時間：2022-06-28 05:50:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政訴訟法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
《行政訴訟法》第66條、《行政訴訟法若干問題解釋》第94條規定了具體行政行為訴訟過程中“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的執行原則，并將不停止執行為例外的先予執行的情況局限在訴訟過程中，這樣規定，使那些沒有進入訴訟程序但急需執行的具體行政行為得不到即時有效的執行，有可能會給國家利益、公共利益或他人合法權益造成不可彌補或難以彌補的損失。筆者基于《行政訴訟法》第66條、《解釋》第94條規定的理論基礎，建議建立具體行政行為非訴訟先予執行制度，彌補立法之不足，以使那些沒有進入訴訟程序，但急需即時執行的具體行政行為得到有效及時地執行，以維護國家利益、公共利益或他人合法權益。
[關鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執行制度立法構想
一、行政訴訟法相關解釋關于先予執行制度的現行規定。
關于先予執行制度，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規定。但是，筆者認為48條規定的先予執行制度與94條規定的先予執行制度是有著本質區別的兩種先予執行制度。
關于48條規定的先予執行制度。《解釋》第48條第2款規定：“人民法院審理行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。”根據法條規定，可見48條規定的先予執行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負有義務的行政機關先行給付原告人一定款項，并立即付諸執行的措施。①48條規定了人民法院審理行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。先予執行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護當事人合法權益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認為確有必要為前提。人民法院做出先予執行的裁定應當符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執行。二是法律關系必須明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機關履行給付義務基本明確，不需要進一步查證，只是何時給付和給付標準沒有最后明確。嚴重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執行。三是原告的訴訟請求必須有給付內容。如，要求發放撫恤金或最低生活保障費等。48條規定的先予執行制度不必以申請人提供擔保為前提。因為，48條規定的幾種需要先予執行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔保，也應裁定先予執行，不應當把是否提供擔保作為先予執行的條件。當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請復議。復議期間不停止裁定的執行。
關于94條規定的先予執行制度。《解釋》第94條規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”根據該條規定，可以看出，94條規定的先予執行制度是指在訴訟過程中，被告行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執行，但是不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補或者難以彌補的損失的，為了保護國害利益、公共利益或者他人的合法權益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執行，并立即付諸執行的措施。按照94條的規定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執行為原則，“以不停止執行為例外。”94條規定的先予執行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為所確定的權利人必須提出先予執行的申請，未提出申請的，人民法院不應裁定先予執行。二是被訴具體行政行為不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。三是具體行政行為確定的權利人提出先予執行的申請，應當提供相應的財產擔保。
94條規定的先予執行制度與48條規定的先予執行制度的異同點。相同點：1、按照法條規定，兩種先予執行制度都發生在訴訟過程中。因此，94條與48條規定的先予執行制度又叫訴訟過程中的先予執行制度。2、兩種先予執行制度都必須基于當事人的申請，當事人不提出先予執行的申請，人民法院將不得裁定先予執行。3、不先予執行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執行的裁定必須立即執行。
不同點：1、設定的理論依據和目的不同。48條規定的先予執行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設置。94條規定的先予執行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時實現，為了保護國家利益、公共利益或者他人的合法權益而設置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規定的先予執行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規定的先予執行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機關或具體行政行為確定的權利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規定的先予執行制度被申請人的主體是負有給付義務的行政機關，在訴訟主體地位是被告人。94條規定的先予執行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔保的規定不同。48條規定的先予執行制度不以申請人提供相應的財產擔保為先予執行的前置條件。94條規定的先予執行制度，具體行政行為確定的權利人申請先予執行必須提供相應的財產擔保，否則人民法院不準予先予執行。5、48條規定的先予執行制度必須具有給付內容。執行標的多指金錢財物。94條規定的先予執行制度，執行標的可以是金錢財物，也可以是行為。如強制拆遷。基于以上分析可以看出，48條和94條規定的先予執行制度是兩種不同性質的先予執行制度。
二、先予執行制度現行規定的立法缺陷
筆者這里所說的先予執行制度現行規定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規定所言。筆者認為《解釋》94條規定的先予執行制度主要存在以下缺陷：
一是權利人申請先予執行的擔保規定過死。筆者認為應增加除外但書規定。可以這樣規定：權利人申請先予執行的，應當提供擔保。但確有困難的除外。因為具體行政行為確定的權利人或義務人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權利人或義務人都有可能存在生活困難無力提供擔保的情況，強制擔保有時不現實也往往難以實現。因此，筆者認為應根據實際情況而定。權利人確實困難無力提供擔保，但具體行政行為確需緊急執行的，也應準予先予執行。
二是將先予執行局限在訴訟過程中，使一些沒有進入訴訟程序但急需得到執行的具體行政行為不能得到及時有效的執行，有的甚至以后難以執行或根本無法執行。按照現行的《行政訴訟法》及《解釋》的規定，具體行政行為要得到法院的執行而進入司法執行程序，要經過兩種途徑：一是訴訟執行。包括法院作出維持判決后的執行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執行。二是非訴訟行政執行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務人法定期限內不復議不訴訟又不履行義務時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行。可以說這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執行提供了有力的法律保障。但是，筆者認為現行法律規定的兩種途徑執行具體行政行為，還不能完全有效地保護具體行政行為得到有效的執行。兩種途徑的執行，延長了具體行政行為進入執行程序的時機，限制了一些急需得到執行的具體行政行為的執行，使司法實踐造成了困惑。請看下面的案例：
*某區計經委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動履行外要得到執行，有三種途徑：一是自行執行。這要法律法規賦予其強制執行權。二是訴訟執行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執行。這要甲水泥廠法定期限內不復議不訴訟又不履行法定義務，行政機關提出執行申請。征收決定能否自行執行？不能。因為相關法律法規沒有賦予計經委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強制執行權。那么，征收決定要得到執行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因為根據行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機關不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權利，而行政機關無權對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務，也不提起行政訴訟，訴訟執行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執行。那么，只好走非訴訟執行的途徑。根據《行政訴訟法》第六十六條的規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”可見采取非訴訟強制執行，具體行政行為要經過法定的復議期限、期限。④法定的復議期限為2個月，⑤法定的期限為3個月。假如在這3個月內，甲水泥廠進行改制拍賣轉讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認可32萬元的散裝水泥管理資金，3個月后，征收決定再安步就班地進入執行程序，無形中增加了執行難度，錯過了執行時機，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業移而泡湯。限于現有法律的規定，國家利益因征收決定得不到及時執行而遭受重大損失。
三、建立非訴訟先予執行制度的立法構想。
上述矛盾，因法條將先予執行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執行制度，以解決上述問題。
非訴訟先予執行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執行制度，是指具體行政行為一經作出，如果不及時執行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權益造成不可或難以彌補的損失時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人在具體行政行為確定的義務人或者其他利害關系人申請復議或者提訟前即可申請人民法院先予執行。具體行政行為確定的權利人申請先予執行的，應當提供相應的財產擔保。
非訴訟先予執行制度不同于學者們基于“訴訟不停止執行原則”的理論所說的具體行政行為一經作出即具有拘束力、執行力、公定力而認為具體行政行為不管復議、訴訟與否都不得停止執行的觀點。不停止執行原則，《行政訴訟法》第44條作了規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”⑥根據法條的規定，訴訟不停止執行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機關的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機關作出的具體行政行為仍須執行。不停止執行的主要理由是：現代國家的行政管理要求效率，同時，行政管理具有連續性。如果一經當事人即停止行政行為的執行，勢必破壞行政管理的效率性和連續性，若遇情況較多時，甚至導致行政管理陷于癱瘓，不利于維護社會利益。由于不停止執行原則保證了行政特權及高效性，因而被大多數國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點，建立了“以不停止執行為原則，以停止執行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執行原則。后來的《行政復議法》借鑒此理論又建立了“復議不停止執行原則”，《行政復議法》第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的”。筆者并不贊成上述“復議、訴訟不停止執行原則。”我國行政強制執行的基本模式是：以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執行原則的主要執行主體。實踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執行主體，由其實施不停止執行原則，不利于人民法院訴訟活動的正確開展。同一具體行政行為同時進入審理、執行兩個訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時實施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機關或權利人的申請，假定具體行政行為合法，實施強制執行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴肅性產生質疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復議期限與訴訟期限的不一致，出現了同一具體行政行為的執行立案在先，訴訟立案滯后的現象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執行的沖突。訴訟不停止執行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規定相沖突。根據《行政訴訟法》第六十六條的規定，具體行政行為只有在法定期間內公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機關才可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。《行政訴訟法》第六十六條實際上規定否定了《行政訴訟法》第四十四條規定的訴訟不停止執行原則，而建立了訴訟停止執行原則。《解釋》第94條又對訴訟停止執行原則作了細化，賦予了一些特殊案件的先予執行權，建立了“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規定的“訴訟停止執行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復議過程中，“以停止執行為原則，以不停止執行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時和高效，實踐中是切實可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執行制度，就是建立在“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的具體行政行為“訴訟、復議停止執行”理論基礎上的。具體行政行為不經過復議期、期一般不得申請執行，但是不及時執行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權益造成難以或不可彌補的損失時，即可申請人民法院先予執行。
非訴訟先予執行制度是以具體行政行為“停止執行為原則，不停止執行為例外”為理論基礎，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復議期限內、期限內，不得申請人民法院強制執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以彌補或不可彌補的損失的案件。申請人申請人民法院關于執行具體行政行為，必須對不先予執行的后果也就是符合先予執行的條件負舉證責任。具體行政行為確定的權利人為申請人時，應當提供相應的財產擔保。但是權利人確實困難無力提供的，人民法院也可以先予執行。
注釋：
①最高人民法院行政審判庭編，《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.
②對申請人造成重大影響應這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。
③參見皮純協、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：
“我國《行政訴訟法》第24條第1款規定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規定行政機關作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產生的主動權在公民、法人或者其他組織；行政機關處于被動地位，只能成為被告當事人，既不能也不能反訴。”
④參見《中華人民共和國行政復議法》第九條：“當事人在行政訴訟中有權進行辯論”。
⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外”。
⑥皮純協、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P55.
⑦應松年主編，《行政法學新論》中國方正出版社，1999年1月第2版，P419.
論文摘要：行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規律與精神實質，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則，具有法律性、客觀性、普遍指導性的特點。本文對行政訴訟基本原則的概念、/特征進行了介紹，并對行政訴訟基本原則的具體種類進行了分析。
行政訴訟法的頒布及實施不僅為行政相對人提供了一條救濟通道，更重要的意義在于推進了我國的發展、法治的進步，而基本原則作為“體現法的根本價值的原則，是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系或法律部門的神經中樞”，因此，研究行政訴訟的基本原則，顯得尤為重要。
一、行政訴訟基本原則的概念
關于行政訴訟基本原則的含義，學界主要有以下幾種觀點：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點和一般規律，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，指導行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要準則。（2）是指由憲法和法律規定的，反映行政訴訟的基本特點，對行政訴訟具有普遍指導意義，體現并反映行政訴訟的客觀規律和法律的精神實質的基本準則。（3）是指反映行政訴訟法本質要求，表現行政訴訟法各種制度和具體規則間的內在關系，指導行政訴訟活動基本方向和基本過程，調節基本行政訴訟關系的概括性法律規則。（4）是指行政訴訟法規定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動起支配作用的基本行為準則。（5）是指行政訴訟法總則規定的，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，調整行政訴訟關系，指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要規則。（6）是指反映著行政訴訟的特點，對行政訴訟活動具有普遍指導意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準則。（7）是在行政訴訟的整個過程中起主導、支配作用的規則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實質和價值取向。
分析學界的幾種比較有代表性的觀點，從中可以發現一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準則；貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段；對行政訴訟活動具有普遍指導意義；反映行政訴訟基本特點或一般規律或精神實質。存在分歧或不一致之處包括：有的認為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規定的，有的認為是由行政訴訟法總則規定的，有的沒有指明是由什么法規定的；有的強調行政訴訟基本原則調整行政訴訟關系、指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為，有的強調在審理和解決行政案件過程中必須遵循。
二、行政訴訟基本原則的特征
根據以上分析，本文認為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規律與精神實質，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：
（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性。基本原則以憲法和法律為依據，并由行政訴訟法加以明確規定。基本原則是反映行政訴訟立法精神的活動準則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個訴訟階段都必須遵循這些原則規定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。
（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性。基本原則必須能夠真實反映行政訴訟的客觀規律和精神實質，概括行政訴訟的基本行為規范和行政訴訟自身的特點，體現國家行政管理和社會主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。
（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導性。它貫穿于行政訴訟整個過程之中,不僅是行政訴訟主體進行訴訟活動的基本準則,而且也是司法機關處理和解決行政案件的基本依據,特別是法律、法規沒有明文規定的重大疑難問題,可以根據行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實質，把行政訴訟法的規定準確應用于每一個具體的訴訟活動中去，保證法律的貫徹實施。
三、行政訴訟基本原則的具體種類
關于行政訴訟基本原則的種類，學者比較一致的觀點包括：人民法院獨立行使審判權原則；以事實為根據，以法律為準繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則；當事人訴訟法律地位平等原則；使用本民族語言文字進行訴訟原則；辯論原則；人民檢察院對行政訴訟進行法律監督的原則；人民法院對行政機關的具體行政行為進行合法性審查原則。有學者認為行政訴訟基本原則就包括以上這些。有學者提出了當事人訴訟權利平衡原則；行政被告不得處分法定職權的原則。有學者提出了保障相對人充分有效地行使訴權的原則；被告負舉證責任原則；人民法院享有司法變更權原則；不停止具體行政行為執行原則；審理行政案件不適用調解原則。有學者在此基礎上還提出了人民法院特定主管原則；行政復議和行政訴訟的關系依法靈活設定原則；人民法院部分管轄原則；司法最終裁決原則等。另外，有學者采用學理概括的方法，得出了行政訴訟的四大基本原則：具體行政行為的合法性審查；給予公民權益以特殊保護；適當考慮公共利益的需要；保證人民法院公正審理行政案件。
行政法學和行政訴訟法學被教育部列入高等院校法學本科專業十四門核心課程之一，被定性為法學專業具有基礎理論性質的專業性課程，眾多的高校法學院中，一般在第四或者第五學期開設這個課程。筆者以為行政法學和行政訴訟法學的教學目標大概可以分為三個層次：首先是掌握基礎知識，重點是掌握中國行政法學的相關規定和基本理論，這個層次包括了基本概念的識記、行政法學和行政訴訟法學中若干法律規定及其相關理論，這個層次的教學目標是讓學生了解行政法條文的主要內容，這是法學本科階段的考點，也是我們法學本科授課的中心。其次是能夠運用行政法學和行政訴訟法學知識原理分析現實中的法律現象和問題，并提出解決對策，這個層次的任務是要提高學生分析問題的能力，提高學生的寫作能力，提升學生考試能力，并涉及到未來職業發展能力。第三層次就是增強行政法治、依法治國的意識和法律思維，充分認識行政法和行政訴訟法的社會擔當，清楚了解公法的責任，從懂法、用法到維護法治。這三個層次的教學目標是層層遞進的關系，互相滲透并融合。結合這三個層次的教學目標，筆者以為行政法學和行政訴訟法學在試卷設計方面應該在三個層次上都有所涉及，在法學本科階段，基于絕大多數考試都是紙面測試的方式，考試卷的設計主要圍繞著第一層次和第二層次展開。在法學研究生階段，可以將第二層次和第三層次作為考點。
筆者就行政法學和行政訴訟法學考試卷設計方面提出四個方面的建議。
首先是兼顧多數學生成績和實際水平的問題。本科生的考試卷設計不能過難，超過學生的實際能力和水平，不僅不能取得預期效果，還會對學生的學習主動性和積極性造成重大打擊。由于各個高校要求鄰近年份之間的考試卷重復率不能過高，很可能在命題的時候容易出現偏、難、怪的題目，導致了學生考分不高的情況時有發生。為了避免出現這樣的情況，筆者認為采用以下方式來處理：一是要明確考試內容的重點放在行政法的法律條文上，要求學生們在學習和復習的時候，以掌握行政法的重點法條為主要內容，這當然也是對教師的要求。要求教師為本科生講授時應當緊扣當下中國行政法中的重要法律條文講解，而不是空談理論，這對本科生教學是不負責任的。二是調整題型和所占分值比例，考慮學生接受能力，適度的調整多項選擇題目和不定項選擇題目的數量和分值，適度增強簡答題目和論述題目的分量。三是在提供考試卷的參考答案的時候，適度降低得分點的難度，盡可能地為多種答案留下空間。四是注意平時成績的積累。
其次是強化行政法學和行政訴訟法學的基礎知識掌握和提高學生分析問題、解決問題的能力。這主要是基于行政法學知識體系和邏輯關系考慮提出來的要求。考試題目及其答案的設計要注重基礎知識，考察學生運用行政法學和行政訴訟法學的規定和原理分析問題的能力，盡可能排除意識形態的問題和影響，這里筆者所指出的意識形態的問題，就是指不適當地強調用階級意識來分析問題的題目。考試卷要重點教會并考察學生引用行政法規范、運用行政法原理，學會行政法專業術語。
再次是結合就業考試設計考試卷。這個方面多是以案例分析的方式出現。行政法學和行政訴訟法學是一門實踐性較強的學科，其中很多內容涉及學生就業。如公務員的考錄制度，很多教師在講授行政主體問題的時候，總會利用幾節課時的時間為同學們講授公務員制度的相關知識。將公務員招考、考試、面試等一系列活動作為素材成為行政法學和行政訴訟法學的試題，既符合法學本科教學目標的要求，又貼近學生的生活，既有行政法學基本原理的分析，又能充分結合《公務員法》法條加以理解，既涉及到行政主體的基本理論，又會涉及公務員權利如何救濟和保障的訴訟話題，筆者以為這類題目就是將行政法和行政訴訟法有效銜接在一起，這類題目就是筆者命題考試時候關注的重點。學生分析能力和提供解決方法的能力亦是需要訓練的，如何訓練，自然要循序漸進。
最后是本科生考試卷要以反映學生基礎知識和實際能力為主要目標，而不是凸顯研究能力。法學是應用型、實踐性學科，我們的法學教學是要交給學生分析法律問題、分析社會現象、解決法律問題的方式、方法和思維，學會如何來查找法律資料，如何進行法律思維。筆者以為，當下的法學院，只要還招生法學本科生，就不可能把法學院變成純粹的研究所，法學本科階段的教學工作就是以普及法學基礎知識為己任。至少在本科階段，我們關注的重點是如何提高法學教學水平，或許在研究生階段我們再來一起研討如何提高法學研究水平的問題。在法學本科教學過程中要注意平時成績和平時作業，這應該成為期末成績的固定內容。布置一個案例分析、布置一個事例、布置一個短文都可以構成平時成績的組成部分，最好將論文的寫作納入平時作業的練習范疇，經過四年量的積累，在充分掌握基礎知識的前提下，學生在步入研究生階段，我們來培養并提高學術研究能力。
摘 要：隨著我國社會主義市場經濟的進步和發展，法律教學在我國社會教育以及社會建設中發揮著越來越重要的作用。法律是國家維護社會穩定的制度手段，對于規范人們的行為，遏制違法犯罪心理有著極其重要的作用。行政法與行政訴訟法是一門公法課程，其闡述的公法思想對于我國社會民主建設有著重要的影響，能夠規范政府行為，有利于我國社會建設的穩定，有助于我國社會的和諧發展。
關鍵詞：角色模擬；體驗式教學；行政法與行政訴訟法；教學
相對于“人治”而言，“法制”更具公平性，更能夠代表大多數人民的利益。政府或是享有公共權力的組織是法制工作的執行主體，對于弱小的群眾個人而言，既依賴政府，也懼怕政府。“依賴”是因為群眾在多數情況下會仰仗政府的力量來維護自身利益，“懼怕”是因為群眾擔心政府濫用權力，侵犯自己的利益。鑒于此種情況，行政法與行政訴訟法所闡述的公法思想便發揮了作用，它能最大限度的發揮政府“善”的力量，遏制政府“惡”的力量。人民群眾可以通過行政訴訟，維護自己的權利。本文主要講的是如何在《行政法與行政訴訟法》教學中應用“角色模擬――體驗式教學”來提升教學效率和質量，推進我國的法制建設，提高人們的法律意識，充分利用法律手段來維護自身的利益。首先分析了我國在《行政法與行政訴訟法》實踐教學中的問題，然后闡述了如何通過“角色模擬――體驗式教學”來提升《行政法與行政訴訟法》教學的效率和質量。
一、《行政法與行政訴訟法》實踐教學中的問題
就當前我國社會的發展形勢而言，急需要提高教育工作的教學質量和教學效率。在新時期，學校和教師的責任就是研究如何全面提升教學工作的質量。自恢復高校法學教育以來，行政法與行政訴訟法教學工作也開始在各大高校展開，高校法學教師研究了很多策略，用以提高教學效率和質量，比如模擬法庭教學、法律診所教學以及遣派學生到公安部門、法院和檢察院等機關參與實習。可以這樣說，目前就職于我國各種法律機構的工作人員，大多數都經歷了上述幾類的實踐教學。通過這些實踐教學方式，讓學生參與到不同的案件中，感悟作為一個執法者應該做的工作和具備的思想以及必須要掌握的專業能力，這對于加深學生對行政法與行政訴訟法知識的理解有著極其重要的作用。
隨著時間的推移，這些實踐教學的缺陷也逐漸暴露出來。例如模擬法庭教學，整個實踐過程無法讓學生完整的了解一個案件的立案、審理、判決、執行的訴訟程序。因為，模擬法庭教學所模擬的只是開庭過程，而對于開庭前以及開庭以后的程序就很少涉及了。另外，模擬法庭教學無法進行反復組織，學生個人也無法進行反復訓練，對于學生學習策略的改進有著很大的局限性。再說法律診所，在實際的實踐過程中，因為法律診所承擔的主要是法律咨詢活動，而無法與真正的法律以及訴訟活動相比。最后再討論下將學生派至公安部門、法院和檢察院等機構參與實習的不足之處。首先，社會上的法律糾紛不斷增多，使得上述各機構的審判任務加重，在高負荷的工作壓力下，機構內的法官人員根本沒有精力接待學校的實習生；其次，我國各法律機構本身就匱乏法律人才，更加不可能專門分出部分人力來帶法學實習生。即使有些法律機構接待了實習生，也僅僅只是讓其負責打字、送達等一些無關痛癢的事務性工作，實習生根本沒有機會參與到真正具有深度的案件審訊中。
二、如何通過“角色模擬――體驗式教學”來提升《行政法與行政訴訟法》教學的效率和質量
針對目前行政法與行政訴訟法實踐教學中的問題而言，必須要改進實踐教學方式，以提升學生對行政法與行政訴訟法的理解和應用。“角色模擬――體驗式教學”是一種新興的實踐教學方式，對上述各種實踐教學方式中的缺陷進行了補充，在應用的過程中收到了極好的效果。“角色模擬――體驗式教學”模式的教學過程：
（一）選擇案例，創設情境
在體驗式教學模式中，首先老師要選擇經典的訴訟案例，所選擇的案例必須要具備代表性，且實體法律問題不可太過復雜，也不能過于簡單，最好選擇存在一些法律爭議的案件，以法律關系的爭議性質來吸引學生的注意力。案件訴訟主體要盡可能的設置多種角色，以便學生對不同的訴訟角色進行體驗。同時，訴訟證據要多樣化，以方便學生對證據知識的學習；訴訟過程必須要完整，這樣才能讓學生掌握完整的訴訟程序。
（二）組織學生，參與訴訟
在案例選擇完成并設置好情境以后，老師必須要鼓勵學生積極參與，對學生進行自由分組，讓學生自由選擇角色，比如被告、原告、訴訟人、第三方人員等。任何一個訴訟體驗式教學案例，都應該從整個程序的最初階段開始，先立案，再是開庭準備、開庭審訊、判決、執行，以保證學生體驗的完整性。在教學體驗過程中，學生可以通過發現問題、解決問題，實現對自身能力的提升。
（三）總結方法，書寫報告
教學體驗完成以后，學生要根據自己在整個過程中的體驗寫份學結報告，總結自身在該過程中的學習方法、學習所得以及自身的不足。并在之后的學習中，根據自身的不足進行改進，以此漸漸提升自身的法律訴訟能力。同時，在教學體驗結束以后，學生之間要加強溝通，互相交流，學習對方的經驗。老師也要與每個學生進行談話，從老師的角度指出學生的不足，幫助其改進，肯定學生的優點，鼓勵其繼續發揮。這不僅可以激發學生的學習積極性，同時還可以拉近學生與老師之間的距離。
三、結束語
總而言之，“角色模擬――體驗式教學”是一種新興的行政法與行政訴訟法教學模式，它作為其他實踐教學方式的補充，還存在著很多的不足需要進行改進。通過經驗的積累，相信在以后的教學中，這種教學模式將會得到全面的普及，對于提升行政法與行政訴訟法教學的效率和質量有著巨大的作用。（作者單位：齊齊哈爾大學哲學與法學學院）
該論文系編號為：2012154的齊齊哈爾大學教育科學研究項目《角色模擬――體驗式教學在《行政法與行政訴訟法》教學中的應用》的研究成果。
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在修改行政訴訟法的過程中，對于經過復議的案件如何確定被告的問題，各方學者紛紛獻策，并就此展開了激烈的探討。如在江必新、邵長茂編寫的《新行政訴訟法修改條文理解與適用》一書中就此問題的建議多達十幾種。在這十多種建議中，大致可以分為以下幾類：一類是原機關一律作被告;一類是復議機關一律作被告;一類是當復議維持時，賦予原告選擇權，復議改變時復議機關作被告;一類是復議維持由原機關和復議機關作共同被告，復議改變時，賦予原告選擇權;一類是復議機關作被告僅限于復議前置且復議機關作出不予受理或駁回復議申請的復議決定或不予答復時;一類是依據行政復議的法律性質是定位于行政性還是司法性來決定復議機關是否作被告。可見，在這個問題上，各方分歧很大。經立法機關綜合權衡后，最終確定了經復議的案件，復議機關恒為被告的制度，即無論是復議維持還是復議改變，復議機關都作被告，而這一制度的特色就在于確定了復議維持時的雙被告。為何作出如此規定，其立法目的何在?大致歸為以下幾點，其一，當前我國行政復議制度并未發揮應有的效力，復議申請人的權利并未得到很好的救濟，表現為復議保持高維持率、低糾錯率。立法者為促使行政機關積極履行復議職責，試圖借助被告規則的改變，即由之前復議維持時原機關作被告改為復議機關和原機關作共同被告，從而為復議機關形成一種訴訟壓力;其二，為了徹底解決糾紛，在復議維持的情況下，復議決定與原行政行為同時存在并發生效力，法院在司法審查中只對其中一個行為作出評判難以解決全部問題。由此可見，復議機關恒作被告制度產生的重要動因在于實踐上的迫切需要。
在新《行政訴訟法》實施后不久，最高人民法院于2015年4月緊接著頒布了《最高人民法院關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2015年《司法解釋》)。2015年《司法解釋》一共只有27個條文，其中就復議機關作共同被告的規定就有5個條文(第6條到第10條)。這進一步反應出新《行政訴訟法》所創設的復議機關作共同被告制度給司法實踐帶來的新問題。如當復議維持時，復議機關和原機關作共同被告時法院的審理對象是原行政行為還是復議決定，還是原行政行為和復議決定所形成的共同違法效果。另外，有學者還發現，復議機關作共同被告這一制度導致實踐中出現了一系列不協調，如復議機關乏于應訴而耽誤了本職工作、與相關的制度比如管轄制度、行政首長出庭應訴制度、共同被告制度不能很好銜接等等，從而否定這一制度的創設。在現代語境下，評價一個制度的好與壞，不應只關心該制度能否對現實問題作出回應，還應當看該制度是否具有理論上的自洽性。從上文的闡述可見，復議機關作共同被告具有迫切的現實需求，那么該制度是否具有或符合訴訟法理要求呢?為此，我們有必要回到理論的層面來思考這一制度，實現其創設的證成，緩解因其創設而給司法實踐所帶來的陣痛感，肯定這一制度所應有的價值。
二、程序標的概述
在訴訟法上，標的一詞通常有兩層含義：一是法院審理和裁判的對象，學理界通常稱為訴訟標的、實質意義上的訴訟標的;二是訴訟中當事人權利與義務指向的對象，學理界通常稱為標的物、程序標的或非實質意義上的訴訟標的。在行政訴訟中強調標的這兩個層面的含義區分，具有非常重要的意義。
(一)理論上標的含義的混淆
然而，我國理論界在討論某個問題時常常將兩者不加以區分。如有些學者所言，復議機關作被告的支持者大多是從促進行政復議機關責任心的角度來論證，而非從理論上進行論證。這乃是因為復議機關作被告在理論上面臨著一個最大障礙即：訴訟標的的確定問題。也就是說，如果在行政訴訟中將被告確定為復議機關，則此時人民法院的審理和裁判只能就復議機關的復議決定而進行，即將復議決定作為訴訟標的。由于復議維持決定是基于原行政行為而作出的，因此判斷復議決定是否合法，首先必須對原行政行為進行審查，如原行政行為合法，則復議維持決定合法;如原行政決定違法，則復議維持決定違法。可見，對維持類案件，法院實際審理對象對原行政行為，即將原行政行為作為訴訟標的。從而出現了名義上的訴訟標的與實質上的訴訟標的兩個事物，這種轉變并不是在當事人的推動下進行，因而有違司法被動性原則。從張闖先生的論證可知，使其陷入困境的原因在于混淆了行政訴訟法中標的的兩層含義，即訴訟標的和程序標的內涵。當原告就維持復議決定不服，提起行政訴訟時，此時復議維持決定僅僅是原告在訴訟中所攻擊的對象(程序標的)，而非法院審理的對象(訴訟標的)。經過復議的案件可存在數個可爭執的程序標的，即原告在起訴時所針對的行為是經過復議決定修正后的原行政行為，并非僅僅是復議機關或原行政行為機關所作出的一個單獨的行政行為。為此，法院當然可對原行政行為進行審查。
又如趙大光、李廣宇、龍菲著《復議機關作共同被告案件中的審查對象問題研究》中也將法院審理和裁判的對象(訴訟標的)視為德日行政訴訟法中訴訟對象(程序標的)，并試圖通過借助于德國的統一性原則和臺灣的原處分主義來理解新《行政訴訟法》和2015年《司法解釋》中關于復議機關作共同被告案件中法院的審查對象。正是因為程序標的和訴訟標的之間的關系密切，此篇文章中對德國和臺灣地區在討論程序標的時所適用的理論借鑒明晰了我國司法實踐中的困惑。但是，這種對于理論的誤借，并沒有為我國復議機關作共同被告的問題提供正當理由。由此可見，程序標的和訴訟標的兩者之間的混淆和誤用導致在討論復議機關作共同被告制度時常常陷入困境。為此，在行政訴訟中，討論程序標的的內涵以及與訴訟標的區分具有特別重要的理論意義。程序標的在民事訴訟中因程序啟動后較為明確，在實踐中的問題并不突出，不具討論的意義;但是在行政訴訟中，程序標是涉及到司法權對行政權介入的范圍，涉及確定適格被告的問題等，在程序標的方面必須遵循法定主義原則。從程序標的視角來看復議機關作共同被告背后的理論，首先需對程序標的內涵有個清晰的把握。
(二)正解程序標的
行政訴訟程序標的是指何種事務屬于可據以提起行政訴訟或原告在行政訴訟中所要攻擊的對象。蔡志方老師在《論行政訴訟之程序標的》一文中對行政訴訟程序標的的概念進行了界定，所謂行政訴訟程序標的，就行政訴訟制度本身而言，系指行政訴訟所欲糾正之對象或據以提供救濟的原因基礎，同時亦系界定行政訴訟范圍的根本因素。為了更好的理解這一概念，他將行政訴訟的過程比喻成射箭，而程序標的則相當于靶心，無的放矢的行為在行政訴訟中是不被允許的。
想要有個正確理解一個概念，除掌握其內涵外，關鍵還在于將其與相關概念進行區分。如上述所述，我國理論界常常混淆程序標的和訴訟標的兩個概念。陳清秀老師更是進一步揭示了程序標的與訴訟標的之間的密切聯系，認為涉及行政處分之訴訟中，行政處分作為程序標的乃是行政程序形成的基礎，其不僅作為訴之要求的一部分，亦為訴訟標的的一部分。在一個訴狀中可以包含數個可爭執的行政處分，行政法院在從事事后審查時，不得脫離系爭行政處分之拘束所表示的范圍。倘若程序標的消失，原則上亦同時失去法律爭訟之基礎，即喪失訴訟標的。雖然程序標的與訴訟標的之間關系密切，但是，兩個概念畢竟不同，前者作為訴訟程序之形成標的，后者乃法院審理和裁判的實體標的。馬立群老師的博士論文，在借鑒臺灣學者林隆志觀點的基礎上，結合我國行政訴訟法實踐，將程序標的和訴訟標的兩者之間的區別歸納為三個方面：首先，程序標的屬于訴訟對象，即原告起訴時所要針對或攻擊的對象，訴訟標的為審判對象，即原告向法院請求裁判的具體內容;其次，程序標的受程序法定原則支配，即其受到立法規定的嚴格制約，而訴訟標的受處分原則支配，原告在訴訟中對于訴訟標的內容和范圍享有自由處分權;最后，兩者在訴訟中的功能不同，程序標的是受案范圍的概念性工具，而訴訟標的則在于確定法院審理和裁判的范圍，從而區分此訴與彼訴，確定裁判的效力范圍。通過對程序標的與訴訟標的之間的關系分析，可以發現導致兩者之間經常發生混淆的原因，在于過多把握了兩者之間的聯系，而忽略了兩者之間的區別。亦即，一味強調兩者之間的依賴性而忽略兩者之間的獨立性。
三、域外程序標的之確定標準
對于經過復議的案件，在之后的行政訴訟中，程序標的(訴訟對象)如何確定，在理論上有兩種學說，一種是原處分主義，一種是裁決主義。所謂原處分主義，系指原告對于行政處分不服者，應就行政處分提起撤銷訴訟，不得就訴愿決定提起撤銷訴訟;原處分的違法，僅可以在原處分之撤銷訴訟中主張，不得于裁決之撤銷訴訟中主張。所謂裁決主義，則不得就原處分提起訴訟，僅得就裁決提起訴訟。亦即在撤銷訴訟，采用以原處分為訴訟對象之制度者，稱為原處分主義;采用以裁決為訴訟對象之制度者，稱為裁決主義。在趙大光、李廣宇、龍菲著《復議機關作共同被告案件中的審查對象問題研究》一文中所借鑒的德國的統一性原則和臺灣的原處分主義，是源于對經過復議的案件，在之后的行政訴訟中，就程序標的(訴訟對象)的確定問題產生爭議之時，立法上如何作出選擇，并非是用來確定訴訟標的的理論。為了正確理解該理論的產生和適用，我們有必要對域外相關理論進行簡單介紹。
(一)德國立法例
德國行政法院法第79條規定：1.撤訴訴訟的對象為：(1)經復議決定所形成之原行政處分。(2)產生第一次不利益之救濟決定或復議決定。2.復議決定對于原行政處分增加獨立之不利益者，該增加部分亦得單獨為撤銷訴訟之對象。復議決定違反重大之程序規定，視為增加之不利益。從本條的規定可知，在撤銷訴訟中，德國行政法院原則上采用原處分主義。但值得注意的是，此時的原行政行為是具有復議決定形態的原行政行為，換言之是經過復議決定修正后的原行政行為。但在例外情況下，亦有以復議決定為程序標的(訴訟對象)的情況，從上述條文可知，分為兩種情況：其一，復議決定產生第一次不利益，所謂第一次不利益是指，當事人完全未因原處分而受到不利益，不利益后果是由復議決定所引起的;其二，復議決定增加獨立之不利益，所謂增加獨立之不利益是指因原處分中已含有不利益，因復議決定再增加另一獨立之不利益。如復議決定是比原處分更不利的決定。本條第2款第2句話將復議決定違反重大程序規定視為增加獨立之不利益，可將復議決定單獨作為程序標的(訴訟對象)。綜上，在德國對于經過復議的案件，原則上以原處分為程序標的。
(二)日本立法例
日本行政事件訴訟法第10條第2項規定：可以提起處分撤銷之訴，也可以提起對該處分的審查請求予以駁回的裁決撤銷之訴，于裁決撤銷之訴中，不得以處分違法為理由請求撤銷。對于本條之規定，日本學界理解為是為了限制裁決撤銷訴訟，即在裁決撤銷訴訟中不得以原處分違法為請求撤銷之理由，裁決撤銷訴訟只能以裁決固有瑕疵(裁決主體、內容、程序及形式之違法事由)為理由。從而，對處分不服時，應提起處分撤銷訴訟，不得提起裁決撤銷訴訟，此即原處分主義。〔在處分撤銷之訴中，以作出該處分的行政機關所屬的國家或公共團體為被告;在裁決撤銷訴訟中，作出該裁決的行政機關所屬的國家或公共團體為被告。這一規定是日本行政事件訴訟法2004年為了減輕原告負擔，將被告由行政機關修改為國家或公共團體。但是這一修改依舊是通過程序標的來決定訴訟種類，再確定被告。
日本有些實體法在采用裁決主義時，看似屬于訴訟法所確立的原處分主義的例外規定，在這些情況下，則無行政事件訴訟法第10條第2項之適用。但是，有學者認為基于人民權利救濟之時效性要求，避免反復爭訟，原告提起裁決撤銷訴訟，僅是呈現要求撤銷裁決本身之訴訟的外觀，實際上可謂是與裁決共同違法事由之原處分失其效力，而排除原處分所生違法狀態，并求回復原狀之訴訟。即在這些情況下，原告在裁決撤銷訴訟，得主張裁決固有之瑕疵，亦得主張原處分之瑕疵，裁決因違法而被撤銷，原處分也應同時被撤銷。
(三)臺灣地區立法例
我國臺灣地區對于撤銷訴訟之訴訟對象，均無明文規定，僅就被告機關予以規定。行政訴訟法第24條規定：經訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴愿時之原處分機關。二、撤銷或變更原處時，為撤銷或變更至機關。可見，臺灣地區試圖以被告機關之規定來達到限定訴訟對象之效果。就此規定可知，原處分經訴愿決定維持時，以原處分機關為被告，依此推論，應以原處分為訴訟對象;在例外之情形，原處分經撤銷或變更者，則以撤銷原處分之訴愿機關為被告，應以訴愿決定為訴訟對象。由此可知，在臺灣地區，行政訴訟法關于訴訟對象，原則上采用原處分主義，注意此處的原處分與德國一樣也是經由訴愿決定而獲得其形態的原處分。
從德國、日本和臺灣地區的立法例來看，對于經過復議的案件，在行政訴訟中程序標的確定都是以原處分主義為原則。同時，被告的確定與程序標的(訴訟對象)有關，這也是討論程序標的之意義所在，確定行政訴訟之適格的被告。亦即若以原行政行為為訴訟對象，即應以原行政行為機關為被告，若以復議決定為訴訟對象，則應以復議機關為被告。然而我國2014年修改的行政訴訟法確立了復議機關作共同被告制度，這一制度表面上看起來并不符合域外的立法例和被告確定的法理。對于這一被譽為體現中國特色的訴訟制度，解決現實問題的中藥，我們該如何去理解和把握這一制度的特色?是獨創還是域外借鑒下作適合中國國情的改造?下文將具體分析。
四、我國立法例
我國行政行政訴訟法也無程序標的(訴訟對象)之規定，僅就被告機關予以規定。1989年行政訴訟法第25條第2款，2014年行政訴訟法第26條第2款，都對經過復議的案件的被告問題作出了規定，兩者所不同的是，2014年的被告規則改變了復議維持時復議機關不作被告的規定，從而確立經復議案件復議機關恒為被告的制度。畢洪海在《錯置的焦點：經復議案件被告規則的修改檢討》中認為1989年和2014年被告規則陷入糾結的原因在于根據程序標的來確定行政訴訟的被告。但是從德日的立法例來看，對于經過復議程序后被告的確定，均是以程序標的(訴訟對象)來確定，并且都確立了以原處分主義為原則，以復議決定為例外的立法例。畢洪海先生認為程序標的與行政訴訟被告在理論上并無聯系的觀點筆者不敢茍同。筆者認為，兩者不僅有聯系而且聯系密切。程序標的(訴訟對象)是原告據以提起行政訴訟的行政行為或事項，是原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。凡有行政行為，則必有行為的實施者。按照現代行政訴訟發展，當事人規則越來越傾向于形式當事人即行為的作出者。根據程序標的來確定被告與形式當事人在理念上是一致的。而畢洪海先生以實體法上的權利義務關系來確定行政訴訟被告。這一確定標準不符合行政訴訟法發展方向。經過復議的案件，復議維持時該如何確定被告，關鍵在于如何正確理解此時的程序標的，而不是否定程序標的與被告規則之間聯系。
我國目前立法例相對于德國、日本所不同的是，德日立法例通過程序標的(訴訟對象)來確定被告，即如果以原處分為程序標的(訴訟對象)，則原處分機關為被告，如果以裁決決定為程序標的(訴訟對象)，則裁決機關為被告。與臺灣地區的被告規則所不同的是：是否通過被告規則來達到限制程序標的(訴訟對象)之目的。我國1989年行政訴訟法所確立的被告規則，在文字上看似與臺灣地區的被告規則一樣。但是，我國1989年復議維持時的被告規則，沒有看到復議維持決定與原行政行為之間的獨立性，簡單的將復議維持決定視為對原行政行為的確定，將兩者視為同一，則此時的程序標的僅為原行政行為，單獨將某一個行為確定為程序標的，不利于原告或利害關系人權利救濟和對行政行為的監督。然而臺灣地區在復議維持時，也是原機關為被告，但是對于復議維持決定與原行政行為之間的關系理解不同，看到兩者之間的聯系也看到了彼此的獨立性。即在復議維持時，將兩個行為視為統一的行政行為，則程序標的是因復議決定而獲得其形態的原行政行為，以此作為程序標的，原告的訴訟聲明就應是：復議決定及原行政行為均撤銷，法院判決原告勝訴判決內容則是：復議決定及原行政行為均被撤銷。這也就是為什么兩個看似一樣的規定，在臺灣地區可以發揮效力，而在大陸地區卻常常被詬病的理論原因之所在。但臺灣地區試圖通過被告規則達到限制程序標的(訴訟對象)的結果，并非長久之計，因為在這種規定下存在對權利救濟不力的現象。為此，臺灣有學者早已建言，確定像德日立法例中通過程序標的(訴訟對象)來確定被告的模式。
五、程序標合并
從上一部分可知，我國1989年被告規則之所以未到達立法預期目的，源于在確定程序標的之前提性問題上出現了理解偏差，即在復議維持決定與原行政行為兩者之間的關系上出現理解偏差。在此，有必要討論一下復議決定與原行政行為的關系。我國之前在討論兩者的關系時，無論是對于維持決定采用宣示說，還是對于改變決定采用吸收說，都只看到了兩者的關聯性，沒有看到兩者效力的不同之處。復議維持決定不能簡單的認為是對原行政行為的確定和依附，作為一種權利救濟制度，它還表現出對于相對人權利救濟的否定;而復議改變決定也不能簡單的認為是對原行政行為的消滅，它是對相對人權利救濟的支持或部分支持。就內部效力而言，復議決定約束各相關機關而不得任意改變或撤銷。可見，復議決定具有獨立的規制內容，它是具有獨立效力的行政決定。基于對復議決定效力的獨立性分析，畢洪海先生認為，作出原行政行為的機關和復議機關就原行政行為的合法性共同承擔舉證責任，在理論上難以自圓其說。其只看到復議決定相對于原行政行為的獨立效力，卻忽視了兩者之間在效力上的聯系，原行政行為的合法是復議維持決定合法的必要不充分條件。2014年行政訴訟法確立復議維持時，復議機關和原行政機關為共同被告之規定是對復議維持決定和原行政行為二者關系的正確理解。既看到了復議維持決定與原行政行為之間不可分割的關系，同時也承認了復議維持決定相對于原行政行為所具有的獨立規制效力。為此，很容易理解經過復議的案件而復議維持時，原告提起行政訴訟既有對復議維持決定的不服，也有對原行政行為的不服，此時的程序標的有復議維持決定和原行政行為。
正如蔡志方老師所言，行政訴訟程序標的具有決定行政訴訟被告之機能，如將原行政處分或訴愿之先行程序之決定及(再)訴愿決定均列為撤銷訴訟之程序標的，其似乎應將原處分機關、(再)訴愿機關列為共同被告。這是依據程序標的確定被告之理論所得出的當然結論。然而，這一結論卻與臺灣地區行政訴訟法第24條所確定的被告規則相沖突。但是蔡志方老師仍言：此種做法(是指將原處分決定、訴愿之先行程序決定、訴愿決定均列為撤銷訴訟的程序標的)雖與被告之確定稍顯抵牾，然因將該等事項均列為撤銷訴訟之程序標的，似亦具有彌補行政訴訟法此一漏洞之功能。可見，蔡志方老師認為臺灣地區行政訴訟法第24條之規定不合理。我國2014年行政訴訟法復議機關作共同被告則是對這一理論的正面回應。對于經過復議的案件，原告對復議維持決定不服時，其在行政訴訟中攻擊防御的對象應是復議維持決定和原行政行為，而由復議機關和原行政行為機關作共同被告，更能徹底解決糾紛。
而德國在立法例上對于程序標的所作的簡化處理值得我們借鑒，即維持的原行政行為是由復議決定所獲得之形態的原行政行為，或者說是經過復議決定修正的原行政行為。此乃程序標的之合并，即數個程序標的之間不可分割但又相互獨立的關系。我國2015年司法解釋第6條第2款的規定有助于理解這一問題，復議機關改變原行政行為，是指復議機關改變原行為的處理結果，這一變化相較于最高人民法院2000年頒布的《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第7條規定，判斷復議決定改變原行政行為是指改變主要事實、定性依據、處理結果而言是具有進步意義的，即肯定了復議機關糾正原行政行為錯誤的可能性。這也就是說，復議決定只要結果是予以維持，即使該復議決定是以其他理由或事實依據，都屬復議維持，這就是德國立法例中所言的經過復議決定而獲得其形態的原行政行為。這也就是說，我國在立法上一定程度承認了程序標的合并。
從上可知，我國新行政訴訟法中所確立的復議機關作共同被告制度，并非如有些學者所言，缺乏訴訟法理，是根據程序標的決定被告規則這一訴訟法理所建立起來的。相對于德國通過對程序標的的簡化處理(程序標的合并)，直接以原處分機關為被告而言，我國所確立的復議機關與原處分機關為共同被告是基于我國當前的法治實施現實對于這一簡化處理的還原處理。這樣就可以實現程序標的、訴訟標的的統一，訴訟標的并未超出程序標的所標示的范圍，這就實現理論上的自洽。而非像有些學者所言，肯定復議機關作共同被告制度，具有理論上的障礙，即名義上的訴訟標的與實質上的訴訟標的分離。另外，與復議機關作共同被告制度，相類似的情況在我國司法實踐中已經出現，如《關于審理行政許可案件若干問題的規定》第4條就規定了，當事人對于經審批的行政許可決定不服時，可以將作出審批許可決定的上級行政機關作為共同被告。此處的上級機關的批準行為雖是行政系統內部行為，但是已經產生了外化的效果，其類似于復議機關作出的維持決定。這一規定至少為我國復議機關作共同被告制度提供了一定的司法實踐經驗。
[關鍵詞]強制執行；行政訴訟；公民、法人或者其他組織
[中圖分類號]DF7
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672-2728（2013）03-0138-04
一、前言
對法院生效行政裁判的執行，我國的行政訴訟制度作了原則性的規定，即不同的被執行人執行機關相同，但根據不同的被執行人適用不同的強制執行措施。但是，對行政訴訟中不同的被執行人的區分標準，學者們并未形成一致的意見，有必要予以澄清。
對行政訴訟中不同的被執行人的區分標準，主要有三種不同的意見：一是原告和被告標準；二是行政相對人和行政主體標準；三是公民、法人或者其他組織和行政機關標準。如果簡單地從形式上考察，上述三種標準似乎沒有實質上的區別，但如果進行深入分析，就會發現它們之間仍然存在差異。在我國，行政訴訟被視為“民告官”的訴訟，在一般情況下，行政訴訟的原告是公民、法人或者其他組織，但行政機關在個別情況下也可能成為行政訴訟的原告，如物價局以公安局違反物價管理法規為由對公安局實施行政處罰，公安局就可以原告的身份提起行政訴訟，因此，某一主體的自身屬性與其訴訟地位并不具有一種必然的聯系，原告和被告的標準并不符合我國行政訴訟法的立法精神。行政相對人和行政主體，則是行政程序中使用的法律概念，指的是行政實體法律關系的雙方當事人。行政相對人一般是公民、法人或者其他組織，但不能絕對化，因為行政機關雖然一般是以行政主體的身份參與行政實體法律關系，但有時也可能成為行政實體法律關系中的行政相對人。所以，理論界一般認為：“《行政訴訟法》所規定的行政裁判執行的不同措施，只是針對公民、法人、其他組織和行政機關的，而不是針對原告與被告或相對人與行政主體的。”應當說，這一認識揭示了該問題的本源性，并且我國《行政訴訟法》第65條第2款、第3款和最高人民法院關于行政訴訟司法解釋的有關規定對此也進行了印證。當然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政訴訟的實際情況。此外，根據法人制度的基本原理，法人不僅包括企業法人、事業法人和社團法人，而且還包括機關法人，《行政訴訟法》規定的對“法人”的強制執行措施顯然不應當包括“機關法人”在內，因為行政機關屬于機關法人的范疇。
從我國法學理論界研究的情況來看，學者們關注的重點是如何解決行政訴訟中對行政機關執行難的問題，而就行政訴訟中對公民、法人或者其他組織強制執行的研究成果則十分少見。事實上，這一問題不能簡單地用“參照民事訴訟執行制度”來解決，仍有進行深入研究的空間，其中執行機關和執行措施的問題就有必要作專門的探討。
二、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執行人的執行機關
根據我國《行政訴訟法》第65條第2款的規定，公民、法人或者其他組織拒絕履行法院判決、裁定的，行政機關除可以向第一審人民法院申請執行外，自己也可以依法強制執行。也就是說，行政訴訟中對公民、法人或者其他組織的執行機關既包括人民法院，也包括行政機關。有學者認為：“行政訴訟法之所以這樣規定，這主要是從行政機關的特殊地位考慮的。因為，在行政訴訟中，被訴的行政機關一方面是被告，另一方面又同時具有國家行政機關的地位，并因此地位仍然享有行政執行權。據此，在行政訴訟中，當法院作出判決、裁定，判決作為原告的行政相對人敗訴后，行政相對人就應當履行生效判決、裁定；如果敗訴的行政相對人不履行判決、裁定，作為勝訴的行政機關有權申請法院強制執行，也有權依法由自己去強制執行。”還有學者指出：“《行政訴訟法》規定行政機關有權強制執行的主要原因是：（1）對于某些肯定行政機關的行政行為的裁判，人民法院無須執行；（2）對于人民法院無須執行的行政行為，行政機關可以依據法律的授權自行強制執行；（3）行政機關此時執行的本質上是經過合法性評斷的行政行為，不完全是人民法院的生效裁判。”但是，對行政機關能否在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時作為執行機關，學者們仍然存在不同認識，學術界對民事行政訴訟執行體制的探討也會對這一問題產生直接的影響。
在具體研究這一問題之前，筆者首先簡要介紹不同國家和地區對法院生效行政裁判執行機關規定的不同模式：一是行政機關執行模式。這種執行模式的執行機關是法院之外專設的行政執行官員或專門的行政機關，前者稱為“司法執行官型”，由隸屬于行政機關或者警察系統的行政官員負責執行，但要將執行情況在規定的期限向法院報告，英國、美國、加拿大、新西蘭、印度等英美法系國家為此類型；后者稱為“專門執行機構型”，由獨立的專門成立的政府執行機構負責執行，瑞典、瑞士等國為此類型。二是司法機關執行模式。這種模式的執行機關是法院或者法院的內設機構，根據執行的具體機關不同又分為法官命令執行型、法院執行官執行型、執行法院和執行官結合型、專門執行法院型等不同的類型。法官命令執行型由執行法官負責執行事務，執行員沒有辦理執行事務的獨立權力，西班牙、意大利、秘魯、奧地利及我國臺灣地區和澳門特別行政區為此類型。法院執行官執行型由法院內設的執行官負責執行事務，如澳大利亞。執行法院和執行官結合型，則由執行法院或者法官與執行官依法分別獨立行使自己的執行權力，如日本。專門執行法院型是由專門設立的執行法院辦理執行事務，如冰島。三是混合型。這種執行模式的執行機關包括法院和行政機關，其中法國是以法院為主行政機關為輔的司法主導型的混合模式，德國則是以行政機關為主法院為輔的行政主導型的混合模式。
從上述介紹可以看出，我國《行政訴訟法》對法院生效行政裁判執行機關的規定采取的是混合模式。不少學者對這種混合模式的規定提出了不同的意見。有學者認為，應當“將行政相對人為被執行人的行政案件的執行權全部賦予行政機關”。另有學者認為，應當根據行政訴訟判決的不同種類來確定行政機關是否能作為執行機關，具體意見為：“（1）人民法院作出維持原具體行政行為判決或者駁回原告訴訟請求判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行原具體行政行為，或者依法強制執行原具體行政行為。（2）人民法院作出對原具體行政行為部分撤銷或者變更判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行生效裁判。”筆者不同意上述觀點，主張無論在何種情況下，即使公民、法人或者其他組織作為被執行人，行政機關也不宜作為執行機關。這一主張的理由主要有以下幾個方面：其一，根據行政訴訟法和最高人民法院有關行政訴訟司法解釋的規定，行政機關只有在法律法規有明確規定的情況下才可以“依法強制執行”。但是，“就中國目前立法現狀而言，迄今為止尚未有一部法律或法規明文授權行政機關擁有訴訟執行權”。因此，行政機關擁有訴訟執行權在司法實踐中實際上是不存在的。其二，公民、法人或者其他組織為行政訴訟的被執行人時，執行的根據是已經生效的法院行政裁判，而不是原具體行政行為。“這是因為，雖然從形式上看，實現的權利義務還是原具體行政行為所確定的內容，但實質上由于將具體行政行為訴至法院后，該具體行政行為的效力要由司法最終確定。維持判決的作出意味著司法確認了具體行政行為的合法性……此時，作為執行根據的是法院的生效的維持判決，不再是具體行政行為決定書。”既然執行根據是法院以自己的意志作出的肯定被訴具體行政行為內容的決定，行政機關就無權代替法院執行生效的行政裁判。其三，如果行政機關作為執行機關，其既是執行組織，又是申請執行人或者權利人，導致了執行法律關系主體的混亂，在理論上也混淆了直接執行對象和間接執行對象的區別以及行政訴訟執行與行政強制執行的差異。其四，我國行政訴訟法在公民、法人或者其他組織為被執行人時將法院生效行政裁判的執行權同時授予法院和行政機關，在立法上并沒有體現出優位或者順序，可能導致重復執行的現象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政機關而由行政機關執行時，可能產生行政機關超越其職權范圍實施強制執行的情形。其五，行政機關作為執行機關，沒有體現程序公正的要求，可能導致民眾對司法的不信任。行政訴訟是“民告官”的訴訟，“民”到法院告“官”，如果敗訴輸了官司又由“官”直接對其進行強制執行，“民”就會認為法院與“官”本是一家，受到了審判權和行政權兩種公權力的“壓迫”，很難認為法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有學者指出：“從司法執行的整體來看，公民對它的認同實際上是從四個方面展開的：一是對法律的認同，二是對依據法律所做出的生效法律文書的認同，三是對實際執行活動本身的認同，四是對整個司法執行制度的認同……這四個環節仍然構成一個鏈條，公民缺乏對其中任何一個環節的認同，就不會認同整個執行活動。”公民不認同行政訴訟執行活動，也會對整個行政訴訟制度不予認同，這不利于行政訴訟解決行政爭議功能的發揮，不符合行政訴訟保護公民、法人或者其他組織合法權益的目的，甚至會嚴重影響行政訴訟制度的發展。
由于我國長期以來存在民事訴訟和行政訴訟“執行難”的問題，學術界借鑒其他國家和地區的立法規定，對我國民事行政訴訟執行體制的改革問題提出了諸多方案，如成立專門的執行法院；由行政機關負責執行；由法院負責執行等。成立專門的執行法院在理論上雖然具有可行性，但這一方案實施起來還有許多具體問題需要進行嚴密的論證，并且這一方案也并非其他國家和地區執行機構設立的常態，故該方案目前還不具備實施的現實性。由行政機關負責執行法院的生效裁判，也許適合于民事訴訟，但在行政訴訟中則可能存在很多困境，不符合我國行政訴訟的實際情況，甚至會阻礙行政訴訟的執行。因此，無論被執行人是公民、法人或者其他組織還是行政機關，法院生效裁判的執行機關統一規定為人民法院是我國現實情況所決定的最佳選擇方案。
三、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執行人的執行措施
行政訴訟中對不同的被執行人適用不同的強制執行措施的規定是否具有合理性，在理論界存在意見分歧。有學者認為：“這種對拒不履行法院生效裁判的訴訟當事人分別適用不同的強制執行措施的做法，從根本上違背了法律的公平原則。從訴訟程序上看，無論公民、法人、其他組織，還是行政機關，他們都是行政訴訟的當事人。按照《行政訴訟法》第7條規定的訴訟原則，當事人在行政訴訟中的法律地位平等。據此，行政訴訟中的強制執行措施，當然應該以公民、法人、其他組織以及行政機關在行政訴訟中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及勝訴抑或敗訴）作為制度設計和法律適用的主要根據，而不能依照其他因素。但是，《行政訴訟法》有關執行制度的規定，顯然沒有同第7條確立的訴訟原則保持一致。作為訴訟制度，這種規定顯然是有失公平的，其直接造成了對一方當事人適用一種強制措施，對另一方當事人則適用另一種強制措施的局面；而且，這種不同又是以對公民、法人、其他組織這些‘民’更為嚴厲而對行政機關這些‘官’更為寬松為內容特征的，從而在相當程度上折射出‘官貴民賤’和行政機關高高在上、高人一等的立法意蘊。”還有學者認為，我國行政訴訟法的這種規定，不僅違背了法律的公平原則，而且損害了司法的權威和法律的尊嚴，與我國的實際情況也不相符。依筆者看來，上述認識是不正確的，行政訴訟法根據被執行人是公民、法人或者其他組織和行政機關規定不同的強制執行措施具有合理性。法律的公平原則應當注重實質上的公平，不顧不同的被執行人具體情況的差異強調形式上的公平并非公平原則的應有之義。根據被執行人的不同情況采取不同的強制執行措施，也是一切從實際出發和具體情況具體分析的哲學思想的要求。具體說來，行政訴訟立法之所以對行政機關規定不同于公民、法人或者其他組織的強制執行措施，是因為行政機關行使國家行政職權，掌管行政公產，代表國家利益和社會公共利益。如果對行政機關采取與對公民、法人或者其他組織完全相同的強制執行措施，在具體執行時有時是無法完全做到的，并且世界上沒有哪一個國家采取這樣的立法規定。還應當看到，我國司法實踐中行政機關拒不履行法院生效行政裁判的現象比較普遍，并不是因為不同強制執行措施的規定所造成的；對行政機關適用不同于公民、法人或者其他組織的強制執行措施，并不意味著對行政機關的強制執行措施就一定較為寬松，有時它比對公民、法人或者其他組織的強制執行措施還更為嚴厲。
在行政訴訟中，如果公民、法人或者其他組織不履行法院的生效行政裁判，不僅會對行政管理秩序和公共利益產生不利影響，而且會損害法律的尊嚴和司法的權威。由于公民、法人或者其他組織在行政訴訟中處于相對弱勢的地位，與對行政機關的執行相比，“執行難”的問題并不太突出。我國行政訴訟法沒有對公民、法人或者其他組織的執行措施作出具體規定，但由于行政訴訟司法解釋明確了對行政訴訟法沒有規定的內容可以參照民事訴訟法的有關規定，所以，理論界的一般認識和實務中的普遍做法是：公民、法人或者其他組織在行政訴訟中為被執行人時，執行措施參照民事訴訟執行程序的規定。在民事訴訟中，執行措施可分為實現金錢債權的執行、實現非金錢債權的執行和保障性執行措施。具體的民事訴訟執行措施主要有：查詢、凍結、劃撥被執行人的存款；扣留、提取被執行人的收入；查封、扣押、拍賣、變賣被執行人的財產；強制被執行人交付法律文書確定的財物或者票證；現場搜查；強制被執行人支付利息或者支付遲延履行金。
筆者認為，民事訴訟中的執行措施不宜全部適用于行政訴訟中的公民、法人或者其他組織，公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時，對其實施的執行措施的強度應當小于民事訴訟中的執行措施。理由在于：一是行政訴訟是一種監督制度和救濟制度，行政訴訟當事人法律地位平等原則不能僅僅追求形式上的平等，而是應當更多地體現對處于弱勢地位的公民、法人或者其他組織合法權益的保護。在行政案件的審理階段，我國行政訴訟法已經注意到了這個問題，規定了原告享有、申請延長期限、申請撤訴、選擇管轄法院、申請停止被訴行政行為的執行、變更訴訟請求、申請調取證據、附帶請求行政賠償等被告所不具有的特殊的訴訟權利，在行政訴訟執行階段也應當體現這種立法精神。二是公民、法人或者其他組織履行法院的生效行政裁判，實際上是服從于國家對于公共事務的管理。“對于公共事務的管理一味地通過暴力是不可取的”。漢密爾頓也指出：“各州不應該贊成這樣一部憲法：它只能借助一支龐大的、待命而動的軍隊來執行政府的一般要求或命令。”隨著現代行政的發展，剛性行政應當越來越多地讓渡于柔性行政。就國家對公共事務的管理而言，絕對的強制實際上就是絕對的奴役。“所謂絕對的奴役，就是一個人根本無從確定所要做的事情；在這種境況中，今晚絕不知道明天早晨要做何事，亦即一個人須受制于一切對他下達的命令。”三是法律的適用必須注意法律效果與社會效果的統一。在行政訴訟中，針對公民、法人或者其他組織的執行措施如果不體現對其弱勢地位的關懷，法律效果也許可能還較為理想，但往往得不到較好的社會效果。國家對公共事務的管理雖然應具有必要的強制力，但如果主要依靠強制力來維護這種管理，那么就幾乎可以斷定其不具有合理性和認同感，因此，公權力對私人的強制程度應當是有限的。四是民事訴訟解決的是平等的私法主體之間的事項，執行措施的力度較大具有合理性，因為一方不履行法院裁判確定的義務，勢必會損害另一方私法主體的合法權益，這是對私法上“平等原則”的違背。行政訴訟則與之不同，對公民、法人或者其他組織的執行措施力度較小，只要不對國家利益、社會公共利益和他人合法權益造成較大損失，不嚴重損害行政管理秩序，一般不會產生較為嚴重的社會問題，相反還有利于國家公權力與公民權利之間關系的和諧穩定。
需要指出的是，雖然筆者主張在行政訴訟中對公民、法人或者其他組織的執行措施的強度應小于民事訴訟中的執行措施，并不意味著筆者贊成公民、法人或者其他組織可以不履行法院的生效行政裁判，因為尊重和履行法院裁判是法治社會的必然要求。因此，在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時，對其執行措施的人文關懷必須有合理的限度，并且要有充分的法律依據。筆者建議，我國行政訴訟法對這一問題可作如下規定：公民、法人或者其他組織不履行法院生效行政裁判確定的義務，法院原則上適用民事訴訟中執行措施的規定，但依行政強制法的規定對被執行人更為有利的，則適用行政強制法的有關規定。我國的行政強制法規定了許多有利于被執行人的原則、制度、程序和規則，如不得對居民采取供水、供電、供熱、供燃氣等方式執行；除緊急情況外不得在夜間或者法定節假日實施強制執行。從法理上講，法院執行生效裁判應適用訴訟法或者專門的法院裁判強制執行法的規定，但是，如果行政強制法對執行措施的規定更加有利于被執行人，作為人民權利保護神的法院就沒有拒絕適用的理由，否則就會使法院對公民、法人或者其他組織采取的執行措施的強度大于行政機關對公民、法人或者其他組織采取的執行措施，從而與行政訴訟制度保護公民、法人或者其他組織合法權益的目的產生沖突。
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論文摘要:行政訴訟舉證責任是在雙方當事人舉證能力窮盡,而案件的證明仍處于“懸案”狀態下所啟用的一種司法推測機制。最大程度的獲得貼近客觀現實的司法推測,是司法公正的集中體現。行政訴訟舉證責任的分配,其實質是當事人之間訴訟利益的風險分擔。單一的舉證責任分配原則,是無法適應復雜的行政訴訟實踐需要的,以公民權對抗行政權的行政訴訟,其訴訟宗旨注定了行政訴訟舉證責任分配原則的確立,應在堅持保障人權和司法公正的法律理念指導下,建立起一個以請求權人承擔權利形成要件的證明責任為基礎、以遇有疑問時有利于自由民等標準為補充的多層次綜合分配體機制。
一、行政訴訟行為舉證責任分配原則研究
舉證責任最早出現在羅馬法中,并且為古羅馬法學家使用。歷史發展到今天,舉證責任問題已成為法律人的真正十字架。在英美法系與陪審制度密切相連的舉證責任(burnofproof)又稱舉證負擔,已演變成為推進證據的責任和說服責任兩大層次。[1](p178)在大陸法系,自1883年德國法學家尤里烏斯·格拉查首次提出客觀舉證責任的概念以后,客觀舉證責任的概念便在德國法學界占據了主導地位。日本深受德國的影響,對舉證責任做出了頗具影響力的內涵界定,“舉證責任是指在訴訟上無論如何也無法確定判斷一定的法律效果的權利發生或消滅所必要的事實是否存在時(真偽不明的情況),對當事人有法律上不利于自己的假定被確定的風險,也就是說假如其事實未被證明,就產生所主張的有力的法律效果不被承認的后果。”[2]
深受大陸法系德、日等國的影響,1990年10月我國頒布實施的《行政訴訟法》首次引入了舉證責任一詞,伴隨著我國審判制度的改革,10年后頒布實施的《最高人民法院關于行政訴訟法的若干問題的解釋》以及2002年的《行政訴訟證據規則的若干規定》標志著我國舉證責任制度的初步確立。
我國《行政訴訟法》第32條規定“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供做出具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”2000年3月10日最高人民法院頒布實施的《行政訴訟法若干問題的解釋》第27條規定“原告對下列事項承擔舉證責任:⒈證明符合法定條件,但被告認為超過期限的除外;⒉在被告不作為的案件中證明其提出申請的事實;在一并提起的行政賠償的訴訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實。”2002年最高人民法院頒布實施的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第4條又補充規定“在被告不作為的案件中,原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料,但有下列情形的除外:①被告應當依職權主動履行法定職責的;②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。”上述規定雖然對行政訴訟舉證責任分配有一定的指導意義,但是其粗獷性、過于簡單性也是有目共睹的,而且單一的事項性列舉是不能窮盡司法實踐需要的。究其舉證責任的分配原則與標準,國內教科書中闡述的理由基本是一致的,“在行政法律關系中,行政機關居于主導地位,其對相對人做出的具體行政行為不需要相對人的同意。由被告方負舉證責任,有利于行政主體依法行政。”[3](p348)“被告行政機關的舉證能力比原告強,行政機關是某一領域的專門管理部門,被告行政機關對其做出的具體行政行為的根據更為了解。”[4](p416)舉證責任分擔的實質是雙方當事人實體法權益的風險分配。舉證責任的分配是證據制度的核心問題之一,“適當的、明智的證明責任分配屬于法律制度最為必要的和最為值得追求的內容。”[5](p97)
在大陸法系舉證責任的分配領域,羅森貝克的規范說占有統治地位,即請求權人承擔權利形成要件的證明責任,請求人的對方當事人承擔權利妨礙要件、權利消滅要件和權利阻礙要件的證明責任。1888年的德意志帝國民法典第一草案第193條規定“如果誰提出請求權,應當證明其依據必要的事實。如果誰提出請求權的消除或請求權的阻礙,就應當證明消除或者阻礙請求權的必要的事實依據。”法國民法典第1315條規定“請求履行義務的人,必須對其進行證明。相反,主張免除義務的人,必須證明履行或者證明他的義務消滅的事實。”在英美法系,英美法系適用普通法,公私法不分。所以舉證責任分配的基本原則適用民事訴訟的“誰主張,誰舉證”原則,由于“違法性”是對“合法性”的否定,合法性是積極事實,違法性屬于消極事實。所以,“拘禁機關負擔證明其行為合法性的舉證責任。被拘禁人或其人的申請,單方面向高等法院王座分院提出的,毋須通知執行拘禁和做出拘禁決定的對方當事人。申請書負有宣誓的陳述,法院審查申請書認為有初步理由時,即指定日期通知對方當事人就申請進行辯論,拘禁機關負擔證明其行為合法性的舉證責任。”[6](p190)美國《聯邦行政程序法》第556節(d)規定“除法律另有規定外,法規或裁定的提議人應負舉證責任。”兩大法系關于舉證責任的分配原則表面上雖有不同,但實質是相似的,那就是主張權利的一方承擔舉證責任,原告引發訴訟,即應對相應的訴訟程序法律事實負有舉證責任。我國《行政訴訟法》第32條、最高人民法院司法解釋第27條之規定正是基于該原則作出的。
但是,值得借鑒的是世界各國在這一基本分配原則基礎上,又不同程度的規定了一系列的補充原則。從而使舉證責任分配機制達到“適當與明智”的完備狀態。在日本的判決和學術界承認羅森貝克的規范說是證明責任的分配基礎,但在二十世紀七十年代日本的法學界便出現了證明的接近等舉證責任分配補充標準的討論。(前)蘇聯、(前)捷克斯洛伐克、波蘭和羅馬尼亞等國都承認規范說的基本原則,值得注意的是,在上述國家的侵權法中都在證明責任分配的一般規則基礎上對加害人的過錯規定了證明責任的“轉換”。在德國20世紀70年代,出現了基本規則在公法上的有效性問題的討論,并在羅森貝克的規范說基礎上,形成了一系列的補充標準。這些有世界影響意義的學說主要包括:以瓦亨多夫為代表的蓋然性說。即按著蓋然性分配舉證責任。“如果法官的一個要件真偽不明應該由該要件成立可能性較小因而不利的一方當事人承擔不利后果。”“為什么誰主張了不具備相對占有的蓋然性誰就要承擔證明責任呢?原因很簡單:相對占有的蓋然性是我們能夠得到的最好的東西。”“完全取決于每一個案件的情勢、時間、地點和當事人等因素,由此得出的合法性和蓋然性,對回答證明責任問題具有決定性。”;以普霍斯為代表的危險領域說是德國舉證責任分配的又一個補充原則。“按照危險領域的證明責任分配,是一條一般的法理學原則和公正性要求,普氏認為原有的證明責任分配標準存在漏洞,這些法律漏洞的存在及通過危險領域進行補救的依據,就是受害人的證明危機,加害人對證明的接近以及責任規范的預防目的。普氏認為在危險領域由加害人承擔證明風險的原因為危險領域就是真正的生命領域,其標志要么是空間的接近,要么是損害的原因來自于占有地或加害人自己的行為。危險領域概念除了危險領域或危險范圍之外還包括責任領域,幾者之間并無實質區別。”;此外,還有依據身份衡量分配證明責任的學說,在憲法行政法上考慮“遇有疑問時有利于自由民”“遇有疑問時有利于上訴人”“遇有疑問時有利于申請人”“遇有疑問時不利于國庫”“遇有疑問時有利于勞動者”的原則來分配證明責任。“因為對無罪的人錯判導致的不利后果比實際上有罪的人宣告無罪的后果更加難以容忍”[7](p280)結合上述理論,筆者認為單一的舉證責任分配規則,是無法適應復雜的客觀司法實踐需要的,更無法在訴訟利益分配領域突出表現保障行政管理相對人的合法權益、控制行政權的濫用,以求在公民權與行政權之間謀求平衡的行政訴訟宗旨。我國行政訴訟舉證責任的分配機制,應在保障人權追求司法公正的法律理念指導下,建立起一個以請求權人承擔權利形成要件的證明責任,請求人的對方當事人承擔權利妨礙要件、權利消滅要件和權利阻礙要件的證明責任為基礎,以“遇有疑問時有利于自由民”等標準為補充的多層次的綜合分配機制。
二、我國行政訴訟舉證責任分配盲點具體闡述
⒈關于被處罰人年齡、身體狀況(是否患有精神病或其他法定減輕、免責情形)的舉證責任分配:被處罰的當事人是否達到14歲、是否患有法定免責、減輕環節的疾病,這些因素通常直接涉及具體行政行為是否合法的問題,依據《行政訴訟法》第32條的規定,應由行政機關負有舉證責任,因為行政機關應對權利的形成要件負有舉證責任。但在極特殊情形下:如一個衣食住行都一向正常的被處罰人,在行政訴訟中突然提出自己患有精神疾病;或者根據戶籍的記載以及有效的身份證件,當事人的年齡已滿14周歲,但在行政訴訟中當事人突然提出年齡記載有誤。筆者認為,此時應當引用蓋然性原則分配舉證責任。即實施結果有利于一方當事人的可能性比對方要小,那么該當事人就要承擔舉證責任。被處罰人患有精神病或年齡記載有誤可能性處于極端狀態,由被處罰人承擔最后的證明責任,就可以增加我們獲得相對占優的蓋然性幾率。因為相對占優的蓋然性是我們能夠獲得的最好的東西。只有最貼近客觀事實的司法推測規則,才是司法公正的良好體現。⒉關于回避問題舉證責任的分配:回避依當事人是否申請可以分為申請回避、自行回避和命令回避。申請回避包含了二個環節,申請事實+法定回避事由。關于申請事實舉證責任的分配,依據我國行政訴訟法司法解釋以及行政訴訟證據若干問題的規定,由行管相對人負有舉證責任,但由于行政機關登記制度不完備或其他正當事由而導致行管相對人無法作出合理說明的,則發生舉證責任的轉移——由行政機關負舉證責任。關于回避法定事由是否存在的舉證責任分配,目前我國法律沒有明確的規定。根據大陸法系舉證責任的基本原則——羅森貝克的“規范說”,即請求權人承擔權利形成要件的證明責任,回避法定事由是否存在應由申請人承擔舉證責任。但筆者認為應由被告行政機關負舉證責任,除非被告行政機關能夠證明回避得法定事由不存在,否則就要采取回避。此時應引用“遇有疑問時有利于自由民”這已一補充原則,這與刑事訴訟舉證責任分配原則——“遇有疑問時有利于被告”背后所隱藏的法律理念是一致的,那就是在行政訴訟中如果不將證明責任偏向相對弱勢的原告——行政管理相對人,那么其憲法上的地位,尤其是其基本人權就要受到傷害。因此,在回避的法定事由上的行政訴訟舉證責任分配,堅持“遇有疑問時有利于自由民”分配原則,才能最大可能的求得人權的保障和司法公正性的實現。
⒊關于行政處罰是否顯失公正問題的舉證責任分配:從國外情況來看,在英國“申請人指控行政機關或負舉證責任,包括說服責任。原告不能令人信服地證明被告或,原告敗訴。”[8](p697)在日本,“最高法院認為在對裁量行政處分的司法審查中,關于裁量權的逾越、濫用的事實的舉證責任,由原告方面負擔。”[9](p746)由原告承擔裁量權是否濫用的舉證責任,幾乎是世界各國的通例,其背后隱言的規則便是對國民有利的要件事實的存在。但目前考慮到我國行政機關的工作慣例還尚未形成,在這方面的行政公開還尚有一段距離。因此,在行政訴訟中由原告負舉證責任就顯失公正,就會造成證明危機而不利于司法公正。所以筆者認為應根據我國的具體國情,考慮由行政機關負舉證責任更為適當。
⒋關于具體行政行為是否存在問題的舉證責任分配:“請求權人承擔權利形成要件的證明責任”,因此原告對權的成立負有舉證責任。原告時對于具體行政行為是否發生與存在負有最后的說明義務,否則將會被裁定駁回。但是筆者認為在特殊情況下,如行政機關在進行行政處罰時不送達票據而導致原告舉證不能時,則應有被告行政機關負舉證責任。因為行政處罰的過程中,行政管理相對人在時間與空間上完全處于行政機關的控制之下,構成了“危險領域”。當然,在行政處罰中因行政管理相對人個人的原因,如拒絕接受票據、撕毀或丟棄票據等,導致舉證不能時,則由原告承擔敗訴風險。
總之,舉證責任的分配原則是司法公正的核心所在。行政訴訟不同于民事訴訟或刑事訴訟,它是公民權對行政權的抗爭,是私權對公權的對抗。保障人權、控制行政權的行政訴訟的宗旨決定了行政訴訟舉證責任的分配原則,應是在規范說的基礎之上的多層次綜合分配體系。
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論文關鍵詞 政府信息公開 行政案件 司法審查
《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）施行至今，法院受理和審理的政府信息公開案件“增勢異常迅猛”。然而，由于政府信息公開制度及其司法審查實踐、立法以及學理研究等方面的不足，使得通過司法審查推動政府信息公開的效果大打折扣。本文試從以下幾個方面，為我國政府信息公開案件的司法審查制度的完善提出建議。
一、政府信息公開案件的受案范圍
受案范圍是政府信息公開案件成立的前提，決定了人民法院能夠對哪些政府信息公開行為進行司法審查。《條例》第三十三條第二款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”該規定確立了政府信息公開案件的受案范圍，同時也應著重考慮以下兩個因素：
（一）具體行政行為
對《條例》中的“具體行政行為”不能籠統地將其限定為行政法律行為，否則政府信息公開行為作為典型的行政事實行為，將被大量地排除在司法審查的范圍之外，從而違背了《條例》的立法宗旨和建設現代法治政府的內在要求。
（二）合法權益
筆者認為，作為一部行政法規，《條例》并沒有將“合法權益”局限在人身權和財產權方面，相反，從其第一條“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息……”的規定來看，這種權利顯然超出了人身權和財產權的范疇，應歸屬于世界范圍內公認的基本人權之一，即知情權（therighttoknow）。依據《行政訴訟法》第十一條第二款關于“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”的規定，當該項權利受到侵害時，可以提起行政訴訟以求得救濟。
二、政府信息公開案件的原告資格
除受案范圍外，由于受“不告不理”原則的制約，原告資格的確定成為人民法院啟動政府信息公開案件司法審查的又一前提。根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條的規定，政府信息公開案件原告資格的取得，需具備以下幾個條件：
（一）起訴人是公民、法人或其他組織
這是基于行政訴訟對當事人行為能力和訴訟能力的要求而設，《條例》的這一規定與《行政訴訟法》、《解釋》，甚至民事訴訟法的規定并無不同。但是外國人、外國組織和無國籍人能否成為政府信息公開案件的原告，則應結合《行政訴訟法》和《條例》的相關規定來確定。根據以上兩個規定，對于外國人和外國組織向我國政府申請獲取政府信息以及提起行政訴訟，規定為根據國際法規定的原則，按照對等的原則來進行處理。因此，外國人和外國組織可以成為政府信息公開案件的原告。
（二）起訴人認為政府信息公開行為侵犯了其合法權益
根據《條例》的第九至十一條、第十三條、第二十三條規定，能夠成為政府信息公開案件原告的主體主要有三類：第一，認為行政機關公開的政府信息侵犯了其商業秘密或個人隱私的第三方；第二，向行政機關提出公開政府信息申請的申請人；第三，認為行政機關應主動公開政府信息卻不公開而提起訴訟的人。
筆者認為，雖然國外立法實踐趨向于對原告資格不設限制，但從我國政府信息公開的司法實踐考慮，應就本該主動公開而未公開的政府信息不服而提起訴訟的原告資格加以限定。此舉借鑒美國的做法：“應在聯邦登記上公布的文件和行政機關應主動公開的文件，行政機關違反法律規定，公眾請求公開起訴時，限于受到不利影響的人。”
三、政府信息公開案件的審理方式
傳統行政訴訟根據《行政訴訟法》第四十五條之規定出發，確立“公開審理為原則，不公開審理為例外”的審理方式。然而，政府信息公開案件，特別是行政機關以涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私為理由拒絕公開相關政府信息的案件，該政府信息是否構成國家秘密、商業秘密或個人隱私往往成為案件爭執的焦點，在現行審理方式的規則下，即使不公開審理，也不能避免本應不予公開的信息因證據交換、當事人質證等程序的實施而出示給原告，使司法審查程序成為原告獲取信息的渠道，從而使《條例》不予公開的規定落空。因此，如何在審理中采取恰當的方式對這一爭執焦點做出司法審查及判斷，就顯得至關重要。
（一）美國：法官不公開的審查
美國法院在針對情報自由法的司法審查中，對行政機關主張保密的文件，可以適用不公開的審查。美國法院對于此權力行使非常慎重，其做法顯然是建立在法官具有極高社會地位和威望的司法環境基礎上的。
（二）日本：由第三方機構進行審查
根據日本《行政事件訴訟法》和《信息公開法》的規定，法院不能在審理中對政府文件進行秘密審查，而是根據一個第三方機構——信息公開審查會的審查結果進行司法審查，其針對行政機關的咨詢展開調查和審議，出具該政府文件的信息是否具有秘密性質的意見并說明理由。審查會的審查秘密進行，其調查審議程序不公開，且任何人不得要求審查會公開該被出示的行政文件。日本通過設置一個第三方機構進行秘密審查的方式，為法院建起了一道保持中立的隔離墻。
（三）美、日審理方式對我國的啟示
1.鑒于我國《條例》的法律位階較低，短時間內難以出臺位階較高的法律，可通過最高法院司法解釋的方式，在不改變現行“公開審理”原則的制度框架下，構建“不公開審查”審理制度。
2.修正最高院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第三十五條規定，對該規定盡快作出補充，排除政府信息公開案件司法審查中“證據須當庭出示，并經庭審質證”規則的適用。
3.從國家層面上仿行日本的作法，從機構設置上加以完善。鑒于當下我國法院和法官的社會公信力不高，承受的社會壓力日漸加重的現實，設立相對獨立審查委員會專門從事涉密審查，無疑是一種有效易行的辦法。
四、政府信息公開案件的舉證責任
在我國的行政訴訟中，被告行政機關負有舉證責任。政府信息公開案件中，除了對被告的不作為行為，根據最高院司法解釋的規定，原告應當就證明其提出過申請的事實承擔舉證責任外，其他情形均應由被告承擔舉證責任。但是，具體到以下幾種情形的舉證責任分配時，應特別注意：
（一）被告主張原告申請公開的政府信息不存在
根據證據學原理，對未發生或不存在的事實無需承擔舉證責任。而《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定（法釋〔2011〕17號）》（以下稱《17號規定》）雖然未就此作出直接規定，但第5條實際上是將“政府信息不存在”規定為拒絕公開的一種情形。筆者認為，應當充分考慮舉證的可能性、舉證能力的不平衡性和信息的不對稱性，將舉證責任分配為被告承擔主要的舉證責任，原告承擔補充證明責任。
（二）被告主張原告申請公開的政府信息屬于免除公開的范圍
從《條例》相關規定來看，屬于免除公開范圍的信息僅有國家秘密一項。《國務院辦公廳關于施行<中華人民共和國政府信息公開條例>若干問題的意見（[2008]36號）》（以下稱《國辦36號文》）則將這一情形擴大為屬于國家秘密或公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的政府信息。（但對于“公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的政府信息”的認定，并沒有予以明確。因此，必須進一步明確相關法律法規，否則司法審查將面臨無法可依的尷尬局面。
（三）被告主張原告申請不屬于“三需要”
在實踐中，許多行政機關依據《條例》第十三條及《國辦36號文》第十四項之規定，以申請人不能證明其申請公開的政府信息屬于自身生活、生產、科研特殊需要（以下稱三需要）為由而拒絕公開，從而引發訴訟。筆者認為，是否符合三需要，既非原告資格問題，也不屬于舉證責任問題，應當將三需要與原告資格、受案范圍等綜合起來考慮，以防止拒絕公開權濫用，同時杜絕訴權濫用。
五、政府信息公開案件的判決方式
根據《行政訴訟法》和最高院司法解釋的規定，我國行政判決包括六種方式：維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、駁回訴訟請求判決和確認判決。在政府信息公開案件中，應區別信息公開行為的不同情況，采取相應的一種或幾種判決方式。
（一）撤銷判決
撤銷判決，主要適用于應當公開而拒絕或部分拒絕公開的情形，且通常與履行判決一并適用。《17號規定》第九條規定，被告對依法應當公開的政府信息拒絕或者部分拒絕公開的，人民法院應當撤銷或者部分撤銷被告不予公開的決定，并判決被告在一定期限內公開。尚需被告調查、裁量的，判決其在一定期限內重新答復。
（二）履行判決
根據《17號規定》的第九條、第十條，以下情形，應當采用履行判決：
1.應當公開而拒絕或部分拒絕公開的；
2.公開不符合申請人要求的內容和法律法規規定的形式的；
3.不予公開的政府信息內容可以作區分處理的；
4.應當更正而不更正與原告相關的政府信息記錄的；
5.逾期不予答復的。
（三）確認判決
就政府信息公開案件而言，對如下幾種情形可以考慮適用確認判決：
1.對已公開的信息予以撤銷、重做沒有意義的；
2.對拒絕公開或拖延答復責令限期公開沒有意義的；
3.公開信息侵犯第三方商業秘密、個人隱私，恢復原狀不可能的；
4.應當更正而未更正，判決更正沒有意義的。
（四）駁回訴訟請求判決
根據17號規定第十二條，有下列情形之一，被告已經履行法定告知或者說明理由義務的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：
1.不屬于政府信息、政府信息不存在、依法屬于不予公開范圍或者依法不屬于被告公開的；
2.已向公眾公開，且被告已知獲取方式和途徑的；
3.起訴被告逾期不予答復，理由不成立的；
4.反對信息公開理由不成立的；
5.要求更正政府信息記錄理由不成立的；
6.不能合理說明申請獲取政府信息系根據三需要，且被告據此不予提供的；
7.無法按照要求形式提供，且已通過安排查閱、提供復制件或者其他適當形式提供的；
關鍵詞：行政訴訟舉證責任法定舉證責任事實舉證責任
行政訴訟是指公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，在法定期限內，依法向人民法院，并由人民法院依法審理裁決的活動。從行政訴訟概念的界定中不難發現，行政訴訟的主要內容是解決“行政爭議”的活動。也就是人民法院依法審理裁決行政機關管理過程中與行政管理相對人發生的爭議的活動。這就明確地表明行政訴訟爭議焦點是行政管理機關在行政管理活動中所作的具體行政行為合法與否的問題。為此，行政法論文訴訟中的原被告雙方就針對行政機關的具體行政行為展開激烈的爭論，從而辯明該行為合法與否，對該問題辨明的過程，也就是行政訴訟的舉證過程。但由于行政訴訟中行政管理方與相對方在行政管理中雙方地位的不對等特點，行政訴訟規定了行政訴訟中的特殊舉證責任———被告負舉證責任。
舉證責任就是“證明負擔”。是指當事人為了避免法院作出不利于己的裁決而承受的提出證據證明其主張或抗辯事實的負擔。負有舉證責任的當事人如果舉不出證據將面臨敗訴的后果或風險。它包含以下幾層含義：其一，舉證責任的主體。舉證責任是與案件的審理結果聯系在一起的一種證明責任，因此責任主體只能是與案件審理結果有利害關系的當事人。其他訴訟參與人和人民法院都不負舉證責任；其二，舉證責任的內容。
不舉證就要承擔敗訴的后果或風險；為了防止敗訴的后果或風險的出現，有關當事人有必要提出證據證明他所主張或抗辯的事實。
舉證責任在性質上是一種負擔而不是一般意義上的法律義務或責任。舉證責任是當事人為了勝訴而在舉證問題上有必要背上的一個包袱。如果負有舉證責任的當事人不計較訴訟結果，他就可以卸下舉證包袱，而不產生合法與違法的問題。
在此定義上，舉證責任與一般法律義務或責任不同。總之，舉證責任在性質上是一種特殊的訴訟義務。其特殊性就表現在，舉證責任的不履行將使舉證責任主體敗訴或面臨敗訴的風險，而不是使舉證責任主體承擔某種違法責任。
一、訴訟中并存的兩種舉證責任
在訴訟中，法律規定負有舉證責任的一方當事人如果不能履行舉證責任將承擔敗訴的法律后果或風險。但并不意味著不負法定舉證責任的另一方當事人在訴訟中可以高枕無憂。法律雖未規定他有舉證責任。但負有法律規定的舉證責任的對方當事人如果成功地履行了舉證責任，則他將敗訴。因而，不負法定舉證責任的一方當事人為了勝訴就在事實上有必要提出證據阻止對方完成舉證責任，否則他將面臨敗訴風險。這樣在同一訴訟過程中，就出現了兩種舉證責任并存的情況。一種是法律規定的舉證責任，我們稱之為法定舉證責任。另一種舉證責任不是法律規定的而是當事人為了勝訴在事實上必須承擔的，我們稱之為事實上的舉證責任，簡稱事實舉證責任。國外有的學者認為該舉證責任是由法定責任“轉移”而來，故將其定名為“轉移的舉證責任”。
事實舉證責任一般表現在不負法定舉證責任的一方當事人，對負有法定舉證責任的另一方當事人的舉證進行反駁。行政訴訟中的事實舉證責任的獨特之處在于，原告須在被告承擔法定舉證責任之前先舉證被訴具體行政行為有可能違法從而保證其提出的訴訟請求能為法院所受理。
法定舉證責任與事實舉證責任不能等量齊觀，否則容易在審判實踐中造成法定舉證責任擴大化，使不應承擔法定舉證責任的當事人承擔了法定舉證責任，從而削弱了法律設立舉證責任制度的義務。二者的區別首先在于舉證目標上，負有法定舉證的當事人必須完成法律規定的證明任務，而負有事實舉證的當事人的目標在于阻止對方當事人完成法定證明任務。其次在于舉證程度上，負有法定舉證的當事人必須就法定證明事項舉證到排除一切合理懷疑的程度，不能有任何疑點存在；而負有事實舉證責任的當事人只需提出足夠的證據使法官相信對方的舉證有疑點即可。例如行政訴訟，被告必須舉出充足的證據令人信服地證明被訴具體行政行為是合法的，原告只要始終能夠證明被訴具體行政行為有可能違法就有勝訴的希望。其三在于承擔法律后果的方式上，法定舉證責任的不履行可以直接引起敗訴的法律后果。而事實舉證責任不履行所產生的敗訴風險則是由于未能阻止對方履行舉證責任而間接產生的。法院不能因為事實舉證沒有履行而判決相應一方當事人敗訴，從三方面比較中不難發現，法定舉證責任比事實舉證責任重，履行的難度大，負有法定舉證責任的一方當事人在訴訟中的處境較為不利。
二、關于舉證責任配屬的諸種學說
舉證責任的配屬是指法定舉證責任應由何方當事人承擔。承擔法定舉證責任的一方當事人顯然在訴訟中處于比較不利的地位。為體現公平原則，法律在規定何方當事人應負法定舉證責任時應綜合考慮。首先考慮影響法定舉證責任配屬的因素。雙方當事人在事實地位上的差異。如一方當事人在法律上對另一方擁有命令權，強制執行權和處罰權，或在經濟上一方是實力雄厚的經濟組織。另一方是公民等。舉證責任的配屬應體現保護弱小的精神；誰是權利的主張者，一般情況下誰獲利就應承擔舉證責任；當事人的舉證能力和舉證難易程度。舉證能力強，對證明目標舉證相對容易的一方當事人應承擔法定舉證責任。其次考慮行政訴訟舉證責任配屬的諸種學說。
第一，被告行政機關負舉證責任說。該觀點認識，被告的實體法律地位優越，舉證能力強于原告，且被訴具體行政行為屬被告依法作出，原告不一定了解，故由被告證明被訴具體行政行為的合法性比較合理。對此提出疑義者認為行政機關并非在任何時候都有舉證優勢，一律要求被告行政機關舉證不利于減少訟事。
第二，原告應負舉證責任說。該說認為，行政行為一經作出即應推定合法。原告認為其違法應提供足夠的證據該推定。且符合誰主張誰舉證的通例，也可以防止濫訴，減輕法院負擔。
遭受的批評是，原告承擔舉證責任是對行政機關的保護，破壞了雙方當事人訴訟地位平等的原則，也不利于促使行政機關依法行政。上述兩種主要觀點之外，在行政訴訟的舉證責任配屬尚有根據法律后果配屬舉證責任說和根據訴訟請求的內容配屬舉證責任說及根據具體案件配屬舉證責任說等。學者們對此也頗多爭議，在此不一一贅述。綜合上述各種因素，確立了我國行政訴訟法舉證責任———被告舉證責任。我國《行政訴訟法》在規定法定舉證責任的配屬時，采納了被告負舉證責任的學說。理由如下：
第一，我國行政訴訟制度起步較晚，實踐中存在問題不是公民濫用訴權，而是受傳統“民不告官”思想的束縛。
公民不敢告，不愿告和不能告的問題。在該背景下，行政訴訟讓原告負法定舉證責任將會使我國行政訴訟制度流于形式。
第二，從法治原則出發，行政機關不得無根據地采取具體行政行為。
“先取證，后行為”是最基本的行政程序。由于行政機關作出具體行政行為之前應當調查研究，收集足夠的證據，并確定行為的法律依據。因此，被告負法定舉證責任是合情合理的。第三，行政機關具體行政行為是依職權單方決定的行為，無須經行政管理相對方的同意。因此，原告對被告作出具體行政行為的根據很難了解，舉證比較困難。第四，被告的舉證能力比原告強。它擁有足夠的人力、專業知識、技術設備以及經費保障，并且可以依職權收集調查證據。這是原告無可比擬的。第五，由被告負法定舉證責任，并對其在訴訟期間的取證活動予以限制，這就迫使行政機關在作出具體行政行為之前便高度重視證據的收集和保存，從而起到促進行政機關依法行政，防止行政機關越權和濫用權力的作用。
三、行政訴訟原、被告舉證責任比較
行政訴訟中，以被告行政機關承擔法定舉證責任，而原告則承擔事實舉證責任，但二者承擔舉證責任的要求及規則又不盡相同。在被告的舉證責任及舉證規則方面。行政訴訟中被告對其作出具體行政行為承擔舉證責任，應遵循以下規則：第一，舉證期限。被告對被訴具體行政行為的舉證期限是在收到副本之日起10日內提交答辯狀時。在此期限內不提供或無正當理由逾期提供的將承擔嚴重的法律后果。之所以對被告的舉證期限作如此嚴格的限定是為防止被告行政機關在一審期間非法收集證據。這一規定采納了許多國家在行政訴訟制度中所適用的“案卷主義”原則。行政機關作決定時所依據的事實和理由一般都記載在行政機關作決定時的記錄之中，法院對行政行為的司法審查內容，僅限于行政機關作出行政行為時的案卷。第二，舉證范圍。被告向人民法院提供證據不局限于作出具體行政行為的事實依據，還包括被訴具體行政行為所依據的規范性文件即法律依據。事實清定制論文楚，證據確鑿，適用法律、法規正確是具體行政行為合法有效的必備要件。缺少任何一個因素，該具體行政行為就是有瑕疵的、違法的。因此，被告行政機關若證明被訴具體行政行為是合法的，就必須提供作出個體行政行為的事實根據和法律依據。第三，在舉證期限內不能舉證的法律后果。被告在法定期限內不提供或無正當理由逾期提供上述證據、依據的，應當認定為該具體行政行為沒有證據。被告要承擔敗訴的法律后果。法院可以徑行判決撤銷被訴具體行政行為或是確認被訴具體行政行為違法。在原告的舉證責任方面。行政訴訟中被告對具體行政行為承擔舉證責任。但并不排除原告在某些情況下亦應承擔舉證責任。而原告承擔舉證責任的事項僅限于法律的特別規定，是對被告具體行政行為承擔舉證責任這一基本原則的補充。因此，不能將原告承擔的舉證責任與被告的舉證責任置于同等地位。在司法實踐中，對原告的舉證責任范圍嚴格限定于法律所規定的事項。而不可作任意擴大，否則將會構成對我國行政訴訟制度整體的破壞。下列事項由原告承擔舉證責任：第一，證明符合法定條件。但被告認為原告超過訴訟時效的除外。第二，在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實。第三，在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受侵害而造成損失的事實。第四，其他應當由原告承擔舉證責任的事項。這是關于原告舉證責任的兜底條款。
但在司法實踐中對這一條款絕不能作擴大解釋，從而使之成為個別案件中被告逃脫責任的借口。
如果出現了舉證責任不明確的情形，應當綜合分析各種因素。
綜上所述，我國行政訴訟舉證責任制度充分體現了行政訴訟的目的，其意義在于：
第一，有利于促進行政機關依法行政，嚴格遵守先取證，后裁決的原則，從而防止其實施違法行為和。這無疑將有力地促進和提高行政機關依法行政的水平。
第二，有利于保護原告的合法權益。公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，只要提初步證據即證明具體行政行為存在的表面證據，即可提起行政訴訟。人民法院就應受理，而案件的舉證義務，即具體行政行為合法與否的舉證責任轉而由被告承擔，被告不能證明其具體行政行為合法時，法院將作出有利于原告的判決。這對缺乏舉證能力的相對一方當事人通過行政訴訟保護自己的合法權益，無疑具有重大意義。
參考文獻：
[1]皮純協，胡錦光.行政訴訟法教程，人大社1993.
[2]張樹義.行政法與行政訴訟法，2001年律考用書，法律出版社.
論文摘要：課程設置作為教育教學的前期準備工作，對整個教學過程意義重大。醫學院校衛生事業管理專業作為20世紀80年代初以來的新興專業，課程設置隨著時代的發展不斷調整。隨著依法治國理念的不斷深入人心，法律課程在衛生事業管理本科教育中的重要作用愈加凸顯，因此必須對醫學院校衛生事業管理專業課程結構和課程內容的設置等方面進行改革，以適應當前我國衛生管理體制改革的需要。
一、我國衛生事業管理教育發展概況
我國衛生事業管理教育初興起于20世紀80年代初。當時，為適應衛生事業現代科學管理的需要，在全國建立了7個衛生管理干部培訓中心和5個衛生管理干部學院。此后，全國各地職工醫學院和普通醫學院相繼建立了衛生管理院系，到20世紀80年代末，衛生管理教育機構已有33個。目前，基本上各醫學院校都設置了衛生事業管理專業。總體上講，我國的衛生事業管理教育是從衛生管理干部培訓起步，發展到逐步開展成人學歷教育的衛生管理干部專修科，而后發展為從專科、本科到碩士、博士學位多個層次的學歷教育。
開展衛生事業管理學位教育，對于培養新型的衛生事業管理人才具有重要的意義。隨著社會的進步，衛生事業管理專業在課程設置上也不斷修正，以適應當前我國衛生管理體制改革的需要。20世紀90年代以來，國家提出要實行“依法治國”，黨的十五大將“依法治國”確定為基本治國方略；1999年，在《中華人民共和國憲法修正案》中第一次確立了“依法治國”原則；黨的十六大又提出要加強社會主義政治文明建設，而政治文明建設的核心是社會主義法制建設。wwW.133229.Com隨著法治理念的不斷深入人心，設置法律課程有助于完善學生的知識結構和提高學生的能力。作為未來的衛生事業管理者，必須對國家的法律制度有全面的了解，增強法制觀念，這樣才能保證依法行政，保證衛生組織的經營方針、經營措施等合法、合規，因此法律課程在衛生事業管理教育中的重要作用愈加凸顯。通過系統的法律教育，使學生由自發的、零散的法律心理上升為自覺的法律意識，為將來的依法管理、依法辦事奠定堅實的基礎。因此，如何在課程設置中將所開設的法律課程與學生畢業后所從事的職業有機結合，也成為本專業亟待解決的問題。
二、衛生事業管理專業法律課程設置及分析
課程設置是指一定學校選定的各類課程的設立和安排，主要規定課程類型和課程門類的設立及其在各年級的安排順序和學時分配，并簡要規定各類課程的學習目標、學習內容和學習要求。課程設置主要包括合理的課程內容和課程結構。課程設置是一定學校的培養目標在一定學校課程計劃中的集中表現，必須符合培養目標的要求。作為培養從事衛生事業管理的高級復合型人才的專業，在設置課程時，應有利于學生形成系統的知識體系。當前，很多學科的知識是互相交叉的，在課程設置時應刪除重復贅述的內容，不貪求容量多而要求內容實。唯有課程設置適當，才能為學生后天的學習奠定良好的基礎。
筆者在對全國十幾所高校的衛生事業管理專業所開設的法律課程進行分析、比較后發現，目前該專業在法律課程設置上主要存在三個方面的問題。
1.法律課程所占課時較少，一般占總課時的7%～15%，只有極少數學校能達到20%，這就造成整體課程體系單薄、結構失衡。
2.法律課程內容單一，對法律基礎課重視不足。由于受總學時的限制，法律專業課程只開設了應用性的課程，相關基礎學科開設較少。此外，還存在基礎課缺位或大量基礎課被合并講授等現象。
3.課程結構設置包括課時安排、上課次序等存在不同程度的不科學性，容易給學生的學習造成人為的障礙，不利于學生由易到難、由淺入深地學習、理解課程內容。比如，某高校將《公務員法》作為一門課程安排了36個學時，課時安排畸重，可以調整為18學時或者將《公務員法》調整為《行政法》和《行政訴訟法》。又如，有的學校將《經濟法》安排在《民法學》之前，顯然違背了法律學科的發展規律，無助于學生理解課程之間的淵源關系，容易使他們混淆各部門法在法律體系中的主次地位。一些高校將大量的法律課程同時安排在第三學年，但由于第三學年其他專業課的課程量也非常大，學生學習壓力大，而且同時開設幾門分量很重的法律課程，學生的接納能力也會受到影響。
三、衛生事業管理專業法律課程的重置
1．完善課程內容，加大法律基礎課程設置。除《憲法》外，加設《法理學》《行政法》《刑法》等基礎課程，共學習《法理學》《憲法》《民法學》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》《經濟法》等8門課程。由于《經濟法》是一個綜合性比較強的部門法，建議在講授《經濟法》時重點講授《保險法》，以達到突出重點的目的。此外，可在第四學年將《醫療事故處理條例》作為選修課納入學習范圍，這對此前所學的《民法學》《刑法》《民事訴訟法》《行政法》和《行政訴訟法》是一個融合復習的過程。
2．增加必修課科目。目前很多高校選擇將法律課程作為限選課。限選課給了學生選課的自由，但也容易造成學生因主觀判斷能力較弱而在課程選擇上出現偏差，進而影響到知識結構的構建。本專業應將《民法學》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》和《行政訴訟法》列為必修課，以達到強制本專業學生學習構造法律基礎課程的目的。
3．調整課程結構設置。可將課程整體作出如下設定。第一學年第二學期：《憲法》（限選課，36學時）；第二學年第一學期：《法理學》（限選課，36學時），《民法學》（上）（必修課，36學時）；第二學年第二學期：《民法學》（下）（必修課，36學時），《民事訴訟法》（必修課，36學時），《刑法》（上）（必修課，36學時）；第三學年第一學期：《刑法》（下）（必修課，36學時），《行政法》《行政訴訟法》（必修課，36學時）；第三學年第二學期：《經濟法》（限選課，36學時），《衛生法》（必修課，36學時）；第四學年第一學期：《醫療事故處理條例》（選修課，18學時）。
這樣設置主要有以下優點：（1）適當安排各課程課時。在所選定的課程中，《民法學》《刑法》作為最重要的兩大部門法，所占課時均為72學時，學習時間為一年，學習的持續時間和課時數基本能滿足教學要求，且學生學習壓力不會很大。《憲法》《法理學》《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛生法》分別占36學時，由于《憲法》《法理學》理論性較強，且開課時間靠前，學生初次接觸法律課程，所以需要用較長的時間來向學生灌輸法律思維和理念，為使教學達到“循序漸進、潛移默化”的效果，安排36學時。而《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛生法》雖然內容較多，但由于此前已有《憲法》《法理學》《民法學》等課程作基礎，加上這幾門課程程序法較多，記憶內容多于理解內容，所以教學速度可以稍快，安排36學時。（2）調整開課時間及次序。本著“先基礎、后專門、厚基礎、寬口徑”的原則，遵守“循序漸進、逐層推進、構造金字塔形”法律框架的標準，從第一學年第二學期開始，依次學習《憲法》《法理學》《民法學》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《經濟法》《衛生法》《醫療事故處理條例》。這樣有利于學生形成清晰的法律思維，構造科學的法理框架體系。而主要課程被均勻分配在第一學年至第三學年，不會影響學生學習其他專業課以及消化吸收法律課程的能力。
四、結語
在當前依法治國的大形勢下，未來的衛生事業管理人才需要有扎實的法學基礎和廣泛的法律知識，這就對法律課程設置的系統化、綜合化提出了較高的要求。所以，在進行課程設置時應本著“短時、高效”的原則，在有限的課時里、有重點地選取部門法作為法律課程的內容，盡可能在數量有限的法律課程中擴大覆蓋面，達到基礎法和單行法兼顧、搭配合理的效果。在教學內容上，應時刻把握知識的新動向、新發展，使學生能在學習的過程中與現實社會緊密結合。此外，法律教師在選擇教材時也要注意優先選擇優秀教材，并可采用多媒體教學，使傳統教學方式與現代教學方式相結合。總之，要統籌安排課程設置的各個環節，這樣才能達到良好的教學效果。
參考文獻：
論文關鍵詞 稅務部門規章 稅收規范性文件 效力 涉稅糾紛
為推動基礎設施建設、促進經濟增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續增長，在當前經濟增速下滑的背景下，稅務部門的壓力有增無減。
隨著依法治國政策的不斷推進，我國各級立法機構制定的涉稅法規、涉稅文件現已多如牛毛，雖然國家稅務總局定期清理，但是基數龐大的涉稅法規、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風險。納稅人與稅務部門之間屬于行政關系，產生糾紛時適用《行政復議法》、《行政訴訟法》等有關行政法規。而根據《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規定，法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據；參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。上述規定將行政規范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規范性文件類別之一的稅收規范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當涉稅糾紛進入訴訟程序后，如何區分稅務部門規章與稅收規范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據以及合理預期涉稅案件訴訟結果存在重要意義。
根據《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、國務院《規章制定程序條例》、《稅務部門規章制定實施辦法》、《稅收規范性文件制定管理辦法》等有關法律法規以及實踐操作，稅務部門規章與國家稅務總局的稅收規范性文件雖然都是國家稅務總局制定和的，并且都調整稅收法律事項，但兩者之間仍存在以下區別：
一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照
《立法法》第七十一條第一款規定了國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。據此，稅務部門有權在本部門權限范圍內制定稅務部門規章。根據《行政訴訟法》的規定，稅務部門規章可以作為審判稅務行政案件的參照依據。
《行政訴訟法》并未對稅收規范性文件能否作為審判稅務行政案件的依據作出規定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規定了法院審理行政案件時可參照的法規范圍，稅收規范性文件未被列舉在依據或者參照范圍之內，因此稅收規范性文件應當不能作為法院審理稅收行政案件的依據或者參照。
二、效力層級不同
稅收規范性文件的效力層級低于稅務部門規章，因此稅收規范性文件的規定不能與稅務部門規章抵觸，也不能變相對稅務部門規章做出修訂或者廢止。
三、名稱和編號不同
《稅收規范性文件制定管理辦法》第七條、《規章制定程序條例》第六條以及《稅務部門規章制定實施辦法》第二條第二款分別規定了稅務部門規章和稅收規范性文件一般應采用的名稱，如稅務部門規章的名稱一般稱“規定”、“規程”、“規則”、“實施細則”、“決定”或“辦法”；而稅收規范性文件一般稱“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”等名稱，但不得稱“條例”、“實施細則”、“通知”或“批復”。名稱中包括“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”的文件可能屬于稅務部門規章也可能屬于稅收規范性文件。
根據《稅收規范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規定“稅收規范性文件應當由局領導簽發，以公告形式公布，并及時在本級政府公報、稅務部門公報、本轄區范圍內公開發行的報紙或者在政府網站、稅務機關網站上刊登。”稅收規范性文件以公告形式發出，單獨辦理公告編號，其以“國家稅務總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發”或者“國稅函”等文號、文種。而根據《稅務部門規章制定實施辦法》第十三條第二款的規定“依照上款規定聯合制定的稅務規章，應當送其他部門會簽后，由局長和有關部門首長共同署名，并以國家稅務總局令予以。”稅務部門規章以“國家稅務總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區別稅務部門規章和稅收規范性文件的一個便捷手段。
四、能否審查合法性不同
根據現有規定，稅務行政相對人可對稅收規范性文件申請合法性審查，但不能對稅務部門規章申請合法性審查。
《行政復議法》第七條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。”
“前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”據此，稅務行政相對人認為稅務部門依據稅收規范性文件做出的具體行政行為不合法時，稅務行政相對人可以提起行政復議的同時申請復議機關對該稅收規范性文件做合法性審查。以上是稅務行政相對人申請審查稅收規范性文件的一個方式，但稅務行政相對人不能單獨申請審查稅收規范性文件的合法性，并且明確規定了可申請行政復議機關審查合法性的文件范圍不包括稅務部門規章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復議的稅務行政相對人，主體范圍相對局限。
與《行政復議法》相比，《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了新的更有利于稅務行政相對人的稅收規范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規定“稅務行政相對人認為稅收規范性文件違反稅收法律、法規、規章或上級稅收規范性文件的規定，可以向制定機關或其上一級稅務機關書面提出審查的建議，制定機關或其上一級稅務機關應當依法及時處理。
“有稅收規范性文件制定權的稅務機關應當建立有關異議處理的制度、機制。”《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了稅務行政相對人只要認為稅收規范性文件違反了稅收法律、法規、規章或者上級稅收規范性文件的規定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復議的附帶審查申請，有利于在稅務部門依據稅收規范性文件做出損害稅務行政相對人合法權益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護稅務行政相對人的合法權益。但《稅收規范性文件制定管理辦法》只是規定了稅務行政相對人有權提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務部門只有有限的影響，稅務部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。
五、能否設定行政處罰不同
稅務部門規章可以設定行政處罰措施，但稅收規范性文件不得設定行政處罰措施。
《行政處罰法》第十二條規定“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
“國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。”
（一）行政確認訴訟之界定
行政確認訴訟，是作為原告的行政相對人要求人民法院確認處于爭議狀態的行政行為無效、違法以及行政法律關系存在與否的一種訴訟形式。確認訴訟的目的，在于通過法院判決確認行政職權行為違法，或者某一行政法律關系的現實狀況，以此促使行政機關自我糾正違法的狀態，積極、迅速地處理行政事務，避免因此發生行政爭議，保障相對人權益。被確認的對象十分廣泛，從行政行為到行政事實行為，從行政法律關系到影響法律關系的原因，皆能夠成為確認之標的。
與傳統撤銷之訴相比，確認之訴是20世紀行政審判制度深入發展的產兒。[i]行政國興起，國家行政權不再僅僅充當“守夜人”的角色，行政的觸角伸向國家、人民生活的每一個角落，形同保姆。[ii]服務理念的傳播，行政給國民提供生存照顧，從搖籃到墳墓。[iii]與之相隨，行政權力行使的手段、方式呈現出多樣化、復雜化的趨勢。不僅有直接影響公民權利義務的行政行為，也有間接給公民權利義務造成影響的準行政行為、事實行為、行政合同、行政計劃、行政指導等行政手段。[iv]此類不以意思表示為形式，不直接產生法律效果，但會給相對人權利帶來一定影響的行政職權活動，僅以事實形式存在。面臨這一現象，傳統的、旨在消除法律效力的撤銷之訴已不能滿足公民權利保障的司法實踐需求。確認之訴不以改變或者撤銷既存法律效果為目的，而在于通過澄清、確認對業已存在卻處于爭議狀態的事實，以解決紛爭。透過確認之訴，法院對準行政行為、事實行為等新型行政手段的合法與否予以確認，使爭議的狀態平息，防止糾紛的惡化或者再次發生，以保障相對人權利。
與行政撤銷之訴、給付之訴相比，確認之訴的特征主要有：
第一、訴的利益必要性，即存在訴的利益是提起確認之訴的必要條件之一。訴的利益是原告謀求判決時對訴訟標的的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟利益與成為訴訟對象的權利或者作為法律內容的實體性利益以及原告的勝訴利益是有區別的，它是原告所主張的利益面臨危險和不安時，為了除去這些危險和不安而訴諸于法院的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益由于原告主張的實體利益現實地陷入危險和不安時才得以產生。[v]法律并未規定提起撤銷之訴、給付之訴時，原告需存在訴的利益，卻在確認之訴的適用要件中明確規定此條件。例如，臺灣地區行政訴訟法規定提起確認之訴，必需有即受確認判決之法律上利益。有此特別要求的因由是，一般來說，在給付之訴與撤銷之訴中，訴的利益在本質上與稱為請求權的實體利益屬于同種性質，并處于同一水平，其實就是已經穿上請求權的外衣融匯到實體法里。比如，在給付訴訟中，原告主張訴權的要件就是請求權的要件，假定必須以某種定型事實作為訴的利益的要件，那么訴的利益要素也涵蓋在所主張的事件之中。但是，在確認之訴中將訴的利益作這樣的處理卻常常感到困難。這就是為什么給付之訴和撤銷之訴中訴的利益并不成為問題，而在確認訴訟就不得不考慮訴的利益的原因之一。[vi]
另外，“確認訴訟不具有創設、變更或撤銷之法律效果，其原意亦不在于強制執行之實施，僅系在確認當事人之間法律關系之爭議狀況。”[vii]于是，成為行政確認之訴的對象范圍廣泛，如不受訴的利益限制，難以避免訴權被濫用，而在撤銷之訴、給付之訴中，此類問題則不會出現。由于從原理上說確認之訴的對象是無限制的，因此，某人可以將現實中任何一人作為被告來提起諸如“要求確認自己養的貓業已死亡”這樣的訴訟，但如此一來，就會產生以下兩個問題，第一，對于這種起訴法院是否有受理并作出本案判決的必要？第二，通過本案的判決使怎樣的糾紛獲得解決？為了排斥這種無意義的確認之訴就必須設置確認之訴利益這一要件。[viii]總而言之，只有當原告的權利或法律上地位現實地處于不安之狀態，而且作為消除這種不安的方法的在原被告之間對作為該訴訟標的之權利或法律關系存在與否作出判決對于糾紛的解決而言是有效且適合時，法律才認可確認利益。[ix]在德國與我國臺灣地區，有些學者認為，確認訴訟中，原告適格與訴的利益是同一問題的兩個方面，兩者具備其一即可。[x]
第二、補充性，或稱“從屬性”、“次要性”，即只有在撤銷之訴、給付之訴不得提起時，確認之訴才是適當的，確認之訴是對它們的補充。“僅當原告不能或者未能通過某個其他訴訟類型，在相同范圍內并以相同效力實現其法律保護時，確認之訴才是適當的。”“一個具體行政行為尚未出現或者較之采用任何其他訴訟種類，通過確認之訴能夠更加深入、清楚、持久地揭示法律關系，確認之訴才適當。”[xi]與撤銷之訴、給付之訴相比，確認之訴的目的僅在于對既存法律關系、法律地位或無效行政行為予以確認，在于預防因法律關系不明確可能引發的行政爭議。并不能消除業已造成的危害，也不可能判令被告履行某種義務，根本不能滿足原告實體法上的訴求。如果原告有實體法上請求且能利用撤銷之訴、給付之訴獲得救濟，不能提起確認之訴。僅僅當兩類訴訟都不能適用時，提起確認之訴才是恰當的。當然，這并不意味著，原告在提起確認之訴之前，必須先經過撤銷之訴或給付之訴。公民、法人或者其他組織認為行政主體的行政行為侵犯其合法權益，訴諸法院，請求保護，原告起訴的目的在于借助司法權創設、變更或撤銷業已存在的法律效果，或請求司法權強制行政主體履行某種義務。可確認之訴的勝訴效果卻是對爭議法律關系存在與否的宣示，是對既存法律關系的承認，并非對原有法律效果產生任何影響。“依民事訴訟程序所確定之私權關系，多由契約或事實行為而發生，行政訴訟所涉及之公法上權利義務關系則多因行政處分創設、變更或消滅，其由公法契約或行政事實行為而生可謂例外，基于上述之差異，凡公法上法關系之存否或公法上有無給付義務，以行政處分之合法性為前提者，即不得逕行向行政法院提請確認訴訟或給付訴訟，須先行排除行政處分所生之法律效果或排除無效者，始得為之”。[xii]“德國學者認為，確認判決是對一個法律關系的確認或者澄清一個有爭議的法律狀態，確認判決是一個宣告性、確認性和程序性的特殊類型，它對既存權利提供一種特別的保障，判決不能包括給付內容、不能用于滿足原告實體法的要求。”[xiii]原告提起確認之訴，法院對其訴訟請求予以確認，并未滿足原告實體上要求，如果原告欲達到實體上效果，只得再提出一個撤銷或給付之訴，這樣造成有限司法資源無端浪費。所以，各國皆規定只有當其他訴訟形式不能達到目的時，確認之訴才適當。
第三、確認判決——確認之訴的勝訴判決——之特殊性。[xiv]這種特殊性體現在：
首先，確認判決的宣告作用。確認判決僅能對現有法律上的狀態予以確認、宣告，是對既有法律事實的澄清，不賦予權利，不給予身份，也不課予義務。它真正的目的在于防患未然，在于對行政的法律約束和促使行政機關守法。[xv]確認判決是司法權通過判決對已存法律關系的肯定，不產生新的法律效果，不對既存的權利義務關系帶來任何影響。行政確認之訴在于提供一種特別形式的權利保護，“是一種訴訟法上的設置。其目的并不是滿足原告的某種請求權，而只是在對于已經存在或特別的實質上的請求權提供一種特別形式的權利保護。”[xvi]不同于傳統訴訟形式，希望借助司法權威影響已存在的法律狀態。
其次，確認判決之既判力的對世性。既判力是指終局判決一旦獲得確定，該判決針對請求所作出的判決就成為規制雙方當事人今后法律關系的規范，當雙方當事人對同一事項再度發生爭執時，就不允許提出與此相矛盾的主張，而且當事人不能對該判斷進行爭議，法院也不能作出與之相矛盾或抵觸的判斷。簡而言之，不允許對該判斷再起爭執的效力就是既判力。[xvii]既判力作用的范圍包括主觀和客觀兩方面。前者指既判力對哪些人產生拘束力，后者則是指判決書中哪些內容由約束力。確認判決不同與其他判決就在于前者，其他判決一般僅對案件的當事人和法院有拘束力，但確認判決對所有人都產生約束，具有對世性。[xviii]考慮到行政權涉及公共利益，行政判決所確認的權利或者法律關系不能必然阻止行政機關根據管理需要而進行相應調整。例如，行政機關為推動公務的需要，與某一相對人簽定了行政合同，并由法院判決確認合法有效。按照既判力原理，除非經合同雙方當事人協商更改合同，任何當事人一方和法院都無權變更。但如果此時面臨重大公共利益的需要，行政機關有權單方面變更或終止行政合同，法院也有權支持行政機關的變更行為。可見，行政訴訟中，判決的既判力不是絕對的，而具有相對性。[xix]
再次，確認判決的不可（強制）執行性。與履行判決不同，確認判決僅對既存法律狀況的澄清，不賦予權利，不課予義務，沒有可以執行的內容，不能憑借司法強制力予以實現。透過司法權的宣示，一方面在于對爭議的事實予以證明，防爭訟于未然；另一方面在于借籍司法權監督行政職權形式，促使行政機關自覺改正違法行為，提高依法行政水平。
（二）行政確認訴訟的分類
“在所有訴訟種類中，確認之訴被認為是最棘手的。這種看法不無道理。原因之一，在于確認之訴旨在澄清各種迥然不同的問題或法律關系，從而確認之訴這一概念在此處也是以復數形式被適用的，也就是說，它名下亞類繁多。”[xx]“在確認之訴這一概念背后隱藏著許多不同的訴訟種類”，[xxi]換句話說就是，確認訴訟的確認對象繁雜多樣，適用范圍較廣，給研究與適用帶來很大難度。為了深刻、透徹地認識確認之訴，使確認之訴在實踐中被有效運用，有必要將其分類作進一步整理。
以被確認對象的性質為標準，可將行政確認之訴分為行政行為無效、違法確認之訴、其他行政職權行為違法確認之訴和行政法律關系存否確認之訴，這是最重要的一種分類方式，下文將詳述。
按訴訟請求是肯定或否定某一事實，將確認之訴劃分為積極確認之訴與消極確認之訴。所謂積極確認之訴，是指原告請求確認某一法律關系存在或其具備某一身份的訴訟形式，而消極確認之訴的訴訟請求則是確認被確認的對象違法、無效或者不存在。一般認為《若干解釋》第57條第1款即是關于積極確認之訴的規定，更有人以為維持判決適用的案件，也是確認之訴的表現。[xxii]
依起訴時原告的利益是否受實際受影響為標準，可以分為一般確認之訴[xxiii]與預防性確認之訴。對于一般確認之訴來講，在提起訴訟之時，原告的利益已經遭受實際影響，或者說原告的合法權益被侵害早已發生。而防止權利將受不利影響，于侵害可以預見卻尚未發生之時，提出訴訟是預防性訴訟的本質特征，這種確認之訴只要求不利之事實可以確信或者可以預見將來會出現。對于預防性確認之訴的適當性而言，法律關系必須已經足夠具體，以至基于一個可以看清的事實情況，就可以預計會對原告產生消極后果。尤為嚴格的是，對于確認利益的要求，倘若預防性確認之訴針對的是一個行政機關，或者一個規范，通常情況下必須要求原告等候。也就是說，預防性確認的前提有二：其一，法律關系必須具體明確，不能是不可能或不大可能發生；其二，起訴之時，確認利益可以預見。
1.行政行為無效確認之訴。大陸法系行政法上，尤其是德國、日本和奧地利等國，根據行政行為違法程度是否重大明顯[xxiv]，將違法行政行為分為無效行政行為、一般違法的行政行為。[xxv]行政行為無效是行政行為理論上的一個有特定涵義的概念，具體是指行政行為有重大明顯的瑕疵，自始不發生法律效力的狀態。例如，《德國聯邦行政程序法》第44條第1款規定：“行政行為具有重大瑕疵或根據理智的判斷具有絕對明顯的瑕疵時，無效。”但在我國行政法上，行政行為無效卻是一個外延特別廣闊的概念，包括行政行為自始無效，也包括行政行為發生效果后因撤銷、確認、變更、撤回或廢止而失去法律效力，與之相對應的法律概念是行政行為的有效。[xxvi]該概念與大陸法系行政法的同一概念相差甚遠。依行政行為公定力理論，行政行為一經作出，無論合法與否，未經有關機關和法院依法定程序予以撤銷，得作合法有效的推定，任何人不得否認其效力。但公定力有相對性，并非絕對。[xxvii]這種重大明顯違法的行政行為區別于一般違法行政行為，不具有行政行為的效力，不受合法推定，自始不發生其意思表示的法律效果，不產生法律效力。對于無效的行政行為，行政主體不能強制執行，如果強制，相對人可以抵御。[xxviii]
行政行為無效的實體法意義[xxix]是，無效的行政行為自始不發生意思表示的法律效果，在法律上可以視為不存在，任何人都能主張其無效，無須遵循，行政主體也不能強制執行；在行政訴訟法上的意義則是，相對人毋庸在救濟期限內提請無效確認，換句話說，相對人可以無視它的存在。“不過，相對人這種應對方式不算是上策，因其對無效的認定有可能是錯誤的，是故倘真的不予理會，就有遭受執行，蒙受更大損失的風險。所以面臨可能是無效的行政處分，最保險的作法還是在法定救濟期限內訴諸法院，提起確認行政處分無效之訴訟。”[xxx]
行政行為無效的識別標準是“重大明顯違法”，屬于不確定法律概念，不同時間、不同案件、不同地位、不同人，對其認識肯定會出現偏差。假設相對人與行為主體對行政行為無效的見解不同，行政爭議便產生。這種爭議訴諸法院，并不要求改變或創設法律效果，而需要對既存的法律事實予以法律上的宣告，防患于未然。另外，無效的行政行為自始不生效，對這種行為引發的訴訟，一般沒有訴訟時效限制。[xxxi]值得一提的是，雖然行政行為無效，但行政主體仍然有可能不顧相對人的反對，憑借手中的行政強制性權力，恣意實現行政行為。在此類案件中，相對人如果提起確認行政行為無效之訴的請求，很可能一無所獲。相反提起撤銷之訴更有利于權利救濟。可見，行政行為無效的案件中，確認之訴并不必然適法。[xxxii]
2.行政行為違法確認之訴。一般違法行政行為，違法程度較輕，根據公定力，受合法有效之推定，按行為的意思表示發生效果。相對人遭受此類行政行為侵害，為了獲得充分、有效和徹底救濟，消除不法狀態，一般來說只能提起撤銷之訴。如果利用確認之訴，司法判決僅對行為的違法性予以確認，不能消除行為所造成的法律影響，原告不能得到充分、恰當、有效的救濟。但是，在某些情況下，撤銷訴訟并不能達到目的，而只能依賴于確認訴訟。
第一，不具有可撤銷性的一般違法行政行為。為了保障行政權力的順利實現，有效達成行政管理目標，行政訴訟法特別規定起訴不予執行制度。據此制度，除法律另有規定外，被訴行政行為并不因相對人起訴而停止其執行。因此在訴訟中，很多被訴的行政行為仍然在執行或履行，當法院審理完結，準備作出審判時，一旦行政行為執行完畢并且不具有可以撤銷的內容，很顯然，撤銷之訴無能為力。例如限制人身自由的行政處罰違法，可被處罰的相對人在處罰執行完畢后才提起行政訴訟。這時，請求法院撤銷限制人身自由的處罰已是不可能，因為處罰執行完結，不再具備可以撤銷的對象，只得提起確認之訴，請求法院對該限制人身自由的行政處罰的違法性予以確認并宣告。另外，因行政機關不作為引起的訴訟，法院本應判決行政機關履行義務，但如果責令其履行已沒有實際意義或履行義務已在事實上不可能時，也應確認不作為違法。[xxxiii]有些情形下，行政主體作出行政行為后，有權依法定程序撤銷或改變該行為。如果行政主體的撤銷、改變行為發生在相對人起訴之后，法院作出判決之前，而且相對人知曉行為變動后，并不同意撤訴時，由于原行政行為已不存在或者發生改變，原意思表示在法律上已經消失，沒有可撤銷的內容，于是原來的撤銷之訴就不得不變換成確認之訴。
第二，基于公共利益需要保留違法的行政行為，但確認其違法。政府是公益的代表，行政權是公益權，行政行為是公益的實現形式。假如被訴的某一行政行為經法院審理查明確實違反法律，依法應當予以撤銷。但撤銷該違法的行政行為會給社會公益造成巨大損害，法院對相對人受損的情況與撤銷行為所帶來公益損害進行衡量，如果公益損害大于相對人的損害，法院應該選擇確認該行為違法，而不是逕直判決撤銷該違法的行政行為。[xxxiv]
第三，依據信賴保護原則不得撤銷的行政行為，需確認其違法。按照信賴利益保護原則，授益行政行為即使違法，行政主體基于信賴利益的存在，不得隨意撤銷行政行為。[xxxv]正確的作法是，行政主體對公共利益與信賴利益之孰輕孰重，加以審酌衡量，如撤銷對公益有重大危害，或受益人之信賴利益顯然大于撤銷所欲維護之公益，且其信賴并無不值得保護之情形時，不得輕言撤銷該違法的行政行為。[xxxvi]如果行政機關撤銷該行為，因此與相對人發生爭議，此案中，確認之訴也是適法的。
3.其他行政職權行為違法確認之訴。其他行政職權行為是與行政行為相對的概念范疇，也是行政主體行使行政職權活動的表現形式，它不以意思表示為要素，不直接產生法律效力，僅僅發生“事實效果”。一般包括行政事實行為、行政指導和行政計劃等。
行政事實行為，是指以某種事實結果而不是法律后果為目的的所有行政措施。[xxxvii]行政事實行為既不是法律行為，也不以產生法律效果為目的，但這并不表明事實行為所發生的事實結果不牽涉法律責任問題。現代法治要求任何行政職權活動皆服從依法行政的理念，既然事實行為也是行政職權活動之一，自然應該承擔違法后果。如《中華人民共和國國家賠償法》第3條、第4條規定的非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為，以暴力行為或者唆使他人以暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的行為，違法適用武器、警械造成公民傷害或者死亡的行為以及造成公民身體傷害或死亡的其他違法行為和造成公民、法人財產損失的其他違法行為。這些行為不具備法律效力，但造成損害，也沒有可以撤銷的內容，不可以利用撤銷之訴，只能請求法院確認該職權行為違法，然后進一步請求國家賠償。[xxxviii]
至于行政計劃、行政指導分別為日本與德國行政法上的概念，法律救濟途徑存在爭議，[xxxix]而且我國最高法院的《若干解釋》第1條第2款第4項明確排除行政指導的可訴性。囿于寫作者的能力，暫不做進一步探討。
4.行政法上法律關系存在與否的確認之訴。這類訴訟的客體是行政法律關系或者行政行為是否成立，也就是當事人的權利義務關系。行政行為和行政法上的事件是引起行政法律關系發生、變更和消滅的兩大因素。不同于撤銷之訴對既有行政法律關系的消除或創設，確認行政法律關系之訴的目的僅在于對混亂或成立與否不甚明確或存在爭議的法律關系進行審查后，通過國家司法權力確認并加以宣告其存在或不存在。司法裁判權并沒有消滅，也沒有變更，更沒有創設法律關系。因行政合同成立與否引起的行政爭議，相對人起訴到法院請求確認行政合同的成立，就是對行政合同關系存在的確認。因公務員身份不明產生糾紛，請求法院確認其公務員地位的訴訟亦屬于此類。從我國行政訴訟法典、最高人民法院的司法解釋以及相關法律法規的規定看，暫時沒有規定這種訴訟類型。
（三）行政確認訴訟與其他訴訟類型的關系
訴訟類型不僅可能影響原告起訴的適法性，而且直接指示法院就原告的訴訟請求如何審理裁判。公民、法人或者其他組織認為行政主體的行政行為侵犯其合法權益，欲請求法院予以司法保護，如何選擇適當、合法、有效的訴訟類型，對達成訴訟目的至關重要。所以必須弄清確認之訴與撤銷之訴、給付之訴的關系。
1.行政確認之訴與行政撤銷之訴
確認之訴的法律效果在于對爭議的法律關系予以確證，是對訴訟當事人雙方既已享有權利義務處于不明或者爭議狀態的澄清。公民、法人或者其他組織選擇撤銷之訴的目的，是解除行政行為在實體法上的規范效力，并得以消除行政行為對其已經造成的事實上的或者法律上的不利益。確認之訴與撤銷之訴的性質、功能、法律設置上的不同，決定了兩者之間在不同情況下具有如下的關系：
第一、相互排斥關系。《德國行政法院法》第43條第22項規定“原告之權利依形成之訴或給付之訴，得以實現或有實現之可能者，不得提起確認訴訟。”我國臺灣地區《行政訴訟法》第6條第3項規定：“確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟，于原告提起撤銷之訴者，不得提起之。”從以上規定可以看出，凡能以撤銷之訴實現權利救濟和保障的，當事人不能選擇提起確認之訴。究其原因主要有：其一，“有權利必有救濟”，保障相對人合法權益是行政訴訟制度的最重要目的。雖然相對人有選擇利用哪種訴訟類型的權利，但司法資源有限，為避免無謂的浪費，各國法律都明確要求原告選擇最有效的救濟方法、手段達致訴訟目的。確認訴訟的判決僅有宣示性，并不能滿足當事人實體權利要求。相反，因行政爭議起訴到法院，原告選擇撤銷訴訟，不僅能達到實體權利要求，爭議雙方之間的行政法上的權利義務關系也一并被確定。如果允許提起確認之訴，原告欲求實體權益，不得不在此訴訟結束之后，再提起一個新訴，司法資源無端被浪費。于當事人、于司法機關、于國家皆不利。其二，訴訟對象或標的的性質決定只能選擇其一。服務、溝通和合作理念向行政領域的滲透，在很多行政事務中，行政事實行為替代行政行為，被大量運用。
第二、相互轉化或補充關系。雖然大陸法系各國明確把違法行政行為區分為一般違法行政行為（可撤銷行政行為）與無效行政行為，但兩者之間的劃分標準卻存在爭論，實難統一。即使是絕大多數人贊同的“重大明顯瑕疵”標準，何謂“重大明顯”不具體、不明確，難以識別。認識者出發點、角度的不同以及理解的差異，認識的結果會迥然不同。基此認識結果的偏差，選擇的訴訟種類自然會出現錯誤。錯誤的糾正，原告訴訟請求的變更，導致撤銷之訴與確認之訴彼此相互轉化。如發生以下情形，撤銷之訴將不能被提起：第一種情形，法院作出判決前，被訴行政行為的內容已經實現，且該行政行為不具有存續性，也就是行政行為履行完畢后不具有可撤銷的內容。第二種情形，訴訟期間，被訴行政機關改變被訴行政行為，原告拒絕以新行政行為為訴訟對象，執意堅持原訴訟請求的。第三種情形，被訴的具體行政行為違法，由于行政行為關乎公益，如果撤銷該行政行為會給國家、社會造成較大損失的，或者撤銷行為帶來的損失遠遠超過相對人所受損害，綜合權衡行政所追求的目標，此時亦不得提起撤銷之訴。以上三種情況下，法官應當行使釋明權，告知相對人變更訴訟請求，改換新的訴訟類型，提起確認訴訟，法院根據變更后的訴訟請求，作出確認該被訴行政行為違法的判決。
另外，值得深入探討的一個問題是：以上案件中，如果原告拒絕變更訴訟請求，法院該怎樣處理？本文以為，對于第一、三種情形，法院可以在判決理由中對行政行為的違法性予以認定，但是必須判決駁回原告的訴訟請求；第二種情況有必要分為兩種情形進行處理：其一原告是否有權繼續訴訟。我國行政訴訟法無限制地承認原告有權將未完成的訴訟進行到底，而德國《行政法院法》卻規定，只有當已被改變或者撤銷的行政行為對原告造成的影響持續存在，才可能繼續訴訟。[xl]我國臺灣學者劉宗德、彭鳳至共同指出：“在德國行政行為已履行完畢或被主體撤銷后，仍有回復之利益，才能提起確認之訴。利益包括：①為了避免重復受同一不利益處分之危險；②回復名譽之利益；③確認判決對爾后之其他裁判具先例拘束力。”[xli]為了節約司法資源，有效防止濫訴，適當限制此類訴訟的繼續實有必要。其二、如果原告拒絕變更訴訟請求，可以效仿一、二種情形的作法。
2、行政確認之訴與行政給付之訴
借助給付訴訟，作為原告的行政相對人，可以請求法院判令作為被告的行政主體履行某一法律規定的義務。如相對人可以請求法院判決責令有關行政主體頒發許可證、發放撫恤金、給予行政救助等。一般來說，任意一個給付之訴中必然包含一個確認之訴。因為在責令被告履行一定義務之前，法院必須審理查明原告確實享有權利，被告的確負有義務，即確認原告與被告之間存在權利義務關系。但并不能據此而推斷給付之訴包含確認之。確認之訴與給付之訴的關系主要為補充關系。當原告請求法院判決被告履行義務，法院經審理查明被告確實應當履行該義務，但判決被告履行該義務已不可能，或沒有現實利益。顯然，給付之訴不可能被利用，只好運用確認之訴，認定被告未履行職責的行為違法。例如，某甲要求公安機關保護其正在遭受的不法人身侵害，被拒絕。危害消失后，相對人以公安機關不作為，起訴到法院。因為不法的人身侵害已經停止，再判令公安機關依法履行保護其人身權，沒有實際意義。故法院可以行使釋明權，要求原告變更訴訟請求，確認公安機關不作為行為違法。原告可基于此判決進一步請求公安機關給予行政賠償。
需要注意的一個現象是，在大陸法系的日本和葡萄牙，基于對三權分立原則的不同理解，在處理不作為訴訟案件時，并不像德國以及我國臺灣地區采用給付之訴，請求法院判令被告履行其法定職責，而是適用確認之訴。[xlii]
日本《行政案件訴訟法》第3條第5項規定：“本法中所謂確認不作為之違法的訴訟，是指關于行政機關對基于法令的申請，盡管應在相當期限內作出某種處分或裁決，而不作，就此請求確認其違法的訴訟。”需要特別強調的是，此類訴訟僅適用于行政機關在接受申請后未采取任何決定的情形，而不適用于行政機關對當事人明示或默示拒絕的情形，后者適用撤銷訴訟。日本此類訴訟的目的在于排除行政機關對當事人的申請置之不理的違法狀態，法院審理的范圍僅在于判斷行政機關的遲緩是否合理，原則不及于申請是否具有實體上的理由；當事人勝訴的核心要件是相當期間的經過而行政機關沒有履行應答義務。法院判決當事人勝訴的意義也僅在于敦促行政機關作出答復，而不能給予當事人實質性救濟。[xliii]
對于不作為，葡萄牙也采取確認之訴的形式。在葡萄牙，首先將行政不作為擬制地視為拒絕行為，然后準許公民對此拒絕行為提起請求確認行政機關負有特定的作為義務，即作成特定行為的義務。但是，法院也僅能在判決中確認行政不作為的違法及特定作為義務的存在，不能判決命令行政機關作成特定內容的行政行為。雖然從表面看，兩國均采用確認之訴，但二者確認的對象卻相距甚遠：日本的不作為違法確認訴訟，僅在于確認行政機關的不作為違法而已；葡萄牙的義務確認之訴，則可以確認行政機關負有特定作為義務。[xliv]
二、我國行政確認訴訟之現狀反思
（一）立法規定之分析
正如上文所提及，我國行政訴訟法典并沒有關于訴訟類型的明確規定，僅僅規定了判決形式。從判決形式的規定看，行政訴訟法上并沒有行政確認之訴存在的可能性。因為確認之訴相對應的判決形式是確認判決，而行政訴訟法并沒有規定此種判決。但自從1995年《國家賠償法》頒行后，我國已經從立法上肯定、確立了行政確認之訴。[xlv]國家賠償法規定行政賠償義務機關賠償責任以其職權行為的違法性得到確認為前提，而行政訴訟又是確認行政職權行為違法的主要和最后的途徑。《國家賠償法》第3條、第4條規定的行政賠償的范圍中有幾項是關于事實行為的規定，如“以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的”，“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的”，“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”，這些事實行為不產生意思表示的效果，沒有可撤銷的內容，如果需要借助行政訴訟獲得救濟，只得提起確認之訴。另外，雖然其他幾項可以獲得賠償的損害是具體行政行為所造成，但尋求救濟時，該行為極大可能已經執行完畢，也同樣必須提起確認之訴。例如“違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的”，“非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的”，“違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的”。2000年最高法院《若干解釋》明確增加確認判決，第一次使行政確認之訴作為一個獨立的訴訟形式在法律上存在。我國學者討論行政確認之訴正是以此為出發點而展開。《若干解釋》第57條規定：“人民法院認為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認其合法或者有效的判決”。學理上一般將此成為“積極確認判決”。“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”一般將此認為是“消極的確認判決”。第58條規定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或公共利益造成重大損失的，人民法院應當確認被訴具體行政行為違法的判決”，此判決被稱為“情況判決”。從以上兩條的規定，不難歸納出我國行政確認訴訟的立法特點：
第一、確認的對象為具體行政行為。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。[xlvi]我國行政訴訟法典第2條明確規定公民、法人或者其他組織僅能因具體行政行為受害才能提起行政訴訟，也就是說事實行為、合同等被明確排除在審查范圍之外。但值得關注的是，《若干解釋》第1條第1款規定行政訴訟的對象是行政行為，刪除“具體”二字，而第57條在規定確認判決適用情形時使用“具體行政行為”一詞。同一司法解釋，作“行政行為”與“具體行政行為”的區分，想必不是疏漏所致，而是解釋者有意為此。即使最高人民法院想通過此措辭的轉換將抽象行政行為納入審查對象，依然有大量的行政職權性非法律行為被拒絕在訴訟救濟之門外。確認之訴應用領域仍舊狹小，相對人權利也不可能獲得完整救濟。另外，依據《國家賠償法》的規定，國家賠償中可能成為確認之訴的對象并不限于具體行政行為，還包括事實行為。例如《國家賠償法》第3條第3、第4項，就是關于事實行為導致損害賠償的規定。
第二、確認之訴的適用情形有兩類五種，即積極確認之訴和消極確認之訴。積極確認之訴有合法確認之訴與有效確認之訴兩種，消極確認之訴包括違法確認之訴、無效確認之訴和不成立確認之訴。
第三、我國行政確認之訴的起訴要件、審理方式、訴訟時效以及舉證責任與撤銷之訴、給付之訴沒有任何差別，由立法統一概括規定。這與我國行政訴訟法典并未明確規定各種訴訟類型有密切關聯。而德國與我國臺灣地區在法典中明確規定各類訴訟的起訴要件、適用情形等，以指導當事人選擇適當訴訟形式，指引法院快速、便捷審理案件。
（二）實踐之得失
雖然我國行政訴訟法典以及最高法院《若干解釋》并未明確設定確認之訴，但隨著國家賠償法中行政賠償之訴的確立，以及《若干解釋》增加規定確認判決，行政確認之訴已在行政訴訟實踐中被經常運用，以滿足司法實踐的需求。可是，由于立法上單單規定在什么條件下，法院可以作出確認判決，有關確認之訴的其他規定欠缺，如起訴要件、舉證責任、判決效力等，導致確認訴訟被濫用，造成新問題出現：
第一、濫用確認判決。雖然行政訴訟法典和《若干解釋》明確而具體規定在哪些情況下，針對什么樣的行政行為，法院可以作出何種判決形式，但從立法上的“可以”兩字，似乎告知法官案件或者行為的類型并不必然與特定判決形式相對應。也就是說，訴訟類型并不必然與判決形式相吻合。在此影響下，具體案件中，經常出現相對人請求撤銷行政行為，法院卻判決確認該行為違法；而相對人請求確認行為無效，法院卻判決撤銷此行為。相對人的訴權保障被忽視。
第二、對確認判決的效力的認識錯誤。立法并沒有對各類判決的效力進行規定，在不少人的意識中，確認判決、撤銷判決、以及履行判決的效力并沒有什么不同。實質上，各類判決不僅形式上的效力有一定差異，它們所產生的實體法效果更是天壤之別。如前文所述，確認判決只起宣告作用，并不對實體權利帶來影響，其功效的發揮，全憑行政主體以及相對人自覺尊重司法的威嚴，而主動遵守。因為對其效力認識的偏差，徒生無端訴訟的現象時有發生。[xlvii]
（三）現狀之剖析
深入分析，不難發現我國行政確認之訴存在以下問題：
第一、僅規定確認判決形式，不對確認之訴的起訴要件、舉證責任、審判方式等加以具體規范。不同于民事訴訟，行政訴訟審查的對象僅為行政主體行使職權的行為。行使職權行為的表現形式、性質不同，針對其引發的訴訟，起訴要件、審判方式、舉證責任、司法審查的程度也不盡相同。我國行政訴訟立法時并沒有意識到這些差別，對各種訴訟作大而統的概括規定。雖然判決形式與訴訟類型之間有一定聯系，但性質、功能、作用都不一樣。判決是法院對案件事實審理查明后，針對原告的訴訟請求而作出的司法判斷；訴訟的基本類型是按照原告提出的訴訟請求為標準對訴所作的分類。由于法院裁決的內容僅限于原告的訴訟請求，所以兩者有較強的邏輯關系。另一方面，法院作出判決時不得不考慮行政權與司法權的關系、社會公共利益等本訴之外的因素，行政訴訟法中明確而詳細地規定判決形式，能較好地指導法院如何處理行政權與司法權這對固有矛盾，應該說在權力性質、權力界限不很明晰的現實條件下，作如此規定確實有必要。
行政訴訟俗稱“民告官”，在國外屬于“司法審查”的組成部分之一。法院的審判主要是對行政主體行使行政職權行為合法性的審查，當然也涉及少量合理性審查。作為國家基本權力之一，行政權具有積極性、主動性、形成性、整體性和公益性，司法權則具有個案性、消極性和被動性。性質的巨大差異，以及根據經典的權力制約理論，要求行政訴訟中，司法權有充分的自制性，尊重行政主體的第一次判斷權，法院不能替代行政主體作出屬于行政權范圍內的行為，行使行政權力。各種判決形式的規定比較好地限制了法院作出判決的具體權限，在立法上限制司法權干預行政權的程度，妥善解決二種權力在行政訴訟中的緊張關系。但是，判決形式設置更多是從司法權怎樣行使的角度考慮，似乎忽略了原告權利的保障，偏離行政訴訟制度的終極目的。[xlviii]
第二、行政確認之訴的適用范圍過窄。從現有的法律規定來看，行政訴訟的受案范圍僅為具體行政行為，或者行政行為。把大量的事實行為、準行政行為、行政合同等排除在受案范圍之外，而這些恰好是突顯確認之訴功用的領域。另外有關行政法上身份確認引發爭議的案件也同樣游離于受案范圍之外，不能徹底保障相對人權利。如某甲提起要求人民法院確認其具有公務員身份的訴訟，法院通常拒絕受理，在我國目前只得請求人事部門裁決，獲取行政體系內部救濟。
第三、確認行政行為無效或不成立之訴沒有適用的可能。雖然最高法院《若干解釋》第57條第2款第3項對行政行為無效和成立確認之訴作出規定，有些單行法律法規也規定特定行政行為無效。但是單行法律法規上規定的行政行為無效是否與大陸法系行政行為理論上的無效、以及《若干解釋》中指出的無效屬于同一內涵，只得深入思考。而且在行政立法上沒有行政行為無效、行政行為成立以及行政行為可撤銷的系統規定，僅規定行政行為違法可撤銷的5種表現形式，[xlix]況且當前我國理論界對行政行為成立、無效、瑕疵等也沒有清晰的認識，爭執較大。故法官審理此類案件時，一方面缺乏法律依據，另一方面欠缺理論指導，造成法官濫用或拒絕適用此類訴訟的現象。
第四、無視原告訴訟請求與本案判決的關系。按照訴訟法理論，以及不告不理原則，判決系針對原告訴訟請求作出的判斷，不能對原告請求之外的事項作出裁斷。也就是說在原告訴訟請求適當時，請求什么，法院判什么，如果請求不適當，法院可以利用釋明權要求原告變更訴訟請求，否則，駁回訴訟請求。但是，行政訴訟法典似乎給人一種影響，只要原告訴諸法院，為了監督行政權，法院可以置原告的訴訟請求于不顧而作出法律規定的判決形式。這種做法不利于原告訴權保護，違背訴訟原理。
三、重構我國行政確認訴訟之設想
與撤銷之訴、給付之訴相比較，確認之訴具有補充性、從屬性、程序性的特點，但者這絲毫沒有削弱確認之訴的理論以及實踐價值。尤其在行政合同、行政指導、行政計劃等非具體行政行為倍受青睞的今天，行政確認之訴更顯重要。確認之訴的出現，一方面可以解決撤銷之訴、給付之訴所不能解決的干預行政引起的糾紛，如確認行政行為無效之訴，確認不具撤銷內容的行政行為違法之訴，另一方面，可以滿足處理新涌現的因“柔和行政”而發生的爭議的需要，使相對人權利獲得充分救濟。
（一）理論前提
與我國行政訴訟理念、原則和體制相似的大陸法系國家和地區中有許多對行政訴訟類型，特別是對基本訴訟類型明文加以規定。其優點在于明確，易于原告和法院掌握，而且操作性較強。值得我國學習和借鑒。在我國現行行政法制體系下，引入行政確認之訴以及訴訟類型化，有以下問題亟待進一步梳理：
1.受案范圍確定標準的重新界定
行政訴訟受案范圍，又稱“行政審判權范圍”或“可訴行為范圍”，它是指法院能夠利用司法程序，審查行政權行使的范圍。自從1989年行政訴訟法的頒行以來，行政訴訟的受案范圍問題一直是司法實踐領域與學界倍受關注的焦點，即使在今天也沒有減溫的絲毫跡象。由于公民、法人或者其他組織僅能以具體行政行為為對象，訴諸法院，大量行政爭議被排除在受案范圍之外。這些被排除的行政職權行為，恰恰是行政確認之訴的主要適用領域，也是彰顯確認之訴功能的重要之處，現有受案范圍的規定大大縮減了行政確認之訴的適用可能性與空間。雖然受案范圍問題15年來不間斷被熱炒，但實質性問題并未被刨出來，眾多的討論只是舊問題的翻新。[l]如具體行政行為作為訴訟對象過窄；將抽象行政行為納入；有關行政訴訟受案范圍模式的討論等不一而足。
信手翻開國外行政法與行政訴訟法的書籍，很難發現與我國一樣濃墨重彩、曠日持久地爭議受案范圍問題。[li]有關行政訴訟受案范圍的探討，我們必須反思行政訴訟受案范圍與行政行為是否有必然的邏輯關系。[lii]雖然我國行政訴訟法典與最高法院《若干解釋》都從行政行為入手規定受案范圍，但此乃立法時理論研究落后的產物。
深入分析便會發覺，受案范圍與行政行為并沒有必然的邏輯關聯。行政行為只是行政權力擁有者行使行政職權的典型表現之一，它以意思表示為內容。受案范圍所解決的是法院可以受理哪些案件，不能受理哪些案件，哪些行政活動應由法院審查，而哪些不能被法院審查。在警察國時代，受“管理最少政府，最好政府”的影響，“依法行政”決定行政權行使形式為行政行為，事實行為、行政合同、行政計劃、行政指導等新型行政尚未出現，被訴的行為幾乎為行政行為，由此而使人產生行政訴訟的訴訟對象就是行政行為的錯覺。當今，雖然行政行為依然是行政權的主要行使方式，但已非往昔，大量非行政行為被不斷運用是不可視而不見的事實。如果應把行政行為與行政機關的職權活動簡單對號入座，勢必使新型行政手段游離在法院審查對象之外，不利于保障相對人權益。
本文認為把行政訴訟受案范圍的邏輯起點定位于權利救濟，以司法權與行政權關系為標準，只要是關于行政職權活動合法性而引起的爭議即行政爭議，毫無疑問都應納入審查對象之列。這樣一來，那些徘徊于行政行為之外的行政職權活動，才可能進入訴訟視野，行政確認之訴方能大顯功效。
首先，應該以行政訴訟的目的作為受案范圍的邏輯起點。“目的是最好的創造者”，行政訴訟目的借助行政爭議的解決而達到。行政訴訟的目的是保護行政權行使范圍內相對人合法的權益。一般情況下，只要行政爭議發生，相對人提起訴訟，法院就應當受理并審判。也就是說，只要相對人的合法權益因行政權的行使受到損害，他就可以利用行政訴訟通過法院獲得救濟，而不需要斟酌侵害行為是抽象行政行為，還是具體行政行為或者行政行為。相對人權利是否受侵犯，如何為相對人提供適當、便捷、有效的救濟，才應該是劃定受案范圍所需首要考慮的問題。
其次，以司法權與行政權的關系作為受案范圍的確定標準。行政訴訟透過司法權對行政權的合法性審查，為相對人提供司法保障。權力分立或者職能分工要求司法權有所為有所不為，不能介入行政權的范圍，即所謂“行政保留”。[liii]雖然存在“行政保留”領域，但對于行政職權活動的合法性問題的判斷，是司法的天職，只要涉及合法性問題，司法權的觸角就可以進入。能否納入行政訴訟的審查對象，關注的是該問題是合法性問題，還是“行政保留”問題。
2.訴對審判權制約理念的引入
所謂訴對審判權的制約，是指審判權因訴以及訴的要素的具體內容的約束，其運作不能隨意背離或超越訴之范圍。[liv]雖然訴對審判權的制約程度決定于訴訟模式、訴訟類型，各國訴與審判權的制約關系也不盡相同，但訴必須制約審判，是現代訴訟所公認的一條基本規則，它是“不告不理”原則、司法中立品性的具體要求。訴對審判權的制約主要表現為訴訟請求對法院審判的制約，可以概括為：凡當事人依法提出的訴訟請求，法院不得拒絕，都應審理，法院對訴訟請求必須作出判決；凡當事人未納入的訴訟請求的事項，除法律另有規定外，法院不得作出判決。也就是說“無訴訟請求即無判決”。例如，我國臺灣地區《行政訴訟法》第218條規定，法院審理行政案件時，準用民事訴訟法第388條不得為訴外裁判的規定。
法院脫離原告的訴訟請求判處判決的作法，在我國目前司法實踐中已經成為十分普遍的現實。而尤其值得關注的是，各級法院的法官幾乎普遍支持這一作法，并維護其正當性與合理性。在監督與維護行政權目的引導下，行政訴訟中這一現象尤為突出，只要原告把被訴行政行為提交到法院，無論其訴訟請求是什么，聽憑法院作出處理。撤銷之訴作出確認判決，確認之訴卻作出撤銷判決，無視訴訟類型與判決各自的作用，以及彼此之間的關系。本文認為，雖然這一作法有一定的法律基礎[lv]，但無論如何，這種由法院背離原告訴訟請求而判決的作法，違背不告不理原則，超越了原告訴權與司法裁判權劃分的最低界限。盡管法院的這一作法并不違背實體法的規定，或許更有利于保護原告權利與社會公益，但無可置疑的是，這一作法違背基本程序正義要求，使得法院將一未經起訴、未經法庭調查和辯論的新的訴訟請求強加給被告，甚至原告，這無論如何都構成一種司法專橫。
在訴訟中，應當大力宏揚當事人的程序主體地位，由當事人決定法院的審理對象，按照自己的意愿實施訴訟行為，而法院的行為受程序規范和當事人行為的制約。程序制度的設計以當事人需要的滿足為歸依，把當事人由消極的被動者提升為積極的主動者、訴訟的中心，拋棄審判中心論，使訴訟機制轉化成當事人為主宰的結構，擺正司法權在訴訟中的地位。司法程序的存在與發展，永遠是與程序主體的存在、程序主體權益的存在、程序主體的社會關系的存在相聯系的，是為程序主體的存在、發展所必需的，是實現程序主體權益的形式。
在訴訟程序中，法院是公共服務的提供者，司法行為派生于當事人的權利行為，因而司法行為具有利他傾向。對當事人這一訴權主體而言，按照“為我”的價值取向認識、選擇、利用和控制司法過程，訴訟程序究竟向何方發展，在很大程度上取決于當事人的現實需要。這個過程充滿了種種選擇的可能，理性主體總是趨向選擇一種最公正、最有效的司法程序。
不同于民事訴訟中訴訟請求對審判權的約束[lvi]，也不同于刑事訴訟中法院變更起訴罪名的限制[lvii]，行政訴訟中，被訴行政行為關涉公共利益，法院不能僅關注行政行為的違法性、原告遭受的侵害、以及訴訟請求，而應該在公共利益與私人利益之間進行權衡，然后依據利益價值作出判決，如情況判決。但這也并非意味法院可以不顧原告的訴訟請求，恣意裁判。即使因公益需要適用情況判決，法律憑據必不可或缺。
3.行政行為理論的建構
確認行政行為成立與否之訴、確認行政行為無效之訴和確認不具可撤銷內容行政行為違法之訴是構成確認之訴的重要內容。這幾種類型的行政確認之訴針對不同法律性質的行政行為，提供不同救濟渠道。而這些不同法律性質的行為劃分以行政行為理論為基礎。于是，從某種意義上講，行政行為瑕疵理論，尤其是行政行為成立與生效理論成為確認之訴的瓶頸。[lviii]梳理目前國內關于行政行為成立與生效的各種觀點，大致有以下三種：
第一，行政行為成立與生效具有同一性。主張這種觀點的學者認為“由于行政行為具有公定力行政行為一經作出，無論是否合法都是有效的行政行為。從這個意義上講，區別行政行為的成立與生效是沒有意義的”，“行政行為的成立又可稱為行政行為的生效是指行政行為作出或形成，是行政行為在法律上存在的標志，同時也是行政行為效力開始的標志”，“行政行為的成立就是行政行為的生效”。[lix]那么行政行為公定力理論是否就能說明行政行為的成立即生效呢？“行政行為的公定力是指行政行為一經作出，即使具有瑕疵，在未經法定國家機關依法定程序作出認定和宣告以前，也具有被視為合法行為并要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力。”[lx]從上述論述中不難看出，行政行為具有公定力是基于行政權的威性，在法律上作的一種技術性假設和推定。公定力與行政行為的合法性之間不存在任何關聯。公定力“這種適法推定可為法定證明所推翻，而并非絕對和永恒。”[lxi]另外，這些學者從行政行為的成立與推定生效在時間上具有一致性，就認定行政行為的成立和生效具有同一性，區別兩者沒有實際意義，實際上是受羅馬法“同時成立原則”即法律行為的成立與其生效同時發生的影響[lxii]，其看法亦有欠妥之處。
第二，行政行為成立不同于行政行為的生效，且行政行為的生效于行政主體和相對人不一致。持這種觀點的學者認為“行政行為的成立只是為了確定行政行為在何種情況下已經完成，而行政行為的生效是為了確定行政行為在何種情況下發生法律效力”，“行政行為效力的開始，因行政機關本身和相對方的不同而有所不同，對于行政機關來說，行政行為的成立和生效應該是一致的，行政行為一旦作出就立即生效，行政機關作出時就有遵守的義務；對相對方而言行政行為并非作出就生效，只有在行政行為為相對方知曉時才開始生效”[lxiii].這些學者認識到行政行為的成立與行政行為生效的差異，但是他們的認識仍存在不足之處。首先行政機關作出行政行為后有遵守該行為的義務，非經法定事由和程序不得任意變更或撤銷，并不是因為行政行為已生效，而是由行政內部分工和行政程序的不可逆轉性所決定的。其次，把行政行為的成立等同于行政行為的完成值得商榷。行政行為的完成只能說明行為在外觀或程序上的終結，是否滿足成立要件則不予考慮，沒有法律上的任何意義，僅僅產生事實上的效果。而行政行為的成立是行為在法律生存在的起點，必須滿足一定條件，行為一旦成立便將產生一定的法律效果。最后，確定行政行為不同的生效起點沒必要。如果行政行為在行政機關內部已告完結，但沒有送達給行政相對人或向相對人宣告，依照此種觀點，對行政機關而言，行為開始生效。“從各國行政程序法的規定來看，沒有采用區分行政機關和當事人適用不同生效起點的作法，而是對行政機關和當事人適用共同的生效時間。”[lxiv]
第三，行政行為成立與行政行為生效相互區別。行政行為的成立是指行政行為在法律上存在的標志；[lxv] 行政行為的生效則是指行政行為符合法律規定的要件發生法律上的效力。具體行政行為的成立要件與有效成立要件是有一定區別的。前者決定行為是不是具體行政行為，后者決定具體行政行為是不是合法有效的具體行政行為。而且，行政行為的成立要件與生效要件是不同的。
法律行為的概念發軔于民法，后為行政法以及其他部門法所借鑒。討論行政行為成立與生效之前，首先應該澄清以下幾個問題：
一、法律行為的生效與產生法律效果的區別。生效是指行為能按照行為主體的意思表示的內容發生法律上的效力，即行為的內容受法律保護，它是行政行為滿足合法要件在法律上產生的必然結果。產生法律效果一般是指行為能夠引起法律關系的產生、變更或消滅。能產生法律效果的行為并不一定合法，但它為法律所規范和調整。合法的行為生效，其行為內容受法律保護，依行為的意思表示產生法律效果；違法的行為被法所否定，行為本身并不為法律保障，不產生法律效力，但能引起法律關系的變化，啟動新的法律關系的發生，產生法律上一定的效果。產生法律效果也僅僅表明行為能以法律標準對其作法律上的價值判斷。可以說，法律行為的生效屬于產生法律效果的情形之一。如有學者指出：“行政行為的法律效力和行政行為的法律效果是不同的。法律效果是指行政行為對權利義務的設定、變更或消滅，或者說行政行為所設定、變更或消滅的權利義務，是行政行為的構成要件或成立要件之一。法律效力則是指行政行為所具有的一種法律保護。”[lxvi]
二、行政行為的生效、有效于與合法之間的關系。有些學者認為行政行為的生效使指行政行為能發生推定的法律效力，有效則指行政行為合法并能真正地產生實質上法律效力。[lxvii]筆者認為行政行為的生效，則是指已經成立的行政行為滿足法定要件依其意思表示產生法律效果。生效是行政行為意思表示拘束力的開始，而有效則表明行政行為在法律上的狀態。從某種意義上說，生效等同于有效，只是兩者出發點不同而已。行政行為的生效是動態性概念，強調行為受法律保護在時間上的起點；行政行為的有效則側重于指行為受法律保護的狀態，是靜態性概念。按照民商法理論，合法行為是指行為為法律所允許，并不問行為人意思表示追求的效果是否能在法律上有效[lxviii].也就是說，行政行為是否合法與行政行為的有效或生效并不存在邏輯上的一一對應關系。合法的行政行為都是有效的，但有效的行政行為并不一定都合法。如行政行為的形式瑕疵及主體上的瑕疵，盡管也是一種違法，但都可補正，經補正后其效力并不受影響。[lxix]
基于以上分析，本文贊同第三種觀點，即行政行為的生效獨立于成立，二者不具有同一性。以行政行為的成立要件和生效要件為前提，在借鑒德國、日本等理論基礎上，本文認為可以將行政機關的行為作如下分類：[lxx]
行政主體的行為①
行政職權行為②
私法行為
行政行為③
其他職權行為④
合法行為
違法行為⑤
一般違法⑥
無效
可撤銷
可轉換
可補正
事實行為
行政計劃
行政指導
……
①是否行使職權；②是否滿足成立要件；③是否滿足合法要件；④行為存在方式；⑤是否重大明顯違法；⑥一般違法的不同形態。（關于行政行為的補正、轉換可以參見葉必豐教授論文《論行政行為的補正》，載《法制與社會發展》1998年1期。）
（二）具體構建
完成行政訴訟制度傍依民事訴訟制度到建立獨立的行政訴訟制度的歷史性過渡后，擺在立法與學界面前的急迫問題將是：如何使該制度在法治土壤貧瘠的中華大地扎穩根？如何進一步完善此制度？訴訟類型與確認之訴的建構就是其中焦點之一。
為了正確、實現、完整、經濟、迅速保障相對人權益，[lxxi]適應行政訴訟司法實踐需要，將上述理論加以改造、吸收、引進，并對我國相關行政立法進行調整后，本文認為建構我國確認之訴可以從以下幾方面入手：
首先，在立法上明確規定確認之訴適用的情形，具體包括：行政行為不成立的案件、行政行為無效的案件、行政不作為但判決作為沒有實際意義的案件、已經履行或執行完畢沒有可撤銷內容的違法行政行為的案件、為公益而不可撤銷的違法行政行為的案件、關涉信賴利益的違法行政行為的案件、行政法律關系存否確認的案件以及預防性確認案件等。立法模式可以采取行政訴訟法典與其他單行法律法規規定相結合，法典規定哪些類型的案件確認之訴能被適用，單行法律法規則可以規范哪些具體的案件提起確認之訴適宜。
其次，進一步具體規定各類確認之訴的起訴要件、原被告的舉證責任、審判權限、以及如何作出確認判決、確認判決的效力等事項。其中，特別是起訴要件直接關乎原告訴的適格問題，具有較強的指導與實踐操作意義，在立法上需要作出明確而詳盡的規范。
最后，最高院《若干解釋》第57條第1款設置的積極確認判決違背行政訴訟的目的，違反訴對審判權的制約理論，缺乏存在的合法性基礎，不利于訴權保障應當廢除。但是，這并不說明積極確認之訴沒有存在的價值，相反，針對我國目前行政改制中關于公務人員法律身份的人事爭議不斷出現，行政訴訟法中應該增加對原告訴訟請求予以支持的積極確認之訴，而不是規定為維護行政職權行為合法性的積極確認之訴。例如，某人認為其人事關系應該屬于事業編制，享受事業性待遇，因此與行政機關發生糾紛，原告就可以請求法院積極確認其具有事業性人員身份，保護自己的合法利益。
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[i] “就訴訟類型之發展而言，于民事訴訟中，形成訴訟為三類訴訟中最晚承認之訴訟類型；反之，于行政訴訟，屬于形成訴訟的撤銷訴訟，卻為最古典之訴訟類型。”（臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，法制出版社2002年版，第1340頁。
[ii] [英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第3頁。
[iii] （臺）陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第27—29頁。
[iv] 參見（臺）陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第231—242頁。
[v] [日]山木戶克己：《訴的利益法之構造——訴得利益備忘錄》，轉引（日）谷口安平著：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁。
[vi] [日]谷口安平著：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁。
[vii] （臺）李震山著：《行政法導論》，中華書局1999年版，第457頁。
[viii] [日]高橋宏志著：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第281—284頁。
[ix] [日]高橋宏志著：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第296頁。
[x] （臺）翁岳生著：《行政法（2002）》，中國法制出版社2002年版，第1393—1397頁。
[xi] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第313頁。
[xii] （臺）吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年初版，第4頁。
[xiii] 于安著：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第180頁。
[xiv] （臺）曾華松：《行政訴訟法修正草案確認訴訟研究》（下），載《法令月刊》第48卷第6期。
[xv] 德國學者胡芬在談到確認判決的作用時指出：“確認判決既不賦予某種名義，也不形成某種法律狀況。它的真正作用在于對行政的法律約束和促使行政機關守法。”參見弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第592頁。
[xvi] （臺）曾華松：《行政訴訟法修正草案確認訴訟之研究》（下），載《法令月刊》第48卷第6期。
[xvii] 有關既判力的理論可以參見（日）高橋宏志著《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第477頁以下；李龍著：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第206—217頁；江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第153—212頁。
[xviii] “盡管這種判決（確認判決）直接約束的也僅僅是參見人，但實際上卻對所有人產生效力。”參見（德）弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第592頁。
[xix] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第442頁。
[xx] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第311頁。
[xxi] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟放》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第465頁。
[xxii] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社1999年版，第145頁、第417頁。本文以為，維持判決以及《若干解釋》第57條第1款合法或者有效的積極判決，法院的判決屬于本案外裁判，違背訴對審判權制約的訴訟法律，是行政訴訟目的定位于維護行政的產物，值得反思。
[xxiii] 需要一提的是，德國學者胡芬將確認法律關系存在與否之訴稱為一般確認之訴（參見胡芬著《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第465—466頁。），本文認為，這是深受民事訴訟理論影響的結果。
[xxiv] 目前如何識別行政行為無效的觀點有四種：一、重大明顯說，即行政行為具有重大且明顯的瑕疵就構成無效；二、不可能說，行政行為所使用的手段或欲達到的目的在事實上不可能或違背常理即無效；三、明顯性補充要件說，該說認為雖然最大明顯是無效的識別標準，但是不能機械適用，而需要針對不同利益，補充其他要件加以判斷；四、法律規定說，此觀點認為，某一行政行為是否屬于無效應有法律特別作出規定。其中第一種為各國通說。關于第一、二種觀點的論述參見（臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第708—709頁；第三種觀點參見（日）鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯法律出版社1999年版，第115—116頁；第四種觀點的介紹參見應松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第141頁。
[xxv] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第242—243頁；（臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第706—707頁。
[xxvi] 本文收集到的我國現行立法上關于行政行為無效的規定，大概有：《中華人民共和國農業法》第19條規定：“向農民或者農業生產經營組織集資必須實行自愿原則，不得強制集資。任何機關和單位向農民或者農業生產經營組織強制集資的，農民和農業生產經營組織有權拒絕。”《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”第49條規定：“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。”《中華人民共和國土地管理法》第78條第1款規定：“無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規劃確認的用途批準用地的，或者違反法律規定的程序批準占用、征用土地的，其批準文件無效，……。”
[xxvii] 行政行為的公定力界限的有關理論，可以參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第76—87頁；（臺）城仲模：《論行政處分之公定力》，載《行政法之基礎理論》，三民書局1988年版。
[xxviii] 關于公民抵御權的詳細論述，可以參見（臺）陳新民著：《德國公法學基礎理論》（下），山東人民出版社2001年版，第十四章，第603—646頁。
[xxix] 對于行政行為無效的實體效果各國不盡相同，如奧地利規定行政行為只是自宣告時起向將來失去效力，而德國、日本和我國臺灣地區采自始無效，參見（臺）吳庚著：《行政法之理論與適用》，三民書局1997年增訂版，第346頁。
[xxx] （臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第711頁。
[xxxi] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第150頁。
[xxxii] （德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁。
[xxxiii] 參見最高法院《若干解釋》第57條第2款第1項。
[xxxiv] 我國學者稱此判決為“情況判決”，而且為最高院司法解釋所認可。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家或者社會公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。”日本也稱此為“事情判決”，詳細介紹參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第754頁。
[xxxv] 關于信賴保護的闡述可以參見（臺）陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第169—172頁。
[xxxvi] 參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第124頁。
[xxxvii] （德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，法律出版社2000年版，391頁。
[xxxviii] 一般認為行政事實行為造成危害的司法救濟有兩種：一，提起行政確認之訴；二，提出侵害結果除去請求。必須注意的是，此處的損害除去請求，并不是法律效力的除去，不是對抗性請求，不能與撤銷之訴等同。
[xxxix] 參見（臺）陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第236—242頁。
[xl] 參見《德國行政法院法》第113條第1款第4句。
[xli] （臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第1364頁。
[xlii] 熊菁華：《行政不作為問題的探討》，載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版。
[xliii] 王名揚主編：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第250頁。
[xliv] 熊菁華：《行政不作為問題的探討》，載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版。
[xlv] 有學者認識到國家賠償法中行政確認之訴存在的必要性，卻否認《國家賠償法》在立法上確立行政確認之訴，本文不同意這一觀點。參見馬懷德主編《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第145頁；王克穩：《行政訴訟應增加確認判決》，載《政治與法律》1999年第6期。
[xlvi] 臺灣學者陳新民對我國內陸具體行政行為的評價值得關注，他指出：中國行政法將奧托·麥耶（德國行政法之父，行政行為概念和理論的開創者）與德國行政法的行政決定制度，稱為“具體行政行為”，這個用語頗不精確。按具體行政行為是一個形容詞（具體）與名詞（行政行為）組合而成，不適合作為一個法律的專有名詞。并且使用6個字，屬于敘述性、解說性的用語，過于繁瑣累贅。其次，“具體行政行為”的用語會被誤認為是指一切在具體個案中所為的行政行為，因此，屬于法律效果的行政合同，以及沒有公權力效果的事實行為、行政指導……，只要是在個案中所實施的，且有具體的內容，都可以包括在內，徒然造成概念的混淆。這個用語如同上節所提到的“抽象行政行為”一樣，將具有各種不同法律效果（對內或對外效力）、各種類的行政行為，僅以抽象具體與否，一分為二所作的區分，并不能達到現代行政法學對概念精確界分的要求。特別是居于行政法“靈魂制度”的“具體行政行為”，更應該給予一個簡潔、令人一目了然的名詞。因此，我們應該有為具體行政行為“正名”的必要。參見陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第133頁。
[xlvii] 參見《確認頒發離婚證違法引發的思考——從一刑事、行政、民事訴訟系列案談起》，載2003年11月16日《人民法院報》。
[xlviii] 關于行政訴訟的目的定位，學界有大量討論。參見林莉紅：《我國行政訴訟法學的研究狀況及其發展趨勢》（載《法學評論》1998年第3期），馬懷德等：《行政訴訟目的要論》（載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版），胡著：《行政訴訟基本理論問題研究》（湖南人民出版社1999年版，第31—34頁，馬懷德主編：《行政訴訟原理》（法律出版社2003年版，第55—108頁，章劍生著：《行政訴訟基本理論》（中國人事出版社1998年版，第14章），王學輝：《行政訴訟目的新論》（載〈律師世界〉1998年第2期）。本文十分贊同馬懷德對行政訴訟目的論述：“筆者的論述一直掙扎在應然與實然之間，希望將應然轉化為實然，需要重申，中國行政訴訟目的應當是保護公民、法人和其他組織的合法權益，即使不能至，亦心向往之”。
[xlix] 參見《行政訴訟法》第54條。
[l] 最近有學者從行政訴訟定義重構的角度來闡發受案范圍問題，有一定新意。參見楊寅：《行政訴訟概念重構》，載《中國法學》2002年第4期。該文將行政訴訟定義為：“自然人、法人或者其他組織認為具有行政職權的機關或組織及其工作人員的行政行為侵犯自己合法權益，依法向法院起訴，法院依法按司法程序對該起訴和相關行政爭議加以審查并作出裁判的活動與過程。”本文認為，定義是事物本質屬性的高度概括，并不因為外延的擴大或縮小而發生變化。行政訴訟就是解決行政爭議的司法程序，其定義與內涵在某種意義上具有恒定性，只不過，隨著社會以及法治進程的發展，外延可能擴大或縮小罷了。
[li] 馬懷德在《行政訴訟原理》一書中寫到：“世界上幾乎所有國家，包括大陸法系和英美法系國家都有關于受案范圍或者類似規定，只是各自對這一問題的表述有所不同。”“這也正是行政訴訟法區別與其他訴訟法的重要方面。”本文不大贊同，理由有二：其一無論行政訴訟、民事訴訟，還是刑事訴訟，法院的審判權范圍，或者說解決爭議的性質都是有限的，受案范圍問題不僅只在行政訴訟中出現；其二，雖然很多國家對行政訴訟審理對象的性質進行規定，但這與我國利用專章強調規定受案范圍是有實質差異的。
[lii] 有關行政行為與受案范圍的關系可以參見：林莉紅著：《行政訴訟法學》（修訂版），武漢大學出版社2001年版，第58頁以下。
[liii] 有關“行政保留”或者“特別權力關系”理論，參見（德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第168—172頁；（臺）陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第63—76頁。
[liv] 張晉紅、余明永：《論民事訴訟中的訴審分離與制約》，載《法學評論》1998年第3期。
[lv] 從《行政訴訟法》第54條、第55條規定可以推斷，原告將具體行政行為起訴到法院后，法院經庭審查明行政行為違法的情況，然后按違法情況與法律規定對號入座作出判決，可以置原告的訴訟請求于不顧。另外，最高人民法院2001年12月《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第35條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第34條的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證時限。”
[lvi] 民事訴訟中訴對審判權的制約，參見張晉紅、余明永：《論民事訴訟中的訴審分離與制約》，載《法學評論》1998年第3期。
[lvii] 刑事訴訟中法院變更起訴罪名的禁止，參見陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第154—186頁。
[lviii] “按傳統行政行為理論，行政行為不包括不具有獨立行政法律意義的事實行為，然而，行政訴訟事件的發展給這一觀點提出挑戰。”參見楊寅：《行政訴訟概念重構》，載《中國法學》2002年第4期。
[lix] 沈開舉、王紅建：《試論行政行為的成立》，載《行政法學研究》2002年第1期。
[lx] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社，2002年版，76頁。
[lxi] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社，2002年版，76頁。
[lxii] 王利明：《試論合同的成立與生效》，載《民商法研究》第二輯，法律出版社2000版。
[lxiii] 羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第126頁；王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989，第158頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第154頁以下。
[lxiv] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第158頁。
[lxv] 應松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第133頁。
[lxvi] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第20-21頁。
[lxvii] 周佑勇：《行政行為構成論》，載《珞珈法學論壇》第二輯，武漢大學出版社2002年版。
[lxviii] 龍衛球：《民法總論》（第2版），中國法制出版社2002年版，第159頁。
[lxix] 周佑勇：《行政行為構成論》，載《珞珈法學論壇》第二輯，武漢大學出版社2002年版。
[lxx] 臺灣學者將不合法的行政行為分成三種：無效的違法行政行為、可撤銷的違法行政行為、瑕疵的違法行政行為。參見（臺）陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第166—172頁。
