時(shí)間：2022-09-13 21:40:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇?jiǎng)趧?dòng)債權(quán)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、 誠實(shí)信用原則概觀
二、 判例的態(tài)度
三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究
四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究
五、 結(jié)語——對牧野論文之后的一些情況介紹
一、 誠實(shí)信用原則概觀
誠實(shí)信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實(shí)の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個(gè)條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實(shí)現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實(shí)定法上的依據(jù)。
但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時(shí)表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動(dòng)地引進(jìn)，而是學(xué)說和判例長期積累的成果。
日本民法典成立后，因?yàn)榉ǖ涞膬?nèi)容與現(xiàn)實(shí)社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說繼受便隨之在民法學(xué)界展開。但是，在學(xué)說繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國法的學(xué)說·判例為主要素材，而且當(dāng)時(shí)通用的也是由德國引進(jìn)的概念法學(xué)。因此在這個(gè)時(shí)期，是無暇顧及象誠實(shí)信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實(shí)質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]
誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時(shí)，在法學(xué)界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關(guān)于這一點(diǎn)，尤其在國外留學(xué)歸國的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對當(dāng)時(shí)僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)構(gòu)筑適合日本社會的民法解釋學(xué)的重要性和對判例進(jìn)行研究的重要性。
在另一方面，民事審判實(shí)務(wù)從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進(jìn)而通過大正9（＝1920）年以后的審判實(shí)踐，在判例中確立了誠信原則的地位。
二、 判例的態(tài)度
誠實(shí)信用在日本的審判實(shí)務(wù)中作為一項(xiàng)原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭議點(diǎn)在于，在付買回約定的不動(dòng)產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價(jià)金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買回的價(jià)金有少量不足為口實(shí)否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。
在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對債務(wù)人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]
值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進(jìn)行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實(shí)務(wù)中，也有過一些努力為權(quán)衡實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠信原則的原理進(jìn)行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時(shí)履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]
三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究
在日本民法學(xué)界最早對誠信原則進(jìn)行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠實(shí)原則》。[8]
該論文，首先在總論部分對誠信原則的進(jìn)行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場合中進(jìn)行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對誠信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問題作了綜合性總結(jié)。
在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實(shí)之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個(gè)顯著特色”。作者認(rèn)為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時(shí)的觀已經(jīng)從個(gè)人·意思本位轉(zhuǎn)向社會·團(tuán)體本位和交易關(guān)系的擴(kuò)大化、復(fù)雜化，以及隨之而來的19世紀(jì)法國和德國和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點(diǎn)的同時(shí)對批判的觀點(diǎn)提出反論。尤其是對“承認(rèn)誠信原則會危及法的安全性”這種觀點(diǎn)，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點(diǎn)：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實(shí)施這部法典的社會，利用誠信原則補(bǔ)充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因?yàn)樗c德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進(jìn)行補(bǔ)充的必要性自然比較大。
在分論中，作者就以下問題進(jìn)行分析和探討。
第一，對債權(quán)關(guān)系存在過程中的具體問題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務(wù)之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時(shí)間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋虎弁瑫r(shí)履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。
第二，對債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問題分析：①當(dāng)事人無歸責(zé)事由陷入履行不能時(shí)的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報(bào)酬請求權(quán)成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對關(guān)東大地震（1923年）后的臨時(shí)性建筑的處理問題。
第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進(jìn)行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進(jìn)行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張?jiān)谏鲜鼍唧w范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個(gè)觀點(diǎn)。一是，在契約的交涉最終受挫時(shí)，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時(shí)，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。
從論文總體看，它的最大特點(diǎn)在于，作者在探討個(gè)別問題時(shí)并不是僅僅滿足于對法律條文進(jìn)行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時(shí)加入了誠信原則這種實(shí)質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對以往的觀點(diǎn)提出異議或修改時(shí)，作者總是要反復(fù)地對自己以往基于概念法學(xué)的觀點(diǎn)作出自我批評。
這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時(shí)它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個(gè)新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學(xué)界，而關(guān)于他離開學(xué)界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點(diǎn)。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]
鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對誠信原則進(jìn)行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：
誠信原則在德國民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實(shí)定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項(xiàng)原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個(gè)下位原則。因此還有學(xué)者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學(xué)的理論觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實(shí)用意義的方向”。[10]
鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對日本民法學(xué)作出過非常大的貢獻(xiàn)，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當(dāng)時(shí)民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進(jìn)行反省的結(jié)果。但它的最大功績莫過于對整個(gè)學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實(shí)際的道路——所起到的積極促進(jìn)所用。
四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究
在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學(xué)說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學(xué)界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實(shí)質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]
在日本學(xué)界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個(gè)視點(diǎn)》。[12]
牧野博士于1903年在東京帝國大學(xué)法國法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響。回國后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]
牧野博士的所謂《“信義則”的三個(gè)視點(diǎn)》：“第一是作為評定上行為價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)的誠信原則。……即可以稱之為‘誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠實(shí)。……有人稱之為‘信義誠實(shí)的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實(shí)上無懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯(cuò)誤）時(shí)應(yīng)該受到保護(hù)，這種保護(hù)最終應(yīng)該稱之為對‘善意的保護(hù)’——La protection de la bonne fio”。[14]
永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會對該論文提出的觀點(diǎn)感到困惑。
首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點(diǎn)——即所謂“誠信原則的三個(gè)視點(diǎn)”完全是照搬外國學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點(diǎn)。
其次，作者認(rèn)為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個(gè)分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個(gè)問題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對不會同意這種觀點(diǎn)。
“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實(shí)信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護(hù)’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價(jià)，保護(hù)曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實(shí)信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實(shí)，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實(shí)現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運(yùn)用法律時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”[15]
另外，作者在其提出的第一個(gè)視點(diǎn)，即適用“誠實(shí)信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點(diǎn)論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個(gè)體系分別進(jìn)行過深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評價(jià)牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學(xué)討論起到任何推進(jìn)作用。”[17]
在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學(xué)說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對該項(xiàng)原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠實(shí)の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實(shí)の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。
五、 結(jié)語——對誠實(shí)信用原則的點(diǎn)滴思考
誠實(shí)信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實(shí)定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運(yùn)用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個(gè)法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。
誠實(shí)信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)遵循誠實(shí)信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們在法律關(guān)系中應(yīng)以誠實(shí)的商人或勞動(dòng)者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時(shí)人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實(shí)公平之虞時(shí)，法官可依據(jù)該項(xiàng)原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實(shí)定法中也是授權(quán)條款。
正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習(xí)慣，無習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。
誠信原則在改革開放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實(shí)踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進(jìn)的誠信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實(shí)信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強(qiáng)著《合同法誠實(shí)信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強(qiáng)《合同法誠實(shí)信用原則價(jià)值研究——經(jīng)濟(jì)與道德的視角》載《中國法學(xué)》1999年第4期；鄭強(qiáng)《合同法誠實(shí)信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。
[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠實(shí)為之。”該條的增加根據(jù)1947年，第222號。
[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。
[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。
[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。
[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。
[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。
[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁。
[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠實(shí)の原則》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。
[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評價(jià)譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第57頁以下。
[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國法的歸納亦參見同文。
[11]諸如：常磐敏太《信用誠實(shí)の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠實(shí)〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實(shí)”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61頁。
[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。
[13]關(guān)于牧野博士對民法學(xué)研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。
[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61—62頁。
[15]譯引自：同上論文。
[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。
[17]譯引自同上論文（第63頁）。
[18]參見：［日］《法學(xué)セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。
關(guān)鍵詞：信息技術(shù)，初中科學(xué)，結(jié)合
近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，企業(yè)形式也隨之豐富，規(guī)模不斷加大。大型企業(yè)的拆分上市，讓企業(yè)的產(chǎn)權(quán)價(jià)值由較為單純的內(nèi)外運(yùn)動(dòng)模式，轉(zhuǎn)變?yōu)橐怨蓹?quán)為基礎(chǔ)的產(chǎn)權(quán)價(jià)值變化。而財(cái)務(wù)會計(jì)作為指導(dǎo)企業(yè)決策和行為的信息提供者，基本任務(wù)記錄企業(yè)資產(chǎn)和價(jià)值的變化信息。在這樣的情況下，以產(chǎn)權(quán)運(yùn)動(dòng)的角度分析財(cái)務(wù)會計(jì)的基本概念，對財(cái)務(wù)會計(jì)適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展有著非同尋常的意義。
一、產(chǎn)權(quán)價(jià)值角度的財(cái)務(wù)會計(jì)
財(cái)務(wù)會計(jì)是現(xiàn)代企業(yè)會計(jì)的一個(gè)重要分支，它是指在企業(yè)范圍內(nèi)建立的一個(gè)依據(jù)企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則，運(yùn)用確認(rèn)、計(jì)量、記錄和報(bào)告等專門程序與方法，著重向企業(yè)外部會計(jì)信息使用者提供以財(cái)務(wù)信息為主的經(jīng)濟(jì)信息系統(tǒng)。會計(jì)提供的信息是企業(yè)產(chǎn)權(quán)價(jià)值運(yùn)動(dòng)最真實(shí)的體現(xiàn)。
企業(yè)管理層次的建立和生產(chǎn)經(jīng)營單位的設(shè)立，一方面形成了企業(yè)的組織體系和運(yùn)作機(jī)制，另一方面也是企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)的分配，也是各種投入資本在企業(yè)內(nèi)部的配置。不同層級的管理機(jī)構(gòu)和生產(chǎn)經(jīng)營單位的設(shè)置及其權(quán)利安排，決定了企業(yè)的資本運(yùn)動(dòng)，決定了組織的功能和績效，直接影響企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效率和制度效率，從而直接影響產(chǎn)權(quán)價(jià)值所有者產(chǎn)權(quán)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。論文寫作，信息技術(shù)。論文寫作，信息技術(shù)。
企業(yè)內(nèi)外的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和產(chǎn)權(quán)交易過程可表示如下：產(chǎn)權(quán)交易契約的形成――企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)的確立――企業(yè)內(nèi)部的權(quán)利安排――企業(yè)的資金運(yùn)動(dòng)和經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)――企業(yè)的績效――產(chǎn)權(quán)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)與分配――產(chǎn)權(quán)交易契約的解除，這一過程是一個(gè)連續(xù)的、動(dòng)態(tài)的過程。傳統(tǒng)財(cái)務(wù)會計(jì)著重于通過對“經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)”的核算來從現(xiàn)象上反映“資金運(yùn)動(dòng)”過程和“企業(yè)的績效”，而不注重決定或影響“資金運(yùn)動(dòng)”過程和“企業(yè)的績效”的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。廣義資本會計(jì)把上述企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易的全過程作為自己的對象，并以資本運(yùn)動(dòng)背后所體現(xiàn)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系作為重點(diǎn)。因?yàn)樯鲜鲞^程開始于產(chǎn)權(quán)交易契約的形成，結(jié)束于產(chǎn)權(quán)交易契約的解除，其本質(zhì)是產(chǎn)權(quán)契約的履行過程，其目的是產(chǎn)權(quán)價(jià)值的增值。
二、財(cái)務(wù)會計(jì)中產(chǎn)權(quán)價(jià)值要素的內(nèi)涵
在傳統(tǒng)財(cái)務(wù)會計(jì)要素中，“產(chǎn)權(quán)價(jià)值”是指“所有者產(chǎn)權(quán)價(jià)值”，或“業(yè)主產(chǎn)權(quán)價(jià)值”、“股東產(chǎn)權(quán)價(jià)值”，即狹義的產(chǎn)權(quán)價(jià)值。
從計(jì)量的角度，把產(chǎn)權(quán)價(jià)值定義為資產(chǎn)與負(fù)債之間的差額。從會計(jì)計(jì)量的角度，先界定資產(chǎn)和負(fù)債，然后計(jì)算所有者產(chǎn)權(quán)價(jià)值，所有者產(chǎn)權(quán)價(jià)值的金額取決于資產(chǎn)和負(fù)債的計(jì)量，而不是直接對所有者產(chǎn)權(quán)價(jià)值的性質(zhì)做出規(guī)定。
站在企業(yè)外部所有者（業(yè)主或股東）的立場上對產(chǎn)權(quán)價(jià)值要素進(jìn)行界定，而不是站在企業(yè)主體的立場上。認(rèn)為所有者產(chǎn)權(quán)價(jià)值是“所有者在企業(yè)資產(chǎn)中享有的經(jīng)濟(jì)利益”，“是企業(yè)投資人對企業(yè)凈資產(chǎn)的所有權(quán)”。依據(jù)工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代“資本雇傭勞動(dòng)”的邏輯界定產(chǎn)權(quán)價(jià)值，認(rèn)為企業(yè)是股東或業(yè)主的企業(yè)，股東或業(yè)主是企業(yè)的所有者，“所有者產(chǎn)權(quán)價(jià)值”就是“股東產(chǎn)權(quán)價(jià)值”或“業(yè)主產(chǎn)權(quán)價(jià)值”。
三、產(chǎn)權(quán)價(jià)值理論的分類
產(chǎn)權(quán)價(jià)值理論與企業(yè)組織形式的變革和對企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)識息息相關(guān)。企業(yè)組織形式經(jīng)歷了從獨(dú)資企業(yè)到合伙企業(yè)再到股份公司的演變，對企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)識經(jīng)歷了從“經(jīng)濟(jì)人”到“社會生態(tài)經(jīng)濟(jì)人”，從股東單邊治理到利益相關(guān)者共同治理的轉(zhuǎn)變。相應(yīng)地，產(chǎn)權(quán)價(jià)值理論也有業(yè)主權(quán)理論、企業(yè)主體理論、企業(yè)理論等。
（一）業(yè)主權(quán)理論
在獨(dú)資和合資企業(yè)，業(yè)主直接經(jīng)營管理企業(yè)，業(yè)主就是企業(yè)的經(jīng)營管理者。企業(yè)的資產(chǎn)是業(yè)主所擁有的權(quán)利，企業(yè)的負(fù)債是業(yè)主所承擔(dān)的義務(wù)，資產(chǎn)與負(fù)債之間的差額就是業(yè)主產(chǎn)權(quán)價(jià)值，即資產(chǎn)減去負(fù)債即為業(yè)主產(chǎn)權(quán)價(jià)值。在業(yè)主權(quán)理論下：
企業(yè)的收入是業(yè)主產(chǎn)權(quán)價(jià)值的增加，企業(yè)的費(fèi)用是業(yè)主產(chǎn)權(quán)價(jià)值的減少。收入與費(fèi)用之間的差額形成收益或損失，引起業(yè)主產(chǎn)權(quán)價(jià)值的增加或減少，獨(dú)資企業(yè)可直接增記“業(yè)主產(chǎn)權(quán)價(jià)值”或“資本”賬戶，合伙企業(yè)可按約定的方法和比例對凈收益或凈損失進(jìn)行分配之后，增記或減記每一業(yè)主的“業(yè)主產(chǎn)權(quán)價(jià)值”或“資本”賬戶。論文寫作，信息技術(shù)。
債務(wù)利息是合伙企業(yè)的費(fèi)用，企業(yè)的所得稅也視為合伙企業(yè)的一項(xiàng)費(fèi)用，應(yīng)在計(jì)算收益時(shí)從收入中扣除。在合伙企業(yè)，合伙人的私用提款不是合伙企業(yè)的費(fèi)用，而應(yīng)作為合伙人資本的減項(xiàng)。。支付給合伙人的工資、津貼不是合伙企業(yè)的費(fèi)用，而是一項(xiàng)損益分配項(xiàng)目。
（二）主體理論
主要適用于股東和債權(quán)人出資形成的公司制企業(yè)。主體理論認(rèn)為，企業(yè)是一個(gè)獨(dú)立的法人，是一個(gè)具有獨(dú)立人格、實(shí)現(xiàn)自主經(jīng)營和自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)把企業(yè)與企業(yè)的出資人（股東、債權(quán)人）區(qū)分開來。在主體理論下：
企業(yè)是股東和債權(quán)人的產(chǎn)權(quán)價(jià)值監(jiān)護(hù)人，企業(yè)對股東和債權(quán)人的產(chǎn)權(quán)價(jià)值負(fù)有經(jīng)管責(zé)任，資產(chǎn)是企業(yè)履行經(jīng)管責(zé)任的工具，即資產(chǎn)為負(fù)債與所有者產(chǎn)權(quán)價(jià)值的總和。
資產(chǎn)是企業(yè)自身的權(quán)利，負(fù)債是企業(yè)自身的特定義務(wù)，所有者產(chǎn)權(quán)價(jià)值（股東產(chǎn)權(quán)價(jià)值）是資產(chǎn)與負(fù)債之間的差額，是一種剩余產(chǎn)權(quán)價(jià)值。
收入是企業(yè)的成果，費(fèi)用是企業(yè)為獲得收入而消耗的物品和服務(wù)，收入和費(fèi)用并不代表股東產(chǎn)權(quán)價(jià)值的增減，收入減去費(fèi)用得到的凈收益也不是直接屬于股東：只有通過股利分配發(fā)放的股利才屬于股東，股利分配后的留存收益不是股東的產(chǎn)權(quán)價(jià)值，而是企業(yè)本身的產(chǎn)權(quán)價(jià)值。股東獲得的股利、債權(quán)人得到的利息都是收益分配。
（三）企業(yè)理論
適用于利益相關(guān)者共有的現(xiàn)代大公司。論文寫作，信息技術(shù)。企業(yè)理論認(rèn)為，企業(yè)的利益相關(guān)者除了股東和債權(quán)人之外，還有職工、客戶、國家等。企業(yè)是為了所有這些利益相關(guān)者的利益而從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織，企業(yè)具有廣泛的社會責(zé)任。企業(yè)應(yīng)為所有利益相關(guān)者提供對他們有用的信息，比如，支付給股東的股利、支付給債權(quán)人的利息、支付給員工的工資，以及向國家交納的稅收和企業(yè)的留存收益等。論文寫作，信息技術(shù)。股利、利息、工資、稅收、留存收益等構(gòu)成了企業(yè)的收益或增值額，可通過編制增值表來予以反映。
四、產(chǎn)權(quán)價(jià)值中的綜合資產(chǎn)
資源的泛化和資本的泛化，必然導(dǎo)致資產(chǎn)的廣義化。與經(jīng)濟(jì)資源分為“硬資源”和“軟資源”相一致，綜合資產(chǎn)包括“硬資產(chǎn)”和“軟資產(chǎn)”。“硬資產(chǎn)”是指傳統(tǒng)財(cái)務(wù)會計(jì)中建立在財(cái)務(wù)資源或財(cái)務(wù)資本基礎(chǔ)之上的物質(zhì)資產(chǎn)，包括現(xiàn)金、銀行存款、短期投資、應(yīng)收及預(yù)付賬款、待攤費(fèi)用、存貨等流動(dòng)資產(chǎn)，以及長期投資、固定資產(chǎn)、長期待攤費(fèi)用等長期資產(chǎn)。“軟資產(chǎn)”是指建立在“軟資源”和非財(cái)務(wù)資本基礎(chǔ)之上的資產(chǎn)，包括人力資產(chǎn)、社會資產(chǎn)（關(guān)系資產(chǎn)、顧客資產(chǎn)）、生態(tài)資產(chǎn)（環(huán)境資產(chǎn)）、組織資產(chǎn)等。論文寫作，信息技術(shù)。
在傳統(tǒng)財(cái)務(wù)會計(jì)中，“資產(chǎn)”主要是指“硬資產(chǎn)”，不包括“軟資產(chǎn)”，這是傳統(tǒng)財(cái)務(wù)會計(jì)的一個(gè)很大的缺陷。所以，要將“軟資產(chǎn)”納入會計(jì)核算，建立起與“泛資源”和“廣義資本”相一致的、能全面反映企業(yè)的資產(chǎn)、能力和價(jià)值的財(cái)務(wù)會計(jì)理論框架是現(xiàn)代財(cái)務(wù)會計(jì)必須完善的。
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論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn) 繼承 制度構(gòu)建
網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)普及化和平民化的產(chǎn)物，其發(fā)展在我國尤其迅速，因此在我國仍是新興事物，涉及網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的矛盾和糾紛呈復(fù)雜性和多樣化的特點(diǎn)，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的繼承納入法律體系是一個(gè)從零開始的長期工程，需要解決理論上和技術(shù)上的諸多障礙。本文分析上述問題希望對現(xiàn)行繼承法修改中的相關(guān)問題有所裨益。
一、理論上的障礙
目前我國雖有關(guān)于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的立法，但是“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)”這一概念尚未被法律所接納，這其中很重要的原因就是“虛擬財(cái)產(chǎn)”本身的特殊性使得理論界和司法界對其法律屬性和權(quán)利歸屬在認(rèn)識上未達(dá)到統(tǒng)一，從而使得相關(guān)法律制度的構(gòu)建變得困難重重。
（一）網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性
關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性，理論界曾有“物權(quán)說”、“債權(quán)說”、“知識產(chǎn)權(quán)說”、“新型財(cái)產(chǎn)權(quán)說”、“準(zhǔn)物權(quán)說”和“中間型權(quán)利說”，影響比較大的是“物權(quán)說”、“債權(quán)說”和“知識產(chǎn)權(quán)說”，筆者將其觀點(diǎn)總結(jié)如下：
1.“物權(quán)說”
“物權(quán)說”認(rèn)為“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)性，就可以被認(rèn)定為法律上的‘物’”， 網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)符合上述“物”的特征。“在網(wǎng)絡(luò)游戲中，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)作為無形財(cái)產(chǎn)，玩家可自由支配，自行決定如何使用、處分，玩家對虛擬財(cái)產(chǎn)的這種占有、使用和處分的權(quán)利是一種對世權(quán)，具有排他性，因此，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)具備物權(quán)屬性。”
2.“債權(quán)說”
“債權(quán)說”認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種債權(quán)，虛擬財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系式債權(quán)法律關(guān)系。在這個(gè)債權(quán)法律關(guān)系中玩家通過向網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商支付對價(jià)取得虛擬財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商在接受了玩家支付的對價(jià)后有義務(wù)在游戲規(guī)則允許的框架下向玩家提供其欲取得的虛擬財(cái)產(chǎn)。
3.“知識產(chǎn)權(quán)說”
“知識產(chǎn)權(quán)說”認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)用戶通過付出時(shí)間、精力和創(chuàng)造性的勞動(dòng)而取得的，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)用戶智力勞動(dòng)的成果，因此網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)。
（二）網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的歸屬
解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的歸屬問題也是構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)繼承制度的前提，如果網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商，用戶僅僅享有使用權(quán)，則根本就不存在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的繼承問題，因?yàn)槔^承的客體乃公民死亡時(shí)遺留下的“個(gè)人的”合法財(cái)產(chǎn)。關(guān)于這一問題，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：
1.歸屬于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商
有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供服務(wù)內(nèi)容的一部分，是運(yùn)營商提供服務(wù)的一種工具和手段，用戶僅僅是按照合同的約定享受運(yùn)營商提供的服務(wù)，并在享受這種服務(wù)的過程中使用這些網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，并不擁有對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。 如果將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為歸網(wǎng)絡(luò)用戶所有，必將會阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，而且會極大的打擊網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的提高服務(wù)質(zhì)量的積極性。
2.歸屬于網(wǎng)絡(luò)用戶
另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)理應(yīng)歸網(wǎng)絡(luò)用戶，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶獲得虛擬財(cái)產(chǎn)無非是兩種途徑，要么是從網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商處購買，要么是從其他的網(wǎng)絡(luò)用戶處購買，其取得虛擬財(cái)產(chǎn)是支付了對價(jià)的。購買之后的虛擬財(cái)產(chǎn)的升值也是網(wǎng)絡(luò)用戶花費(fèi)時(shí)間、精力、勞動(dòng)或進(jìn)一步的投資的結(jié)果，誠然財(cái)產(chǎn)的取得和增值都依賴于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商所提供的網(wǎng)絡(luò)空間，但這不足以成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者享有所有權(quán)的充分理由。
二、技術(shù)上的障礙
法律制度具有內(nèi)容上和形式上的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，一項(xiàng)新的制度的構(gòu)建必定會對現(xiàn)有的法律制度造成一定的影響，或是積極的或是消極的，就構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)繼承制度而言，其在技術(shù)上需要處理好與隱私權(quán)保護(hù)制度、合同締結(jié)制度的沖突。
（一）網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)繼承制度與隱私權(quán)保護(hù)制度的沖突
網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)具有復(fù)雜性和多樣性的特點(diǎn)，而且我們完全可以預(yù)想隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步，這種復(fù)雜性和多樣性會是網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)發(fā)展的總體趨勢。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)復(fù)雜性的一個(gè)表現(xiàn)就是很多網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)兼具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值和精神價(jià)值，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的貨幣價(jià)值可能較小，其所承載的更多的是被繼承人的精神利益。 對繼承人來說，這種內(nèi)涵了精神價(jià)值的虛擬財(cái)產(chǎn)具有更大的繼承意義，例如上文列舉的第一個(gè)案例，繼承人請求繼承的死者生前與自己的合影、信件、聊天記錄等就是具有精神價(jià)值的虛擬財(cái)產(chǎn)，但是問題是這種內(nèi)涵了精神價(jià)值的虛擬財(cái)產(chǎn)往往會涉及到死者的隱私以及個(gè)人信息，有些隱私被繼承人未必想讓繼承人知道。這樣，作為用戶在虛擬空間的化身和個(gè)性化表現(xiàn)，虛擬財(cái)產(chǎn)反映了財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的融合，也為虛擬財(cái)產(chǎn)繼承和隱私權(quán)的沖突埋下了伏筆。
（二）網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)繼承制度與合同締結(jié)制度的沖突
通常，虛擬財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)生由玩家第一次登入這個(gè)游戲時(shí)所簽訂的用戶協(xié)議所確定，用戶協(xié)議往往是虛擬財(cái)產(chǎn)取得的基礎(chǔ)法律關(guān)系。 用戶協(xié)議在性質(zhì)上是一種服務(wù)合同，并且是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的電子格式合同。用戶想要得到某項(xiàng)服務(wù)首先必須要無條件的接受用戶協(xié)議。根據(jù)契約自由原則，民事主體可以自由締結(jié)合同，這種自由包括締約與否的自由、締約形式的自由、締約內(nèi)容的自由、選擇締約相對方的自由等。網(wǎng)絡(luò)用戶自愿在格式合同上同意接受服務(wù)協(xié)議的選項(xiàng)處打上勾號，并且登錄相關(guān)的服務(wù)系統(tǒng)，似乎是符合締約自由原則的。但是，由于用戶協(xié)議是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商單方面制定的，因此大部分用戶協(xié)議都極盡所能的限制網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利。盡管虛擬產(chǎn)品交易的巨大市場已經(jīng)顯現(xiàn)，5173、淘寶網(wǎng)、爬猴網(wǎng)、SV中國、中國網(wǎng)絡(luò)游戲交易中心每天都有大量的包括網(wǎng)絡(luò)賬號在內(nèi)的虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易，但大部分用戶協(xié)議條款覺規(guī)定禁止虛擬物品的交易，并且否認(rèn)用戶可能向運(yùn)營商主張任何財(cái)產(chǎn)權(quán)性請求。
三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)繼承制度之障礙破解
針對上文提出的構(gòu)建我國網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)繼承制度在理論上和技術(shù)上面臨的困難，筆者意欲通過分析闡明理論上的基本問題和解決技術(shù)上的難題來為虛擬財(cái)產(chǎn)繼承立法破解障礙。解決上述理論和技術(shù)上的障礙是我們在未來的繼承法中落實(shí)相關(guān)制度的前提。
（一）網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)法律屬性之正確歸位
筆者認(rèn)為，考慮到對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，尤其是網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)特征，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的物權(quán)屬性更加明顯，這種與物權(quán)在本質(zhì)上的趨同性的另一種表現(xiàn)就是其與債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)在原則上的差異。筆者將在從下幾個(gè)方面進(jìn)行論述：
首先，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)雖產(chǎn)生于用戶協(xié)議，但是這并不能說明網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)就是債權(quán)，只能說明網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是用戶通過債的方式（合同之債）取得的。例如，我們可以通過房屋買賣合同而取得該房屋的所有權(quán)，但不能因此認(rèn)定我們對房屋享有的權(quán)利是債權(quán)。很明顯，債權(quán)與物權(quán)有著密切的聯(lián)系，債權(quán)是物權(quán)取得的方式和手段，取得物權(quán)是成立債權(quán)的目的和結(jié)果。債權(quán)最本質(zhì)的屬性就是它是一種請求權(quán)，其實(shí)現(xiàn)需要特定主體的協(xié)助行為（作為或不作為），而網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利并不需要任何人的協(xié)助行為。
其次，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)不符合知識產(chǎn)權(quán)的特性。虛擬物品在玩家取得之前就已經(jīng)存在，有開發(fā)商設(shè)定產(chǎn)生，版權(quán)已有歸屬，相對有玩家并無創(chuàng)造性可言，至多只能認(rèn)為在取得虛擬物的方法上或許有新穎的地方，但這并不能影響虛擬財(cái)產(chǎn)的屬性界定。 根據(jù)我國法律的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)具有排他的專有性、地域性、期限性，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)不具有上述的特性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商每開發(fā)出一種新的服務(wù)，必定是盡力將它推廣到市場，贏得盡可能多的用戶，任何一個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶都不可能對某種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)享有排他的專屬性，網(wǎng)絡(luò)的無國界性使大千世界變成了地球村，因此網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的地域性無從談起，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)雖有存續(xù)期間，但是這種期限性是指網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)終止于相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)退出市場、停止運(yùn)營，與知識產(chǎn)權(quán)的期限性（權(quán)利受保護(hù)的期間）不是一回事。
（二）網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的歸屬
網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)生和存在遵循著一定的過程，以網(wǎng)游為例，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商首先得開發(fā)出一種游戲軟件，然后將其投入市場，網(wǎng)絡(luò)用戶通過與服務(wù)商簽訂用戶協(xié)議而取得進(jìn)入該游戲軟件的通行證——賬號和密碼，其后網(wǎng)絡(luò)用戶在這個(gè)只有自己才能進(jìn)入的領(lǐng)地內(nèi)付出時(shí)間、精力、財(cái)力，以提高榮譽(yù)等級、獲得網(wǎng)游貨幣、取得武器裝備——一切都使虛擬財(cái)產(chǎn)升值了。誠然該游戲軟件是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商投資巨大財(cái)力開發(fā)出來的，但是作為回報(bào)，其享有該游戲軟件的著作權(quán)，且用戶取得虛擬財(cái)產(chǎn)時(shí)已經(jīng)向服務(wù)商支付了對價(jià)，若將用戶通過實(shí)實(shí)在在的金錢購買的、通過大量的付出而增值的虛擬財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸為運(yùn)營商，實(shí)在是有違商品經(jīng)濟(jì)的原則，對用戶極為不公。總之，無論是從商品交易的規(guī)則還是從公平的角度來考慮，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)都應(yīng)該歸用戶所有。
（三）網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)與隱私權(quán)的兼顧
對于具有人格利益之虛擬財(cái)產(chǎn)很有可能涉及到被繼承人的隱私，對這類虛擬財(cái)產(chǎn)的繼承要區(qū)別對待。對此，我們可以通過將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)類型化來分析。因?yàn)樘摂M財(cái)產(chǎn)的多樣性為研究其可繼承性造成了一定的障礙，單純列舉虛擬財(cái)產(chǎn)客體類型的立法方法難免會有遺漏。 虛擬財(cái)產(chǎn)以是否依托于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，可以分為網(wǎng)絡(luò)型虛擬財(cái)產(chǎn)和非網(wǎng)絡(luò)型虛擬財(cái)產(chǎn)，非網(wǎng)絡(luò)型虛擬財(cái)產(chǎn)問題不具有典型性，在此不做討論。網(wǎng)絡(luò)型虛擬財(cái)產(chǎn)以是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值可以分為財(cái)產(chǎn)利益型虛擬財(cái)產(chǎn)和人格利益型虛擬財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)利益型虛擬財(cái)產(chǎn)的繼承可以按照一般的繼承方法，人格利益型虛擬財(cái)產(chǎn)如未涉及隱私當(dāng)然也可以繼承，對于涉及到個(gè)人隱私的不能繼承，涉及到共同隱私且隱私主體同時(shí)也是繼承人的，則該虛擬財(cái)產(chǎn)只能由共同隱私之主體繼承，其它人不得繼承，共同隱私之主體都不是繼承人的，則該虛擬財(cái)產(chǎn)不得繼承。
論文關(guān)鍵詞：產(chǎn)權(quán)制度，會計(jì)目標(biāo)變遷，交易費(fèi)用
會計(jì)的發(fā)展與產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系既十分密切而又歷時(shí)久遠(yuǎn)，無論是產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對于會計(jì)所產(chǎn)生的重要影響，還是會計(jì)的發(fā)展對產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)的重要貢獻(xiàn)都是與生俱來的（伍中信等，1998）。從本質(zhì)上講，市場經(jīng)濟(jì)是產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)（郭道揚(yáng)，2004）。
一、現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度：會計(jì)目標(biāo)重構(gòu)的理論基石
科斯關(guān)于企業(yè)合約理論的中心是把企業(yè)理解成一個(gè)人力資本和非人力資本共同訂立的特別市場合約(周其仁，1996)。企業(yè)是一系列合約的聯(lián)結(jié)，這一系列合約包括非人力資本投入者(股東、債權(quán)人)、人力資本投入者(經(jīng)營者、工人)、產(chǎn)品消費(fèi)者、原料供應(yīng)商、政府之間的合約。在這些合約關(guān)系中如果交易費(fèi)用為零，那么根據(jù)科斯定理所有合約都是等價(jià)的，即同樣有效率。但是由于現(xiàn)實(shí)世界中信息總是不完全的，而交易費(fèi)用也無所不在，因此，,不同合約下企業(yè)的效率是不同的。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)派指出：市場運(yùn)行之所以存在缺陷，其根源在于產(chǎn)權(quán)界區(qū)混淆，由此造成交易過程中的摩擦和障礙，即交易費(fèi)用為正的情況下，不同的產(chǎn)權(quán)界定交易費(fèi)用，會帶來不同效率的資源配置。只要存在交易費(fèi)用，產(chǎn)權(quán)的合理界定和構(gòu)成，就會對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率產(chǎn)生直接影響。現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的變遷從最早的單一業(yè)主制、到合伙制、再到有限責(zé)任公司制、最后到今天的股份有限公司制，其實(shí)也正是交易費(fèi)用不斷降低的合約演進(jìn)過程。“體現(xiàn)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、反映產(chǎn)權(quán)關(guān)系、維護(hù)產(chǎn)權(quán)意識稱為20世紀(jì)會計(jì)發(fā)展的根本使命。會計(jì)理論和實(shí)物的環(huán)境無不充滿著產(chǎn)權(quán)主體變化所引發(fā)出來的問題，會計(jì)的職能無不體現(xiàn)出對產(chǎn)權(quán)的界定和保護(hù)，一切會計(jì)規(guī)范和會計(jì)準(zhǔn)則的建立、都甚在節(jié)約交易費(fèi)用、維護(hù)各產(chǎn)權(quán)主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益（康均，2004）”。
二、產(chǎn)權(quán)制度變遷對會計(jì)目標(biāo)的影響
在資本主義發(fā)展的初期，由于社會生產(chǎn)力發(fā)展水平較低，市場相互分割，尚未形成一定的規(guī)模，因此，企業(yè)一般規(guī)模較小，從產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上看，多為獨(dú)資或合伙企業(yè)，在法律上稱為自然人企業(yè)。自然人企業(yè)的一個(gè)重要特點(diǎn)便是：在產(chǎn)權(quán)制度上，企業(yè)的所有者就是企業(yè)的管理者，產(chǎn)權(quán)和管理權(quán)是統(tǒng)一的。按照團(tuán)隊(duì)理論的觀點(diǎn)，在古典企業(yè)的合同中，分配和激勵(lì)條款是不對稱的，團(tuán)隊(duì)成員從總產(chǎn)出中獲得的報(bào)酬的分配方式也是不同的。企業(yè)中的工人得到固定的工資，而集所有權(quán)和管理權(quán)于一身的企業(yè)所有者同時(shí)也是企業(yè)的監(jiān)控者，并擁有剩余索取權(quán)。這一時(shí)期的產(chǎn)權(quán)制度決定了會計(jì)具有核算的功能，也僅僅有核算的功能。它單純地來提供一些比如收支、資產(chǎn)、負(fù)責(zé)、損益之類的歷史性信息。
但隨著社會生產(chǎn)力的迅速發(fā)展，特別是交通、通訊技術(shù)的發(fā)展，市場規(guī)模急劇擴(kuò)大。而產(chǎn)業(yè)革命則使機(jī)器化大規(guī)模生產(chǎn)成為可能，企業(yè)規(guī)模迅速擴(kuò)大以適應(yīng)擴(kuò)大了的市場需要。這時(shí)，自然人企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度由于其固有的局限性，難以適應(yīng)社會發(fā)展的要求，其中一個(gè)重大的缺陷便是：產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性和流動(dòng)性差，在具有多種合伙人的情況下，任何產(chǎn)權(quán)制度的調(diào)整都要求所有成員的同意，從而增加了交易費(fèi)用，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)變動(dòng)、交易的困難，無法迅速集聚資本擴(kuò)大規(guī)模。為了適應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展和企業(yè)規(guī)模迅速擴(kuò)大的要求交易費(fèi)用，產(chǎn)權(quán)制度發(fā)生了重大變化論文提綱怎么寫。首當(dāng)其沖的便是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)發(fā)生了分離，企業(yè)的管理者不再是古典企業(yè)中的所有者，而是資本雇傭的勞動(dòng)者。公司資本的雙重化，使資本的所有者和職能資本發(fā)生了分離，在兩權(quán)分離并且擁有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的所有者和擁有財(cái)產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的經(jīng)營者是在確定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，委托方關(guān)注著受托資源的保值與增值情況，委托方可以向受托方提出各種管理受托資源的要求。受托方如未完成既定的受托責(zé)任，委托方可以更換受托方。受托責(zé)任這一概念開始真正進(jìn)入會計(jì)目標(biāo)的范疇。
然而，隨著規(guī)模的擴(kuò)大化和資本的趨利性流動(dòng)，社會資源逐漸分散化，形成了這樣一種格局：在大多數(shù)公司，尤其是在股票上市交易的股份有限公司中，股權(quán)十分分散。眾多分散化的小股東在公司經(jīng)營中直接行使所有者職能的能力非常有限，因此，小股東持有公司股份的目的不在于獲得公司決策，而是以獲取資本利得為目的，或者說，眾多小股東的持股目的不是參與公司決策獲取長遠(yuǎn)利益，而是通過股票價(jià)格獲取資本利得的短期利益。這樣，原本明確對應(yīng)的委托關(guān)系開始逐漸模糊化，原本在委托責(zé)任下既定的委托關(guān)系逐漸演化為個(gè)人的決策——在股票市場上“以腳投票”的方式，決定是否持有或拋售特定公司的證劵。此時(shí)，投資者就迫切需要決策相關(guān)的會計(jì)信息來幫助他們進(jìn)行相關(guān)的投資決策，借以降低決策過程中的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，由此，決策有用觀逐漸形成并發(fā)展起來。
正如R·瓦茨與J·齊默爾曼(1983)所講：“會計(jì)與審計(jì)都是產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)變化的產(chǎn)物。”會計(jì)目標(biāo)是隨著現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的變遷而變遷的，受托責(zé)任觀和決策有用觀其實(shí)并無好壞、對錯(cuò)之分，兩者并不是完全對立的，都是本著維護(hù)利益相關(guān)者的合理權(quán)益、降低交易成本的宗旨。
三、產(chǎn)權(quán)理論視角下的會計(jì)目標(biāo)
依據(jù)馬克思在《資本論》中的有關(guān)論述，產(chǎn)權(quán)具體表現(xiàn)為一組權(quán)利體系，包括占有權(quán)（指對財(cái)產(chǎn)的直接控制權(quán)）、使用權(quán)（即經(jīng)營權(quán)）、收益權(quán)（是人們擁有產(chǎn)權(quán)的利益所在）、處置權(quán)（即決定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的權(quán)利）等，這些權(quán)利體現(xiàn)為所有權(quán)，即產(chǎn)權(quán)。從法學(xué)角度來講，產(chǎn)權(quán)可以被定義為“主體擁有的對物和對象的最高的、排他的占有權(quán)”。根據(jù)這一理解交易費(fèi)用，筆者認(rèn)為一切對企業(yè)具有任何形式排他性的某種權(quán)利的個(gè)人或組織都是企業(yè)的投資主體。企業(yè)的所有者擁有對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的終極所有權(quán)與決策權(quán)；經(jīng)營者擁有對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)；債權(quán)人擁有對企業(yè)的債權(quán)而請求企業(yè)償債的清償權(quán)（也可以說債權(quán)人是企業(yè)破產(chǎn)清算狀態(tài)下的所有者）；債權(quán)人對政府對企業(yè)擁有稅收征管權(quán)(也可以看作是一種強(qiáng)制性的單向債權(quán))，因而我們可以明確投資者、債權(quán)人、政府都是企業(yè)的產(chǎn)權(quán)主體；另外資本市場上廣大的資金供應(yīng)者也可看作企業(yè)潛在的產(chǎn)權(quán)主體。由此，可以認(rèn)為，會計(jì)應(yīng)該是為這些現(xiàn)實(shí)的或潛在的產(chǎn)權(quán)主體服務(wù)的。
科斯第二定理表明：在存在交易費(fèi)用即交易費(fèi)用為正的情況下，不同的產(chǎn)權(quán)界定會影響最終的資源配置。企業(yè)這一契約集合，由于信息不對稱性，合約的不完備就理所當(dāng)然了，交易費(fèi)用不可能為零，這樣，在不同合約下的企業(yè)效率是不一樣的。會計(jì)可以提供有助于股東、債權(quán)人、經(jīng)營者、工人、政府等企業(yè)的利益相關(guān)者做出正確決策的定量信息。而交易費(fèi)用的核心部分就是信息費(fèi)用，因此從產(chǎn)權(quán)理論的角度來說，會計(jì)是降低信息費(fèi)用從而降低交易費(fèi)用、進(jìn)而影響到企業(yè)組織形式發(fā)展的強(qiáng)有力工具。
從交易成本的角度看，不論是受托責(zé)任觀，還是決策有用觀，從更廣義的角度看，都是為了滿足個(gè)產(chǎn)權(quán)主體的利益要求，節(jié)約交易成本，實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)。從這個(gè)意義上看，產(chǎn)權(quán)制度視角下的會計(jì)目標(biāo)起碼應(yīng)被賦予——節(jié)約各產(chǎn)權(quán)主體交易費(fèi)用——這一本質(zhì)內(nèi)涵。
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〔論文摘要文章著重研究了勞動(dòng)價(jià)值論和現(xiàn)代財(cái)務(wù)學(xué)的價(jià)值范疇與價(jià)值決定，深入分析了兩種價(jià)值觀的內(nèi)在聯(lián)系，指出勞動(dòng)價(jià)值論不僅構(gòu)成我國傳統(tǒng)財(cái)務(wù)學(xué)的理論基礎(chǔ)，而且能夠?yàn)槲覈F(xiàn)代財(cái)務(wù)學(xué)的發(fā)展提供養(yǎng)分。既研究了價(jià)值運(yùn)動(dòng)本身，又研究了財(cái)務(wù)關(guān)系是現(xiàn)代財(cái)務(wù)學(xué)的根本任務(wù)。
作為經(jīng)濟(jì)學(xué)重要分支的現(xiàn)代財(cái)務(wù)學(xué)，其管理目標(biāo)和管理對象無不圍繞價(jià)值范疇不斷延展，呈現(xiàn)出顯著的價(jià)值管理特征，價(jià)值增長、價(jià)值分配與價(jià)值評價(jià)構(gòu)成現(xiàn)代財(cái)務(wù)學(xué)的基本框架。由此可以認(rèn)為，研究財(cái)務(wù)學(xué)必須以價(jià)值概念為起點(diǎn)，構(gòu)筑科學(xué)完整的價(jià)值管理體系。
一、勞動(dòng)價(jià)值論的價(jià)值范疇與價(jià)值決定
古典經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于勞動(dòng)價(jià)值的濫腦可以追溯到1776年斯密的不朽著作《國富論》。他認(rèn)為“價(jià)值”的涵義是雙重的，包括“使用價(jià)值”和“交換價(jià)值”。“價(jià)值一詞有兩個(gè)不同的意義，它有時(shí)表示特定物品的效用;有時(shí)又表示由于占有某物而取得的對他種貨物的購買力。前者可叫做使用價(jià)值，后者可叫做交換價(jià)值”。斯密是從社會分工的角度引出了交換價(jià)值，并進(jìn)行深人研究的，他認(rèn)為一個(gè)人的貧富是由他所享受的生活必需品和便利品的多少決定的。社會一旦確立了分工的秩序，那么每人所需要的物品，只有很小一部分是自己的勞動(dòng)生產(chǎn)的，很大一部分要依靠與他人勞動(dòng)生產(chǎn)物的交換。所以，商品之間的交換實(shí)際上是勞動(dòng)之間的交換，商品的交換價(jià)值也自然由勞動(dòng)來決定。所以“只有勞動(dòng)才是價(jià)值的普遍尺度，換言之，只有用勞動(dòng)作標(biāo)準(zhǔn)，才能在一切時(shí)代和一切地方比較各種商品的價(jià)值”。但是，究竟是什么勞動(dòng)決定商品的價(jià)值，斯密的回答是混亂的，他提出三種價(jià)值決定說，其一，價(jià)值由耗費(fèi)的勞動(dòng)決定。“勞動(dòng)是衡量一切商品交換價(jià)值的真實(shí)尺度，任何一個(gè)物品的真實(shí)價(jià)格，即要取得這一物品實(shí)際上所付出的代價(jià)，乃是獲得它的辛苦和麻煩”側(cè)。這一點(diǎn)肯定了商品價(jià)值由勞動(dòng)決定，按馬克思的觀點(diǎn)看是一個(gè)科學(xué)的結(jié)論。其二，價(jià)值由購買的勞動(dòng)決定。斯密認(rèn)為，“對于占有財(cái)富并愿用以交換一些所需產(chǎn)品的人來說，它的價(jià)值，恰恰等于它使他們能夠購買或支配的勞動(dòng)量”川。在這里，斯密把勞動(dòng)和勞動(dòng)產(chǎn)品等同起來，從而混淆了生產(chǎn)商品所耗費(fèi)的勞動(dòng)與商品交換中所購買的勞動(dòng)。其三，價(jià)值由收人決定。商品的價(jià)值從由生產(chǎn)耗費(fèi)的勞動(dòng)量決定轉(zhuǎn)化為由購買的勞動(dòng)量決定，而購買的勞動(dòng)量由工資、利潤、地租三種收人決定。由此可見斯密未能徹底地堅(jiān)持勞動(dòng)價(jià)值論。
作為古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的集大成者，李嘉圖在批判斯密的價(jià)值決定論的基礎(chǔ)上，創(chuàng)造性地指出商品的價(jià)值構(gòu)成不僅包括生產(chǎn)這種商品時(shí)直接耗費(fèi)的勞動(dòng)，而且包括生產(chǎn)這種商品時(shí)所使用工具中的間接耗費(fèi)的勞動(dòng)。通過對簡單勞動(dòng)與復(fù)雜勞動(dòng)、不熟練勞動(dòng)與熟練勞動(dòng)的劃分，得出了在相同時(shí)間內(nèi)不同性質(zhì)的勞動(dòng)創(chuàng)造的價(jià)值不同的結(jié)論。這無疑是勞動(dòng)價(jià)值論的重大發(fā)展和歷史性飛躍。然而，由于把勞動(dòng)和勞動(dòng)力混同一談未加區(qū)分，李嘉圖學(xué)派始終未能走出導(dǎo)致其理論解體的兩個(gè)難題，即(1)如何用價(jià)值規(guī)律說明資本與勞動(dòng)的交換?和(2)如何解決價(jià)值規(guī)律與等量資本獲得等量利潤的矛盾?這兩個(gè)難題直到馬克思第一次將勞動(dòng)和勞動(dòng)力區(qū)別開來，指出勞動(dòng)力成為商品，勞動(dòng)力的使用即勞動(dòng)，是創(chuàng)造價(jià)值的源泉，并在《資本論》第三卷中完全建立了平均利潤與生產(chǎn)價(jià)格理論后，才最終得以成功地解決。
馬克思在揚(yáng)棄前人勞動(dòng)價(jià)值理論的基礎(chǔ)上，建立起一個(gè)邏輯嚴(yán)整而“純粹”的勞動(dòng)價(jià)值論。其要點(diǎn)如下:
1.深刻分析了商品二要素—使用價(jià)值和價(jià)值。馬克思把交換價(jià)值和價(jià)值明確劃分開來，闡明了兩者之間的區(qū)別和聯(lián)系。他說:“商品首先是一個(gè)外界的對象，一個(gè)靠自己的屬性來滿足人的某種需要的物。”困“物有用性使物成為使用價(jià)值。”接著，馬克思指出“同一種商品的各種有效的交換價(jià)值表示一個(gè)共同的東西。’，川這里的“共同的東西”是什么呢?馬克思分析說:“作為交換價(jià)值，商品只能有量的差別，因而不包含任何一個(gè)使用價(jià)值的原子。如果把商品體的使用價(jià)值撇開，商品體就剩下一個(gè)屬性，即勞動(dòng)產(chǎn)品這個(gè)屬性。馬克思認(rèn)為，一旦把使用價(jià)值撇開，就把創(chuàng)造使用價(jià)值的勞動(dòng)具體形態(tài)也抽去了，各種勞動(dòng)也就不再有什么差別，都化為相同的抽象的人類勞動(dòng)。“作為價(jià)值，一切商品都只是一定量的凝固的勞動(dòng)時(shí)間。基于此，我國《政治學(xué)》教科書上給出了一個(gè)眾所周知價(jià)值定義:“所謂價(jià)值，是指凝結(jié)在商品中的一般的、無差別的人類勞動(dòng)。”價(jià)值是交換價(jià)值的基礎(chǔ)，而交換價(jià)值不過是價(jià)值的表現(xiàn)形式，所以說，商品是使用價(jià)值和價(jià)值的統(tǒng)一體。
2.科學(xué)論證了體現(xiàn)在商品中的勞動(dòng)二重性:具體勞動(dòng)和抽象勞動(dòng)。所謂勞動(dòng)價(jià)值論是指勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值的理論，而不是勞動(dòng)價(jià)值的理論。馬克思認(rèn)為，任何商品都是商品生產(chǎn)者的勞動(dòng)產(chǎn)物，商品的二重性取決于勞動(dòng)二重性。他說:“一切勞動(dòng)，從一方面看，是人類勞動(dòng)力在生理學(xué)意義上的耗費(fèi);作為相同的或抽象的人類勞動(dòng)，它形成商品價(jià)值。一切勞動(dòng)，從另一方面看，是人類勞動(dòng)力在特殊的有一定目的形式上的耗費(fèi)，作為具體勞動(dòng)，它生產(chǎn)使用價(jià)值。”這便是“純粹”的勞動(dòng)價(jià)值論。
3.有力地回答了商品價(jià)值量的決定問題:商品價(jià)值由社會必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間決定。馬克思的勞動(dòng)價(jià)值論認(rèn)為，創(chuàng)造商品價(jià)值的是抽象勞動(dòng)，決定商品價(jià)值的是社會必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間。必須指出，馬克思的勞動(dòng)價(jià)值與西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中的均衡價(jià)格論不同，馬克思的勞動(dòng)價(jià)值論認(rèn)為市場供求關(guān)系能在一定程度上影響而絕不能決定商品的價(jià)值，也就是說，它可以制約著在什么條件下，商品價(jià)值是由什么樣的勞動(dòng)創(chuàng)造的。倘若市場交換呈現(xiàn)供過于求，商品的價(jià)值就不再由中等條件下耗費(fèi)的勞動(dòng)時(shí)間決定，而是由生產(chǎn)條件好的商品生產(chǎn)者的個(gè)別勞動(dòng)時(shí)間決定;倘若市場交換呈現(xiàn)求過于供，商品的價(jià)值量就由劣等生產(chǎn)條件商品生產(chǎn)者個(gè)別勞動(dòng)時(shí)間決定;只有在供求平衡的條件下，商品的價(jià)值量才由中等生產(chǎn)條件下的勞動(dòng)時(shí)間來決定。這表明商品的價(jià)值雖然是由凝結(jié)在商品中的抽象勞動(dòng)創(chuàng)造的，但商品價(jià)值量的大小卻會受到市場供求狀況的制約，必須聯(lián)系具體的市場經(jīng)濟(jì)條件討論商品價(jià)值的大小。
二、現(xiàn)代財(cái)務(wù)學(xué)的價(jià)值范疇與價(jià)值決定
現(xiàn)代財(cái)務(wù)學(xué)是一門研究微觀經(jīng)濟(jì)主體價(jià)值管理和價(jià)值創(chuàng)造的應(yīng)用科學(xué)。在計(jì)量手段上同會計(jì)學(xué)一樣，它運(yùn)用價(jià)值形式對企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)和經(jīng)營結(jié)果進(jìn)行合理地規(guī)劃和控制，實(shí)現(xiàn)企業(yè)效益不斷提升、企業(yè)價(jià)值不斷增長的目的。從財(cái)務(wù)學(xué)的具體管理內(nèi)容看，主要涵蓋四個(gè)方面:(1)對資產(chǎn)負(fù)債表左方項(xiàng)目的管理，即資產(chǎn)管理;(2)對資產(chǎn)負(fù)債表右方項(xiàng)目的管理，即資本結(jié)構(gòu)管理;(3)收益表項(xiàng)目的管理，即收益管理;(4)現(xiàn)金流量表項(xiàng)目的管理，即現(xiàn)金流量管理。與會計(jì)學(xué)主要立足于過去的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)不同，財(cái)務(wù)學(xué)著重于現(xiàn)在尤其是未來經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)的規(guī)劃和控制。財(cái)務(wù)學(xué)上述四項(xiàng)管理內(nèi)容歸結(jié)到一點(diǎn)，就是價(jià)值管理。而資產(chǎn)和資本結(jié)構(gòu)反映著價(jià)值的靜態(tài)形式;收益和現(xiàn)金流量反映著價(jià)值的動(dòng)態(tài)形式。因此，財(cái)務(wù)管理實(shí)際上可以概括為價(jià)值的靜態(tài)規(guī)劃和動(dòng)態(tài)控制。其目的是實(shí)現(xiàn)價(jià)值增殖，即財(cái)務(wù)管理的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)企業(yè)價(jià)值最大化。那么現(xiàn)代財(cái)務(wù)學(xué)上的“價(jià)值”涵義是什么呢?我們認(rèn)為，既然現(xiàn)代財(cái)務(wù)管理的目標(biāo)定位于價(jià)值增殖或價(jià)值創(chuàng)造，那么，財(cái)務(wù)學(xué)中“價(jià)值”范疇必然與企業(yè)的收益能力息息相關(guān)，否則“價(jià)值”無法“增殖”，價(jià)值增殖的直接表現(xiàn)是獲取了“收益”。然而，由于企業(yè)的收益計(jì)量采用了權(quán)責(zé)發(fā)生制原則，在特定時(shí)點(diǎn)上與現(xiàn)金凈流人不相一致，且易受主觀操縱所左右，因此，價(jià)值增殖如果用獲得的“現(xiàn)金流量”加以反映就更顯得客觀可信。
基于上述分析，根據(jù)貨幣時(shí)間價(jià)值原理，站在財(cái)務(wù)學(xué)的角度可以將“價(jià)值”定義為:企業(yè)未來收益或現(xiàn)金流量按適當(dāng)折現(xiàn)率折現(xiàn)而得到的現(xiàn)值。由此可以演繹出財(cái)務(wù)學(xué)的兩條重要定理:
定理1，資產(chǎn)的“價(jià)值”代表著法人資產(chǎn)未來收益的現(xiàn)值。如果該項(xiàng)資產(chǎn)失去了收益能力，如經(jīng)銷的商品已落令過時(shí)，擁有的設(shè)備無法投人使用，某項(xiàng)專有技術(shù)已為更先進(jìn)的技術(shù)所替代，則該項(xiàng)資產(chǎn)也就自然失去其“價(jià)值”;如果該項(xiàng)資產(chǎn)的收益能力發(fā)生增減變化，其“價(jià)值”也發(fā)生相應(yīng)的變化。
定理2，資本的“價(jià)值”代表著出資人投人本金的未來現(xiàn)金流量的現(xiàn)值，包括債權(quán)資本和股權(quán)資本引起的未來現(xiàn)金流量的現(xiàn)值。在資本結(jié)構(gòu)理論中，資本的價(jià)值等價(jià)于企業(yè)價(jià)值。即V=B+S，V表示企業(yè)價(jià)值，B表示債權(quán)資本現(xiàn)值，S表示股權(quán)資本的現(xiàn)值。
從財(cái)務(wù)學(xué)的“價(jià)值”涵義中不難看出，財(cái)務(wù)學(xué)的“價(jià)值決定”涉及如下因素:
1.資產(chǎn)的“量”與“質(zhì)”。資產(chǎn)的“量”是指企業(yè)擁有各項(xiàng)資產(chǎn)的規(guī)模數(shù)量;資產(chǎn)的“質(zhì)”是指企業(yè)擁有各項(xiàng)資產(chǎn)的比例關(guān)系、周轉(zhuǎn)速度和盈利能力。
2.資本結(jié)構(gòu)。在知識經(jīng)濟(jì)條件下，資本結(jié)構(gòu)應(yīng)有三重含義:(1)指股權(quán)資本或債權(quán)資本各構(gòu)成部分之間的比例關(guān)系;(2)指股權(quán)資本總額和債權(quán)資本總額之間的比例關(guān)系;(3)指財(cái)務(wù)資本(股權(quán)資本和債權(quán)資本)和人力資本之間的比例關(guān)系。合理的資本結(jié)構(gòu)，可以獲得杠桿利益，提升企業(yè)價(jià)值。
3.收益水平或現(xiàn)金流量。是指現(xiàn)有資產(chǎn)或資本結(jié)構(gòu)的未來收益能力。
4.風(fēng)險(xiǎn)。既然財(cái)務(wù)管理面向未來，就必然會或多或少遇到風(fēng)險(xiǎn)，要求得到相應(yīng)的價(jià)值補(bǔ)償。一般而言，風(fēng)險(xiǎn)的價(jià)值與承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的大小成正比例。
5.折現(xiàn)率。是指現(xiàn)有資本結(jié)構(gòu)的加權(quán)資本成本或出資人要求的最低投資報(bào)酬率。
三、兩種價(jià)值觀之間的關(guān)系
1.勞動(dòng)價(jià)值論構(gòu)成我國傳統(tǒng)財(cái)務(wù)學(xué)的理論基礎(chǔ)。眾所周知，企業(yè)財(cái)務(wù)是指生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中有關(guān)價(jià)值運(yùn)動(dòng)(資金收支)方面的事務(wù)。它是一種客觀存在的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，而這種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象存在的基礎(chǔ)依然是商品經(jīng)濟(jì)。根據(jù)馬克思的勞動(dòng)價(jià)值論，商品是使用價(jià)值和價(jià)值的統(tǒng)一體。企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一方面表現(xiàn)為使用價(jià)值的生產(chǎn)和交換過程，即勞動(dòng)者利用勞動(dòng)手段作用于對象，生產(chǎn)出符合市場需要的使用價(jià)值(商品或服務(wù))并進(jìn)行交換的過程，這一過程稱為物資的實(shí)體運(yùn)動(dòng)過程;另一方面，則表現(xiàn)為價(jià)值形成和實(shí)現(xiàn)的過程，即通過生產(chǎn)活動(dòng)，將消耗生產(chǎn)資料價(jià)值和勞動(dòng)者支出必要?jiǎng)趧?dòng)創(chuàng)造的價(jià)值轉(zhuǎn)移到新產(chǎn)品中去，形成新的價(jià)值，并通過營銷活動(dòng)最終實(shí)現(xiàn)商品價(jià)值的過程，這一過程稱為物資的價(jià)值運(yùn)動(dòng)過程。由于這種價(jià)值運(yùn)動(dòng)過程可以用貨幣表現(xiàn)出來，人們通常又把再生產(chǎn)過程中價(jià)值的貨幣表現(xiàn)稱為資金，進(jìn)而把物資的價(jià)值運(yùn)動(dòng)稱為資金運(yùn)動(dòng)，當(dāng)企業(yè)的資金運(yùn)動(dòng)構(gòu)成其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一個(gè)獨(dú)立方面時(shí)，便形成了企業(yè)的財(cái)務(wù)活動(dòng)。這樣一來，現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)可以分為兩大部分，即生產(chǎn)營銷活動(dòng)和財(cái)務(wù)活動(dòng)，相應(yīng)的管理職能分別稱為業(yè)務(wù)管理和財(cái)務(wù)管理=(如圖1)。
可見，勞動(dòng)價(jià)值論是構(gòu)成財(cái)務(wù)學(xué)的基礎(chǔ)理論，抽象勞動(dòng)凝結(jié)成商品價(jià)值的思想變遷與財(cái)務(wù)學(xué)自身的特征相結(jié)合，衍生出財(cái)務(wù)學(xué)關(guān)于(勞動(dòng)創(chuàng)造的)未來收益之現(xiàn)值的“價(jià)值”特定概念，也就是說財(cái)務(wù)學(xué)上所講的“價(jià)值”與勞動(dòng)價(jià)值論是一脈相承的。
關(guān)鍵詞：股東出資；虛假出資認(rèn)定；虛假出資責(zé)任
一、股東出資的一般理論。
在公司法領(lǐng)域，股東出資是指股東在設(shè)立公司或者按需增加資本過程中，為了取得股權(quán)或者股份，依據(jù)設(shè)立公司時(shí)協(xié)議的約定以及公司章程和法律的規(guī)定向公司交付財(cái)產(chǎn)或履行其他給付義務(wù)。股東出資是股東的基本義務(wù)，也是股東對公司的一項(xiàng)重要義務(wù)。股東的出資方式主要分為：1、貨幣：即指我國的法定貨幣——人民幣。2、實(shí)物：即指有形物，我國法律中的財(cái)產(chǎn)又可分為為有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)兩類，實(shí)物屬于有形財(cái)產(chǎn)的一部分。3、知識產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是指民事主體對智力勞動(dòng)成果依法享有的專有權(quán)利。4、土地使用權(quán)：公司開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，需要一定的場所，因此，公司股東可以以土地使用權(quán)作價(jià)出資。
以上為我國《公司法》中規(guī)定的股東出資的幾種方式，然不得作為股東出資的財(cái)產(chǎn)或者權(quán)利主要包括：信用、勞務(wù)、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等。上述形式或者因?yàn)榫哂腥松硇圆荒苻D(zhuǎn)讓，或者難以有效估價(jià)，或者在現(xiàn)有條件難以實(shí)現(xiàn)債務(wù)清償功能。
二、股東虛假出資的認(rèn)定。
虛假出資是指公司發(fā)起人、股東并未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)串通由資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移證明、出資證明，騙取公司的登記的行為。[1]從我國公司制實(shí)施開始，股東虛假出資現(xiàn)象就屢見不鮮，新《公司法》從2006年實(shí)施起，對于股東虛假出資這種瑕疵出資做了明確的限定，確實(shí)保障了公司以及其他足額出資股東的切實(shí)利益，因此，明確界定股東虛假出資行為以及其所應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，對于公司法律研究以及保障公司及其他足額出資股東的切實(shí)利益至關(guān)重要。在實(shí)踐中，根據(jù)不同的虛假出資情形可做不同的類型劃分，依據(jù)具體的出資形式主要從貨幣出資、實(shí)物出資、無形資產(chǎn)出資三個(gè)方面的虛假出資做出認(rèn)定。
（一）貨幣虛假出資的認(rèn)定
在公司設(shè)立及增資過程中，股東最直接的出資方式就是貨幣出資。貨幣出資在幾種出資方式中屬最具真實(shí)性的一種出資方式，公司運(yùn)營和操作的實(shí)質(zhì)就是盈利，而貨幣是盈利的最好表達(dá)方式。這種最真實(shí)的出資方式同樣也是最容易產(chǎn)生虛假出資嫌疑的方式。
（二）實(shí)物虛假出資的認(rèn)定
實(shí)物出資又稱為有形資產(chǎn)出資，是指股東對公司的投資是以具有直觀性與感官性的，具有價(jià)值和使用價(jià)值的物品作價(jià)出資，并且實(shí)物構(gòu)成公司資產(chǎn)的主體。實(shí)物必須是公司生產(chǎn)經(jīng)營的物資主要包括建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備等。
實(shí)物出資往往具有兩面性，其一在于實(shí)物出資形式較為確定，人們?nèi)菀桌斫猓黄涠词沁@種出資方式容易出現(xiàn)虛假出資的漏洞所在，因?yàn)槠淞鲃?dòng)性較強(qiáng)，難以辨別實(shí)物所有權(quán)，使得投資者容易利用這點(diǎn)虛假出資。對于實(shí)物的虛假出資還多數(shù)發(fā)生在虛假評估步驟上，而把握這一點(diǎn)的關(guān)鍵是看由誰去行使估價(jià)的權(quán)力。公司的股東以實(shí)物出資必須經(jīng)過評估作價(jià)的步驟，這也是法律的一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定。
（三）無形資產(chǎn)虛假出資的認(rèn)定
無形財(cái)產(chǎn)出資，包括知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等，股東用知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)出資的，是通過折價(jià)的方式成為股東對公司的出資。而折價(jià)過程中，投資者因出資作價(jià)具有困難性和復(fù)雜性，他們慣用虛有的產(chǎn)權(quán)和虛假的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)騙取驗(yàn)資機(jī)構(gòu)，或者一些投資者串通驗(yàn)資機(jī)構(gòu)騙取公司注冊資格。
三、股東虛假出資的責(zé)任
（一）對債權(quán)人的責(zé)任
2005年修訂的《公司法》盡管規(guī)定了股東首次出資不得低于注冊資本的20%，最低法定限額為3萬元，且股東可以分期兩年進(jìn)行資本繳納，但虛假出資現(xiàn)象仍有發(fā)生。
（二）對公司的責(zé)任
從《公司法》理論上分析可知，股東的責(zé)任獨(dú)立于公司的責(zé)任，股東僅對自身的認(rèn)繳的資本承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。然而實(shí)質(zhì)上債權(quán)人在向公司主張債權(quán)時(shí)，因股東的虛假出資導(dǎo)致公司資本失實(shí)，公司則難以應(yīng)對債權(quán)人的主張，于此同時(shí)，公司的信譽(yù)也受到資本失實(shí)的影響，虛假出資股東在實(shí)質(zhì)上間接損害公司的利益，對于公司管理和運(yùn)營上產(chǎn)生巨大損害事實(shí)。
（三）對其他足額出資股東的責(zé)任
股東虛假出資對其他足額出資股東的侵權(quán)主要表現(xiàn)為以下兩點(diǎn)責(zé)任：
1、虛假出資股東對其他足額出資股東承擔(dān)違約責(zé)任。《中華人民共和國公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。
2、虛假出資股東對其他足額出資股東同時(shí)也構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《中華人民共和國公司法》第35條規(guī)定，“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出。”在股東的各項(xiàng)權(quán)利中自益權(quán)和共益權(quán)是股東的兩項(xiàng)重要權(quán)利，筆者認(rèn)為，虛假出資股東在事實(shí)上擁有和其他足額出資股東同等的權(quán)利，因此股東虛假出資侵犯了其他足額出資股東的股東分紅權(quán)利、公司解散清算后的剩余財(cái)產(chǎn)分?jǐn)倷?quán)利、依法轉(zhuǎn)讓出資權(quán)利、購買其他股東轉(zhuǎn)讓出資的優(yōu)先權(quán)等多項(xiàng)權(quán)利。其他足額出資股東可以依據(jù)這點(diǎn)，要求虛假出資股東承擔(dān)損害賠償。（作者單位：哈爾濱學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
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摘 要 如今經(jīng)濟(jì)體系中生產(chǎn)要素比價(jià)關(guān)系已經(jīng)扭曲，經(jīng)濟(jì)鏈條越來越不平衡，這種情況下，突發(fā)或偶然事件就會造成經(jīng)濟(jì)鏈條震蕩，從而引起高通脹周期。目前經(jīng)濟(jì)體系下，通貨周期已經(jīng)達(dá)到相對平衡的狀態(tài)，周期震蕩穩(wěn)定是經(jīng)濟(jì)體系內(nèi)部各變量相互作用的結(jié)果。短期的高通脹對經(jīng)濟(jì)雖然產(chǎn)生負(fù)面影響，但是對于不符合新經(jīng)濟(jì)發(fā)展的體制的修正有促進(jìn)作用，保證經(jīng)濟(jì)在長時(shí)間內(nèi)平穩(wěn)增長，可以說通貨膨脹在一定意義上是經(jīng)濟(jì)演進(jìn)的動(dòng)力。本文首先對通貨膨脹的內(nèi)涵進(jìn)行解釋，并對通貨膨脹對經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)進(jìn)行探討。
關(guān)鍵詞 通貨膨脹 經(jīng)濟(jì)演進(jìn) 推動(dòng)力
只要提到通貨膨脹，幾乎所有人都認(rèn)為通貨膨脹對經(jīng)濟(jì)發(fā)展有很大負(fù)面影響，但事實(shí)并非如此。通貨膨脹分為溫和型通貨膨脹、高通貨膨脹和惡性通貨膨脹，在對通貨膨脹的爭論方面，一般分為促進(jìn)論、促退論和中性輪三種。但是從理論及實(shí)踐上來分析，對于通貨膨脹的態(tài)度過于嚴(yán)謹(jǐn)，從而對其負(fù)面影響過分夸大，現(xiàn)今的觀點(diǎn)是對溫和型通貨膨脹持肯定態(tài)度。
一、通貨膨脹的涵義
紙幣流通前提下，貨幣供大于求，即購買力大于供給，這就會造成貨比貶值，從而引起一定周期內(nèi)物價(jià)上漲情況，這種現(xiàn)象就是成為通貨膨脹。通貨膨脹的實(shí)質(zhì)是社會總需求大于總供給。通常紙幣、信用貨幣及鑄幣的過量發(fā)行都會導(dǎo)致通貨膨脹。通貨膨脹使財(cái)富從固定收入者流向財(cái)產(chǎn)持有者，從債權(quán)人轉(zhuǎn)移到債務(wù)人，是實(shí)現(xiàn)收入和財(cái)務(wù)重新分配的工具。而社會底層的群眾基本都是固定收入者和債權(quán)者，因此通貨膨脹對他們的利益損害較大，特別是工資無法調(diào)整、已經(jīng)退休、依靠生活保障金維持生活的老年人。
二、通貨膨脹在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)演進(jìn)方面的探討
通貨膨脹是貨幣領(lǐng)域中經(jīng)濟(jì)規(guī)律的一種正常表現(xiàn)，是一種貨幣現(xiàn)象。較高的通貨膨脹對于經(jīng)濟(jì)的短期發(fā)展確實(shí)有負(fù)面影響，如工廠倒閉、失業(yè)率增加等。但正因?yàn)橥ㄘ浥蛎泴︻A(yù)期軌跡進(jìn)行扭曲，人們就會認(rèn)識到這是不正常的，也就會采取各種方式來避免或控制通貨膨脹的發(fā)展，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展。經(jīng)過歷史驗(yàn)證，通貨膨脹在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中周期性出現(xiàn)，并與人們的思想和觀念進(jìn)行碰撞，通貨膨脹不會結(jié)束，還會在未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中不斷出現(xiàn)，同時(shí)我們無法確定通貨膨脹對經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展的影響是否都是負(fù)面的。以1948年的美國為例，居民消費(fèi)指數(shù)是7.7，1952年7.9，而到了1980年高達(dá)13.6，工廠倒閉、失業(yè)率急劇上升，短期高通脹使經(jīng)濟(jì)受到嚴(yán)重影響，但從長期經(jīng)濟(jì)發(fā)展來看并沒有受到通貨膨脹的明顯影響，反而在通貨膨脹后勞動(dòng)生產(chǎn)率明顯提高。同樣我國1980年開始，經(jīng)濟(jì)高速增長，通貨膨脹也多次出現(xiàn)，最高的是在1993年到1995年，但是經(jīng)濟(jì)發(fā)展在長期看來也是相對穩(wěn)定的情況。當(dāng)一種生產(chǎn)關(guān)系無法使用生產(chǎn)力發(fā)展時(shí)，就要被新的生產(chǎn)關(guān)系來取代，經(jīng)濟(jì)方面也是這個(gè)道理，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)，就會有新的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)替代。
結(jié)合我國最近三十年經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況分析，基本是建立在自然資源過度利用和廉價(jià)勞動(dòng)力基礎(chǔ)上，同時(shí)經(jīng)歷了幾次較為嚴(yán)重的通貨膨脹，雖然在短期內(nèi)對經(jīng)濟(jì)造成負(fù)面影響，隨后經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)等也進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，但是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展還沒有擺脫對廉價(jià)勞動(dòng)力和資源過度開采的依賴。這屬于粗放型經(jīng)濟(jì)發(fā)展，造成勞動(dòng)生產(chǎn)力下跌，同時(shí)企業(yè)發(fā)展向資源推動(dòng)型發(fā)展。我國經(jīng)濟(jì)長期發(fā)展已經(jīng)積累大量資本，而過快的投資使價(jià)格上漲過快，所以通貨膨脹主要表現(xiàn)在生產(chǎn)資料的價(jià)格上漲，這就會促使經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中產(chǎn)業(yè)比價(jià)關(guān)系有所調(diào)整，最后對以廉價(jià)勞動(dòng)力和過度開采自然資源為基礎(chǔ)發(fā)展的企業(yè)造成重創(chuàng)，最終導(dǎo)致企業(yè)倒閉、工人失業(yè)，但是經(jīng)歷這個(gè)過程留存下的企業(yè)是具備較高生產(chǎn)力且有潛力的企業(yè)。從產(chǎn)業(yè)角度差異理論上來看，上游生產(chǎn)資料價(jià)格上漲，而資本具有極強(qiáng)的逐利性，這就會吸引大量資金投入到上游產(chǎn)業(yè)，產(chǎn)量增加的同時(shí)，生產(chǎn)效率隨之提高從而能夠滿足下游產(chǎn)業(yè)需求。
從完整的經(jīng)濟(jì)鏈條來探討問題，高通貨膨脹期間，生產(chǎn)材料成本及勞動(dòng)力成本大幅提高，促使經(jīng)濟(jì)鏈條進(jìn)行調(diào)整以提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，這就說明，雖然高通貨膨脹短期對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生負(fù)面影響，但是對不符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整有促進(jìn)和推動(dòng)作用，有利于提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，是維持和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的重要組成部分。經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉曾經(jīng)說過，生產(chǎn)效率低是觸發(fā)通貨膨脹的一個(gè)重要因素，我們可以反過來理解，通貨膨脹對生產(chǎn)效率的提高有一定的反作用力，換句話說就是通貨膨脹是經(jīng)濟(jì)演進(jìn)的必要推動(dòng)力。
但是需要注意的問題是，通貨膨脹是經(jīng)濟(jì)規(guī)律的一種表現(xiàn)，對經(jīng)濟(jì)個(gè)體沒有治療作用，雖然對經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行修正，淘汰無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的部分企業(yè)，但是可能對由于財(cái)力等因素沒有足夠能力度過高通脹期的朝陽企業(yè)扼殺掉，尤其是惡性通貨膨脹期間更為嚴(yán)重。通貨膨脹帶來的負(fù)面影響可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過推動(dòng)力，正如一輛汽車正在行駛，但是想要轉(zhuǎn)向，而方向轉(zhuǎn)換太快導(dǎo)致翻車。這也是經(jīng)濟(jì)決策者主要研究的問題，即通貨膨脹期間，如何降低負(fù)面作用，盡可能的發(fā)揮通貨膨脹對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)作用。
我國經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇可能會導(dǎo)致通貨膨脹，我們可以采取各種措施、政府給予政策上的扶持，借助通貨膨脹時(shí)期發(fā)揮其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展最大程度的推動(dòng)作用，盡量對效率低、耗能高的企業(yè)進(jìn)行改造或淘汰。同時(shí)我國應(yīng)該不斷加大對科技創(chuàng)新的投資，促進(jìn)企業(yè)科學(xué)技術(shù)的更新速率，降低通貨膨脹產(chǎn)生的負(fù)面影響，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定可持續(xù)的發(fā)展。
三、結(jié)論
與多數(shù)國家類似，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展也是從資源推動(dòng)型到資本推動(dòng)型，最后發(fā)展到科技推動(dòng)型，目前我國正是從資本推動(dòng)型向科學(xué)推動(dòng)型發(fā)展，轉(zhuǎn)型成功的結(jié)果就是生產(chǎn)率大幅提高，經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展。而轉(zhuǎn)型成功與否的關(guān)鍵在于生產(chǎn)要素定價(jià)機(jī)制是否完善，而通貨膨脹是對生產(chǎn)要素定價(jià)機(jī)制的補(bǔ)充，因此要利用通貨膨脹周期促使經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整步伐，以保證經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
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論文關(guān)鍵詞 遺產(chǎn)清單利益 遺產(chǎn)管理制度 財(cái)產(chǎn)清單 限定承認(rèn) 有條件限定繼承
限定繼承，謂繼承人限定以因繼承所得之遺產(chǎn)，償還被繼承人債務(wù)之制度，或以如此保留而為繼承承認(rèn)之意思表示。 我國《繼承法》第三十三條規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限。超過遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任。”
一、限定繼承制度立法宗旨分析
從《繼承法》第三十三條規(guī)定，我們不難看出我國立法采取了限定繼承模式，繼承人只需以繼承財(cái)產(chǎn)范圍為限對遺產(chǎn)債權(quán)人承擔(dān)清償債務(wù)義務(wù)，其繼承行為并不當(dāng)然導(dǎo)致已有財(cái)產(chǎn)的負(fù)擔(dān)或不利益，任何人也不得強(qiáng)加債務(wù)于繼承人繼承范圍以外的其他財(cái)產(chǎn)。繼承制度的發(fā)展總體經(jīng)歷了從概括繼承到限定繼承的過程，近現(xiàn)代之前中國封建立法中一律采取了身份與財(cái)產(chǎn)混合繼承的原則，一方面，繼承財(cái)產(chǎn)的份額直接由繼承人繼承身份決定，如周朝確立的嫡長子繼承制；另一方面，產(chǎn)生了“父債子償”的現(xiàn)象。這種原則存在的基礎(chǔ)在于封建社會人格不獨(dú)立，過度強(qiáng)調(diào)“父權(quán)”、“家長制”必然忽略個(gè)人的人格獨(dú)立性，在以戶為單位的社會中，除家長以外的其他家庭組織成員擁有的財(cái)產(chǎn)均不為法律所承認(rèn)，因此繼承人應(yīng)當(dāng)以其全部財(cái)產(chǎn)對被繼承人生前個(gè)人債務(wù)進(jìn)行清償。限定繼承制度的確立是人格、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立在繼承法范圍內(nèi)的表現(xiàn)。
限定繼承制度的產(chǎn)生始終與債務(wù)息息相關(guān)，目的在于在遺產(chǎn)價(jià)值范圍內(nèi)保障債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，最大限度肯定繼承人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)二者利益的平衡。限定繼承起源于古羅馬法，最早見于優(yōu)士丁尼法典：“朕的仁慈使這一恩惠由所有受制于朕的諭令權(quán)的全體人所共有，起草了一個(gè)既很公平又很馳名的救令，如果人們遵守了其內(nèi)容，允許他們接受遺產(chǎn)，而只在遺產(chǎn)的價(jià)值范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。” 它的產(chǎn)生是法律對財(cái)產(chǎn)概念重新定義的結(jié)果，羅馬法認(rèn)為財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括積極財(cái)產(chǎn)和消極財(cái)產(chǎn)兩方面，應(yīng)當(dāng)對二者進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，為了進(jìn)一步保護(hù)繼承人合法權(quán)益，頒布并實(shí)施了“遺產(chǎn)清單利益”：如果繼承人在知道自己的有關(guān)權(quán)利后30日內(nèi)制作并在隨后的60日內(nèi)完成了一份遺產(chǎn)清單，他將不再對超過財(cái)產(chǎn)數(shù)額以外的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 限定繼承制度的產(chǎn)生是維護(hù)繼承人合法權(quán)益的結(jié)果。
二、比較法視野下的限定繼承制度
限定繼承制度是繼承法領(lǐng)域內(nèi)人格獨(dú)立原則的集中體現(xiàn)，因此，現(xiàn)代各國均采取該基本規(guī)則，然而各國立法采用的方式和程度猶為不同，試舉以下國家立法例：
（一）德國的遺產(chǎn)管理制度
《德國民法典》第五編為繼承編，總計(jì)九章，為了限制繼承人的清償責(zé)任，《德國民法典》確立了遺產(chǎn)管理制度，第1981條規(guī)定，“繼承人在接受繼承后，可以根據(jù)遺產(chǎn)狀況申請遺產(chǎn)管理，法院遺產(chǎn)管理命令后，繼承人即喪失管理遺產(chǎn)和處分遺產(chǎn)的能力，以遺產(chǎn)為標(biāo)的物的請求權(quán)，僅得向遺產(chǎn)管理人主張之。”只有在清償已知債務(wù)后，才得將遺產(chǎn)支付于繼承人。遺產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，應(yīng)開始遺產(chǎn)破產(chǎn)而終止遺產(chǎn)管理。 遺產(chǎn)管理與限定繼承緊密相關(guān)。首先，它避免了遺產(chǎn)與繼承人財(cái)產(chǎn)的混同，通過編制遺產(chǎn)清單的方法，區(qū)分被繼承人生前財(cái)產(chǎn)和繼承人財(cái)產(chǎn)。《德國民法典》還對編制遺產(chǎn)清單的程序作出了進(jìn)一步規(guī)定，一種是公證程序，即編制遺產(chǎn)清冊并，并向公證機(jī)關(guān)公證，另一種是遺產(chǎn)管理人邀請村委會、居委會編制遺產(chǎn)清冊，該種方式適用于遺產(chǎn)價(jià)值較低時(shí)；其次，遺產(chǎn)管理制度也大大的方便了債權(quán)人行使債權(quán)，債權(quán)人可以直接以遺產(chǎn)管理人為被告提起訴訟。
遺產(chǎn)管理制度是德國調(diào)整限制繼承制度的重要制度之一，《德國民法典》規(guī)定，繼承人還可以采取其他措施保護(hù)自己的利益，比如，當(dāng)繼承人知悉遺產(chǎn)歸屬以及指定繼承的事實(shí)時(shí)起六個(gè)星期內(nèi)向遺產(chǎn)法院表示放棄繼承。 繼承人放棄繼承的，對被繼承人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)等負(fù)擔(dān)不負(fù)償還責(zé)任。為了實(shí)現(xiàn)限定繼承下債權(quán)人債權(quán)，《德國民法典》還對遺產(chǎn)處置順序進(jìn)行規(guī)定，第2046條規(guī)定：“遺產(chǎn)債務(wù)應(yīng)首先就遺產(chǎn)中清償，遺產(chǎn)債務(wù)為尚未到清償期或有爭議者，應(yīng)就遺產(chǎn)中保留為清償所必需的財(cái)物。”第2047條進(jìn)一步規(guī)定：“在清償遺產(chǎn)債務(wù)后的剩余遺產(chǎn)按各應(yīng)繼分的比例歸屬于繼承人。”
（二）法國的有限責(zé)任繼承制度
法國民法典繼承了羅馬法中關(guān)于限定繼承的制度，盡管法國民法典沒有對繼承特設(shè)一編，但對于限定繼承制度，法國法專列了一章進(jìn)行專門論述：首先，限定繼承中的限定并不是無條件的，也就是說繼承人需要向當(dāng)?shù)氐拇髮彿ㄔ褐畷浭姨岢鲎约合薅ɡ^承的申明，并在規(guī)定的期間內(nèi)按照相關(guān)規(guī)程制作準(zhǔn)確真實(shí)的遺產(chǎn)清冊，如果不提交遺產(chǎn)清冊，法律默示為概括繼承，依照概括繼承的方式進(jìn)行。提出申請的期間為繼承生效之日的3個(gè)月內(nèi)，同時(shí)，繼承人在考慮選擇接受抑或放棄繼承的時(shí)間為40日。其次，《法國民法典》賦予了繼承人在遺產(chǎn)價(jià)值不足以清償被繼承人生前債務(wù)時(shí)放棄繼承權(quán)的選擇權(quán)，以期保障繼承人的合法權(quán)益。 再次，《法國民法典》對限定繼承制度的程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。
（三）瑞士“公示財(cái)產(chǎn)清單”和“官方清單”
《瑞士民法典》第595條規(guī)定了繼承的具體程序：繼承人應(yīng)對被繼承人的全部債務(wù)負(fù)責(zé)，但繼承人可以在繼承開始后三個(gè)月內(nèi)表示拋棄繼承以保護(hù)自己的利益，繼承人也可以申請由主管官署制作公式財(cái)產(chǎn)清單。主管官署制作公式清單后，應(yīng)向每一個(gè)繼承人催告是否愿意取得財(cái)產(chǎn)。繼承人在一個(gè)月期限內(nèi)可以拋棄繼承，或同意財(cái)產(chǎn)清單而無條件繼承，也可以請求主管官署清算。
應(yīng)當(dāng)作出補(bǔ)充的是，傳統(tǒng)大陸法系將限定繼承進(jìn)一步劃分為有條件的有限責(zé)任繼承和無條件的有限責(zé)任繼承。有條件的限定繼承是指必須遵守法定的條件和程序，只有在法定的期限內(nèi)向法院作出表示，制作忠實(shí)準(zhǔn)確的遺產(chǎn)清冊，無欺詐債權(quán)人的行為等，才能享受限定繼承人的繼承利益的繼承制度。無條件的有限責(zé)任繼承指法律沒有規(guī)定限制性條件，繼承人只要沒有放棄繼承，就按有限責(zé)任繼承的原則繼承制度。 《瑞士民法典》明顯采取了限定繼承制度，但在適用限定繼承制度時(shí)，其規(guī)定了一系列的適用程序條件，如公示催告程序、遺產(chǎn)清單程序，只有在滿足了程序要件的情況下，才能適用限定繼承制度。
（四）日本限定承認(rèn)制度
《日本民法典》第922條規(guī)定：“繼承人，得保留只在因繼承而取得的財(cái)產(chǎn)限度內(nèi)清償被繼承人的債務(wù)及遺贈，而為承認(rèn)。”這與我國現(xiàn)行法律趨同。同時(shí)《日本民法典》第920條規(guī)定：“繼承人為單純承認(rèn)時(shí)，無限承繼被繼承人之權(quán)利、義務(wù)。”可見日本采取了單純承認(rèn)為原則，限定繼承為例外的繼承制度。這種立法模式的優(yōu)點(diǎn)在于最大程度的平衡了債權(quán)人債權(quán)和繼承人的合法權(quán)益。一般情況下，債權(quán)人可以基于單純承認(rèn)要求繼承人承擔(dān)被繼承人債務(wù)，同時(shí)，根據(jù)922條至937條規(guī)定，當(dāng)繼承人在法定期間內(nèi)制作、完成財(cái)產(chǎn)目錄并呈交至家庭法院并進(jìn)行公示催告程序后，法律有條件的為繼承人保留了在繼承財(cái)產(chǎn)價(jià)值范圍內(nèi)清償債務(wù)的權(quán)利。
繼承的承認(rèn)是指繼承人于繼承開始后作出的承認(rèn)繼承的意思表示，大部分立法例表明，法定繼承人當(dāng)然享有繼承權(quán)，不以繼承承認(rèn)為前提，但部分國家認(rèn)為接受繼承是繼承發(fā)生效力的前提，如羅馬法規(guī)定，必自繼承人確知其可以繼承時(shí)，其接受之行為或意思表示始生效力。
德國、法國、瑞士、日本立法例肯定了限定繼承制度的法律效力，一方面保護(hù)了繼承人的合法權(quán)益，將繼承人合法財(cái)產(chǎn)和遺產(chǎn)合理區(qū)分開來，防止二者混同；另一方面，對限定繼承制度適用規(guī)定了一系列的前置程序，如遺產(chǎn)管理制度和公示催告程序，合理的保護(hù)了債權(quán)人的債權(quán)，避免債權(quán)人債權(quán)因?yàn)閭鶆?wù)人的死亡而遭受不利益。
三、我國限定繼承制度利弊分析
除《繼承法》第33條規(guī)定外，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第61條規(guī)定：繼承人中有缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人，即使遺產(chǎn)不足清償債務(wù)，也應(yīng)為其保留適當(dāng)遺產(chǎn)，然后再按照繼承法第33條和民事訴訟法第180條的規(guī)定清償債務(wù)。第62條規(guī)定：遺產(chǎn)已被分割而未清償債務(wù)時(shí)，如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的，首先由法定繼承人用其所得遺產(chǎn)清償債務(wù)；不足清償時(shí)，剩余的債務(wù)由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還；如果只有遺囑繼承和遺贈的，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還。
論文關(guān)鍵詞:信息不對稱資本結(jié)構(gòu)經(jīng)營者激勵(lì)約束所有權(quán)安排合約
我國國有企業(yè)改革存在的一個(gè)重要問題，就是如何在信息不對稱的條件下解決企業(yè)經(jīng)營者的約束和激勵(lì)問題。現(xiàn)有的研究主要是從金融體制改革和企業(yè)理論兩個(gè)領(lǐng)域分開進(jìn)行，由此形成的研究成果并未為國企改革的順利進(jìn)行提供根本性的理論指導(dǎo)。事實(shí)上，通過融資方式的選擇以形成合理的資本結(jié)構(gòu)，進(jìn)而改善公司治理結(jié)構(gòu)以最優(yōu)化安排企業(yè)的所有權(quán)(包括剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán))，能在很大程度上解決國企改革中這一難解的“體制性硬核”。
一、基本分析框架:企業(yè)的性質(zhì)與所有權(quán)安排合約
科斯(Coase,1937)在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中指出，企業(yè)是為了節(jié)約市場交易成本而建立的以替代市場價(jià)格機(jī)制的一個(gè)行政權(quán)威機(jī)制，它以相對固定的一個(gè)長期合約來替代市場;并認(rèn)為企業(yè)的規(guī)模會一直擴(kuò)張到企業(yè)組織一次交易的邊際成本等于市場組織該項(xiàng)交易的邊際成本為止。科斯雖然未能說明企業(yè)這一合約為什么能節(jié)約交易成本，行政權(quán)威機(jī)制到底依據(jù)什么進(jìn)行企業(yè)內(nèi)的要素配置，為什么不同企業(yè)交易效率不一樣等問題，但他的貢獻(xiàn)在于指出了一條可供進(jìn)一步探索的道路。
哈羅斯曼與哈特(GrossmanandHart,1996)、哈特(Hant,1998)從合約的不完備性角度推進(jìn)了科斯開創(chuàng)的企業(yè)理論，明確指出企業(yè)合約的不完備性特征，將企業(yè)所有權(quán)直接定義為剩余控制權(quán)，這為企業(yè)的合約理論研究提供了一個(gè)重要的基石。由于企業(yè)生存的市場環(huán)境是不確定的，企業(yè)的合約是不完備的，企業(yè)的總收入可以肯定也不是一個(gè)常量，而是一個(gè)不確定的變量。企業(yè)的股東、債權(quán)人、經(jīng)營者及工人不可能都因自身的投人而獲得一個(gè)固定的報(bào)酬，總得有人分享一個(gè)不確定的報(bào)酬，這就是企業(yè)的剩余，剩余也可能是負(fù)的，那就意味著要以其投入來承擔(dān)損失了，所以，分享剩余也就意味著分擔(dān)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在非負(fù)消費(fèi)約束條件下，人力資本與其擁有者不可分離的產(chǎn)權(quán)特征(周其仁，1996)，決定著企業(yè)中非人力資本為人力資本提供風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保。非人力資本提供者分享剩余，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，但非人力資本提供者風(fēng)險(xiǎn)態(tài)度不一，風(fēng)險(xiǎn)中性或偏好者成為股東，分享剩余，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避者領(lǐng)取固定合約報(bào)酬，成為債權(quán)人。在某種程度上，股權(quán)資本又為債權(quán)資本提供風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保，而股東理應(yīng)分享企業(yè)最終的剩余，掌握企業(yè)的剩余控制權(quán)，因?yàn)楣蓶|是企業(yè)最大的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。但是，在現(xiàn)代企業(yè)制度下，企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，股東不參與企業(yè)經(jīng)營，而經(jīng)營者的勞動(dòng)又難以監(jiān)督或者監(jiān)督成本太高，因此，讓經(jīng)營者參與企業(yè)剩余的分享是激勵(lì)經(jīng)營者的最有效的手段。這就產(chǎn)生了現(xiàn)代企業(yè)理論研究的主題之一，即企業(yè)剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)如何在股東與經(jīng)營者之間進(jìn)行安排，才能既給股東最大限度地選擇正確的經(jīng)營者，又能激勵(lì)經(jīng)營者最大限度地去經(jīng)營企業(yè)，消除成本，實(shí)現(xiàn)企業(yè)價(jià)值最大化。
古典企業(yè)通過讓股東獨(dú)享企業(yè)剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)而最佳地解決了企業(yè)所有權(quán)安排問題。也就是讓企業(yè)剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)的安排相對應(yīng)。因?yàn)槿绻麚碛惺Ｓ嗫刂茩?quán)的人沒有剩余索取或無法真正承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這種剩余控制權(quán)就會成為一種“廉價(jià)控制權(quán)”，他就不會有努力作出好的決策的激勵(lì)與約束，后果就是一些并不具有企業(yè)家才能但偏好于“控制”的人可以通過賄賂擁有最終控制權(quán)的人來取得經(jīng)營者的位置。如果剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)是統(tǒng)一的，只有真正具有企業(yè)家才能的人才出得起這種“賄賂”。同時(shí)，因?yàn)樾惺故Ｓ嗫刂茩?quán)的勞動(dòng)難以觀測與監(jiān)督，或者觀測與監(jiān)督的成本太高昂，(張維迎，1995)，難以直接根據(jù)他的努力水平支付報(bào)酬，只能根據(jù)間接的可以觀側(cè)的最終成果即企業(yè)剩余來支付報(bào)酬。所以讓企業(yè)經(jīng)營者享有企業(yè)的剩余索取權(quán)可以有效解決成本和機(jī)會主義行為的問題。其實(shí)，這也是經(jīng)濟(jì)學(xué)的外部性內(nèi)在化原理在企業(yè)所有權(quán)安排上的具體應(yīng)用。但是，由于股東與經(jīng)營者之間存在信息不對稱，經(jīng)營者清楚自己的經(jīng)營才能而股東不知道，股東如何確保正確選擇經(jīng)營者呢?張維迎(1995)的研究證明，在經(jīng)營才能難以直接觀察的情況下，個(gè)人財(cái)產(chǎn)可以起到顯示個(gè)人經(jīng)營才能的作用，可以通過對個(gè)人財(cái)產(chǎn)的觀察來間接判斷一個(gè)想當(dāng)企業(yè)家的人的能力。
二、新路徑:融資方式、資本結(jié)構(gòu)與經(jīng)營者激勵(lì)約束機(jī)制
企業(yè)資本的形成方式(融資方式)有兩種，即以股權(quán)形式投人資本和以債務(wù)形式投人資本。企業(yè)在股權(quán)和債務(wù)之間籌措資本的選擇(資本結(jié)構(gòu))，就是決定企業(yè)控制權(quán)在股東和債權(quán)人之間的分配，進(jìn)而決定公司治理結(jié)構(gòu)。資本結(jié)構(gòu)通過公司治理在企業(yè)委托人(股東和債權(quán)人)與人(內(nèi)部經(jīng)營管理者)之間形成有效的激勵(lì)約束機(jī)制，從而最大限度地提高企業(yè)的市場價(jià)值。
資本結(jié)構(gòu)與激勵(lì)機(jī)制。資本結(jié)構(gòu)在激勵(lì)經(jīng)營者努力工作和減少成本方面作用的發(fā)揮主要是通過舉債融資實(shí)現(xiàn)的。眾所周知，舉債融資是要按時(shí)支付利息并到期支付本金的。如果企業(yè)經(jīng)營不善不能按時(shí)支付，債權(quán)人便可以向法院申請宜告企業(yè)破產(chǎn)，而企業(yè)一旦破產(chǎn)，經(jīng)營者作為企業(yè)經(jīng)理所享有的一切福利待遇都不復(fù)存在，顯然，這是作為理性經(jīng)濟(jì)人的企業(yè)經(jīng)營者所不愿看到的。其次，機(jī)構(gòu)股東投資者也會激勵(lì)企業(yè)經(jīng)營者卓有成效地工作。因?yàn)闄C(jī)構(gòu)投資者不僅向企業(yè)投資，還在一定程度上參與企業(yè)的經(jīng)營管理，對企業(yè)投資項(xiàng)目的實(shí)際運(yùn)作和發(fā)展前景比較熟悉，這就使得機(jī)構(gòu)投資者無形中充當(dāng)了事實(shí)監(jiān)控者的角色。
同時(shí)，機(jī)構(gòu)投資者追求的是企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，能有效避免企業(yè)的短期投機(jī)行為。還有，經(jīng)理增加持股也會激勵(lì)經(jīng)營者更加努力地工作。因?yàn)榻?jīng)營者持有股份意味著他們的利益和企業(yè)股東的利益趨于一致。當(dāng)然，經(jīng)理持股也有一個(gè)比例的間題。當(dāng)經(jīng)理持股比例很小時(shí)，由于企業(yè)增加的價(jià)值要在經(jīng)營者和股東之間進(jìn)行分配，經(jīng)營者只得到很少的一部分，而為了增加企業(yè)的價(jià)值所付出的成本卻由經(jīng)營者全部承擔(dān)。這時(shí)，經(jīng)營者可能采取偷懶行為，只有當(dāng)經(jīng)理持股的比例使得經(jīng)營者偷懶的效用比不偷懶所得到的凈效用小時(shí)，這一比例才是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
資本結(jié)構(gòu)與約束機(jī)制。資本結(jié)構(gòu)指的是長期負(fù)債和股東權(quán)益之間的比例關(guān)系，資本結(jié)構(gòu)的約束作用可以從股權(quán)約束和債務(wù)約束兩方面來說明。
第一，股權(quán)約束。股東的基本權(quán)益是由其出資額所決定的資本受益權(quán)和投票權(quán)。投票權(quán)主要體現(xiàn)為選擇經(jīng)營者和參與企業(yè)重大事務(wù)決策的權(quán)利，包括任免董(監(jiān))事、高層管理人員、財(cái)務(wù)審計(jì)人員以及通過董事會對公司年度預(yù)決算方案、增減資本、合并、分立、重組行使否決權(quán)等權(quán)利。實(shí)際上這是一種對企業(yè)經(jīng)營者“用手投票”的直接約束方式。當(dāng)直接約束方式不能起到作用時(shí)，股東惟一可實(shí)施的就是間接的市場約束—“用腳投票”，即利用資本市場轉(zhuǎn)讓股份或拋出股票。公司股票被大量拋售，不僅給公司經(jīng)營者帶來極大的市場壓力，而且給“惡意收購”的發(fā)生創(chuàng)造了條件。當(dāng)然，在資本市場比較發(fā)達(dá)的國家，除了這種對公司經(jīng)營者形成致命打擊的“接管”機(jī)制外，經(jīng)理市場、產(chǎn)品市場、兼并市場都是非常重要的外部約束與控制機(jī)制。
第二，債務(wù)約束。由于債務(wù)需要還本付息，企業(yè)一旦經(jīng)營不善，就將面臨破產(chǎn)清算的危險(xiǎn)。因此，債務(wù)對經(jīng)營者的約束力度更強(qiáng)。債務(wù)約束可以分為短期債務(wù)約束與長期債務(wù)約束。短期債務(wù)約束的作用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面是清算，如果對投資者來說企業(yè)清算價(jià)值大于繼續(xù)存在價(jià)值就應(yīng)該進(jìn)行清算。由于償還的債務(wù)是可證實(shí)的，所以債務(wù)會逼使低效率的企業(yè)縮減，想要避免清算的經(jīng)營者就只有設(shè)法提高資產(chǎn)收益。另一方面，是通過償債擠出企業(yè)可能用于不盈利的投資或低效率的擴(kuò)張的自由現(xiàn)金流。長期債務(wù)的約束作用，主要體現(xiàn)在管制新資本的流人上，也就是說在經(jīng)營者愿意以任何代價(jià)進(jìn)行新投資的時(shí)候，惟一能阻止他的辦法就是使他沒有能力籌集到資本。此外，為了保證債權(quán)的安全，債權(quán)人通常會對企業(yè)的經(jīng)營管理實(shí)施一定的干預(yù)與限制。如規(guī)定企業(yè)負(fù)債融資的額度，不得向過高風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目投資以及限制向現(xiàn)有股東過量分派股利，這對公司經(jīng)營者也會形成一定的約束。
三、局限性:資本結(jié)構(gòu)激勵(lì)機(jī)制與約束機(jī)制失效
資本結(jié)構(gòu)激勵(lì)機(jī)制失效。首先，由于銀行對國有企業(yè)的約束為軟預(yù)算約束，資本結(jié)構(gòu)對減少人的機(jī)會主義行為與成本的激勵(lì)作用發(fā)揮受到限制。同時(shí)由于機(jī)構(gòu)投資者也存在“搭便車”問題(只要單個(gè)股東不是百分之百持股，這一問題就一定存在)，機(jī)構(gòu)投資者對經(jīng)營者的監(jiān)督與約束未必能得到有效實(shí)施。經(jīng)理增加持股能在一定程度上減少人的偷懶行為，但如果持股比例太低，或者企業(yè)經(jīng)營環(huán)境惡化這也限制了經(jīng)理的努力程度。
[論文摘要]隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和應(yīng)用，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的糾紛和訴訟如何解決成為了當(dāng)今法律面臨的難題，為此簡析現(xiàn)有的物權(quán)保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、債權(quán)保護(hù)模式，希望能另立新法對虛擬物品進(jìn)行保護(hù)。
信息技術(shù)的發(fā)展，不僅改變了長期以來我們既有社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，而且改變了我們的價(jià)值觀和行為方式，形成了一種全新的社會空間網(wǎng)絡(luò)。人們可以在這個(gè)虛擬世界里生活、工作、結(jié)婚和游戲，一個(gè)巨大新興的產(chǎn)業(yè)已經(jīng)形成。虛擬物品正在建立一種全新的經(jīng)濟(jì)體系.并沖擊著現(xiàn)有的法律、經(jīng)濟(jì)和人們的認(rèn)知。為此我們有必要來研究如何保護(hù)這些網(wǎng)絡(luò)虛擬物品，處理相關(guān)的訴訟和糾紛。下面我們先來看現(xiàn)有理論所闡述的保護(hù)模式。
一、刑法保護(hù)模式
主要認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)虛擬物品具有現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和可支配的動(dòng)產(chǎn)屬性，可以作為盜竊罪的犯罪對象；網(wǎng)絡(luò)游戲中盜竊虛擬物品行為雖具有智力性、虛擬性的特點(diǎn)，但與現(xiàn)實(shí)生活中盜竊一般財(cái)產(chǎn)行為的本質(zhì)相當(dāng)；盜竊虛擬物品具有社會危害性，可以盜竊行為定性，應(yīng)通過對網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的價(jià)值評估并以現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則。”并且還認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)虛擬物品已有刑法保護(hù)的客觀基礎(chǔ)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬裝備并不像現(xiàn)實(shí)生活中的物那樣直接滿足人類的物質(zhì)需要，隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，人的需求必然出現(xiàn)多元化的局面，特別是精神上的需求已顯得尤為重要，而傳奇游戲中的裝備是玩家所有投入的結(jié)晶，也是玩家在游戲中地位的主要砝碼，正是這樣一種純精神上的使用價(jià)值足以體現(xiàn)這些虛擬裝備對現(xiàn)實(shí)社會的價(jià)值，所以具有刑法保護(hù)的客觀基礎(chǔ)。”
二、物權(quán)法保護(hù)模式
主要認(rèn)為“虛擬物品是指以一定的數(shù)據(jù)、信息、儲存到網(wǎng)絡(luò)中的虛擬物，是非實(shí)在的財(cái)產(chǎn)。但是，作為一種財(cái)產(chǎn)的‘載體’，其表現(xiàn)形式是客觀存在的。因此，實(shí)質(zhì)上，這種虛擬物品也具有客觀實(shí)在性。而且，這種儲存到網(wǎng)絡(luò)中的虛擬物品也已有了在游戲玩家中相互交易的先例，這也說明其具有交換價(jià)值，也即具有可轉(zhuǎn)讓性。既然虛擬物品是具有使用價(jià)值和交換價(jià)值的商品，又具有物的客觀性。因此，虛擬物品是物權(quán)的一種客體物，具有財(cái)產(chǎn)性，是一種真實(shí)的，合法財(cái)產(chǎn)，自然應(yīng)納入物權(quán)保護(hù)范疇。但是它現(xiàn)有別于一般的‘有體物’，又有別于‘知識財(cái)產(chǎn)’，這是無形財(cái)產(chǎn)。因?yàn)檎f它無形，它又有形，說它有體，它又畢竟不是真實(shí)的物，只是物的信息與載體，它是人們擬制的物，是一種物化的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。”它也有學(xué)者從兩大法系民法中關(guān)于物的內(nèi)涵和外延的歷史沿革和英美法系中關(guān)于物的內(nèi)涵論述“虛擬物品”的物權(quán)屬性，認(rèn)為“凡是對人具有價(jià)值和使用價(jià)值的物可以是財(cái)產(chǎn)。且物只要具有金錢價(jià)值，與現(xiàn)實(shí)發(fā)生聯(lián)系，就受法律保護(hù)。因此認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬物品具有金錢價(jià)值，能用現(xiàn)有的金錢去度量其價(jià)值，因此它是依據(jù)于網(wǎng)絡(luò)的一種新型的物，具有物的屬性，是物權(quán)實(shí)體，受物權(quán)法保護(hù)。”
三、債權(quán)法保護(hù)模式
把“虛擬物品認(rèn)定為一種權(quán)利――債權(quán)，將虛擬物品關(guān)系認(rèn)定為債的關(guān)系，虛擬物品僅是玩家得以請求服務(wù)商為其提供特定服務(wù)內(nèi)容的證據(jù)。這一倆的關(guān)系根源于玩家與服務(wù)商之間的服務(wù)合同關(guān)系。服務(wù)商提供游戲服務(wù)，玩家出錢購買，而虛擬物品則代表了概括的游戲服務(wù)中具體的子服務(wù)。例如一件‘裝備’可以為虛擬人增加若干點(diǎn)的防御力，其實(shí)這種增加防御力的效果是由服務(wù)商來完成的，而不是由那個(gè)所謂的‘裝備’來實(shí)現(xiàn)的，占有這種裝備只不過為這一服務(wù)確定了對象。相對的，玩家為了得到這種服務(wù)就必須支付對價(jià)。”
四、知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式
這種模式將虛擬物品認(rèn)定為是玩家的創(chuàng)造性智力結(jié)果，認(rèn)為玩家在游戲過程中耗費(fèi)了大量的時(shí)間和精力，伴隨著智力勞動(dòng)的投入，因此可以把虛擬物品權(quán)利作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
依本人之見，對于以上幾種對虛擬物品的保護(hù)模式都不妥。首先，對于刑法保護(hù)模式，如果只限于有社會價(jià)值和社會基礎(chǔ)就納入刑法保護(hù)的范圍，有擴(kuò)大刑法保護(hù)范圍之嫌。其次，對于物權(quán)法律保護(hù)模式，雖然我國臺灣和韓國都承認(rèn)虛擬物品是物并給予保護(hù)，但筆者在此還是要給予否定。筆者認(rèn)為，“虛擬物品”不是物，當(dāng)然也談不上物權(quán)之說，“虛擬物品”只是存儲于電腦上的一組數(shù)據(jù)，不具有“物”的基本屬性。這一組數(shù)據(jù)是依靠游戲開發(fā)商和運(yùn)營商而存在的，不具有獨(dú)立性。因?yàn)椤疤摂M角色和虛擬物品不僅僅獨(dú)立于玩家，也獨(dú)立于服務(wù)商，并非真正意義上的獨(dú)立存在”。同時(shí)，“虛擬物品不具有實(shí)在物的價(jià)值，商品之所以有價(jià)值，是因?yàn)槠渲邪幸话闳祟悇趧?dòng)，但虛擬物品不含有人類勞動(dòng)。因?yàn)椋谟螒蛑猩夒m需要付出大量的時(shí)間和精力，還需要上網(wǎng)和購買時(shí)間的費(fèi)用，但這正是玩家支付金錢的目的，這是一種權(quán)利，不是一種義務(wù)，改造支付金錢的義務(wù)，正是為了享受這些時(shí)間的權(quán)利，如果，把游戲時(shí)間的享受也看作是一種義務(wù)的話，那玩家們在游戲中就幾乎沒有權(quán)利了。至于付出的個(gè)人精力，而游戲過程就是一種精力的運(yùn)用過程，并不是別人強(qiáng)加的，恰恰相反，正是玩家們追求的，如果不付出精力，在網(wǎng)上賦予玩家們以無數(shù)的網(wǎng)絡(luò)虛擬物品和級別，網(wǎng)絡(luò)游戲就沒有意義了，玩家們也就不會追求了。”再次，對于債權(quán)保護(hù)模式，雖然目前我國大多學(xué)者都贊同這種觀點(diǎn)，但筆者同樣要否定。因?yàn)椋瑐饕呛贤畟谕婕蚁胪嬗螒驎r(shí)，首先得與運(yùn)營商簽定一份格式合同《用戶協(xié)議》或《玩家守則》才能夠開始游戲，否則是不可能的，而對于虛擬物品的保護(hù)，是因?yàn)樘摂M物品在游戲世界里有“價(jià)值”，我們才提出法律保護(hù)，而虛擬物品有價(jià)值，是通過交換買賣（現(xiàn)實(shí)的或虛擬的），而這些在《玩家守則》或《用戶協(xié)議》中是禁止的。既運(yùn)營商不允許，如果因虛擬物品發(fā)生糾紛，運(yùn)營商是沒有責(zé)任的。并且，如“將虛擬物品視為一種合同憑證，把對虛擬物品的研究重點(diǎn)放在其合同表征作用，而不是虛擬物品本身，也忽視了虛擬物品最關(guān)鍵的問題，價(jià)值問題。將虛擬物品作為一種債權(quán)性權(quán)利，實(shí)際上是將虛擬物品的價(jià)值來源網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商和玩家之間的合同。但是，該合同通常都是運(yùn)營商提供的格式合同，玩家只需點(diǎn)擊‘同意’成為締約方或離開兩種選擇，也就是說，在同一網(wǎng)絡(luò)游戲中，所有玩家與網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商簽訂的合同都是格式合同，內(nèi)容完全相同。因而，根據(jù)合同內(nèi)容，運(yùn)營商對每個(gè)游戲帳號所負(fù)的義務(wù)應(yīng)該是相同的，而不同等級的游戲帳號在現(xiàn)實(shí)交易中的價(jià)格（或者說游戲帳號的價(jià)值）都有巨大差別。高級別的游戲帳號的交易價(jià)格高達(dá)幾千元甚至萬元，而剛剛注冊的游戲帳號也許是‘分文不值’的。難道服務(wù)商對高級別的游戲帳號就負(fù)有更大的義務(wù)，而對剛剛注冊的游戲帳號負(fù)有較少的服務(wù)義務(wù)甚至不負(fù)任何服務(wù)義務(wù)？這顯然不是這種觀點(diǎn)所能解釋的。并且，根據(jù)現(xiàn)有《合同法》的規(guī)定，倆權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)該通知債務(wù)人，否則，轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生法律效力，但在現(xiàn)實(shí)對虛擬物品交易中并沒有多少交易主體通知運(yùn)營商。”最后，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式之否定。因?yàn)樘摂M物品本質(zhì)上是一組數(shù)據(jù)，而這一組數(shù)據(jù)并不是玩家在玩游戲過程中創(chuàng)造的，而是開發(fā)商在開發(fā)游戲軟件的時(shí)候早就預(yù)設(shè)好的。
綜上所述，我認(rèn)為把“虛擬物品”納入哪一部法律保護(hù)都不妥，這是由虛擬物品的屬性所決定的。虛擬物品不但具有虛擬性、價(jià)值性、現(xiàn)實(shí)性、合法性、客觀性，同時(shí)它還具有時(shí)限性。因此，對虛擬物品的保護(hù)應(yīng)是針對其自身的特點(diǎn)重新立法給予保護(hù)。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞:債權(quán)人代位權(quán),企業(yè)體制改革,三角債,《合同法》解釋(一)
債權(quán)人代位權(quán)制度是我國 《合同法》規(guī)定的一項(xiàng)嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進(jìn)一步完善,填補(bǔ)了法律漏洞,為保護(hù)債權(quán)人利益提供了更周密更細(xì)致的法律依據(jù),對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。本文擬結(jié)合審判實(shí)踐,就我國債權(quán)人代位權(quán)制度談些看法。
一、 債權(quán)人代位權(quán)概念分析
代位權(quán)在民法上是一個(gè)廣義的概念,它包括繼承人代位權(quán)和求償代位權(quán),而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務(wù)人代位權(quán)。可見,債權(quán)人代位權(quán)系民法上代位權(quán)的種概念。其在債法領(lǐng)域正式確立于法國。《法國民法典》第1166條規(guī)定:“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟,但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111條,《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定。我國債權(quán)人代位權(quán)的雛形最先見于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》,其第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務(wù),但對第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。”但其僅適用于訴訟終結(jié)并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行的情形,從而不具備普遍的意義。為此,《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”從而確立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。
根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定,債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán),以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實(shí)體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使屬于其自身的實(shí)體權(quán)利而危及債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí),該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán),以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。[1]其主要有如下的特點(diǎn)。
第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利,其突破債權(quán)的相對性而具備對外的效力,以達(dá)到債的保全的目的。
第二、代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序來行使,債權(quán)人通過行使代位權(quán)獲得的利益,只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán),而且行使代位權(quán)的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限。
第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán),并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利,否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)設(shè)立的宗旨均系保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當(dāng)行為的損害,性質(zhì)上都是債的保全措施,但撤銷權(quán)系指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實(shí)施處分其財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時(shí),得由法院予以撤銷的權(quán)利,[2]其與代位權(quán)的顯著區(qū)別在于前者針對的是債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的積極行為,而代位權(quán)則針對的是債務(wù)人不行使權(quán)利的消極行為。
代位權(quán)亦不同于債權(quán)讓與。第一、成立要件不同,債權(quán)讓與須讓與人與受讓人之間達(dá)成協(xié)議,債權(quán)人行使代位權(quán)在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)危害其利益時(shí),無須債務(wù)人同意即可通過人民法院直接向次債務(wù)人行使;第二、法律后果不同。債權(quán)讓與告畢后,讓與人與受與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅;而代位權(quán)訴訟中僅在債權(quán)人勝訴且獲取全部清償時(shí)其與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系方可消滅,勝訴但因債務(wù)人資不抵債僅獲部分清償或債權(quán)人敗訴時(shí)其與債務(wù)人的債的法律關(guān)系則依然存在。第三、在解決企業(yè)三角債的價(jià)值功能上,兩者均通過變更某一債務(wù)人的清償對象以便促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn),但債權(quán)讓與無疑更能方便并促進(jìn)民商經(jīng)濟(jì)要素的便捷流轉(zhuǎn),而代位權(quán)則著重在債務(wù)人消極履行乃至故意逃債之時(shí)用法律手段設(shè)置的訴訟措施,其救濟(jì)保障功能更明顯。
二、我國債權(quán)人代位權(quán)制度的主要內(nèi)容
(一)代位權(quán)的構(gòu)成要件
根據(jù)《合同法》第73條及其解釋(一)第12條的規(guī)定,代位權(quán)的構(gòu)成要件有:
1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)務(wù)必合法且確定。債權(quán)的合法有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ),如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在,債權(quán)被撤銷或非法,債權(quán)人均不存在代位權(quán)。
2、債務(wù)人對次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán),且此種債權(quán)尚未被處分,如次債務(wù)人已將所欠的債務(wù)清償則不存在代位權(quán)。
3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害。《合同法》解釋(一)第13條規(guī)定:“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害’是指不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù),又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán),致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。”
4、債務(wù)人的債權(quán)已到期。必須是債權(quán)人對債務(wù)人以及債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)均到期,方可行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時(shí)間,未到期的債務(wù)一般不能主張代位權(quán),不然將有害債務(wù)人的期限利益。
5、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)。《合同法》解釋(一)第12條規(guī)定:“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
(二) 代位權(quán)的行使
在符合法律規(guī)定條件下,債務(wù)人的各個(gè)債權(quán)人均可行使代位權(quán)。具體情況有:1、各債權(quán)人為共同原告以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟;2、兩個(gè)或兩個(gè)以上債權(quán)人分別以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟,人民法院合并審理;3、債權(quán)人代位權(quán)訴訟勝訴后,其他債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告,就其所負(fù)債務(wù)的余額提起代位權(quán)訴訟。
傳統(tǒng)民法認(rèn)為,代位權(quán)的行使方式有兩種,即裁判方式和徑行方式。從國外立法看,或未限定代位權(quán)必須由裁判行使,或可明確推知代位權(quán)既可采用裁判方式,亦可采用徑行方式。[3]《合同法》第73條規(guī)定:債權(quán)人“可以向人民法院請求以自己名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”,這意味我國排除徑行方式以及仲裁方式行使代位權(quán)的可能。
(三) 訴訟管轄和當(dāng)事人確定
《合同法》解釋(一)第14條規(guī)定:“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的,由被告所在地人民法院管轄”,第16條規(guī)定:“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟,未將債務(wù)人列為第三人的,人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
(四) 次債務(wù)人的抗辯權(quán)
《合同法》解釋(一)第18條規(guī)定:“在代位權(quán)訴訟中,
次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯,可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議,經(jīng)審查異議成立的,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。”
(五) 代位權(quán)行使的法律后果
《合同法》解釋(一)第20條規(guī)定:“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的,由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù),債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即可消滅。”該規(guī)定促使債權(quán)人獲得了優(yōu)先受償權(quán)。但明顯排除“入庫規(guī)則”的采用。
三、 我國債權(quán)代位權(quán)制度審判務(wù)實(shí)若干問題
《合同法》及其解釋(一)關(guān)于代位權(quán)制度的規(guī)定
尚不夠具體明確,尤其偏重實(shí)體規(guī)定而忽略相應(yīng)程序性規(guī)定,其尚有不少問題要在司法運(yùn)作方式過程中進(jìn)一步明確。
(一)債權(quán)人代位權(quán)客體范圍的確定
從債的發(fā)生原因上分類,我國民法規(guī)定了合同之債、無因
管理之債、不當(dāng)?shù)美畟颓謾?quán)行為之債,那么除合同債權(quán)外,其他幾種債權(quán)可否能成為代位權(quán)的客體?我們認(rèn)為從《合同法》立法的總體設(shè)計(jì)上看,其預(yù)備將《合同法》總則部分作為將來《民法典》的債編總則,其第73條使用“債權(quán)“一詞無意將代位權(quán)限制在合同領(lǐng)域,因此,只要符合行使代位權(quán)條件的,四種債權(quán)均可行使代位權(quán),審判實(shí)踐中應(yīng)不因其僅為合同法規(guī)定而對其他三類的債權(quán)不予以適用。這是符合債權(quán)人代位權(quán)制度保護(hù)債權(quán)人利益的立法宗旨的。當(dāng)然,從這個(gè)意義上說,債權(quán)人代位權(quán)制度本質(zhì)是一個(gè)債法上的保全制度,我國在制定《民法典》時(shí),應(yīng)加以規(guī)定和完善。
專屬債務(wù)人自身不能行使代位權(quán)的債權(quán)的具體范圍包括:1、對債務(wù)人的期待權(quán)不能行使代位權(quán),“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者,為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利”可使代位權(quán)的債權(quán)必須是現(xiàn)有的債權(quán);2、對債務(wù)人專屬權(quán)不能行使代位權(quán),包括基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán),債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利的如因生命、健康、名譽(yù)、自由等受侵害產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán);3、對勞動(dòng)報(bào)酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等法律禁止扣押的權(quán)利不能行使代位權(quán);4、禁止轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,如依權(quán)利性質(zhì)不得讓與,以公益理由不得讓與,以當(dāng)事人特別約定不得讓與的權(quán)利,不能行使代位權(quán);5、非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。如監(jiān)護(hù)權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利雖然間接會對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生影響,但此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人意志,他人不得代位行使。
債權(quán)“到期”如何確定?我們認(rèn)為,考察債務(wù)是否到期,
應(yīng)當(dāng)依照債權(quán)人與債務(wù)人以及債務(wù)人與次債務(wù)人對履行期限的約定來確定。若未對履行期限做出約定或約定不明,則應(yīng)依《合同法》第62條第4項(xiàng)來確定,即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限,自此時(shí)開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限。
(二)代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人訴訟地位的確定
在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人系原告,次債務(wù)人為被告,自屬無疑。但對債務(wù)人的地位,實(shí)踐中有人將其列為共同被告,我們認(rèn)為不妥,因?yàn)閭鶛?quán)人行使代位權(quán)的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán),債務(wù)人不能成為自身債權(quán)的被告。《合同法》解釋(一)第16條規(guī)定,債務(wù)人如參加訴訟,其地位是第三人,但對是否具有獨(dú)立請求權(quán)的第三人則沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為,債權(quán)人參加訴訟后,有權(quán)在對債權(quán)合法性及期限問題提出異議,而且可以向次債務(wù)人訴求其向本人履行全部債務(wù),因此應(yīng)該列為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。
(三)代位權(quán)訴訟標(biāo)的的范圍
《合同法》第73條的“債權(quán)人的債權(quán)”是指行使的債權(quán)人的債權(quán),還是所有債權(quán)人的債權(quán),曾有不同的意見。[4]《合同法》解釋(一)頒行并明確代位權(quán)歸屬后,已可肯定僅限于行使代位權(quán)的債權(quán)人的自身債權(quán);代位權(quán)人為數(shù)人時(shí),則為數(shù)債權(quán)之和。該解釋第21條進(jìn)一步規(guī)定:“債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的,對超出部分人民法院不予支持。”亦即,當(dāng)次債權(quán)額高于債權(quán)額時(shí),債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)額為限,而前一數(shù)額低于后者時(shí),債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)數(shù)額為限。在此規(guī)則約束下,債權(quán)人可以同時(shí)對數(shù)個(gè)次債權(quán)提起代位權(quán)訴訟。
《合同法》第73條第2款規(guī)定:“債權(quán)人行使代位權(quán)的必
要費(fèi)用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”“必要費(fèi)用”具體指哪些?筆者認(rèn)為,除應(yīng)包括行使代位權(quán)的必要開銷如訴訟費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、通訊費(fèi)等等,在債權(quán)人行使代位權(quán)之前對債務(wù)人已為催告的情況下,還應(yīng)當(dāng)包括代位權(quán)訴訟給債權(quán)人帶來的間接損失比如誤工費(fèi),還應(yīng)包括一定的報(bào)酬。
(四) 代位權(quán)訴訟中債權(quán)人的舉證責(zé)任
從《合同法》第73條規(guī)定看,代位權(quán)之行使以債務(wù)人“怠于行使到期債權(quán)”并“對債權(quán)人造成損害”為標(biāo)準(zhǔn)。在審判實(shí)踐中,除了債務(wù)人履行遲延外還應(yīng)同時(shí)具備以下情形之一的,方視為有行使代位權(quán)之必要:1、債務(wù)人的數(shù)個(gè)債權(quán)均到期而未獲清償;2、債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已進(jìn)入訴訟或仲裁程序,且通過訴訟保全到足以清償債務(wù)的資產(chǎn);3、債務(wù)人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁定書;4、債務(wù)人向該債權(quán)人或全體債權(quán)人明確表示無力清償部分或全部債權(quán);5、有其他證據(jù)證明債務(wù)人已處資不抵債的狀況。債權(quán)人作為代位權(quán)訴訟的原告須就此承擔(dān)舉證責(zé)任。
四、 我國債權(quán)人代位權(quán)制度的評析
如前文所述,代位權(quán)制度淵源于法國民法典,其后有不少國家民法典亦作了類似規(guī)定。就這些國家規(guī)定的代位權(quán)制度而言,傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使對第三人的權(quán)利而危及債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí),該債權(quán)人為避免其債權(quán)受侵害,而以自己的名義,在債權(quán)保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利的權(quán)利。就《合同法》相關(guān)規(guī)定看,其與傳統(tǒng)民法代位權(quán)制度沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。但我國最高人民法院頒布的《合同法》解釋(一)卻賦予代位權(quán)制度新的含義,致使我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度旨趣大異。
(一) 在立法體例上,傳統(tǒng)民法除法國法將代位權(quán)制度規(guī)
定于“契約或合意之債的一般規(guī)定”(第三章)之“契約對于第三人的效果”第六目外,日本和臺灣地區(qū)均將之規(guī)定于“債的效力”部分,視為債法的一般制度;我國法則將之規(guī)定在《合同法》第四章“合同的履行”部分,僅規(guī)定為合同法制度。
(二) 在制度價(jià)值上,傳統(tǒng)民法的代位權(quán)價(jià)值系為保障全
體債權(quán)人的利益;而我國代位權(quán)僅須債務(wù)人遲延即可構(gòu)成而不以無資力為要件,行使效果亦可直接滿足債權(quán)人的債權(quán),因而其是一種通過公權(quán)力滿足特定債權(quán)的制度,其功能與強(qiáng)制執(zhí)行相當(dāng)。
(三) 在代位權(quán)種類上,傳統(tǒng)民法的債權(quán)代位權(quán)共有種類
債權(quán)之代位權(quán)、特定物債權(quán)之代位權(quán)、保存行為之代位權(quán);我國債權(quán)人代位權(quán)制度僅適用于請求行為之代位,并不適用于保存行為之代位;而在請求行為之代位權(quán)中的特定物債權(quán)之代位中,其適用的物體為債務(wù)人所享有的特定物債權(quán),我國合同法《解釋》(一)中的代位權(quán)則僅限于“以金錢給付為內(nèi)容的到期債權(quán)”,特定物債權(quán)之代位權(quán)在我國無生存的余地。
(四) 在構(gòu)成要件上,傳統(tǒng)民法的種類債權(quán)之代位權(quán)以債
務(wù)人陷于無資力為要件,而我國則不以此為必要。
(五) 在行使方式上,傳統(tǒng)民法對代位權(quán)的行使方式多無
特別限制,而我國規(guī)定須依法行使,排除仲裁方式和私力行使的可能。
(六) 在效果歸屬上,傳統(tǒng)民法有“入庫規(guī)則”即代位權(quán)
行使的效果歸屬于債務(wù)人,代位權(quán)不得徑行滿足自己的債權(quán),而我國合同法解釋(一)不采納傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”,其20條規(guī)定代位權(quán)行使的效果可直接歸屬于債權(quán)人。
可見,我國現(xiàn)行的債權(quán)人代位權(quán)制度的顯著特點(diǎn)是排除傳
統(tǒng)民法“入庫規(guī)則”的適用,規(guī)定代位權(quán)的行使效果直接歸于代位權(quán)人,這一方面節(jié)省了交易成本而且大大提高了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性,有效地彌補(bǔ)了傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度的缺陷,但其又在很多方面作了較傳統(tǒng)民法債權(quán)人代位權(quán)制度較狹窄的規(guī)定,從而不利于其債權(quán)保全功能的充分發(fā)揮。
此外,我國合同法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)制度與民訴法上的
代位強(qiáng)制執(zhí)行制度存在功能重復(fù)及適用沖突。對于法國民法典創(chuàng)設(shè)代位權(quán)制度,有學(xué)者指出:“蓋法國民事訴訟法并無如德國民事訴訟法,設(shè)有債權(quán)人得依強(qiáng)制執(zhí)行程序,對于其債務(wù)人之債權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行之規(guī)定,故有在民法中設(shè)債權(quán)人代位制度之必要。”[5]當(dāng)時(shí)的法國民事訴訟法除金錢債權(quán)以外,并沒有債權(quán)人得對于債務(wù)人之債權(quán)予以強(qiáng)
制執(zhí)行之規(guī)定。德國民法典并無代位權(quán)制度,但不意味在德國債權(quán)人就債務(wù)人對第三人享有的權(quán)利無任何權(quán)利,其民訴法卻就債務(wù)人對第三人權(quán)利的強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)有較完備的規(guī)定。而日本民法典及我國臺灣民法典均從法國立法例規(guī)定有債權(quán)人代位權(quán)制度,但日本民事執(zhí)行法及臺灣的“民國強(qiáng)制執(zhí)行法”對代位強(qiáng)制執(zhí)行制度亦有詳細(xì)之規(guī)定。此種二元制,在日本及臺灣地區(qū)制定民法典時(shí)均受到批評,“日本學(xué)者之間,就先有代位權(quán)訴訟后,再就同一權(quán)利提起收取訴訟之情形,有無抵觸重復(fù)起訴之問題,見解頗不一致。……原因在日本民法一面引進(jìn)法國民法固有的債權(quán)人代位權(quán)制度,他面于強(qiáng)制執(zhí)行程序采用德國法之收取制度,從而兩種制度未經(jīng)調(diào)整而發(fā)生問題。”[6]此種重復(fù)是法律移植上的失敗,從而不利于法律的統(tǒng)一適用。有人甚至認(rèn)為,我國自清末開始一百多年來,民法的概念、原則、制度和理論體系均是德國式的,因此既然從德國法例規(guī)定了代位強(qiáng)制執(zhí)行制度,就沒有必要再從德國法例引進(jìn)債權(quán)人代位權(quán)制度。[7]
但不管怎樣,債權(quán)代位權(quán)作為我國合同法法律制度的一項(xiàng)新內(nèi)容倍受社會推崇,是針對我國企業(yè)三角債痼疾開出的一劑良方,有利于企業(yè)體制改革的深入推進(jìn),促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立、完善以及快速發(fā)展。從法律層面來看,債權(quán)代位權(quán)制度的確立,
本文來自畢業(yè)論文下載網(wǎng)biyeda.com使我國債權(quán)保障體系更加嚴(yán)密完備,其與債的擔(dān)保制度及違約責(zé)任制度共同構(gòu)成保護(hù)債權(quán)人合法利益的穩(wěn)固的“三角架”,對肅整我國的合同法律秩序具有非常重要的意義。
注釋:
[1] 楊立新:《論債權(quán)人代位權(quán)》,載《法律科學(xué)》1990年第2期。
[2] 張廣興:《債法總論》,法律出版社1997年版,第20頁。
[3] 楊立新:《民法判解研究與適用》(第四輯),人民法院出版社,第50頁。
[4] 董靈:《合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓與終止》,中國法制出版社1999年版,第102頁。
[5] 史尚寬:《債法總論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第462頁。
論文關(guān)鍵詞 虛擬財(cái)產(chǎn) 價(jià)值分析 權(quán)利屬性 網(wǎng)絡(luò)游戲
一、案例引入
從2002年1月李宏晨在讀書期間，開始玩一款網(wǎng)絡(luò)游戲，名為《紅月》。到2003年初，經(jīng)過數(shù)千個(gè)小時(shí)的在線升級和上萬元上網(wǎng)費(fèi)用的付出，在游戲里積累和購買了幾十種虛擬“生化武器”，他的主ID賬號已經(jīng)高達(dá)934級，在游戲中他已“修煉”成一位令人尊敬的魔法師。意想不到的是，2003年2月，他精心打造的游戲裝備卻被另一玩家盜走。李宏晨找到游戲運(yùn)營商北極冰科技發(fā)展有限公司(以下簡稱“北極冰”)進(jìn)行交涉，但北極冰拒絕提供那名玩家的真實(shí)資料信息，自己的ID內(nèi)的所有虛擬裝備都不翼而飛，事后他與北極冰公司聯(lián)系。李宏晨向北極冰索要盜號者的具體資料遭到了拒絕，到公安機(jī)關(guān)報(bào)案但因相關(guān)法律欠缺而無法立案，于是他以侵犯其私人財(cái)產(chǎn)為由提起民事訴訟，要求北極冰公司賠他丟失的各種“武器裝備”，并賠償精神損失費(fèi)10000元。
2003年12月18日，北京市朝陽法院對本案作出了一審宣判。法院認(rèn)為，玩家玩游戲時(shí)，通過購買點(diǎn)卡獲得游戲上線娛樂時(shí)間和裝備，而點(diǎn)卡是通過現(xiàn)實(shí)的貨幣購買，所以這些虛擬的“武器裝備”是有價(jià)值的無形財(cái)產(chǎn)。由于運(yùn)營商沒對這些虛擬物品盡到安全保護(hù)的注意義務(wù)，所以應(yīng)恢復(fù)李宏晨所丟物品，并賠償經(jīng)濟(jì)損失1560元，其中購買105張爆吉卡的價(jià)款420元，以及交通費(fèi)等其他經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)1140元。對一審審判結(jié)果，李宏晨和北極冰都不滿意，繼續(xù)提起上訴。
北京市二中院于2004年12月16日作出終審判決，一審法院的判決結(jié)果不變。李宏晨最終勝訴，但他面對的是和一年前相同的結(jié)果。這一判決結(jié)果雖然令玩家們揚(yáng)眉吐氣，但當(dāng)事人李宏晨卻為官司付出了沉重的代價(jià)。法院的判決，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法補(bǔ)償他兩年來失去的繼續(xù)玩游戲的樂趣，以及為官司投入的大量時(shí)間、金錢和精力的損失。
二、網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)的涵義和特點(diǎn)
大多數(shù)法律概念有廣義和狹義之分，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財(cái)產(chǎn)的含義同也有廣義和狹義之分。廣義的概念側(cè)重于對于虛擬的理解，認(rèn)為只要是數(shù)字化的、非物化的財(cái)產(chǎn)形式都可以納入虛擬財(cái)產(chǎn)的范圍，其實(shí)就是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商編制成的適用于特定的網(wǎng)絡(luò)游戲的數(shù)據(jù)編碼。楊立新教授認(rèn)為，所謂虛擬財(cái)產(chǎn)是指虛擬的網(wǎng)絡(luò)本身以及存在于網(wǎng)絡(luò)上的具有財(cái)產(chǎn)性的電磁記錄，它包括虛擬網(wǎng)絡(luò)及存在于虛擬網(wǎng)絡(luò)上的具有財(cái)產(chǎn)性的電子記錄，如電子信箱、QICQ號碼、網(wǎng)絡(luò)游戲中的武器裝備等。而狹義的虛擬財(cái)產(chǎn)是指網(wǎng)絡(luò)游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中獲得的游戲賬號和角色等級，以及各種游戲貨幣、寵物、武器、房屋等游戲物品，其物理上表現(xiàn)在以電子數(shù)據(jù)存在，體現(xiàn)為具有某些游戲功能的虛擬物品。概念中得知，虛擬財(cái)產(chǎn)與現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)相比較，具有以下特征：
(一)對網(wǎng)絡(luò)空間依附性
虛擬物基于特定的虛擬空間和網(wǎng)絡(luò)而存在，虛擬財(cái)產(chǎn)存儲時(shí)依賴于電脈沖和磁性材料。網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值體現(xiàn)在特定的虛擬架構(gòu)的環(huán)境中，也就是由運(yùn)營商利用其服務(wù)器構(gòu)建的虛擬環(huán)境。離開特定的網(wǎng)絡(luò)游戲，不管價(jià)值多么高的超級武器也無法存在和發(fā)揮作用。即虛擬財(cái)產(chǎn)離開特定的運(yùn)營商創(chuàng)建的特定的虛擬環(huán)境就失去其價(jià)值。
(二)財(cái)產(chǎn)的虛擬性
網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)具有虛擬性，又稱為無形性或者說“客觀非物質(zhì)性”。虛擬財(cái)產(chǎn)的載體是網(wǎng)絡(luò)游戲這個(gè)平臺，網(wǎng)絡(luò)游戲是虛幻的，有的是根據(jù)電視電影情節(jié)改編，如《武林外傳》。游戲故事往往是我們看到的“武俠世界”、“科幻故事等”，虛擬物在本質(zhì)上是一組保存在服務(wù)器上的數(shù)字信息，由“0”和“1”組成的“二進(jìn)制代碼”，制作者是通過制圖軟件繪畫出游戲人物，有的游戲是3D動(dòng)畫設(shè)計(jì)，使玩家身臨其境，通過感官來感知的，脫離于網(wǎng)絡(luò)和電腦媒介是看不見、摸不著的。因此它有別于傳統(tǒng)的有形財(cái)產(chǎn)，是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代產(chǎn)生的一種特殊的無形財(cái)產(chǎn)。
(三)游戲時(shí)間有限性
服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)游戲的經(jīng)營是有期限的即使是一款再好的網(wǎng)絡(luò)游戲，但隨著時(shí)間流逝，要求其更新?lián)Q代，一款網(wǎng)絡(luò)游戲不可能無限運(yùn)營下去。而且常伴著游戲運(yùn)營商的經(jīng)營狀況而不斷改變。由于虛擬財(cái)產(chǎn)依附于網(wǎng)絡(luò)游戲而存在，虛擬財(cái)產(chǎn)只存在于游戲服務(wù)器開啟時(shí)，游戲一旦停止運(yùn)營，雖然可以作為數(shù)據(jù)保留下來，但離開服務(wù)器和游戲平臺，虛擬物也毫無意義。
三、虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值沖突分析
目前，對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)是否給予保護(hù)，有兩種對立的主張：一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用法律予以保護(hù)；另一種認(rèn)為它不屬于合法財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)受到法律保護(hù)。它說明這個(gè)問題比較復(fù)雜，需要進(jìn)一步深入探討。究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識和處理這個(gè)問題呢？其根本在于對于虛擬財(cái)產(chǎn)的權(quán)力屬性界定不明，使得虛擬財(cái)產(chǎn)無法適用相應(yīng)的法律規(guī)制。其有以下幾種學(xué)說：
（一）物權(quán)說
又稱所有權(quán)說，有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是物權(quán)的一種客體物，具有財(cái)產(chǎn)性、真實(shí)性和合法性還具有有用性、稀缺性、流通性，應(yīng)當(dāng)納入物權(quán)的保護(hù)范圍。還有學(xué)者認(rèn)為“只要具有法律上的排他性支配或管理的可能性及獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)性，就可以被認(rèn)定為法律上的物品。該說的特點(diǎn)在于肯定玩家對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，從而使玩家的利益得到最為充分的保護(hù)。
（二）債權(quán)說
網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性是一種通過合同確立的債權(quán)，是一種服務(wù)合同關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)游戲用戶通過支付對價(jià)取得接受服務(wù)的債權(quán)，并享有對運(yùn)營商提供服務(wù)的請求權(quán)；而服務(wù)商則有按約定提供服務(wù)并保障服務(wù)質(zhì)量等義務(wù)，并且他們之間的權(quán)力義務(wù)約定不涉及合同外的特定多數(shù)人。
此外還有知識產(chǎn)權(quán)說、無形財(cái)產(chǎn)說、新型財(cái)產(chǎn)說、多重屬性說等觀點(diǎn)。基于上述虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性分析，對于其是否用刑法來規(guī)制和保護(hù)，理論界的爭議很大，概括起來主要有以下兩種觀點(diǎn)：
1．否定說。此種說法觀點(diǎn)有三：第一，違背罪刑法定原則，我國《刑法》264條中關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，犯罪的客體是公私財(cái)物，而虛擬財(cái)產(chǎn)僅僅是一些電磁記錄而已，相比來說不具備真正的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，他只是改變了電磁記錄而已。是破壞了計(jì)算機(jī)系統(tǒng)程序。其二，虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在分歧，盜竊罪成就與否的條件就是具體數(shù)額，而所謂的游戲裝備在線交易，虛擬物買賣等都是通過玩家自己商定，而且價(jià)值受運(yùn)營商的控制，例如一把“屠龍刀”在服務(wù)區(qū)內(nèi)數(shù)量極少那它的價(jià)值高，但如果游戲商更新數(shù)據(jù)，使得該“屠龍刀”通過游戲規(guī)則輕易得到，那么它會馬上“貶值”。易變性受運(yùn)營商控制很強(qiáng)。
2．肯定說。認(rèn)為虛擬的財(cái)產(chǎn)雖然是無形的，但確實(shí)是在現(xiàn)實(shí)中存在的，且擁有傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)的基本屬性，在游戲中得到的裝備有時(shí)也是通過網(wǎng)絡(luò)幣購買的，也是有價(jià)格的，例如QQ的虛擬貨幣，一個(gè)游戲貨幣相當(dāng)于一元錢，通過電子幣購買虛擬個(gè)人形象的物件。盜竊虛擬物品、裝備實(shí)際上侵害了玩家對虛擬物品的占有使用收益的權(quán)利，因此，出于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展和保護(hù)玩家利益的需要，也應(yīng)該盡快建立虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)機(jī)制。
四、虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性之我見
我們知道每一款網(wǎng)絡(luò)游戲都是提供給網(wǎng)絡(luò)玩家娛樂的一個(gè)平臺，而玩家在游戲中也是通過游戲獲得娛樂的。但例如中國人民大學(xué)王宗玉教授認(rèn)為“游戲玩家通過練級或購買獲得的’頭盔’、‘屠龍刀等裝備，是玩家花時(shí)間、金錢、精力獲得的，應(yīng)該按勞動(dòng)所得屬于私有財(cái)產(chǎn)的范疇。”這種財(cái)產(chǎn)既有價(jià)值，也有使用價(jià)值，可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。從內(nèi)容上講，它是一種智力成果，接近于知識產(chǎn)權(quán)。
但筆者認(rèn)為，雖然是玩家通過時(shí)間、金錢、精力來練級獲得裝備，是通過這個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲平臺達(dá)到自我娛樂的目的，這如同我們?nèi)TV唱歌，也花費(fèi)時(shí)間、金錢，但我們只是在歌廳提供的唱歌設(shè)施上來獲取了娛樂的效果，我們不能取得歌廳麥克風(fēng)，電視機(jī)等物的所有權(quán)，而只能看做是“租用”。為什么會有“勞動(dòng)所得”這一觀念。這是網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的不正確導(dǎo)向所致，現(xiàn)在游戲運(yùn)營商推出各種活動(dòng)，升級方式等，使得玩家在實(shí)際游戲中追求高級別，顯示自己游戲榮耀，運(yùn)營商吸引更多玩家獲取更大利潤。造成有些玩家沉迷其中，甚至出現(xiàn)了“代練”這一新興的“勞動(dòng)產(chǎn)業(yè)”。
有些游戲例如《魔獸世界》，在用戶協(xié)議中第四款就規(guī)定“您同意在任何情況下不會：以任何未經(jīng)本協(xié)議明確許可的方式將游戲的復(fù)制品予以出售、給予擔(dān)保權(quán)益或轉(zhuǎn)讓他方，您也不得出租、租賃或許可本游戲給其他人。”
再者，如果認(rèn)為是玩家的物權(quán)，當(dāng)游戲服務(wù)器關(guān)閉，尤其是因不可抗力致使游戲運(yùn)營商倒閉破產(chǎn)，那么會不適當(dāng)?shù)脑黾恿司W(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的責(zé)任，第一要長久的保存玩家的電子數(shù)據(jù)；第二，一旦服務(wù)器關(guān)閉，玩家有權(quán)行使請求返還原物請求權(quán)，或要求賠償損失。這些在實(shí)際中很難操作。游戲但大量的盜竊案件，致使玩家很難進(jìn)行正常的游戲。破壞了游戲規(guī)則與秩序。我們說玩家的賬戶，電子數(shù)據(jù)不容侵犯。
通過上述分析，筆者認(rèn)為，游戲玩家和網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商是一種合同關(guān)系，玩家申請游戲進(jìn)入游戲前所看到的電子協(xié)議，是一種格式條款。游戲玩家應(yīng)該提供安全健康的網(wǎng)絡(luò)游戲平臺，盡到安全保障義務(wù)，不得加重玩家責(zé)任和減輕自己責(zé)任。虛擬財(cái)產(chǎn)是與以往任何財(cái)產(chǎn)形態(tài)所不同的財(cái)產(chǎn)。它雖然具有物權(quán)的特征，但卻無法納入物權(quán)法的調(diào)整范圍；將其作為知識產(chǎn)權(quán)，而又缺乏知識產(chǎn)權(quán)的法律特征，其游戲設(shè)計(jì)歸為智力成果更合理；它雖然類似于合同的債權(quán)，但僅僅依賴合同法進(jìn)行調(diào)整，又難以邁過合同法相關(guān)規(guī)定的臺階。因此虛擬財(cái)產(chǎn)作為是網(wǎng)絡(luò)尤其是網(wǎng)絡(luò)游戲發(fā)展的產(chǎn)物，將其歸為任何傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)都是有缺陷的，它就是一種“新型財(cái)產(chǎn)權(quán)”。
最后要提到的是玩家獲得虛擬財(cái)產(chǎn)要通過正當(dāng)?shù)姆绞酵緩将@得，在大量的網(wǎng)絡(luò)游戲中有些玩家通過非正當(dāng)方式獲取，主要有私服和外掛，在私服中未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商許可而非法架設(shè)的服務(wù)器，其低廉的構(gòu)成成本和簡單的構(gòu)架降低了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的門檻，無疑損壞了運(yùn)營商的的利益，如明知是私服而進(jìn)行游戲的玩家，權(quán)力也不受保護(hù)；在外掛的使用中，通過改變網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的部分程序，制作成作弊程序，玩家用外掛可以輕易得到其他正常用戶無法得到的游戲效果。這樣損壞了其他玩家利益破壞了正常的游戲環(huán)境。外掛不受法律保護(hù)。
