐng)人所在單位提供個(gè)人信息資料，報(bào)縣級(jí)農(nóng)村土地承包仲裁委員會(huì)審核發(fā)證。”①另外，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》規(guī)定的仲裁員條件過于寬泛和原則，對(duì)農(nóng)村土地承包糾紛的特殊性及與此相適應(yīng)的仲裁員資格缺乏立法針對(duì)性。
(四)仲裁與訴訟銜接不暢根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》第48條之規(guī)定，當(dāng)事人不服仲裁裁決的，可以自收到裁決書之日起30日內(nèi)向人民法院。逾期不的，裁決書即發(fā)生法律效力。即我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁實(shí)行有別于民商事仲裁的“或裁或?qū)彙⒁徊脙蓪彙敝啤９P者認(rèn)為:“一裁終局”是仲裁的基本特征。當(dāng)事人若將經(jīng)仲裁后的糾紛再次訴至法院，法院則完全按照處理一般民商事糾紛的程序，重新立案進(jìn)行審理，無論從程序上還是實(shí)體上，完全不受仲裁裁決的約束。且審理期限長(zhǎng)，重復(fù)勞動(dòng)多，審理的結(jié)果還有可能完全仲裁裁決，使得執(zhí)行難的問題更加突出。因此，土地承包糾紛仲裁的“一裁二審”制度不僅弱化了仲裁程序高效率的職能，還使糾紛窮盡所有解決手段，無法體現(xiàn)仲裁便民、快捷的優(yōu)點(diǎn)，在仲裁和諧功能上大打折扣。此外，仲裁與訴訟銜接不一致還表現(xiàn)在:受理范圍不一致。民事訴訟受理的農(nóng)村土地糾紛主要是承包合同糾紛、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)侵權(quán)糾紛及流轉(zhuǎn)糾紛、承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配糾紛和承包經(jīng)營(yíng)權(quán)繼承糾紛等，對(duì)于承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的確認(rèn)糾紛則不予受理;而農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁的受理范圍則比較寬泛和靈活，因受案范圍不統(tǒng)一，會(huì)造成仲裁裁決后當(dāng)事人不服向法院，法院不受理的情形;適用法律不統(tǒng)一。土地仲裁可以依據(jù)法律規(guī)定，也可以依據(jù)相關(guān)政策等進(jìn)行裁決，而法院判決只能依據(jù)法律、法規(guī);證據(jù)收集與保全、執(zhí)行等程序缺乏相互配合與支持。按照《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，仲裁庭如果需要證據(jù)保全、先予執(zhí)行、調(diào)查取證等，仲裁機(jī)構(gòu)本身無權(quán)進(jìn)行，必須向法院申請(qǐng)，但在實(shí)踐中往往得不到法院的支持和配合，而仲裁庭所獲得的證據(jù)在訴訟中因民事訴訟證據(jù)規(guī)則限制等因素不能作為定案依據(jù);法院對(duì)執(zhí)行仲裁裁決不予重視;仲裁裁決生效后，若一方不履行裁決義務(wù)另一方依據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，法院一般不予重視，當(dāng)事人的合法權(quán)益很難通過法院的執(zhí)行程序得到落實(shí)。
四、完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁法律制度的思考
(一)厘清農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁的性質(zhì)，樹立現(xiàn)代化仲裁理念首先，從立法淵源看，1995年頒布的《仲裁法》第77條雖然將勞動(dòng)爭(zhēng)議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁排除在民商事仲裁范疇外，但其歷史局限性已深刻顯現(xiàn)。在改革開放之初，社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，農(nóng)村實(shí)行的，農(nóng)戶通過與具有行政職能的生產(chǎn)大隊(duì)簽訂合同，其在性質(zhì)上屬于行政合同，解決糾紛采用具備行政性質(zhì)的相關(guān)方法更為妥當(dāng)。隨著社會(huì)的發(fā)展，承包主體早已突破集體內(nèi)部成員，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的個(gè)人、法人或者其他組織，農(nóng)業(yè)科技公司，農(nóng)村合伙等農(nóng)村承包主體多元化主體的出現(xiàn)使土地承包更加現(xiàn)代化、國際化，將土地承包糾紛仲裁機(jī)制定位于行政很難適應(yīng)現(xiàn)代化、國際化需求。其次，從《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》所規(guī)定的農(nóng)村土地承包糾紛受案范圍也可看出，土地承包糾紛主要包括農(nóng)村土地承包權(quán)發(fā)生的權(quán)屬爭(zhēng)議、侵害農(nóng)村土地承包權(quán)以及農(nóng)村土地承包合同、流轉(zhuǎn)合同，無論是發(fā)生在發(fā)包方與承包方之間，還是發(fā)生在承包方之間以及承包地的流轉(zhuǎn)雙方當(dāng)事人之間，其在性質(zhì)上都是民事爭(zhēng)議，體現(xiàn)了平等民事主體間的法律關(guān)系。農(nóng)村土地承包糾紛雖然有一些不同于普通民事糾紛的特殊性，但其糾紛性質(zhì)仍應(yīng)屬于民事糾紛或經(jīng)濟(jì)糾紛，作為解紛手段或機(jī)制的仲裁，其性質(zhì)上仍屬于民事仲裁而非行政仲裁。再次，從《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》規(guī)定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁申請(qǐng)和受理、仲裁庭的組成、仲裁庭的開庭、裁決和送達(dá)等。其立法框架，內(nèi)容和程序設(shè)計(jì)，基本上是以《仲裁法》為“母法”的，［6］因此，我國民事事仲裁的基本理念毫無疑問應(yīng)該作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛仲裁的理論支撐。2009年《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解和仲裁工作步入法制軌道。毫無疑問，將仲裁體制引入我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛的處理機(jī)制中是我國的一大創(chuàng)舉，仲裁也因其自身獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)在農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛多元化處理機(jī)制中占有重要的地位。對(duì)現(xiàn)行仲裁制度進(jìn)行“去行政化”改造，回歸仲裁民間性、自主性之本質(zhì)，在民商事仲裁框架下構(gòu)建合理的農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)制，充分發(fā)揮仲裁程序優(yōu)點(diǎn)，用溫和的糾紛解決方式來推動(dòng)和諧農(nóng)村的建設(shè)，正是和諧社會(huì)的追求和體現(xiàn)，是構(gòu)建和諧社會(huì)的必然抉擇。
內(nèi)容提要: 為緩解量刑失衡的局面，量刑規(guī)范化被列為司法改革的重要內(nèi)容，量刑規(guī)范化牽涉實(shí)體與程序多重進(jìn)路的設(shè)計(jì)與構(gòu)建，量刑改革同時(shí)是一項(xiàng)穩(wěn)妥、規(guī)范化的作業(yè)。為此，建立案例指導(dǎo)量刑制度，既能發(fā)揮其指導(dǎo)量刑的具體示范作用，又能為具有全國指導(dǎo)意義的《量刑指導(dǎo)意見》的形成提供充分的經(jīng)驗(yàn)借鑒。
一、案例指導(dǎo)與量刑規(guī)范化的契合和優(yōu)勢(shì)
（一）案例指導(dǎo)與量刑規(guī)范化的契合
案例指導(dǎo)制度，就是選擇典型的案例判決作為案例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，今后有類似事實(shí)的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關(guān)案例進(jìn)行判決。實(shí)行案例指導(dǎo)制度，可以在很大程度上避免案情近似的官司判決結(jié)果卻大不同的現(xiàn)象，這不僅是司法進(jìn)步的標(biāo)志，而且也有利于司法公正。天津市高級(jí)人民法院2002年10月制定下發(fā)并正式實(shí)行《關(guān)于在民商事審判中實(shí)行案例指導(dǎo)的若干意見》，天津“案例指導(dǎo)制度”的適用范圍，被明確限定在了民商事審判領(lǐng)域，有學(xué)者給出的理由是“我國刑事領(lǐng)域的成文法典已相當(dāng)完備，具體操作的難道也不大。”[1]這種判斷不客觀。事實(shí)上，刑事法官并非想象中僅是具體地、機(jī)械地適用實(shí)體法的規(guī)定而已，特別是關(guān)于刑種和刑期的適用，因?yàn)槲覈缎谭ā穼?duì)很多罪刑都規(guī)定了寬泛的刑罰處罰范圍，有的甚至從管制刑直到死刑，因此，裁量刑成為刑事司法中的常態(tài)。
裁量刑的后果之一就是“同案不同判”現(xiàn)象的存在，其原因很多，但法官個(gè)人原因是影響量刑的重要因素之一。雖然從理論上講，法官的上帝只有一個(gè)——法律，但是，法官作為一個(gè)社會(huì)人，其成長(zhǎng)背景、所受教育、個(gè)人、經(jīng)歷、信仰乃至其性別、性格等都會(huì)對(duì)其量刑裁量產(chǎn)生直接或間接的影響。權(quán)力需要制約，特別是刑事法官裁量的結(jié)果直接關(guān)系到被告人財(cái)產(chǎn)、自由乃至生命的剝奪，如果不對(duì)這種權(quán)力進(jìn)行必要的規(guī)制，權(quán)力濫用或者誤用的結(jié)果是非常嚴(yán)重甚至十分可怕的。然而，任何社會(huì)在量刑問題上始終面臨著靈活性與穩(wěn)定性的困惑，絕大多數(shù)情況下，量刑的鐘擺總是在靈活性與穩(wěn)定性之間搖擺。量刑均衡本質(zhì)在于同類情況同類處理，量刑均衡不是絕對(duì)的，司法的屬性、量刑本身的定量化與決定量刑因素的非定量性之間的尖銳矛盾決定了刑罰均衡與個(gè)別化趨于協(xié)調(diào)是理想的選擇，案例指導(dǎo)的功能和案例的具體、直觀、穩(wěn)定、統(tǒng)一、公正的特點(diǎn)與我國量刑規(guī)范化的改革，具有內(nèi)在的契合性。
建立案例指導(dǎo)制度，意味著將法官的群體性經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為帶有普遍或一般意義的規(guī)范，這種規(guī)范即案例規(guī)范一旦形成又可以為經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)行設(shè)定一條職業(yè)群體所共認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。通過刑事案例的指導(dǎo)和約束，案例給法官處理同類案件提出了鮮活、具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于實(shí)現(xiàn)量刑統(tǒng)一具有重要的意義。實(shí)行案例指導(dǎo)制度：一是案例的創(chuàng)立可以充分發(fā)揮法官的聰明才智。法官在審理到疑難復(fù)雜案件時(shí)，可以憑自己的文化功底和所掌握的法律知識(shí)，在法律原則和法律制度的框架下，大膽地行使解釋權(quán)，勾連或填補(bǔ)普遍性、抽象化的法律條文與案件具體事實(shí)境況之間的溝整；二是充分發(fā)揮檢察官、律師乃至當(dāng)事人的能動(dòng)性，通過引證主張和要求法院接納先前類似案例的刑罰裁量，促進(jìn)個(gè)案刑罰裁量之間的均衡性和對(duì)稱性，進(jìn)而達(dá)至刑罰裁量的基本統(tǒng)一。三是充分利用案例對(duì)法官的“示范”和“引導(dǎo)”意義，為法官處理同類案件提出了明確、具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，用同行業(yè)的“經(jīng)驗(yàn)規(guī)則”制約和消解法官偏離先前案例的沖動(dòng)，從而有助于限制法官的專斷與偏見，起到后盾的作用。四是通過建立刑事案例指導(dǎo)制度，以便經(jīng)受特定程序的檢驗(yàn)；同時(shí)，案例指導(dǎo)制度將案例公開，有利于社會(huì)公眾利用先例，對(duì)照自己的案件，對(duì)案件的處理過程和訴訟結(jié)果，產(chǎn)生一種預(yù)期，這種預(yù)期無疑是促成刑罰裁量統(tǒng)一性和均衡性的劑。
（二）案例指導(dǎo)對(duì)實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化的優(yōu)勢(shì)
我國傳統(tǒng)的刑罰裁量方法屬于一次完成型的綜合估量式的量刑方法，這是一種傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)作業(yè)法。這種量刑方法能夠充分發(fā)揮法官的量刑主觀能動(dòng)性，賦予法官較大的量刑自由裁量權(quán)，但是這種量刑方法是一種非規(guī)范化的量刑方法，具有側(cè)重經(jīng)驗(yàn)判斷而忽視理性決策，側(cè)重定性分析而忽視定量分析的“估堆裁量”的缺點(diǎn)。針對(duì)傳統(tǒng)量刑方法的弊端，人們?cè)O(shè)計(jì)了種種量刑方法對(duì)量刑進(jìn)行規(guī)范，核心是對(duì)法官量刑自由裁量權(quán)的規(guī)制。迄今，我國地方法院探討和嘗試的新量刑辦法，大體有電子計(jì)算機(jī)和“量刑指導(dǎo)規(guī)則”、“量刑指南”規(guī)范量刑的模式，學(xué)者則嘗試設(shè)計(jì)刑罰階梯，以實(shí)現(xiàn)量刑均衡。[2]綜觀這些探討和研究，共同特點(diǎn)是從法律的細(xì)密化、具體化的向度出發(fā)的。
首先，電子量刑方法，試圖把數(shù)學(xué)、人工智能等自然科學(xué)技術(shù)手段引入到量刑的過程，盡量排除情緒化因素對(duì)法官裁判的影響，對(duì)量刑情節(jié)細(xì)化，對(duì)刑罰的法定刑幅度進(jìn)行細(xì)化，通過一定的精密計(jì)算程序設(shè)計(jì)，形成犯罪情節(jié)與刑罰之間的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而達(dá)到精確量刑目的。然而，這種借助自然科學(xué)研究成果的設(shè)計(jì)，與司法過程性質(zhì)相佐，違背法律的本性和量刑的特性，同時(shí)是對(duì)量刑規(guī)范化的誤解，原因在于案件和刑罰的社會(huì)性決定了量刑不可能通過一套死板的數(shù)學(xué)分類法或模型加以解決。更何況電腦量刑的量刑情節(jié)都是有預(yù)設(shè)的，其設(shè)定的只能限定于法定情節(jié)，由于社會(huì)的變化發(fā)展，在案件發(fā)生之前，我們很難窮盡影響量刑的各種因素，很難對(duì)每種因素的社會(huì)危害性程度進(jìn)行事先的分類和評(píng)估。
其次，關(guān)于“量刑指導(dǎo)規(guī)則”模式。這種模式首先解決的一個(gè)問題是量刑基準(zhǔn)點(diǎn)的選擇與確定。以江蘇省高級(jí)人民法院2004年5月9日通過的《量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》為例。《規(guī)則》第8條規(guī)定：“為防止量刑失衡，應(yīng)當(dāng)確立各罪的量刑基準(zhǔn)，即對(duì)已確定適用一定幅度法定刑的個(gè)罪，在排除各種法定和酌定情節(jié)的情況下，僅依其一般既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)而應(yīng)判處的刑罰。”第9條規(guī)定：“確立量刑基準(zhǔn)采用以下方法：（一）非數(shù)額型的一般典型犯罪，以法定刑中段為量刑基準(zhǔn)。法定刑幅度為單一有期徒刑的，以該幅度的二分之一為量刑基準(zhǔn)，例如，法定刑為三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑為該法定刑的量刑基準(zhǔn)；法定刑為不同刑種的，則以中間刑種為量刑基準(zhǔn)；法定刑僅為兩種刑種的，則以兩個(gè)刑種的結(jié)合點(diǎn)為量刑基準(zhǔn)。但法定刑為有期徒刑三年以下的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑一年；法定刑為有期徒刑五年以下的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑二年。（二）數(shù)額型犯罪，以犯罪數(shù)額比對(duì)相應(yīng)的法定刑幅度確定量刑基準(zhǔn)。（三）故意殺人（情節(jié)較輕的除外）或絕對(duì)確定法定刑的，以死刑或絕對(duì)確定的法定刑為量刑基準(zhǔn)。”應(yīng)該說，量刑基準(zhǔn)的有無以及采取什么樣的量刑基準(zhǔn)，決定著一個(gè)國家和地區(qū)法官刑法裁量權(quán)的大小。因此，這項(xiàng)嘗試本身具有積極意義，相信對(duì)于在該省域量刑均衡化的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。但量刑均衡化與量刑公正不是一個(gè)概念，量刑均衡也僅是我們進(jìn)行規(guī)范化追求的目標(biāo)之一，最終目標(biāo)仍然是量刑公正，而評(píng)價(jià)量刑公正的最終尺度恐仍然是刑罰目的實(shí)現(xiàn)。“量刑基準(zhǔn)”和上述量刑基準(zhǔn)的確立方法存在如下疑問：其一，量刑基準(zhǔn)如何形成的，其理論根據(jù)是什么，如何說明其合理性。其二，量刑基準(zhǔn)的確立為何標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，為什么有類型的犯罪采取“中線說”，有的采取“最重刑種”的方法，“量刑基準(zhǔn)”的具體確定方法又為何與“量刑基準(zhǔn)”的概念不相一致。其三，量刑基準(zhǔn)的確立是立法問題還是司法問題。僅就量刑基準(zhǔn)形成的方法而言，上述量刑基準(zhǔn)的得出，是從刑法理論和刑事政策出發(fā)進(jìn)行邏輯推理得出的結(jié)果，還是通過調(diào)查統(tǒng)計(jì)和實(shí)例分析尋求結(jié)論，其說服力會(huì)大不一樣的。筆者看來，實(shí)證方法比較可取，因?yàn)閷?shí)證分析法看到了表征社會(huì)危害性和犯罪人人身危險(xiǎn)性大小的因素對(duì)確立量刑基準(zhǔn)的決定性意義，作為尋求量刑基準(zhǔn)的最基本方法，可以克服邏輯推理法缺乏理論支撐和實(shí)踐依據(jù)的不足。然而，量刑基準(zhǔn)的實(shí)證分析必須調(diào)查、統(tǒng)計(jì)、分析每一個(gè)具體罪名的量刑情況，而為了保證分析結(jié)果的可靠性，樣本本身的典型性和公正性則是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，于是又回到指導(dǎo)性案例的與積累上來。
再次，關(guān)于刑罰階梯的設(shè)計(jì)。刑法階梯的確立首先要解決的問題是不同刑種之間的換算問題。因?yàn)樾塘P階梯是一個(gè)虛擬的標(biāo)有均勻刻度的“標(biāo)尺”，而且“標(biāo)尺”通常是以有期自由刑（月）作為單位的。有期徒刑和拘役的刑罰階梯似乎很容易建立，然死刑、無期徒刑和管制如何科學(xué)地在同一個(gè)“標(biāo)尺”上顯現(xiàn)出來。當(dāng)然，學(xué)者們也考慮到了這一點(diǎn)，主張無期徒刑根據(jù)實(shí)際執(zhí)行的刑期來確定所應(yīng)在刑罰階梯上所處的位置，而死刑則根據(jù)死緩所執(zhí)行的刑期，參照無期徒刑高于無期徒刑兩年來確定其所對(duì)應(yīng)的位置，管制則是按照1／2或者1／3有期徒刑幅度來確定。這樣確立的一個(gè)刑罰階梯從形式上看似乎相當(dāng)完美，為法官提供了一個(gè)可供選擇的“標(biāo)尺”。然而，不同刑種之間的換算特別是死刑和無期徒刑能否簡(jiǎn)單地兌換成一定幅度的有期徒刑仍然一個(gè)懸而未決值得探討的問題，死刑和有期徒刑之間有著質(zhì)的不間，當(dāng)對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行理性評(píng)價(jià)積分達(dá)到了無期徒刑或者達(dá)到了死刑的刻度時(shí)，最后的判決能否作出質(zhì)的突破，作出這個(gè)質(zhì)的突破是否合理？如果是正好處于有期徒刑和無期徒刑區(qū)間或者剛好處于無期徒刑和死刑區(qū)間時(shí)該如何確定最后刑罰？再如，具體量刑情節(jié)的分類和浮動(dòng)范圍的設(shè)定。比如在趙延光教授的設(shè)計(jì)中，[3]為體現(xiàn)個(gè)案的差異性，采取定性和定量相結(jié)合的方法，對(duì)量刑情節(jié)的理性評(píng)價(jià)分了兩步：以從輕情節(jié)為例，首先對(duì)從輕情節(jié)根據(jù)其在犯罪中的作用評(píng)價(jià)為五個(gè)等級(jí)，特別次要情節(jié)（10分）、次要情節(jié)（20分）、一般情節(jié)（30分）、重要情節(jié)（40分）、特別重要情節(jié)（50分）；然后再綜合其人身危險(xiǎn)性等因素也分為五個(gè)等級(jí)，表現(xiàn)最好的（40分）、表現(xiàn)較好（30分）、表現(xiàn)一般（20分）、表現(xiàn)較差（10分）、表現(xiàn)最差（0分），然后把兩次積分相加，然后在“標(biāo)尺”上找到對(duì)應(yīng)的刻度。從上述量刑的過程可以看出，花費(fèi)相當(dāng)成本的刑罰階梯的設(shè)計(jì)又回到老路上來，因?yàn)閷?duì)量刑情節(jié)的理性評(píng)價(jià)本身就是法官主觀性和個(gè)人傾向性的產(chǎn)物。因此，“這種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑”[4]的犯罪與刑罰之間一一對(duì)應(yīng)關(guān)系的誘惑，同樣存在著難以克服的障礙，在法理上也難以得到支持。
相比較而言，以《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)范性文件規(guī)范量刑的模式是較為理想的選擇。那么，可否制定我國統(tǒng)一的《量刑指導(dǎo)意見》，以本文之見，條件不成熟，最關(guān)鍵的是《指導(dǎo)意見》的形成需要建立在經(jīng)驗(yàn)、統(tǒng)計(jì)、分析和合法與合理的論證基礎(chǔ)上，脫離具體案件情景制定普遍性規(guī)定，其考慮問題的周延性和公正性易引起質(zhì)疑，尤其是在量刑問題上，法官的群體性經(jīng)驗(yàn)具有重要的意義。讓法官的群體性經(jīng)驗(yàn)形成一種帶有普遍或一般意義的規(guī)范，這種規(guī)范（如案例規(guī)范）又可以為經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)行設(shè)定一條職業(yè)群體所共認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，從事相同活動(dòng)的人都必須借鑒或遵守，構(gòu)成量刑公正、量刑均衡的理想路徑。[5]誠如17世紀(jì)英國高等法院首席法官黑爾（Matthew Hale）在一部批評(píng)霍布斯的論著中所指出的，“悠久而豐富的經(jīng)驗(yàn)?zāi)苁刮覀儼l(fā)現(xiàn)有關(guān)法律所具有的便利之處或不便之處，而這一點(diǎn)恰恰是最富智慧的立法機(jī)構(gòu)在制定此項(xiàng)法律時(shí)亦無法預(yù)見的”[6]。對(duì)以往的刑事案件判決進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析和歸納總結(jié)似乎可以成為完成這一前提的捷徑，但由于量刑本身存在許多值得反思的因素，以此可以作為對(duì)以往量刑公正分析的借鑒和參考，通過案例，增強(qiáng)量刑透明度和量刑理由的說明，利用五年時(shí)間邊指導(dǎo)實(shí)踐，邊進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)積累，對(duì)穩(wěn)妥地進(jìn)行量刑規(guī)范化非常必要。改革不是一朝一夕的事情，《指導(dǎo)意見》一旦形成，穩(wěn)定性關(guān)乎其權(quán)威性，關(guān)系到刑事法治的公信力，因此，量刑改革必然是一項(xiàng)穩(wěn)妥、規(guī)范化的作業(yè)。
《指導(dǎo)意見》制定出來后，是否意味案例指導(dǎo)不再需要。《指導(dǎo)意見》與案例指導(dǎo)不僅不相沖突，相反應(yīng)該是優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，相輔相成的關(guān)系，以《指導(dǎo)意見》指導(dǎo)新的案例的形成，案例是對(duì)《指導(dǎo)意見》的應(yīng)用，并且起具體化和發(fā)展《指導(dǎo)意見》的作用。原因在于，《指導(dǎo)意見》內(nèi)容的細(xì)化和全面化，會(huì)帶來其應(yīng)變能力的退化，因此需要以案例為實(shí)證統(tǒng)計(jì)分析方法為基礎(chǔ)，以不斷完善《指導(dǎo)意見》。
值得一提的是，美國聯(lián)邦量刑指南經(jīng)過二十多年的實(shí)踐，在美國司法及學(xué)術(shù)界也造成了很多紛爭(zhēng)，許多法官和學(xué)者對(duì)之持以嚴(yán)厲的批判態(tài)度，認(rèn)為其不僅困住了法官的手腳，在具體案件中無法顧及特殊的情況，造成量刑畸重，而且對(duì)美國今天鑒于人滿為患負(fù)有不可推卸的責(zé)任。同時(shí)，一些學(xué)者還認(rèn)為，量刑指南拋棄了刑罰的治療功用，對(duì)犯罪人采取的是關(guān)押政策，也不可能有效地預(yù)防和防止犯罪，造成許多社會(huì)問題。這些爭(zhēng)論伴隨聯(lián)邦量刑指南而產(chǎn)生，至2005年1月5日，聯(lián)邦最高法院在Boo—ker一案中以微弱的多數(shù)（5：4）正式宣布聯(lián)邦量刑指南不再作為強(qiáng)制性的法律規(guī)則，而只是供法官們?cè)诹啃痰臅r(shí)候參考而已。[7]自此以后，《聯(lián)邦量刑指南》對(duì)法官量刑不再具有約束力。此外，以美國《量刑指南》作為一面鏡子，尚有另一個(gè)值得借鑒的方面，即美國量刑指南時(shí)的背景是建立在傳統(tǒng)犯罪觀基礎(chǔ)上的，即重打擊、懲治。現(xiàn)在，隨著世界范圍內(nèi)犯罪觀的轉(zhuǎn)變，人們廣泛接受的是刑罰目的綜合性的追求，刑事和解等制度、被害人意見引入量刑考慮等，這些均構(gòu)成對(duì)刻板的量刑設(shè)計(jì)和模式的挑戰(zhàn)。美國聯(lián)邦量刑指南的演變史為我們提供了規(guī)范量刑的一面鏡子，更加深了用案例指導(dǎo)量刑的信念。
二、案例指導(dǎo)量刑中刑事案例的形成、遴選與效力
最高人民法院提出要建立和完善案例指導(dǎo)制度，而指導(dǎo)性案例又是案例指導(dǎo)制度的核心內(nèi)容，目前指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、方式和指導(dǎo)規(guī)則等規(guī)范性文件還沒有出臺(tái)，不同性質(zhì)案件的指導(dǎo)制度采取相同規(guī)則還是有所不同并不明確。刑事案例制度既與其他案例制度特征相重合，又有自身的顯著特征。
（一）刑事案例的形成
刑事案例的形成構(gòu)成刑事案例遴選的前提。刑事案例形成是建立在刑事判決基礎(chǔ)上的，案例的形成來自于判決的制作。作為案例生成的第一道工序，從我國法院設(shè)置和刑事案件的管轄和分工來看，作為案例來源的刑事案件的制作主體不應(yīng)有審級(jí)和地區(qū)的限制。尤其是刑事案件，有的屬于對(duì)定罪的理解，更多地則是有關(guān)量刑的把握，最高人民法院和高級(jí)人民法院固然由于級(jí)別和職能的原因擁有這項(xiàng)權(quán)力，在我國，多部分刑事案件由基層法院和中級(jí)人民法院管轄，司法活動(dòng)地方知識(shí)的體現(xiàn)更多地體現(xiàn)于這兩個(gè)級(jí)別的法院審判，不能以基層法院法官素質(zhì)低為借口，否認(rèn)其刑事判決成為案例的來源，同樣不能否認(rèn)中級(jí)人民法院刑事判決成為案例的來源。
此外，刑事案例不同于其他領(lǐng)域案例的明顯特征在于，其它司法領(lǐng)域案例的建立，重要的在于彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的來漏洞與不足，因此所選案例可側(cè)重于法律規(guī)定較為原則、模糊或是有歧義，對(duì)案件沒有明確的指向，同時(shí)也缺乏司法解釋的疑難復(fù)雜案件，因?yàn)椋藭r(shí)，案例指導(dǎo)制度才能較大程度體現(xiàn)其意義。而刑事案例因受罪刑法定原則的制約，加之刑事案例對(duì)刑事司法的示范作用更多地應(yīng)該體現(xiàn)在量刑環(huán)節(jié)，因此，刑事案例的生成應(yīng)著重于典型、多發(fā)性案件，以為今后的刑事判決特別是量刑提供示范。
（二）刑事案例的遴選與公布
我國近年來，最高人民法院的較為權(quán)威的案例匯編文本有案例選、審判案例要覽（與中國人民大學(xué)合編）和公報(bào)案例三種。這些案例都是通過法院系統(tǒng)內(nèi)部作為調(diào)研工作的一項(xiàng)正式內(nèi)容經(jīng)過一層一級(jí)嚴(yán)格篩選而匯編入冊(cè)的，許多地方高級(jí)人民法院也經(jīng)常以不同的形式編印案例下發(fā)，要求參照。法院內(nèi)部對(duì)這項(xiàng)工作有布置、有考核、有獎(jiǎng)懲，因此可以說，已形成案例指導(dǎo)制度的雛形，或者說者少在法院內(nèi)部已形成。當(dāng)下所言的建立案例指導(dǎo)制度，其意義就在于使案例指導(dǎo)成為一項(xiàng)對(duì)法院而言是一項(xiàng)主動(dòng)、有意識(shí)的制度，對(duì)社會(huì)而言，變?yōu)橐豁?xiàng)公開的正式制度。尤其是后者讓制度公開，可以打消民眾的顧慮，社會(huì)對(duì)法院的判決多了一個(gè)監(jiān)督的可參照坐標(biāo)，當(dāng)事人的抗辯也多了一個(gè)較為明確的預(yù)期，即使有差異，也要求法官能依法明確地指出這種差異，法官的隨意性將會(huì)受到一定的約束，司法公正也有了更進(jìn)一步的保障。問題的關(guān)鍵是如何進(jìn)一步完善案例的遴選與公布。
在我國，用案例指導(dǎo)刑罰裁量，目的在于使同案同判，實(shí)現(xiàn)刑事司法公正，由于刑法的特定性和刑法正式法源的特殊性，應(yīng)避免司法改革“地方諸侯”先打出自己的“招牌菜”的現(xiàn)象，刑事法治權(quán)威的樹立和刑事司法公正的實(shí)現(xiàn)必須建立在一定的同等情形同等處理的前提下。最高人民法院是我國的最高審判機(jī)關(guān)，依法行使國家最高審判權(quán)，同時(shí)監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的工作。因此，就刑事判決的遴選和公布的主體主體資格來說，應(yīng)當(dāng)屬于最高人民法院。一方面由最高人民法院對(duì)于案例進(jìn)行篩選、編撰和能保證指導(dǎo)性案例的質(zhì)量；另一方面，最高法院對(duì)于全國的司法審判工作有全盤的認(rèn)識(shí)和把握，不受地方私利的影響。
具體而言，可由中級(jí)以上各級(jí)人民法院組建案例匯編委員會(huì)。該委員會(huì)成員的構(gòu)成可以吸收法院審判委員會(huì)的法官。雖然審判委員會(huì)制度的存在頗受質(zhì)疑，但是其成員無論審判委員會(huì)廢除與否，還是存在的，因此可以吸收審判委員會(huì)中，有豐富經(jīng)驗(yàn)的法官作為案例匯編委員會(huì)的成員，同時(shí)還建議邀請(qǐng)一些在本轄區(qū)內(nèi)具有一定學(xué)術(shù)地位的法學(xué)教授與法律學(xué)者，作為委員會(huì)的成員。關(guān)于遴選的案件，基層人民法院應(yīng)當(dāng)向中級(jí)人民法院上報(bào)具有一定典型意義的案件。中級(jí)人民法院遴選的案件，既包括本法院審理的案件與上訴案件，也包括基層人民法院上報(bào)的案件，并同時(shí)向高級(jí)人民法院上報(bào)遴選的案例。高級(jí)人民法院遴選的案件既包括本法院受理的案件與上訴案件，也包中級(jí)人民法院上報(bào)的案件。遴選之后向最高人民法院上報(bào)。最高人民法院遴選的案例，既包括本法院審理的案件，也包括各地法院向最高人民法院上報(bào)的、由最高人民法院經(jīng)過認(rèn)真挑選和篩選的案例。遴選過程需要重點(diǎn)關(guān)注犯罪類型、情節(jié)類型、刑罰程度類型化的刑事案件。
建立案例指導(dǎo)制度意味著我國用于司法指導(dǎo)的案例應(yīng)當(dāng)是公開發(fā)表的，也就是可以被當(dāng)事人和律師自由查詢并用于庭審抗辯的，而不能只局限于法院系統(tǒng)內(nèi)部掌握，只讓法官知曉并進(jìn)行那種“暗箱”式操作。因此，經(jīng)過遴選的案例，應(yīng)及時(shí)公布，鑒于我國刑法正式法源的特殊性和刑事法治的統(tǒng)一性要求，指導(dǎo)性刑事案例應(yīng)當(dāng)由最高人民法院，而且應(yīng)當(dāng)通過公開渠道發(fā)行，現(xiàn)有條件下可以出版的方式面向公眾，讓普通人在新華書店就能很方便地買到。隨后，逐漸建立和完善軟件檢索系統(tǒng)，可以方便案例的分類和查詢。
（三）刑事案例的指導(dǎo)效力
我國的審判制度承襲的是大陸法系，適用的依據(jù)是制定法，不同于英美普通法國家的以案例為主，這就決定了我們所實(shí)施的案例指導(dǎo)制度不是對(duì)案例的直接適用，而只是有目的的尋找類似或大致相同的案例來為當(dāng)前正在審理的案件提供一個(gè)或若干個(gè)參照，具體而言就是通過案例對(duì)法律的適用來提示法官對(duì)當(dāng)前正在審理的案件作出更為恰當(dāng)?shù)姆蛇m用，判決書上不必出現(xiàn)“依據(jù)某某案例”這樣的提法，而仍然只是對(duì)制定法的適用和法官在解釋制定法時(shí)的說理，但需要在適當(dāng)位置注明相關(guān)的指導(dǎo)案例，以此起到指導(dǎo)法官判案的作用，又可將判決置于當(dāng)事人、其他社會(huì)主體如新聞媒體、法學(xué)研究機(jī)構(gòu)等的監(jiān)督之下，否則，就不可能真正建立案例制度。與此同時(shí)，建立類似于德國背離報(bào)告制度，法官對(duì)同類案件認(rèn)為不適用指導(dǎo)性案例，應(yīng)向指導(dǎo)性案例的法院提出報(bào)告說明理由。如果作出與指導(dǎo)性案例出人較大甚至相沖突的判決，既可作為啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的理由。
【注釋】
[1]資料來源：www．people．com．cn／GB／guandian／30／20020905．登錄時(shí)間：2008年12月30日。
[2]2006年3月山東省淄博市淄川區(qū)人民法院推出與高科技公司共同研制的電腦量刑軟件；2004年5月9日江蘇省高級(jí)人民法院于正式通過《量刑指導(dǎo)規(guī)則》，并在全省強(qiáng)行推行；自2005年起上海市高級(jí)人民法院頒布了《上海法院量刑指南——總則部分（試行）》、《上海法院量刑指南——犯罪之一（試行）》、《上海法院盜竊罪量刑指南（試行）》等；學(xué)者則對(duì)刑罰階梯進(jìn)行了精心的設(shè)計(jì)，參見趙廷光：《實(shí)現(xiàn)量刑公正性和透明性的基本理論和方法》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期。
[3]趙廷光：《實(shí)現(xiàn)量刑公正性和透明性的基本理論和方法》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期。
[4]（意）貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第66頁。
[5]美國《聯(lián)邦量刑指南》即是在歸納一萬個(gè)案件量刑結(jié)果的基礎(chǔ)上形成的。
然而，據(jù)學(xué)者研究，美國雖有精巧的量刑指南，近年來卻呈現(xiàn)出嚴(yán)重的量刑失衡，并表現(xiàn)出量刑嚴(yán)苛的趨勢(shì)。相反，作為大陸法系的代表國家，德國并無量刑指南，而且法官的自由裁量權(quán)巨大，但在近三四十年來的司法實(shí)務(wù)中，量刑卻顯得輕緩化和均衡化。
從比較法的角度，德國和美國的量刑制度對(duì)中國的量刑改革有何啟示？針對(duì)這一主題，《鳳凰周刊》近日專訪了北京大學(xué)刑法學(xué)副教授江溯。他曾經(jīng)在德國和美國留學(xué)，對(duì)這兩國的量刑制度都有一定的研究。
美國的量刑嚴(yán)苛與量刑失衡
《鳳凰周刊》：我國當(dāng)下的量刑改革受美國的影響比較大。您認(rèn)為美國量刑制度的最大特色是什么？
江溯：在于有非常精巧的量刑指南。從歷史上看，美國的量刑制度曾經(jīng)賦予法官極大的自由裁量權(quán)，特別是在不定期刑時(shí)代。根據(jù)美國學(xué)者的研究，在量刑指南時(shí)代以前，量刑失衡現(xiàn)象在美國非常嚴(yán)重而且普遍。為此，1984年，美國國會(huì)通過《量刑改革法》，授權(quán)成立聯(lián)邦量刑委員會(huì)，負(fù)責(zé)制訂《聯(lián)邦量刑指南》，目的在于減少量刑失衡的現(xiàn)象。《聯(lián)邦量刑指南》確定量刑的兩個(gè)基礎(chǔ)是：一是與犯罪相關(guān)的行為（犯罪行為決定犯罪等級(jí)）；二是犯罪前科。在這兩個(gè)基礎(chǔ)上確定犯罪的區(qū)域（zone），根據(jù)加重或者減輕情節(jié)在一個(gè)特定區(qū)域中確定具體刑罰。當(dāng)然，如果存在《指南》沒有涵蓋的特別情節(jié)，還允許法官適當(dāng)偏離《指南》規(guī)定的量刑區(qū)域。《指南》適用于聯(lián)邦法院超過90%的重罪和A級(jí)輕罪案件，其規(guī)定的刑罰種類有監(jiān)禁刑、緩刑及罰金等，其中監(jiān)禁刑的相關(guān)規(guī)定最為細(xì)致。監(jiān)禁刑的刑期計(jì)算方式原則上均依據(jù)量刑表，量刑表是一個(gè)通用的量表，以監(jiān)禁的月數(shù)作為單位。從總體上看，《聯(lián)邦量刑指南》呈現(xiàn)出高度技術(shù)化和精巧化的特征。
美國《聯(lián)邦量刑指南》1987年開始正式施行。根據(jù)美國《量刑改革法》的規(guī)定，美國聯(lián)邦法院的判決必須在量刑指南所規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。只有在法院發(fā)現(xiàn)存在某種加重或減輕量刑的情節(jié)，而且量刑委員會(huì)制定量刑指南時(shí)在某種程度上沒有充分考慮這些因素，因此出現(xiàn)判決與指南規(guī)定不同時(shí)，才可以偏離指南的規(guī)定在其量刑幅度之外判處刑罰，但是法院必須在判決中詳細(xì)說明偏離指南規(guī)定的理由。這意味著《聯(lián)邦量刑指南》具有強(qiáng)制性。但是，在2005年的Booker案中，美國聯(lián)邦最高法院判定，強(qiáng)制性的量刑指南違反了憲法第六修正案規(guī)定的接受陪審團(tuán)審判的權(quán)利。因此，在這個(gè)判決之后，《聯(lián)邦量刑指南》從強(qiáng)制性變成了參考性，法官在量刑之時(shí)可以參考《指南》，但不必在《指南》的范圍內(nèi)量刑。
除了《聯(lián)邦量刑指南》以外，美國一些州也制定了量刑指南，以便指導(dǎo)本州的量刑實(shí)踐。
《鳳凰周刊》：美國有這么精巧的量刑指南，其效果如何？
江溯：很遺憾的是，美國并沒有實(shí)現(xiàn)預(yù)期的量刑輕緩和量刑均衡。
首先，量刑指南對(duì)量刑輕緩幾乎沒有任何作用。其中一個(gè)最為顯著的表現(xiàn)是，美國的監(jiān)禁人口總數(shù)最近十年一直穩(wěn)居世界首位，更有甚者，最近三十多年以來，其監(jiān)禁率（每十萬人中被監(jiān)禁人數(shù)）猛增了五倍多。
美國學(xué)者通常將這種現(xiàn)象稱之為“大規(guī)模監(jiān)禁”（mass imprisonment），其主要特征是：第一，“大規(guī)模監(jiān)禁”意味著監(jiān)禁人口總數(shù)驚人，即監(jiān)禁率和監(jiān)禁人口的規(guī)模明顯高于相同類型的社會(huì)的歷史和比較水平；第二，“大規(guī)模監(jiān)禁”意味著監(jiān)禁人口集中在社會(huì)的某些群體，即監(jiān)禁不再只是針對(duì)個(gè)別的犯罪人，而是系統(tǒng)性地關(guān)押美國社會(huì)的某些群體（主要是指黑人）。毫不夸張地說，“大規(guī)模監(jiān)禁”目前已經(jīng)成為困擾美國整個(gè)社會(huì)的最大問題。
當(dāng)然，“大規(guī)模監(jiān)禁”的原因非常復(fù)雜，其中最主要的原因在于最近三十多年以來，美國采取了比較嚴(yán)厲的刑事政策，在這種嚴(yán)厲的刑事政策之下，無論多么精妙的量刑指南也變得黯淡無光。
其次，量刑指南也沒有實(shí)現(xiàn)之前預(yù)期的量刑均衡的目標(biāo)。根據(jù)美國的相關(guān)實(shí)證研究，在量刑指南施行初期，在消除量刑失衡上的確有一定效果。但實(shí)施一段時(shí)間之后，量刑失衡又回到指南時(shí)代之前的水平。
與此同時(shí)，由于采取格式化、數(shù)量化的量刑模式，在某些特定的犯罪，如犯罪中，量刑偏差卻呈現(xiàn)擴(kuò)大趨勢(shì)。因此，量刑指南并不能有效消除量刑失衡，即使在一定程度上能夠消除量刑失衡，效果也極為有限。
德國量刑規(guī)范化的保障
《鳳凰周刊》：跟美國相比，德國在量刑制度方面有哪些特色？
江溯：《德國刑法典》規(guī)定的刑罰幅度都比較寬泛，這樣的刑罰幅度只是在大致上描述了立法者對(duì)于各種犯罪的嚴(yán)重性的評(píng)估，并不能為法官的量刑提供重要的指導(dǎo)，因此，這在很大程度賦予了法官在量刑方面較大的自由裁量權(quán)。
