時間：2022-02-25 17:18:47
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法體系論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要:格式條款的大量使用在給人們帶來方便、快捷的同時,也帶來了潛在的不公平的可能性。現代司法實踐的發展使得司法規制成為對格式條款進行規制的主要方式。對格式條款司法規制需要依據誠實信用原則,通過判斷格式條款是否訂入合同、解釋格式條款之疑義、認定格式條款之效力來進行。
在法治社會中,司法對于維護法律正義、實現社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現。現代社會的發展,使司法維護正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經濟強者在“契約自由”的幌子下迫使經濟弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進行規制,以實現社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實信用原則的視角對這一問題作初步的探討。
一、誠實信用原則與格式條款司法規制
誠實信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發展成為現代民法的一項基本準則。誠信由道德準則上升為法律規范最早出現在合同履行領域,《法國民法典》第1134條規定:“契約應當以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實信用作為法律規范確立下來,但當時誠實信用的規定在性質上只屬于任意性規定。《德國民法》明確將誠實信用作為一項強行性規范規定下來,并將其由合同領域擴大到一切債的關系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實信用原則作用的領域擴張到一切民事活動領域,成為民法的一項基本原則。有的學者甚至指出,誠實信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關于誠實信用原則之本質,學者問有不同認識:第一說,以誠實信用原則之本質為社會理想;第二說,認為誠實信用原則本質上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎;第三說,認為誠實信用原則的本質在于當事人利益之平衡。史尚寬先生認為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點,誠實信用原則的本質在于謀求當事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺。
在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認為,這些原則是公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權利濫用原則。黃立先生認為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規定而與該規定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達成三種情況。王澤鑒教授認為,“實則以誠信原則作為審查標準,即為己足。”綜合上述幾種觀點筆者認為,對格式條款的司法規制,除了法律強行規定之外,還有誠實信用原則。關于違反強行規定的格式條款無效,這一點已得到了廣泛的認同、無甚爭議。在當前中國,格式條款違反強行規定主要是指違反《合同法》第40條和《消費者權益保護法》、《民用航空法》等法律的相關規定。除法律強行規定之外,格式條款的司法規制,還應通過誠實信用原則這個彈性法律原則來實現。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領域的具體體現。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領域。其中誠實信用原則既規范合同當事人之間的關系,又規范的是合同當事人與他們之外的人群、世界的關系,所以誠實信用原則完全可以作為司法活動中規制格式條款的依據。
二、格式條款司法規制的前提:根據誠實信用原則判斷格式條款之訂入
王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業經營者所自創,雖大量使用,但不因此而具有法律性質,仍須經由雙方當事人意思表示的合致,始能成為契約內容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因為由一方提出的格式條款只有訂入合同成為合同的一部分才發生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實信用原則對格式條款進行司法規制的前提。關于格式條款訂入合同的標準或者說格式條款訂入合同的條件,有學者提出,格式條款訂入合同應具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應采取明示原則,須經相對人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個別約定條款抵觸。筆者認為格式條款是否訂入合同的關鍵要看相對方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當事人是否達成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實信用原則。如果相對方真正理解格式條款的內容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內容呢?反之如果相對方沒有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應被視為訂入合同。在對格式條款進行司法規制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應當以相對方是否理解并接受這一條款,即雙方當事人的意思合致為認定標準,以維護最低限度的契約自由。但當事人的意思合致并非一個純粹的主觀標準,它通過許多外在的標準表現出來,正是這些外在的客觀標準為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對格式條款進行司法規制提供了根據。
(一)誠實信用原則判斷提請注意是否合理
我國《合同法》第39條規定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款提供方的提請注意的義務之中的難點在于如何認定相對方提請注意是否“合理”,提請注意到什么程度方是合理?
根據誠實信用原則判斷提請注意是否合理,可以從以下幾個方面加以認定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應使相對人能產生它是規定當事人之間權利義務關系的合同條款的印象,否則當事人難以對此加以注意,此時條款使用人提請注意即為不充分。其次是提請注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對人無法辨認,則不產生提請注意的效果。再次,是提請注意的時間。條款使用人提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內容。因為只有在合同訂立之前相對人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應于締約合同時為之。最后,是提請注意的程度。提請注意的程度到多少才為合適,這是一個較難把握的問題,學者們大都認同一個原則,即“特定合同條款越是不同尋常或出乎意料,將其訂入合同所需要的提請注意的程度就越高。”就提請注意程度的衡量標準而言,主要有客觀說、折衷說和主客觀結合說。筆者認為,從格式條款的具體應用情況來看,它所針對的對象是不特定的多數人,所以提請注意的程度以客觀說為妥。
(二)誠實信用原則判斷是否了解并接受格式條款
格式條款相對方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標準。相對方是否了解格式條款是一個看似非常主觀的問題,但按照誠實信用原則的要求我們可以找到一些相對客觀的標準對其加以認定。其中最主要的有兩點:其一相對方是否有機會了解格式條款。這里的機會是指條款使用人除了提醒相對人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點和了解方式通知相對人,以便相對人能夠利用機會知道其內容。如果以個別提請注意的方法提示相對人的,一般應于提請注意時將一般契約的條款一并交給相對人閱讀。其二是相對方是否有足夠的時間來了解合同條款。一些國家和地區為了保護相對人的合法權益,法律以強制性規范對某些合同的成立規定了一定的時間段。如我國臺灣地區《消保法施行細則》第11條特別規定,企業經營者與消費者訂立定型化契約前,應有30日以內之合理期間,使消費者審閱全部條款內容,違反前項規定者,該條款不構成契約之內容。可見時間是否足夠也是判斷相對人能否了解模式條款內容的一重要外在標準。相對方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認定,只要相對人在格式條款上簽字,認可其成為合同內容即可,即使相對方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認定格式條款訂入合同。當格式條款沒有規定在書面合同文本之中,而是規定在公告、通知等文件中時,則適用默示規則。根據誠實信用原則如果格式條款使用人已提請對方注意,并且對方已了解格式條款內容,但相對人沒有做出相反的意思表示,可以認為這一格式條款已被接受。
(三)誠實信用原則判斷格式條款是否異常條款
所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對人所能預見的條款。在日常交易中可能會出現一些相對人不能預見的條款,這時即使相對方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因為在這種情況下,如果要求相對人對與該法律行為通常約款相左的條款亦應予以注意并表示異議,這對相對人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護合同正義,真正體現相對人的真實意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認為,根據根據誠實信用原則可以從條款的內容、語言和表達方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內容與同類一般條款的內容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內容、意義及效果,就可以認定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。
三、格式條款司法規制的關鍵:運用誠實信用原則解釋格式條款之疑義
格式條款訂入合同成為合同內容之后,會出現兩種情形,一種是雙方當事人對格式條款內涵認識一致,另一種是雙方對格式條款的內涵認識不一致,產生了疑義;在第二種情形下,法院對格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規制的重要內容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實信用原則、依交易習慣來進行,同時也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認為,格式條款之解釋是為了實現合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時機對合同正義造成危害,所以依據誠實信用原則格式條款解釋的具體操作又表現為有利于相對人制度。按照誠實信用原則的要求,有利于相對人制度制度在格式條款司法規制中又具體表現為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。
(一)誠實信用原則與格式條款的客觀解釋
所謂格式條款的客觀解釋是指除當事人另有約定外,對于條款締結時的特殊環境及當事人的特殊意思表示,不應列入解釋考慮的因素,而應依該條款類型的一般共同真意。因為格式條款的相對人是不特定的多數,為維持格式條款合理化的功能,應采用客觀解釋。同時格式條款的相對人千差萬別,如果相對人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認定為無效,從而保護締約能力低的相對人。如果相對人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認為不公平格式條款已為相對人同意而生效,從而使相對人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實現保護相對人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應包括兩個部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應該做到統一化。具體而言,格式條款的解釋不應以制作人的理解進行解釋,而應以一般人即知識、能力很平常的人的理解進行解釋;對其中的術語應作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經過長期使用,應以交易時相對人能理解的標準進行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統一化,格式條款用于很多契約,相對人不固定,只有統一解釋才有可能實現客觀化。
(二)誠實信用原則與格式條款的限制解釋
限制解釋就是在對格式條款進行解釋時,應本著從嚴、從狹解釋的原則。因為格式條款的使用多數意在排除任意規定,對其作限制解釋就可以相應縮小條款的效力范圍,從而達到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴張格式條款的適用范圍;對免責的格式條款適用范圍不明確的情況,應從最狹義的含義進行解釋;對概括性規定要求其解釋與所列舉的具體事項屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護格式條款相對人的利益。
(三)誠實信用原則與格式條款的不利解釋
當格式條款有兩種以上解釋時,作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個行業或大企業的合同條款,經過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經過仔細措詞,以盡可能地保護自己的利益,對方當事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當事人對條款用詞的含義或解釋出現爭議,這時法院應當采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當格式條款由第三人,比如由政府制定時,這時的解釋應注意平衡合同雙方的權益,而不宜一味作出對提供方不利的解釋。
四、格式條款司法規制的根本:通過誠實信用原則認定格式條款之效力
格式條款訂入合同,并經解釋確定其含義后,格式條款司法規制面對的任務就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當事人的效力。關于格式條款的效力問題,國內外立法和學說都已有很多規定和探討。誠實信用原則在格式條款效力認定中的作用體現在,以雙方當事人利益的平衡作為判斷標準,認定違背當事人利益平衡違反誠實信用原則的格式條款無效。要想實現利益平衡要求民事活動中的雙方避免顯失公平和嚴禁權利濫用。因而,誠實信用原則對格式條款效力的認定又可以具體化為二個方面。
(一)違背誠實信用原則之一——顯失公平的格式條款無效
公平是民事活動的最終要求,要求民事法律行為內容的確定,應當遵循公平的原則,特別是在由當事人一方確定民事法律行為內容的,其確定只在符合公平原則時,始得對他方當事人發生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個較主觀的標準,那么到底如何評價一法律行為是否顯失公平呢?依據誠實信用原則發要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。
獲得利益是當事人從事民法律活動的主要目的之一,而要想通過契約活動獲取利益就必須在自己取獲利益的同時使對方相對人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎上真正的契約關系才能產生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對于平等互惠原則的違反我國臺灣學者提出四種情形可資判斷,一、當事人間已給付與對待給付顯不相等的。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時,應負擔顯不當之賠償責任者。四、其他顯有不利于消費者之情形者。從中可以相應推論出,如果格式條款提供者給予相對人的給付與相對人對條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對人負擔不是他能控制的風險、如果格式條款要求相對人負擔明顯不當的賠償責任、如果存在其他對相對人明顯不利的情形,就可以認定這一格式條款違反誠實信用原則之平等互惠的要求。
民事法律特別是合同法中存在大量的任意規定,這主要是基于合同關系要維護當事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規定的事項,私人可以進行選擇而不必一定遵守的法律。可見對于任意規范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規定是由立法機關所制定,它們往往站在第三人的角度對當事人的利益關系進行平衡,其立法意旨在于維護公平。如果格式條款與任意性規定的立法意圖相違背,必然會背離雙方利益的平衡,同時由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規定立法意旨的格式條款必然會因違反誠實信用原則而導致顯失公平。超級秘書網
(二)違背誠實信用原則之二——權利濫用的格式條款無效
論文關鍵詞：罪責刑立法體現刑罰體系處罰原則
論文摘要：我國刑法明文規定的罪責刑相適應原則，貫穿于刑法內容之中，其具體表現是：
一、確立了科學嚴密的刑罰體系
我國刑法總則確定了一個科學的刑罰體系，這一體系由不同的刑罰方法構成。從性質上區分，包括生命刑、自由刑、財產刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。各種刑罰方法相互區別又相互銜接，能夠根據犯罪的各種情況靈活地運用，從而為刑事司法實現罪責刑相適應奠定了基礎。
二、規定了區別對待的處罰原則
我國刑法總則根據各種行為的社會危害性程度和人身危險性的大小，規定了輕重有別的處罰原則。例如，對于防衛過當、避險過當而構成犯罪者，應當減輕或者免除處罰；對于預備犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。在共同犯罪中，規定對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰；對于其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于脅從犯，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰；對于教唆犯，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。凡此種種，都體現罪責刑相適應原則。此外，刑法總則還側重于刑罰個別化的要求，規定了一系列刑罰裁量與執行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、緩刑制度、減刑制度、假釋制度等。在這些刑罰制度中，累犯因其人身危險性大而應從重處罰；自首、立功因其人身危險性小而可以從寬處罰；短期自由刑的緩刑的適用前提是根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現認為適用緩刑不致再危害社會的；減刑和假釋是因為罪犯在刑罰執行期間有悔改或立功表現。:
三、設置了輕重不同的法定刑幅度
我國刑法分則不僅根據犯罪的性質和危害程度，建立了一個犯罪體系，而且還為各種具體犯罪規定了可以分割、能夠伸縮、幅度較大的法定刑。這就使得司法機關可以根據犯罪的性質、罪行的輕重、犯罪人主觀惡性的大小，依法判處適當的刑罰。
〔關鍵詞〕 罰金刑；違法體系；訴訟程序；刑事政策；選科模式
〔中圖分類號〕DF612 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2013）03-0068-09
一、引言：刑法規定與司法困境
罰金刑可以緩解短期自由刑的弊端，但也面臨刑罰評價的平等性和公正性質疑。罰金刑雖廣泛應用于中國刑事司法，但也是喜憂參半。一方面，中國1997年刑法擴大了罰金刑適用范圍，主要采用必并制模式規定“應當判處罰金刑”，這使司法實踐中的罰金刑適用率非常高。另一方面，近年來的經驗研究反映出，中國刑事罰金刑的執行率卻相當低，大多數被判處罰金刑的被告人不能繳納罰金刑。〔1〕 為什么中國刑法普遍規定的罰金刑在司法實踐中卻很難被執行，探索立法普及與執行難產生的原因，是正確適用罰金刑的關鍵，也是重新認識刑事制裁體系與犯罪結構之間關系的重要途徑。
過去30年里，學界從罰金刑立法規定和司法適用角度，探討如何實現罰金刑的中國化。部分研究認為，中國應當重視罰金刑避免短期自由刑弊端的功能，擴大罰金刑適用范圍是刑罰輕緩化的表現，這符合刑罰文明的世界趨勢。〔2〕 少數研究卻認為，中國不應大面積擴大罰金刑適用的罪名范圍，否則將與中國定性定量的犯罪認定體系不協調，也不符合現階段中國人民并不富裕的國情。〔3〕 就當前學術立場來看，肯定中國應當擴大罰金刑適用范圍是學界通說。〔4〕
由于早期的研究距今已有一定時間，最新的情況并不清楚，因此，最新收集到的中國罰金適用數據，以及各國近幾十年的罰金數據，對更進一步理解中外罰金刑的適用趨勢及其原因有重要意義。本文將探討如何實現罰金刑的中國化問題，希望通過對中外罰金刑研究的回顧和考察，重構具有中國特色的刑事罰金刑體系。
二、調查：全面認識中國罰金刑
本文的重點是探尋司法實踐中的審判和執行情況，這可以全面了解中國當前罰金刑的應用現狀。為了實現這個目的，我們對上海市浦東區法院、鄭州市金水區法院、成都市高新區法院（以下簡稱三個法院）網站上公布的2010年度所有的4453份刑事判決書（6320人）進行了數理統計。我們還對浙江、福建、廣東、江蘇、湖南、四川、重慶、山東、新疆等全國11個地區2000-2010年的罰金執行情況作了調查，以便于在全國范圍內了解罰金刑司法適用和執行的整體情況。限于篇幅，本文將調查結果歸納為如下幾點：〔5〕
第一，罰金刑集中于盜竊罪等財產犯罪。盡管刑法分則第五章侵犯財產罪僅有14個條文，占刑法罪名總數約4%。然而，盜竊、搶奪、搶劫、詐騙、掩飾犯罪所得等5個罪名卻集中了80.7%的罰金刑，剩余134個可以適用罰金刑的罪名僅占所有罰金案件的19.3%。各罪名中，盜竊罪所占的份額最大，三個法院平均（加權，后文同）約50%的罰金案件由盜竊罪組成。
第二，并處罰金為罰金刑的主要適用模式。與“并處”罰金的立法模式相對應，中國刑事司法中的罰金刑與有期徒刑或拘役并科適用的現象非常普遍。調查顯示，三個法院平均有96.9%的罰金案件為并處罰金刑，只有3.1%的罰金案件是單處罰金刑，成都高新區法院全年無單處罰金刑。
第三，罰金適用率非常高。1997年刑法頒布之初，一些研究認為中國的罰金適用率非常低，建議司法實踐中加大罰金刑適用力度。我們的調查顯示，財產犯罪等主要犯罪類別的罰金適用率基本接近100%，三個法院罰金案件適用率的平均值為63.8%。全國范圍內的調查也顯示出相似結果，2000年到2010年被調查的11個地區基層和中級法院的罰金適用率均值為55.6%，其中廣州中院、福州中院、山東東營中院的罰金適用率平均值是66.1%。
第四，罰金刑主要適用于自然人犯罪。早期的罰金刑改革過程中，研究認為懲治單位犯罪是罰金刑的重要功能。然而，我們的調查顯示，司法實踐中的單位犯罪較少。三個法院平均有98.7%的罰金案件為自然人犯罪，只有1.3%的罰金案件是單位犯罪（包括處罰負責人），成都高新區法院全年無單位犯罪罰金刑。
第五，罰金數額較大。就罰金案件的平均水平（中位數）來看，鄭州金水區和成都高新區超過50%的罰金是2000元以上，上海浦東區法院超過50%的單處、并處罰金分別是4500元、3000元。這意味著，一半以上罰金案件需要一個普通城市居民1.3個月的人均可支配收入，需要農村居民2.8個月人均可支配收入去支付。
第六，罰金刑普遍難以執行。2000年至2010年全國11個地區基層和中級法院的罰金執行數據顯示，平均有超過71.5%的罰金案件不能執行，只有28.5%的罰金案件能夠得到執行。約3/4的罰金不能執行，這嚴重影響了刑罰的有效性評價。從總體上看，中級法院的罰金執行率仍然很低，廈門中院、福州中院、山東東營中院平均約77.4%的罰金案件不能執行。
我們的調查結果，進一步證實罰金刑在司法實踐中確實存在一定問題。罰金刑集中于盜竊等財產犯罪和自然人犯罪，這說明中國的罰金刑主要懲罰對象是為求生存而實施犯罪的人；罰金刑數額較高，這意味著罰金很難被這些生存型犯罪人所支付；罰金適用率與罰金執行率形成反差，這意味著判處罰金的案件越多，罰金執行的數量會更低；基層法院和中級法院共同的低罰金執行率，說明并處罰金模式下，長期的監禁刑造成罰金刑不容易執行。中國1997年刑法罰金刑改革的重要原因，是受英國、德國、日本和美國的罰金適用數據影響。要認識中國的罰金刑問題，還應從外國刑事司法中的罰金刑適用現狀和趨勢談起。
三、現狀：域外罰金刑的發展趨勢
罰金刑作為短期自由刑的替代措施，西方國家在上世紀前半期將其視為控制和矯正輕微違法的圣經。〔6〕罰金不僅被應用于傳統的自然犯，如小額盜竊，而且被大量應用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通違法和管理性行政違法。在倡導限制政府行政權的西方社會，社會管理法被賦予刑事法特性，司法參與維持社會秩序造成刑事法律充斥了整個私權保護領域。因此，自20世紀初以來，隨著社會管理法中的行政犯逐漸膨脹，罰金刑在刑事司法應用中呈顯著上升趨勢。〔7〕
然而，罰金刑廣泛適用引發一個問題，罰金刑是否能夠被繳納？對不能支付罰金的窮人如何處罰，是免除罰金還是采用其他辦法？早期的刑事司法主要借助易科自由刑解決罰金不能執行的問題，或者用自由刑威懾惡意拖欠罰款的人。這在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美國曾經備受批評的監禁一天抵30美元罰金。新近幾十年來，西方世界開始關注于被告人的支付能力，并且研發出根據被告人財產狀況和行為嚴重性計算罰金數額的一整套公式。但無論怎樣，罰金欠款以及對不繳納罰金的嚴厲懲罰都非常現實，一些學者因此主張廢除罰金刑。〔8〕 在恢復性司法成為主流犯罪控制理論后，新的矯正措施逐漸開始替代罰金刑，如社區服務、周末勞動等。
與上世紀中期刑事法規的急速膨脹相比，今天的西方世界已經注意到過量犯罪化這個問題。但與英美法系國家繼續擴張刑事犯罪圈相比，大陸法系國家已經開始將控制犯罪作為近年刑事法改革的重要任務。從上世紀中后期開始，部分國家逐漸清理輕微違法和行政犯，盡管還不是很徹底，但這已經使具有“犯罪”處罰性質的罰金刑適用空間更少。在1967年第一次刑事法改革廢除部分輕微違法行為后，德國秩序法和輕罪法的頒布進一步收縮了傳統刑法典的犯罪控制范圍。〔9〕法國、荷蘭、日本從1980年代中期開始，逐漸改革刑法典所界定的刑事違法結構，或者制定專門的輕罪法，或者將原來的犯罪行為重新置于行政法控制范圍之內。這場去罪化運動，使得原來大量適用罰金刑的輕微違法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法規范內的罰金刑適用范圍變窄。在刑罰社會化和刑事立法改革的雙重影響下，西方世界的罰金刑從1970年代末期開始出現非常明顯的下降趨勢。
圖1是部分國家近30年來的罰金適用情況，我們在整理各國的刑事司法年度報告或者統計年鑒中的量刑數據后，計算出罰金適用率的變化趨勢。它反映出一個清晰的信息，各國刑事罰金刑的應用范圍和頻率正逐漸得以控制。然而，中國通說認為外國罰金刑的適用范圍逐漸擴大，適用比例正在提高。本文卻得出與已有研究相矛盾的結論，如何解釋這個問題？我們在文獻考察后發現，通說對外國罰金刑適用現狀的認識，主要是1970年代以前的日本、德國、美國、英國的罰金司法情況。即使最近兩年發表的學術論文，引用的仍然是1980年以前的德國、日本、英格蘭數據，甚至是1930年代的數據。這也就造成外國罰金刑擴大適用的理論認識一直沒有改變。如果順應世界發展潮流的邏輯應繼續堅持，重新關注新近西方世界的罰金刑慎用趨勢就異常重要。
四、刑事違法體系：影響罰金刑適用水平的重要因素
犯罪與刑事違法體系是刑事制裁體系的邏輯前提，反過來，刑事制裁措施又制約犯罪圈的范圍。罰金刑設置應當與刑事違法體系相適應，這對罰金刑的立法和司法應用具有重要影響。中國刑法定性定量的犯罪體系，與外國的立法不定性而司法定量的犯罪認知體系不同。〔10〕 外國刑法中的犯罪大致應包括中國刑法中的犯罪（傳統意義上的實質犯罪）和治安管理處罰法規定的治安違法行為（傳統意義上的輕微違法），以及道路交通安全法等規定的行政違法行為（現代意義上的行政犯）。〔11〕 中國刑法從1979年以來，一貫堅持嚴重刑事違法性和應受刑罰懲罰性原則，這符合當今世界控制犯罪化的立法趨勢。中國主要通過規定犯罪數額、情節、后果控制犯罪圈，凡是輕微違法和行政違法都被排除在刑事違法體系之外。這樣一來，進入中國刑事犯罪領域的違法行為都是實質意義的嚴重刑事違法行為。而與之相反，外國刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范圍，無論是輕微違法（包含行政犯），還是嚴重違法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法規的過量犯罪化成為今天詬病的對象。〔12〕
傳統刑法和現代刑法的重大區別，是行政犯是否被納入刑事違法體系。傳統的犯罪體系，以實質社會法益為標準，限制不具有社會危害性的小額違法和行政違法行為進入刑事違法圈。現代社會的分工和分層加劇了社會行為的復雜化，刑事法的規范內容已不再局限于刑法典，而是與行政管理規章相結合。在此背景下，刑事法也相應地不僅具有懲罰功能，而且被輔以更強的預防功能――教育越軌者（或潛在越軌者）。〔13〕 懲罰和教育的并舉，使刑事立法的規范體系出現多樣性。
與這種多樣性相對應，刑事制裁體系以違法性輕重為基準，選擇不同的制裁措施。以自然犯為核心的嚴重犯罪，需要嚴格的身體刑處罰，至少是禁錮人身自由所必需的監禁刑。輕微犯罪（包括自然犯和行政犯），因刑法的教育和預防功能優于刑罰本身的制裁和報應，刑事制裁的嚴厲性讓渡于給予輕微警告就已足夠的違法性宣示。罰金刑作為非人身屬性的規范控制措施，滿足了現代刑事違法的行政化需要，同時也可避免濫用監禁刑所導致的重科。
一方面，罰金刑的普及化是寬泛犯罪概念的產物。雖然輕重違法都具有刑事犯罪屬性，但很難對非傳統意義上的輕微違法處以監禁刑，而多是利用具有教育意義的罰金或更輕微刑罰。另一方面，實質犯罪領域的刑事違法制裁就不能以罰金為主，而是堅持以監禁刑為核心。這也就可以理解，為什么中外刑事法研究者一致認為，只有監禁刑才是具有真正意義的刑事制裁措施。①一般說來，西方世界的重罪是傳統意義上的刑事違法，輕罪（違警罪）則多屬于現代違法類型。這兩方面的屬性，不僅暗示了西方世界的罰金刑在重罪和輕罪上罰金適用的差別，而且也暗示了在同一違法類型上的適用程序和輕重差別。②這也就預示了下一個核心問題：當進行跨國比較時，國家間不同的刑事違法體系也必然造成罰金刑適用水平的差異。
表1是歐洲國家2006年以及加拿大、澳大利亞2010年的罰金適用率數據，它說明了100個刑事案件中判處罰金的百分比。通過跨國間的刑事司法考察，顯示了違法體系、違法類型與罰金刑適用水平的不同。
首先，各國刑事違法體系內，不同違法行為的罰金適用率存在差異。具有現代違法意義的交通犯罪（不包括違章停車）罰金適用率，普遍高于盜竊、搶劫等傳統意義上的自然犯罰金適用率。各國的盜竊、搶劫等財產犯罪的罰金適用率非常低，加拿大、斯洛文尼亞等國家的刑法甚至規定對搶劫等犯罪不適用罰金刑。
其次，刑事違法體系越寬泛的國家，罰金刑適用率越高。例如，英國、加拿大、瑞典、澳大利亞等國家將交通違法等行政犯納入到刑事違法體系后，這些國家整體罰金適用率就非常高。相反，以荷蘭為代表的低罰金適用率國家，這些國家大部分的行政犯已不再具有犯罪屬性，而是由行政法庭處理。另外，俄羅斯、捷克和拉脫維亞的交通違法因不是犯罪或者未被統計，造成其罰金整體適用率少于10%。
從表中數據可以看出，中國的罰金適用率水平與德國、英國等持平，但是高于荷蘭、加拿大、俄羅斯、法國等眾多國家。中國的罰金適用率是因盜竊、搶劫等財產犯罪引起，刑法133條未對交通肇事罪規定罰金刑；但外國的罰金刑主要由交通違法引起，盜竊、搶劫等傳統自然犯很少適用罰金刑，尤其是入室盜竊。當然，交通違法在中國也會受到金錢處罰，但那是行政違法體系的“罰款”。①
評價中國的罰金刑，還需要建立一個相對類似的比較平臺。如果排除小額盜竊等輕微違法和交通違法等行政犯行為，中國刑法中的犯罪大致可等于外國刑事違法體系中的可訴罪或重罪。
分析交通違法、小額違法等對罰金適用率所起的作用，已經足以從刑事違法體系角度對中國的罰金適用率水平做出如下評價：
第一，不同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中國的罰金適用率仍然與不定量的英國等國家的罰金適用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亞等國家。荷蘭、俄羅斯等國雖然進行了行政立法改革，但是這兩個國家仍然規定小額盜竊等輕微違法為犯罪。即使如此，中國的罰金適用率仍然分別是荷蘭和俄羅斯的2倍和6倍。與那些經濟欠發達的東南歐國家相比，中國的罰金適用率更是高出其數十倍。
第二，相同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。由于立法和司法理念不同，各國刑事司法所約束和控制的違法類型存在較大差異，但判定相對一致的實質犯罪圈還是可能的。在實質犯罪領域，中國的罰金適用率是外國可訴罪或重罪的數倍。有人會說，本文的比較可能將外國的犯罪范圍控制得很窄，造成數據結論不太可信。將中國中級法院審理的案件與外國重罪或實質案件相比，限制了中國刑事案件的犯罪范圍。按照本文前述得出的邏輯，刑事違法性越嚴重，罰金適用率應越低。但是，山東中院、福州中院、廈門中院的罰金適用率平均約66.1%，依然遠高于外國。
五、刑事訴訟程序：對罰金刑量刑模式的制約
刑事違法在整個20世紀由傳統到現代的轉變過程，見證了各國犯罪數量的成倍上升。新的犯罪形勢要求刑事訴訟程序進行一場現代化革命，用及時有效的方式去適應控制犯罪的需要。因此，各國開始重視簡化刑事訴訟程序，建立簡易訴訟程序、擴大自由裁量權、簡化刑罰執行程序等一整套刑事改革措施。這種簡化主要是應對小額違法和行政犯，一些傳統刑事違法行為的訴訟程序并沒有改變。這個由繁到簡的演進過程，也就見證了罰金刑應用范圍從傳統到現代的擴張過程。也即，因各行政法規和管理型規章的刑事化，罰金刑日益出現行政化傾向。③傳統訴訟程序的刑罰后果主要是自由刑監禁，或者并科罰金刑、剝奪公權等非監禁措施。但是，當越來越多包含違警罪在內的行政犯被納入到刑事司法體系后，罰金刑趨向于另一個適用模式――單處罰金刑。這就是外國刑事司法實踐中，罰金刑普遍應用的又一個重要原因。
本文前面部分已經論證，中國的犯罪控制還處于傳統刑事違法體系階段。那么，首先可以肯定，主要適用于行政犯的單處罰金并不適于中國的實質犯罪體系，這也與開庭審理的訴訟對抗主義不太融合。從這個角度來講，中國沒有絕對單科罰金的刑法條文應當值得肯定。選科模式造成司法意義上的單科罰金，依然與中國的刑事立法體系不太符合。值得質疑的是，并處罰金是否與中國的罰金適用程序相適應呢，這個問題，還要從各國罰金刑普遍適用的立法和司法背景來看。
表2是部分國家司法報告或年鑒中的刑事罰金刑年度量刑數據，給出了單處罰金和并處罰金量刑模式的具體內容。并處罰金是指罰金與自由刑的并處（包含緩刑），其他罰金刑處罰模式為單處罰金。除挪威刑事司法年鑒明確將罰金量刑分為單處罰金和并處罰金予以統計外，無法準確看出其他國家單處或并處罰金的適用情況。因此，在計算這些國家的單處和并處罰金案件的百分比時，本文假定：凡是判處自由刑的案件都全部并處罰金，除此之外的罰金案件全是單處。我們相信，真實的刑事司法中，罰金與監禁刑的并罰比例不可能達到100%， 這無疑低估了單處罰金的比例。但即使如此，外國刑事司法中的罰金刑適用模式仍然主要是單處罰金刑。
從圖表中可以看出，西方國家的罰金適用模式以單處罰金為主。蘇格蘭、挪威、英格蘭和威爾士、澳大利亞、芬蘭平均約85%的罰金案件都是單處罰金，只有15%的罰金案件是與自由刑一起并處。荷蘭因本身的刑事違法體系排除大量行政犯，這種傳統違法體系造成罰金刑與自由刑并處的比例較高。因此，本文表1中荷蘭罰金適用率只有31.4%，而其他國家的罰金適用率接近70%。這種對比可以看出，罰金適用率與單處和并處罰金的量刑模式有很大關系，并處罰金的比率高意味著整體罰金適用率就較低。
刑事訴訟程序為兩種不同的量刑模式提供了最精確解讀，英美法系和大陸法系國家廣泛應用簡易訴訟程序處理輕微違法案件。一般來說，警察和公訴人不僅在決定案件是否到法院時有自由裁量權，而且對一些簡單的刑事違法案件也有直接的處罰權。一些諸如交通違法等行政犯多由警察直接開出罰單，然后由當事人在一定期限繳納罰金。公訴人獲得刑訴法授權或形式上申請刑罰令程序，也可以直接對當事人處以罰金。即使一些包含小額盜竊在內的輕微違法案件，在被警察移送給公訴人審查后，公訴人仍可直接以繳納罰金的方式決定對違法者不予或者終結訴訟。〔15〕德國和瑞典的官方統計報告明確指出，超過一半至3/4的罰金案件直接由公訴人按簡易程序采集和收集罰金。〔16〕英國的公訴人并不直接對輕微違法作出處理決定，而最終由法官書面審理，或者不需要公訴人出庭按簡易程序審理案件。
無論是書面審理，還是由公訴人直接處以罰金，這不影響它主要采用單處罰金等方式結案。由于不可能由公訴人和警察通過簡易程序判處自由刑等傳統刑事制裁措施，這就決定了并處罰金的比例甚小。這個問題可從如下兩個方面來理解：
一方面，罰金的適用模式反映了行為的社會危害性和可譴責性。如果刑事違法行為具有嚴重社會危害性，刑事法制裁應是體現刑法謙抑性的最后措施，此時，罰金刑會和自由刑一樣應慎重適用。〔17〕 財產作為所有權的象征，支付罰金仍然是對違法行為的一種國家求刑權。如果社會危害性較輕，刑事處罰就多是罰金刑等非監禁刑，處罰上也就表現為單處罰金或其他非自由刑。但此時，刑事罰金所代表的國家求刑權不具有懲罰意義，而是一種刑事違法宣示。當行為所征表的危害性超過罰金刑所能承受的限度時，違法性所代表的求刑權就需要升格為自由刑。它的處罰特征及程序就變成了開庭審理，罰金最終與自由刑一起并罰，或者不使用罰金刑。
另一方面，罰金刑的適用模式體現不同違法類型的刑事處罰程序。基于秩序管理需要而被刑法典或附屬刑法所設定的行政犯，同樣需要刑事法的正當程序。但這種程序因法律層級效應低，如州、縣政府規章以及其內部機構管理條例等，國家級立法的刑事強制程序要求就不再那么強烈，更多的是軟化和被改進了的刑事處理程序。現代復雜社會秩序之下，刑事違法判定和行為處罰被行政刑法重新設置后，單處罰金因適應邊緣性違法的管理需要而被普遍適用。由于這些行為不可避免地會頻繁發生，司法制裁及其處遇措施需要簡化程序以提高社會應對效率。但實質違法的處理程序，卻不可能簡化到像判處罰金等制裁措施那樣隨意。一旦不能簡化刑事訴訟程序，案件的處理周期就會較長，法官需要充分評估犯罪人的刑罰承受能力和有效性，這也就造成并處罰金的低頻率適用。與包含行政犯在內的整體刑事違法體系相比，傳統實質犯罪的低罰金適用率，正說明罰金量刑因違法類型的不同而出現差異。這也就是為什么盜竊、搶劫等傳統自然犯罪的罰金量刑非常少，而交通違法和小額違法的罰金適用率卻如此之高。
需要說明的是，中國刑事訴訟中的簡易程序與西方世界的簡易程序存在較大區別，后者因刑事司法參與者的自由裁量權而使簡易程序的外延非常寬。中國1996年刑事訴訟法規定了立案事由，以及法定和酌定不情形。由于刑法和司法解釋對犯罪標準的明確規定，中國公訴人和警察的裁量權只具有程序意義，并沒有實體處罰權。這就不可能像西方世界的公訴人那樣，直接采用支付罰金方式結案。另外，中國開庭審理的程序也不是書面審理，而是公訴人和被告人都出庭參與對抗的控辯審實質訴訟程序，只是法官數目不同。因此，中國的刑事審判程序都是實質意義上的審判程序。結合前述刑事訴訟程序與罰金適用模式的關系來看，實質意義上的審判程序所代表的罰金刑適用率應當很低。
罰金廣泛適用的通常前提是，刑事制裁并不需要判處監禁刑，這也才是罰金刑替代短期自由刑的最根本理論邏輯。如果失去“短期自由刑”這個替代根基，那么罰金刑的普遍應用也就僅剩下其直觀目的――緩解司法成本。中國的金錢處罰雖在行政和刑事司法實踐中被普遍適用，但罰款對應的是行政簡易程序，罰金對應的是刑事訴訟程序。不可否認，對治安違法和交通違法處以罰款，這多少具有簡易程序的特性，除非提起行政訴訟。但是，這些已經被中國刑法13條的但書排除在犯罪圈以外，沒有任何適用簡易程序的空間。因此，中國的刑事罰金并不是因為簡化刑事程序的需要，而是立法強制并處罰金刑的結果。這種強制性立法，已經使法官難以根據案件具體情況選擇罰金刑。與之相反，外國刑事審判實踐中，法官會綜合考慮罰金刑支付的現實可能性，從而最終決定是否與監禁刑一起并罰。如果不具有支付可能性，或者罰金支付會造成被告人及其家屬的生活困難，法官通常情況下不會判處罰金刑。〔18〕
六、刑事政策：罰金刑的中國化需求
在分析了刑事違法體系和刑事訴訟體系以后，已經可以看出中國罰金刑疑難產生的立法和司法原因。中國刑事司法中的罰金刑去向何處，這反映了中國未來的刑事政策，它需要與刑事犯罪化的立法控制和社會背景相適應。一個國家的刑事制裁體系離不開兩個基本元素，一個是犯罪圈和刑事違法體系，另一個是社會認知與刑罰效用。犯罪圈的設定與刑事違法體系具有相同的立法背景，即一個國家特有的社會結構。它解釋了什么行為應當被規定為犯罪，以及采取何種刑事制裁措施。社會認知、刑罰效用和公民的法律意識、文化根基相關，即國民怎樣認識受到刑事處罰的行為，這種處罰對未來的犯罪控制起什么作用。
社會結構理論為一個國家的法律控制體系提供了參考，它指出經濟發展階段和越軌行為的立法范圍具有不可分的關系。社會結構越簡單，社會活動的是非性越容易被國民判斷。而這種判斷的基點多取決于國民的道德情感，越軌或犯罪行為的認定范圍越保守，刑罰也更傾向于傳統的制裁措施――監禁刑。〔19〕 相反，社會結構越復雜，社會的富裕和自由程度越高，社會越軌行為就越具有多樣性。〔20〕 越軌行為的多樣性，也就要求刑事制裁系統的多樣性，而這種多樣性的基礎就是社會經濟的發展水平。〔21〕 中國當前的犯罪圈以自然犯為主，刑法典中的犯罪行為只有不足450個罪名，這與中國當前簡單的社會結構和社會經濟發展階段相適應。但與發達國家的復雜規范體系相比，中國的罪名體系非常少，這些國家可以使用刑事制裁的罪名動輒成千上萬。這也是美國和英國的刑事法研究者，批評刑事犯罪化過量的原因。馬克指出，美國聯邦和地方政府已經使大量的刑事化違法（超過10，000種）被拓寬到非刑法典制定法、行政法規、市政規章，而且大量機構也在制定刑事化規則；帕特指出，英國每天就有數百行政規章制定各種刑事違法行為。 See Marc L.E.， Overcriminalization：2011-2012 Legislators' Guide to the Issues， Texas Public Policy Foundation， July 8， 2011； Peter S.， Criminal Law （2nd）， London： Sweet & Maxwell （1985）， pp.3-6.
罰金刑是社會控制措施轉變的產物，西方刑事立法膨脹性和復雜性需要刑事控制措施去及時協調。尤其是在小額和交通違法等具有行政違法屬性的行為被刑事化以后，刑事違法體系更趨向于多層化。這就使得以預防性為主的社會控制措施不可能將絕大多數人都置于監禁設施中，此時罰金刑及其他非監禁刑措施就正解決了這個矛盾。然而，中國刑事司法資源的主要任務是控制盜竊、搶劫、搶奪等財產犯罪，詐騙等經濟犯罪，以及數額較大的犯罪等刑事違法行為。類似于西方社會復雜的“行政犯體系”，已經由中國行政機關所管理和控制，刑法控制的行為就僅剩下簡單的自然犯。這說明，中國的越軌行為不僅不復雜，而且非常單一，以至于自由刑已經能充分適應犯罪控制的需要。
社會文化理論為犯罪與刑事化外延提供了參考，它反映了犯罪控制與刑罰體系之間的相互制約。刑事犯罪化的主要目標是控制犯罪和維持社會秩序，這兩個目標的實現，必須依賴于社會文化對越軌行為的界定。〔22〕 如果社會文化意識并不認同行為是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。這可以從中國1997年刑法廢除投機倒把罪找到解釋原因，當市場經濟和市場行為被大眾接受后，居間買賣行為無論如何也不會因為79刑法的犯罪規定而有所減少。一個更能說明這個問題的例子是墮胎，西方世界的墮胎罪在中國50年內不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁體系，作為維護社會既定規則穩定性的最后救濟措施，雖然具有謙抑性，但是卻更多地強調了法律意識和法律政策的契合性。
忽略犯罪控制文化體系，用與犯罪認知和社會文化不相適應的刑事制裁措施，反而容易導致刑事政策向不文明方向發展。盡管中國的社會面貌已向現代化行列靠近，然而民眾對犯罪及其制裁措施的認識還停留在傳統階段。沒有誰會將犯罪與單純的行政違法行為掛鉤，更沒有人會將罰金刑與犯罪行為單獨聯系起來。〔23〕 一方面，單處罰金的行為不會被民眾認為是犯罪，因為犯罪要靠坐牢來付出代價。另一方面，被民眾認為是犯罪的行為，也不會因為罰金刑的判罰與否而有任何差別。刑事違法體系中的罰金刑與剝奪政治權利一樣，只不過是可以選擇的附加評價而已。
刑事制裁的目的不僅為刑事犯罪化的范圍和方向提供指導，而且也為分析已有的犯罪圈提供視角。中國多數刑法學者從報應和功利主義角度，充分肯定罰金刑具有剝奪犯罪人再犯罪的能力，以及財產權的懲罰性剝奪可使行為人喪失再犯罪的動機。然而，監禁刑和身體刑等傳統刑罰的基本原則，應用到罰金刑等中立性社會預防措施后，容易忽略刑罰的社會意義，也更容易誤導刑事政策決策者。由于外國刑事司法實踐中的罰金數額并不高，這就很難將罰金刑與刑事懲罰聯系起來。更重要的是，罰金刑并不對刑事違法行為進行道德評價，而是通過對既定行為的是非判斷，給未來行為一些啟發。但值得用刑罰懲罰的行為，應當是受到道德譴責的惡害行為，否則刑罰也就沒有什么社會教育意義。中國刑法中的罰金刑，是因為并處罰金刑才有刑罰意義，而不是因為罰金刑自身的功能。中國行政制裁體系中的罰款具備獨立的違法教育作用，但這已經和犯罪化與否無關，而是為規范社會正常持續。
中國的刑事罰金刑以并科為主，這就是學者們如此肯定罰金刑具備刑罰作用的原因。表面上看，這種對罰金刑的評價非常有道理，但是這種邏輯起源是自由刑本身。因為和自由刑并科，所以就順其自然地認為罰金刑也具有如此功能。如果中國的罰金刑真具備如此功能，就面臨著這個功能如何實現的問題。要達到刑罰目的，首先需要執行刑罰，沒有被執行的刑罰要么是因為刑罰只具有宣告意義，要么是因為刑罰過量。從最高司法機關加強罰金刑執行的司法文件來看，中國的罰金刑肯定不只是具有宣示意義。中國的罰金刑很少被執行，這與不判處罰金刑沒有任何差別。如果要肯定中國改造犯罪人所取得的成績，這一定與罰金刑的存在與否無關，而是因為監禁刑所帶來的喪失自由的恐懼。換句話說，如果不判處罰金刑，犯罪人依然會成為良善公民。此時，從刑罰效用上來講，罰金刑就是可有可無的附產品。既然罰金刑的判處與否并不影響對犯罪人的改造，刑法的強制并科原則也就顯得多余。
罰金刑的存在與否不影響對中國的刑罰文明程度作出評價，罰金刑難以執行又容易誤解中國的司法水平和刑事公正；廣泛適用罰金刑與中國的社會結構和社會文化認知不符合，也與當前的經濟發展水平不相適應。這一切為中國未來的罰金刑改革指明了方向――選科罰金刑，重新回到1979年刑法的“可以判處罰金”立法模式。中國未來的罰金刑改革應該重新賦予法官自由裁量權，以使他們根據刑事案件的實際情況決定是否判罰，以及決定判罰的數額。相對的刑事公正雖然可能造成少數人逃避法律懲罰，但卻為需要法律條款的犯罪人贏得了保障。
七、結 語
最近幾十年各國發生轉變的罰金應用趨勢，為中國控制罰金刑指明了發展方向。罰金刑雖仍然處于現代刑罰體系的核心地位，但它的中國化還需要與中國的刑法體系和犯罪概念相結合。作為小額違法和行政犯膨脹的結果，違法行為的輕微性決定了域外刑事司法沒有將罰金刑與自由刑一起并科，而主要是單處罰金刑。中國刑法中的犯罪行為是具有嚴重社會危害性的犯罪，而盜竊等財產犯罪是司法實踐中的主要類型，較大數額的罰金刑與自由刑一起并科將使它難以執行。并處罰金刑雖然建立了刑事法的絕對公正，但在個案因素影響下容易造成相對不公。充分認識罰金執行困難產生的原因，中國應當賦予法官是否判罰罰金及數額大小的自由裁量權。
中國的刑事法建設正處于改革與完善階段，盡管會有曲折道路，但這并不會阻擋刑事法文明的前進。罰金刑作為當今各國使用較多的刑事處罰措施，與一個國家的法律系統和犯罪體系不可分割，更與社會結構和社會文化有較大關系。中國在借鑒各國的刑事罰金立法和司法經驗時，不僅應透過其罰金適用率去分析這種司法現狀產生的原因，還應及時掌握全球刑事司法的前沿問題。
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論文關鍵詞 十 民商法 法制建設
民商法、經濟法以及社會法是構成社會主義市場經濟法律體系的三個重要部分。其中，民商法是該法律體系中的基礎性制度，它體現了市場經濟發展規律和本質要求，對市場經濟的調節規范起著重要作用。但是，我國民商法體系還處于初步建立時期，而市場經濟的不斷發展使其呈現多元化的態勢，所以民商法也應該不斷發展完善，以適應時展的需要。十中關于法律問題的提出對民商法的建設起到了巨大的促進作用，現今我國民商法得到了快速發展。
一、民商法的內涵及涵蓋范圍
民商法就是指國家通過其權力的行使來引導、規范、促進民商活動發展，鼓勵其積極向上、穩定發展，以期建立一個公正、平等、文明的市場競爭環境的法律。民商法就是通過賦予市場主體權利和義務，從而對市場經濟中的主體關系進行調整。民商法律的本質是私法，是權利法，其核心是自由平等，以保護個人的權利為本位，對平等主體間的人身及財產關系進行調整，以達到個人利益最大化，充分調動個人的積極性和創造性。但是隨著現代社會發展，為提高交易的安全性，民商法中國家的硬性規定也在增加，公法性成分也有所滲入。民商法的內容主要是對民商交易的主體、行為、權責等的規定，包括物權法、公司法、合同法、保險法、民法通則等。
民商法是用于約束社會主義市場經濟環境下各個市場主體交易行為的，其主要的任務是規范、調整市場經濟運行中的各種必需因素的。例如：在一定的范圍內，民商法可以用于規范市場交易活動主體的資質，賦予其進行市場活動的權利和義務;民商法還可以用于約束市場交易中發生的財產關系，確保交易安全進行;民商法可用于規范和約束市場主體的經濟行為，保證交易環境的秩序性。民商法在一定程度上促進了市場經濟的穩定發展。
二、十之前民商法的發展狀況及存在的問題
（一）十前民商法的發展狀況
盡管隨著市場經濟體制的發展，我國初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產權制度以及社會保障制度等多項民商法律制度，然而從立法現狀的方面來考慮，我國仍存在著民商法規范供應不足的情況;從數量、質量、系統化等方面來說，民商法理論和實踐仍難以和社會主義市場經濟相協調發展。其具體的問題主要有以下三點：
1.民商法立法體系不健全。其中很多基本規范都沒有系統化，比較簡單松散，而且司法解釋很多情況下都高于法律條文。
2.民商法立法內容不完整。在民商法規范中遺漏的內容很多，而且有多處空白，且很多立法內容都較為陳舊，不能滿足現代社會實踐應用的需要。
3.相關法律部門沒有對其提供相應的支持，使得部分民商法難以有效實施。全球經濟一體化進程的加快，使民商法的建設工作刻不容緩。
（二）十前民商法律存在的問題
現有民商法立法很多，看上去分散應急的發覺明顯，立法缺乏系統性。以致于我國的民商法律中出現多種法規內容重復并存，缺少核心立法規范對其他法規進行約束的局面，這是我國民商法一個致命的缺點。
1.民商法內容簡單不夠系統。要頒布一個重要的民事立法，不僅要符合行政法規和相關部門的規章制度，還需要讓最高人民法院對其做出司法解釋。最高人民法院對立法做出具有立法性的司法解釋能夠讓原本簡單的民商法變得充實，但是如果司法解釋過多，也可能使一些現行的法律失去存在的價值。而且部分司法解釋中過分強調“司法立法”和“司法改法”。即使司法解釋等行為在一定程度上填補了法律空白，但還是有大量的法律空白存在著。而且，上述情況對法律的權威性的實際運用都有不利影響。例如：《民法通則》中沒有對取得物權的方式和時效進行規定等。
2.民商法制度滯后于社會發展。我國的民商法是在改造傳統法律的基礎上，借鑒外國民法典得到的，而且，我國現行的很多民商法都是19世紀改革開放時期制定的，其中有部分還具有計劃體制特征。但是，我國目前的社會體制和經濟運行模式已然有了很大的變化，舊的民商法已經不能適應我國經濟發展的實際需求，傳統的民商法律開始呈現老化趨勢，無法和社會主義市場經濟體制相適應。
3.民商法立法體系過于散亂。民商法主要是用于協調民商事務、行為的，但是民商行為具有復雜多樣的特點，但是我國改革開放時期制定的民商法律內容不全且缺乏系統性，所以在處理實際問題時就會發生很多矛盾。為此，國家行政部門在處理民商行為遇到問題時，就會根據實際情況去擬訂一些細則完善法律法規，以填補民商法的漏洞。但是，由于這樣的處理方式缺乏統一的協調、規劃，就會導致沖突、重復等現象發生，這就會使得立法體系混亂，比如，可能出現一法多立的情況。
4.存在執法不嚴的情況。雖然民商法已經得到了初步的建立，但是，在執行的過程中，卻存在著執法不嚴的情況。實際操作時，很多執法人員都不以民商法的具體規定為依據，而是根據自身的主觀意愿對民商主體的交易行為進行處理。這就導致了執法不嚴現象的發生，這嚴重危害了民商法的權威性，大大降低了民商法存在的價值。
三、我國民商法轉型工作的進行
經濟的飛速發展和社會的轉型，使我國民商法發展面臨著嚴峻的挑戰，同時也面臨著發展的機遇。為了加快民商法的進步發展，應該做好民商法的轉型工作：首先，從注重立法轉向注重司法解釋。民商法相關法律初步建立后，就將研究重心轉為司法和學理解釋，主要研究對法律體系的適用性問題和理解性。其次，將制度性研究從分散性轉向體系化。即從具體的法律法規中，提煉出能夠普遍適用的民商問題的處理理念、方法和規則，以便提升它的理論高度。再次，研究方法要從單一化轉向多元化。在進行研究時要注意借鑒經濟法、社會法、哲學等研究方法。最后，民商法從傳統轉向現代化。傳統的民商法已不能適應現展需要，企業社會責任、網絡交易等新問題應該被民商法所重視。所以，要促進現代民商法律體系的建立與完善。
四、十后我國民商法的變化及發展
（一）民商法變化發展的影響因素
十的召開，進一步促進了社會主義市場經濟的發展，經濟體制也即將實現根本性轉變;“依法治國”治國方針的實施也使法制觀念深入人心;“科教興國”戰略的施行也促進了科技的飛速發展，也從一定程度上推動了社會發展，以上這些改變都十分有利于民商法的發展。
1.社會主義市場經濟體制的日益成熟，為民商法的發展提供了基礎。十召開后，我國經濟體制實現了向市場經濟體制的轉變，這使得社會上經濟關系變得日益復雜，更需要民商法的運用去調節經濟主體的交易矛盾，同時，經濟的發展為民商法的發展奠定了基礎，商品交易的頻繁和交易規模的擴大從客觀上要求民商法的法規更加科學合理，能夠與實際經濟發展狀況適應。目前的經濟發展狀況，無疑為民商法的發展提供了堅實的經濟基礎。
2.依法治國治國方針的全面實施為民商法的發展提供了政策保證。黨的政策對民商法的發展都會產生很大影響。民商法的發展離不開國家法制的支持。“依法治國”戰略的實施貫徹是當今民商法繁榮的重要保證。“依法治國”方略的實施使“有法可依、有法必依、執法必嚴”的原則得以貫徹，這一定會對民商法律的立法工作、司法以及執法工作都產生有利的影響。同時，社會也會形成遵紀守法的風尚，民商法也會有更廣泛的群眾基礎。
3.“科教興國”戰略的全面實施，為民商法的全面發展擴展了空間。“科教興國”戰略的實施，我國必然要進入科技發達的知識經濟時期，科技的發展，使電子網絡交易層出不窮，民商法就急需對相關規定進行補充。與此同時，科學技術的廣泛應用也為民商法的進一步發展提供了技術知識和更廣闊的空間。
（二）十后民商法的發展情況
十后“依法治國”、“科教興國”等戰略的實施貫徹有力推動了民商法的發展和繁榮，其主要表現在下面幾個方面：
1.民商法發展不斷與世界經濟發展接軌。未來相當長一段時間內，我國商法取得了巨大的發展，這一點已經在國家行政機關機構改革中得到了驗證：商務部的成立，一方面標志著我國政府順應時代潮流、統一國內市場與國外市場的決心，另一方面，也預示著我國的商事活動將進一步與世界接軌。特別在十后“依法治國”、“科教興國”等戰略的實施貫徹，這就要求必須加強與之有關的法制建設，因為只有良好的法制約束才可能保障市場的健康發展。隨著世界經濟全球化發展，世界各國在經濟上相互依存，而傳統民商法明顯無法跟上世界經濟發展的腳步。因而，民商法的發展與世界經濟的接軌也是擺在我們面前刻不容緩的事情。
2.民商法理論研究向更深更廣方向發展。國家對法律的重視程度不斷加大，使得法律研究的步伐也不斷加快，民商法作為法律的一種也呈現出繁榮的發展局面。一大批法學研究學者的產生為民商法律的研究注入了活力，科研力量的壯大，對法律研究的重視使民商法不斷得以發展完善。主要體現在四個方面，即：理論研究范圍的進一步加寬、理論研究沿著縱深方向前進、民商法研究的方法不斷多樣化和民商法研究風氣的好轉。民商法研究進程不斷加快，使得民商法進入了全面發展的階段。
3.民商法在經濟市場中發揮的作用重要。現今，人們的法律意識不斷增強、法律內容的不斷完整，使民商法的觀念和精神深入人心，并在不知不覺中改變著人的行為方式，經濟主體會不自覺的遵守民商法規，且運用法律武器保障自身的權益。即將進入市場的經濟主體也會主動學習民商法，利用民商法參與市場的競爭與合作，謀求自身的發展。所以，民商法會真正成為保障人民權利的工具和經濟生活的“”，體現其真正的價值。
1.知識產權客體新論
2.我國網絡知識產權犯罪制裁體系檢視與未來建構
3.禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用
4.知識產權人停止侵害請求權的限制
5.視閾融合下的知識產權詮釋
6.知識產權法的制度創新本質與知識創新目標
7.知識產權法價值的中國語境解讀
8.當前我國知識產權司法保護幾個問題的探討——關于知識產權司法政策及其走向的再思考
9.知識產權的優化配置
10.中國(上海)自由貿易試驗區知識產權保護的構想
11.論我國知識產權的刑事法律保護
12.知識產權法官造法批判
13.知識產權的多元屬性及研究范式
14.知識產權國際保護制度的變革與發展
15.構建集中統一的知識產權行政管理體制
16.我國反壟斷法適用于知識產權領域的再思考
17.發展中國家知識產權保護、人力資本與經濟增長
18.科技型企業知識產權質押融資模式研究——以南昌市知識產權質押貸款試點為例
19.知識產權保護與“南方”國家的自主創新激勵
20.論知識產權行政執法的限制——以知識產權最新修法為背景
21.我國知識產權侵權司法判例實證研究——以維權成本和侵權代價為中心
22.更嚴厲的知識產權保護制度有利于技術創新嗎?
23.我國知識產權保護水平的實證研究——國際比較與適度性評判
24.知識產權的觀念:類型化及法律適用
25.信息、知識產權與中國知識產權戰略若干問題
26.轉型期知識產權保護制度的增長效應研究
27.國際知識產權協定之間的沖突與協調——以世貿組織和自由貿易區的知識產權協定/條款為視角
28.我國知識產權服務體系發展現狀與戰略思路
29.知識產權的制度風險與法律控制
30.知識產權能力測度指標體系與方法及實證研究——以某國立科研機構為例
31.知識產權立法體例與民法典編纂
32.知識產權保護提高了出口技術復雜度嗎?——來自中國省際層面的經驗研究
33.企業知識產權人才實證研究——以四川省知識產權示范企業為例
34.東莞市知識產權質押融資研究
35.我國企業知識產權質押融資及其完善對策研究
36.國外主要科研機構和高校知識產權管理及其對我國的啟示
37.知識產權國際強保護的最新發展——《跨太平洋伙伴關系協定》知識產權主要內容及幾點思考
38.知識產權資產證券化法律風險防范機制之研究
39.知識產權保護對國際貿易的影響研究述評
40.中國知識產權保護的經濟學分析
41.知識產權契約激勵與個體知識創造行為的關系研究
42.上海自貿試驗區知識產權執法:自由貿易與打擊侵權的平衡
43.知識產權價值評估方法解析
44.對知識產權強國建設的理論思考
45.論知識產權訴訟中損害賠償數額的確定
46.創新驅動發展與知識產權戰略實施
47.知識產權法基本功能之重解
48.我國知識產權制度與知識產權文化融合問題研究
49.知識產權保護與防止濫用
50.我國知識產權法院設置問題論證
51.論中國知識產權糾紛行政調解
52.知識產權質押融資價值評估:收益分成率研究
53.我國高校知識產權管理問題成因與改進
54.知識產權人才的知識結構與培養模式研究
55.行業異質性、知識產權保護與企業研發投入
56.知識產權許可合同與防止知識產權濫用
57.美國知識產權執法戰略及中國應對
58.日本知識產權司法改革及其借鑒
59.知識產權質押貸款風險分散機制研究
60.知識產權“入典”與民法典“財產權總則”
61.企業知識產權管理系統及其優化策略研究
62.當前我國知識產權司法保護的政策與理念
63.我國知識產權停止侵害請求權限制的法律原則
64.知識產權壟斷呼喚反壟斷法制度創新——知識經濟視角下的分析
65.投資協定視閾下知識產權與公共健康的沖突與協調——由兩起“菲利普·莫里斯案”引發的思考
66.知識產權濫用行為的反壟斷法規制
67.我國知識產權刑法保護現存問題及完善建議
68.知識產權濫用及其法律規制
69.面向國家知識產權戰略實施的知識產權管理及其促進政策
70.我國知識產權保護執法水平的度量及分析
71.知識產權本質的多維度解讀
72.中國最優知識產權保護強度的實證研究
73.知識產權理論的體系化與中國化問題研究
74.對我國知識產權服務業發展的思考
75.知識產權客體之哲學基礎
76.知識產權保護立法的不足及TRIPs協議與國際投資法的關系
77.我國企業知識產權資本運營策略探討
78.中國知識產權行政執法制度定位研究
79.從知識產權濫用的國際立法看我國《反壟斷法》第55條的適用
80.知識產權保護、異質性企業與創新:來自中國制造業的證據
81.論知識產權的道德基礎
82.知識產權行政保護研究
83.美國與東盟部分國家就TPP知識產權問題談判的博弈研究——以TPP談判進程中美國的知識產權草案為視角
84.論涉外知識產權審判中的法律適用問題
85.知識產權服務業培育視角下的知識產權服務體系發展研究
86.知識產權制度的未來
87.知識產權分析評議基本問題研究
88.國家知識產權戰略視野下我國企業知識產權戰略實施研究
89.試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向
90.知識產權保護與中國工業創新能力——來自省級大中型工業企業面板數據的實證研究
91.對知識產權質押的澄清
92.知識產權法律碩士教育模式的完善研究
93.論我國知識產權法律碩士的培養
94.企業需求視域下工程碩士知識產權教育教學改革探析
95.工程碩士知識產權實務課的教學實踐與探討
96.對工程碩士培養階段增設知識產權課的重要性分析
97.知識產權全球化:現代轉向與法理反思
98.知識產權促進戰略性新興產業發展實證研究——以江蘇省為例
99.知識產權許可限制反競爭審查的一般分析框架
100.中國知識產權政策十年反思
101.知識產權法體系下開發利用非物質文化遺產檔案的優勢和基本原則
102.知識產權證券化風險防范的法律對策
103.借鑒歐洲經驗開展中國知識產權證券化的對策
104.知識產權風險與創新聯盟形成績效:快速信任的調節作用
105.知識產權保護、信息不對稱與高科技企業資本結構
106.論二元知識產權體系
107.論我國反壟斷法在知識產權領域的實施
108.中國轉基因作物知識產權戰略分析
109.論我國知識產權糾紛解決機制的多元構建
110.中國知識產權法學研究30年
111.論我國知識產權戰略背景下的知識產權預警機制
112.共享模式與知識產權的未來發展——兼評“知識產權替代模式說”
113.創新驅動發展與知識產權制度變革
114.《反假冒貿易協定》的知識產權執法規則研究
115.國際貿易中知識產權壁壘的識別
[論文關鍵詞]食品安全 刑法保護 完善措施
食品質量關系到國計民生，關系到社會的安定團結。為了更好地構建和諧社會，確保食品質量安全是全社會共同的責任。近年來，國內媒體對一些食品安全質量問題事件進行曝光，引起了全社會的廣泛關注。我國相關部門已經將食品安全上升到法律層面，并在打擊偽劣食品方面收效顯著。然而，由于諸多原因，在執行的過程中，仍存在一定的不足。本文重點探索食品安全的刑法保護。
一、食品安全概述
從法律層面上講，食品安全主要是指：食品在制作和銷售過程中，必須符合國家法定標準，并且，食品中禁止含有對使用者可能造成損害的有毒或者有害成分；食品安全領域并不僅僅局限于生產以及銷售環節，還包括原材料的種植以及加工和運輸等流程。由此可見，在法律層面上，食品安全的定義偏重于對食品可能帶來的危害的監管，并且，執法人員的監管工作是動態進行的。
二、國內食品安全刑法保護存在的問題
（一） 立法理念缺乏適應性
這種不適應主要體現在：無法同風險社會的背景以及公民期望相適應。首先，目前的立法意識與風險社會背景之間缺乏適應性。近年來，“風險社會理論”已經受到了世界范圍內法學界的廣泛關注。該理論指出：隨著工業的快速發展，在為人們提供良好的物質生活的同時，也孕育了更多的潛伏性危險，例如核輻射等。這些危險一旦爆發，將會為全社會帶來巨大的災難。在這一背景下，刑法的功能理應從“對傷害結果進行懲罰”轉向“控制風險的發生”。然而，國內的食品安全刑法保護的出發點仍然是“危害行為”，而對“潛在危險”有所忽視。
另外，當前的立法理念同民眾的安全意識未能有效匹配。面對風險社會當中的“風云變幻”，民眾的安全意識逐漸增強，甚至將其視為“高于一切”。因此，公眾非常希望食品安全刑法保護能將對公民安全造成影響的“違法行為”做到“零容忍”，進而有效地保證人民的生命安全。然而，現階段的食品安全刑法保護多數是采取“事后懲處”，并沒有真正地從食品的安全防范入手，從而致使各類食品安全問題仍存在。
（二）立法實踐中存在的不足
1.犯罪構成缺乏完善性。刑法中規定，食品的生產以及銷售者是食品安全犯罪的主體。然而，食品安全環節中還包括原材料生產以及養殖等多個環節。這些環節都有可能影響到食品安全。例如：農藥殘留或者環境污染等。現階段，刑事司法解釋中僅僅將“動物養殖”列入本罪調整范圍，然而，像“農作物培育”等環節，卻沒有相對應的司法解釋對其進行規制，這便為很多不法分子提供了可乘之機。
2.缺乏明確的法律規范。在食品安全刑法保護中，闡述問題時存在大量的抽象、籠統的語言，并且沒有對其進行司法解釋，從而使得該法律規范不符合罪行法定原則，同時亦為司法適用制造難題。例如：在安全標準食品罪中，對生產以及銷售行為造成的危害程度的表述就非常模糊，常常用“嚴重”以及“足以”等字眼進行表述，但是這些詞語并不能進行具體的量化。類似的還有“不安全食品”等，這些模糊概念的使用，常常為司法執行增加難度，并且很可能被違法人員利用，為自身脫罪。
3.刑法設置缺乏完善性。首先，罰金刑的規定缺乏合理性。《刑法修正案（八）》對罰金刑進行了修改，更改為“并處罰金”，并且沒有規定罰金的上限。這一規定，在一定程度上可以加大對食品安全犯罪行為的懲罰力度，但是具體實施是由法官的主觀判斷決定的，而且未規定最低限額，無法對原刑法中罰金額過低的詬病予以消除。另外，食品安全刑事立法中缺乏對資格刑方面的規定，進而無法取得防范犯罪分子再犯此類罪的效果。
4.持有型犯罪缺失。盡管刑法學界多次呼吁增設持有型犯罪，但是在最新的刑法修改中并沒有得以體現，而對其的增設是非常必要的。首先，持有行為具有社會危害性質。持有者囤積違禁物品并不是根本目的，其是要在日后通過銷售獲取暴利，而這一持有行為，則是銷售的前端，所以持有行為具有潛在的危險性，對其的刑法管制，符合風險社會的刑法需求。反之，如果在刑法中并沒有明確持有型犯罪，犯罪分子便會“有恃無恐”，而且會造成公眾恐慌，刑法的威懾力亦會受到影響。
5.缺乏完善的食品犯罪刑法體系。刑法體系主要是指：由與刑法具有淵源或者有關聯的事物構成的有機整體。其共同構成了功能強大的立法體系。食品安全刑法體系缺乏完善性主要表現在：附屬刑法規定的缺失。其直接影響到相關的政策法規同刑法典之間的有效配合與銜接。
三、國內食品安全刑法保護改進措施
（一）明確現代化食品安全刑事立法理論
要想真正地將刑法保護貫徹落實，就必須擁有先進的立法理論加以指導。首先，促進法律擬制概念的有效運用。所謂的“法律擬制”就是指對于某些可能發生的事情，無論其是否存在，都認定其為既定事實的假設。目前，在國內的食品安全刑事立法領域，有必要將這一概念引入。其實質上是增設持有型犯罪的重要理論基礎，不僅能夠在食品安全監管中將刑法提前介入，還能夠極大地消除潛在的安全隱患，從而提升司法效率。
另外，還要在刑法中突出“以人為本”的法制理念。強調刑法的“服務對象”。食品安全犯罪問題的處理過程中，同樣要將“公眾期望”放到首位。近年來，社會中的食品安全事件屢見不鮮，公眾已經不只是希望對犯罪分子進行懲處，更是希望將類似的危險徹底解決。而現實的刑法則是以現存的危險作為懲治“對象”，并沒有充分地考慮到公眾的期望，所以在立法的完善過程中，要將“以人為本”的理念體現出來。
（二）食品安全刑法保護的具體完善措施
1.首先，進行罪名的罪狀表述修改。例如：將有毒或者有害食品加入方式中的“摻入”進一步細化，可修改為“摻入、滲入或者涂抹”；其次，擴大罪名規制范圍。例如：“生產、銷售有毒、有害食品”的罪行范圍就較為狹窄，應將其修改為“全部導致有毒或有害食品流入市場的行為定為犯罪行為”。其罪行范圍既包括生產、銷售環節，還包括原材料的種植以及養殖等環節；最后，增設持有型犯罪。
論文關鍵詞 公司 股東代表訴訟 地位
我國《公司法》第152條對股東代表訴訟做了明確規定，當公司董事、監事或高級管理人員等侵害了公司合法利益時，有限責任公司的任一股東，股份有限公司中的適格股東可依據法定程序以自己的名義對上述不法侵害人提起訴訟，以維護好公司的正當利益。通常情況下，當公司正當利益受到侵害時，公司作為獨立法人，有權對不法侵害人提起訴訟追究不法侵害人的侵權責任。但是，也可能出現公司董事會、股東大會等機關怠于行使該項權利，因此，為了維護好公司利益，《公司法》第152條對股東代表訴訟進行了明確規定，為股東代表訴訟提供了法律依據。然而，在股東代表訴訟中，公司作為具有獨立人格的法人，在參與訴訟時，其法律地位如何？便成了值得我們探究的重要課題。
一、股東代表訴訟的涵義
股東代表訴訟，又稱代位訴訟，是指當公司正當利益受到不法侵害時，而本應由公司對不法侵害者提起訴訟追究其侵權責任，而公司卻怠于或拒絕通過訴訟追究，此時，具有法定訴訟資格的股東可以自己的名義對不法侵害者提起訴訟以維護公司合法利益。股東代表訴訟制度源于英美法系判例——1864年英國東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案。該案例創設了一條規則：如果公司管理經營者或實際控制人損害了公司利益，在公司怠于追究控制人的侵權責任時，公司股東可以自己名義對侵害人提起訴訟以維護公司合法利益。之后，股東代表訴訟制度為一些國家和地區公司法所采用，目前已經成為國外公司法的一項重要制度。我國在2006年《公司法》中也增設了這一制度，其對預防公司高級管理人員或其他人員侵害公司利益，保護股東利益等方面均起到十分重要的作用。
二、公司參與股東代表訴訟的必要性
股東代表訴訟中，適格股東為了公司利益代位公司行使請求權，成為訴訟原告，而對公司利益造成損害的侵權人成為了必然被告，我國公司法對此都有著明確規定，但并未對公司是否應該參加訴訟予以明確規定。筆者認為，在我國股東代表訴訟制度中，公司應作為必要的訴訟參與人參加訴訟，其參加代表訴訟的必要性的理由如下：
（一）公司參與訴訟是由股東在公司的地位決定的
股東在公司中的地位是二元的，一方面股東是公司的出資人，另一方面股東需要在特殊情況下才能取得公司訴訟代表人資格。股東作為公司的出資人，在享有一定財產權的同時，也享有對公司重大事項的表決權、知情權以及監督公司各項事務的權利。正是基于上述權利，當公司正當利益受到侵害時，而公司又怠于形式訴訟請求權，適格股東為了維護公司利益遭受損失而代其行使訴權，追究不法侵害人的侵權責任。但是，股東又不能完全代表公司，這是因投資主體多元化導致的結果，股東的財產與公司財產相分離，公司的意志不能完全代表股東意志。有限責任公司中的投資主體至少是兩人以上，但并不是所有的股東都參與公司經營，只能由股東大會推選公司的經營管理者，股份公司更不用說。因此，公司財產與股東財產相分離，也不是所有股東都能參與經營管理，股東與公司都有各自的獨立人格。因此，公司作為有獨立人格的民事主體有必要參與訴訟。
（二）訴訟所得利益歸屬公司
股東代表訴訟中，股東訴權屬于共益權，原告股東提起訴訟的法律后果歸屬于公司。若原告股東在代表訴訟中勝訴，則勝訴利益歸于公司；若原告股東敗訴，則其它股東不能就同一事由再次提起訴訟，其敗訴后果也歸于公司。若在敗訴的代表訴訟中，原告股東與被告股東惡意串通損害公司利益，這時公司若不參與訴訟，則會損害公司利益，所以公司有必要參與訴訟。
（三）公司參與訴訟有利于查清案情，節約訴訟成本
在股東代表訴訟中，公司作為案件的受害者，對案情十分了解。因為股東提起代表訴訟時，有一個前置程序，適格股東需要事先向公司股東大會或董事會提出申請，待股東大會或董事會批準申請后，或是股東有證據證明上述機關不會提起訴訟時，股東才能以自己名義提起訴訟。因此，在進行前置程序時，公司股東大會或董事會會實現對案件有一個充分的了解，公司參與訴訟，其法律地位無論怎樣，對查清案情都會有很大幫助，也可以盡量多地向法院提供所需證據，從而有利于法院查清案情，節約訴訟成本。
三、完善公司在股東代表訴訟中的法律地位
根據我國《公司法》的規定，在股東代表訴訟中，公司應該參加股東代表訴訟，但其訴權被股東以自己的名義代位行使，但最終的訴訟結果卻對公司產生法律效力。然而，公司在股東代表訴訟中所處的法律位置非常微妙。那么，如何確定公司訴訟法律地位正是擺在我們法律工作者面前的一個重要課題。
（一）原則上不應強制公司參加訴訟
具有法定資格的股東以自己的名義代位公司行使訴權，其訴權實際上是公司的訴權，鑒于我國私法自治原則，公司在股東代表訴訟中不能當然成為原告訴訟的當事人，公司是否參與訴訟應由公司自行決定。但前提是要保障公司和其他股東的知情權和訴訟參與權。若公司或其他股東申請參與訴訟的，人民法院應該允許；若公司在法定期限內沒有主動申請參與訴訟的，將不得參與訴訟。但是，立法在強調私法自治的同時，也要主動保護公共利益和法律秩序。若具有以下情形，人民法院可依職權主動追加公司參與訴訟：原告股東與被告股東惡意串通損害公司利益；公司不參與訴訟將無法查明案情；或其他可能損害公共利益的情形。
（二）公司參與股東代表訴訟時的法律地位確定
依照我國現行《公司法》和《民事訴訟法》的制度設計，公司在股東代表訴訟中既不能同時具有多重當事人身份，也不能脫離現有的訴訟當事人類型。通常情形下，公司參與代表訴訟主要有以下幾種：一是公司主動申請參與訴訟，其目的在于輔助或牽制原告股東；二是公司認為原告股東的訴求不當或訴訟行為不當，公司為了自身利益主動參與訴訟；三是為了維護社會公共利益和法律秩序，或為了查明案情，法院依職權追加公司參與訴訟；四是公司以證人身份出席法庭，配合法庭或直接向法庭提供證據材料。筆者認為，無論屬于哪種情形，公司在股東代表訴訟中都應當處于無獨立請求權的第三人。具體理由如下：
1.公司不應列為原告
在股東代表訴訟中，公司既不能成為實質原告，也不能成為共同原告。正是由于公司拒絕或怠于行使本屬于自己的訴權，具備法定資格的股東才以自己的名義代表公司代位提起訴訟，法院作為中立的裁判機構，依據私法自治原則，法院不得強迫公司充當原告。如果公司參與了訴訟并作為實質原告或共同原告，就等于公司親自在行使自己的訴權，那么公司訴權和股東代表訴訟之間便會產生沖突，股東代表訴訟制度也失去了依據。并且我國《公司法》第152條對股東代表訴訟的原告資格也做了相關規定。
2.公司不能作為被告
依據現行《公司法》和《民事訴訟法》的規定，原告與被告是相互對立的，而在股東代表訴訟中，原告股東提起訴訟的目的在于維護公司正當利益，其訴訟行為和訴訟目的并不是針對公司，在利益上與公司的利益是一致的，因此，在股東代表訴訟中，公司不可能作為被告。如果將公司作為被告，與我國民事訴訟理論和《公司法》中股東代表訴訟的制度設計理念是自相矛盾的。根據我國《公司法》的規定，股東代表訴訟中的被告主要包括了公司董事、監事、控股股東、高級管理人員以及其他侵害公司利益的人。若在股東代表訴訟中，公司被列為被告，當原告股東勝訴后，法院會判決被告（公司）向受損害一方（公司）進行賠償，這顯然是不符合我國訴訟法的基本原理。
3.公司不能成為有獨立請求權第三人
有獨立請求權第三人是指第三人對已經開始的訴訟標的享有獨立的請求權，第三人可以提起獨立的訴訟請求，也可以將原訴訟中的原、被告一起作為被告提起訴訟。而在股東代表訴訟中，當公司正當利益受到侵害時，因公司怠于或拒絕形式訴權，適格股東代其行使請求權，其訴訟利益與公司是一致的，公司只需接受法院的裁決，不得以另行起訴的方式替代參加訴訟。因此，公司不能成為有獨立請求權第三人。
4.賦予公司無獨立請求權第三人
論文關鍵詞：我國勞務派遣制度,問題,畢業論文開題報告
隨著我國經濟越來越繁榮，勞動力市場機制作用的不斷增強，用工形式越來越多樣，勞務派遣用工如雨后春筍般興起。但由于歷史和法制等多種原因和背景，我國勞務派遣制度存在著若干問題，有待于我們去探討去嘗試開拓思路嘗試新的管理方法。
二、課題（研究）內容
勞務派遣已經成為我國勞動力市場不可或缺的形式之一，然而由于法制宣傳和管理水平，加之勞務派遣公司本身良莠不齊，加之目前勞動力市場存在的資方強勢等原因，在法制條文本身，執法管理方面，以及如何執法方面都存在若干問題。
從目前存在的各層次問題入手，用國內外比較法等探討造成這些問題的原因，進而探究深層次背景，并嘗試針對這些問題提出相應的改善建議及做法。
三、文獻綜述（或讀書報告）
1、名稱：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析（余培源 著）
出處：安徽工業大學學報(社會科學版)
本文主要觀點是《勞動合同法》對勞務派遣作了專門規定,促進了我國勞務派遣市場發展秩序的建立,給勞務派遣各方主體帶來意義深遠的影響。規范我國勞務派遣,應切實貫徹《勞動合同法》對于勞務派遣的相關規定,完善勞務派遣市場準入制度,加強對勞務派遣的執法監督,構建對被派遣勞動者跟蹤管理和服務的規范制度。
2、勞務派遣制度的規范缺失及彌補路徑探析（楊勝利 著）：
出處：北京政法職業學院學報
本文主要觀點是勞務派遣的產生和制度演進是勞動力市場趨向靈活的產物。在勞務派遣的制度設計中應從市場準入、行業分布范圍及派遣期限等方面予以規制,建立勞務派遣與典型雇傭之間銜接的良好機制。
3、勞動派遣制度的制度與理念（鄭尚元 著）
出處：中國政法大學出版社
本書主要將20世紀30年代頒布之《勞動契約法》、現今臺灣地區勞動契約法制，以及大陸地區勞動合同制度合并一起進行學術分析。
4、對《勞動合同法》若干不足的反思（謝增毅 著）
出處：法學雜志
本文主要觀點是《勞動合同法》的通過有利于勞動者權益的保護,但該法在無固定期限勞動合同、勞動合同瑕疵、違法解除勞動合同的法律責任、勞務派遣中派遣單位和用工單位義務和責任的分擔、勞動者未及時足額獲得勞動報酬、加班費等時的法律救濟等方面仍存在不足,有待通過司法解釋或修改法律進一步修改完善。
5、勞務派遣法律實務操作指引（王樺宇 著）
出處：中國法制出版社
本文從勞務派遣的緣起切題，在縱向敘述中國內地勞務派遣發展的基本脈絡和橫向比較世界各國立法對勞務派遣的規制實踐后，結合《勞動合同法》及其《實施條例》，通過理論分析、法條解讀和案例精解相結合的闡釋方法，給勞務派遣單位和用工單位提供了具有實戰性和操作性的應對策略與實務方案。
6、靈活就業中的勞務派遣（張麗濱 著）
出處： 中國網
本文主要從勞務派遣的背景和作用，探討了勞務派遣的潛力及制法建議。
7、勞動派遣的發展與法律規制（周等 著）
出處：中國勞動社會保障出版社
本文主要闡述了國內外勞動派遣的發展狀況、主要的法律調整模式、司法經驗以及理論觀點。
8、人才派遣理論規范與實務（丁薛祥 著）
出處：法律出版社
本書從理論、規范和實踐三個層面對人才派遣進行研究，且每一層面均力求全面。理論層面，論文題目涉及人才派遣的合理性、法律關系、派遣機構規范運營、存在問題和立法建議等諸多方面。規范層面，不僅首次將部分國外典型法案翻譯成中文，而且還收集了國內人事、原勞動部門的相關立法。實踐層面，包括了案例、合同范本和實踐工作者的經驗和建議。
9、我國勞務派遣制度存在的問題及完善（劉松梅 著）
出處：網絡財務
勞務派遣是一種新型的用工形式,本文通過對勞務派遣理論的分析,探討我國勞務派遣發展過程中存在的問題,在借鑒國外先進經驗的基礎上,提出完善我國勞務派遣法律制度的相關建議。
10、勞動關系調整的法律機制（董寶華 著）
出處：上海交通大學出版社
對于勞動關系的調整存在著三種本位思想，即國家本位、個人本位和社會本位，本書是從社會本位出發來研究勞動關系的調整機制。從這一視角出發，作者對勞動關系的特點、邊緣，勞動法的基本原則、調整原則、具體原則、法規勞動權的權利義務，勞動法體系，勞動法的多層調整模式，勞動法律關系的主體、內容、客體，事實勞動關系，勞動執法體制，違反勞動法的責任等重要問題均進行了討論，并提出全新的觀點。
四、參考文獻
余培源：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析，安徽工業大學學報(社會科學版)，2009年第01期；
楊勝利：勞務派遣制度的規范缺失及彌補路徑探析，北京政法職業學院學報，2009期第04；
鄭尚元：勞動派遣制度的制度與理念，中國政法大學出版社，2008年版
謝增毅：對《勞動合同法》若干不足的反思，法學雜志2007年第06期；
王樺宇：勞務派遣法律實務操作指引，中國法制出版社2008年第一版
張麗濱：靈活就業中的勞務派遣，載中國網2004年12月28日
周等：勞動派遣的發展與法律規制，中國勞動社會保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理論規范與實務，法律出版社，2006年版
劉松梅：我國勞務派遣制度存在的問題及完善，網絡財務，2010年15期
[關鍵詞] 商法浪漫主義；中世紀商法；跨國家的法；私法自治；新商人法
[中圖分類號]D913.99
[文獻標識碼]A
[文章編號] 1673-5595（2013）06-0048-06
關于中世紀商法，西方學術界一直存在兩種對立的觀點。一種觀點認為：中世紀商法是由商人自我創立、自我發展的一種具有普遍性、超國家性、自治性的法律體系。持這種觀點的學者西方稱之為“Mercatorist”，由于他們對中世紀商法具有一種浪漫主義情懷，本文姑且譯為“商法浪漫主義者”。而另一類學者則完全否認這種浪漫主義商法在中世紀的存在，我們稱之為懷疑主義者。考慮到浪漫主義觀點對中國學者所產生的巨大影響，本文將對商法浪漫主義思潮的興起過程以及浪漫主義學者與懷疑主義學者之間的爭議作一番評述，以便讀者對中世紀商法之爭有更為全面的了解。
一、商法浪漫主義的歷史淵源
對于超國家商法理論的興起過程，美國法律史學者瑪麗·巴薩爾教授（Mary Elizabeth Basile）等人對此作了詳細的梳理。①他們認為商法在整個世界具有普遍性的觀念起源于15世紀末。當時，英國大法官羅伯特·斯蒂爾林頓 （Robert Stillington）在討論某一案件的管轄權時，曾提到商法（Lex Mercatoria）是在整個世界都具有普遍性的法。這種言論在當時并沒有引起太多的關注。直到17世紀上半期，英國的王權支持者們為論證國王對商業征稅的合法性，對羅伯特·斯蒂爾林頓的觀點作了進一步發揮，提出商法是每個民族都服從的、相同的理性規則和法律程序，所以有關商人和商品的案件不是由每個國家的普通法和特別法來處理，而是由商法來裁決。最后得出的結論是：假設我們承認，沒有議會立法就不可以對國內商品征稅的話，那么依據自然法和商法，對于跨越海洋的商品，國王就可以依據其特權進行征稅。②從此之后，商法在全世界具有普遍性的觀點開始流行開來。到了18世紀中期，經過英國著名法學家布萊克斯通和著名法官曼斯菲爾德的重述，③這種觀點的權威性得到進一步的加強。
到了19世紀下半期，對商法的關注再度在德國復興，其原因與德國歷史法學派的興起以及德國的浪漫主義思潮密切相關。在浪漫主義思潮的影響之下，德國日耳曼學派在極力排斥羅馬法對德國法影響的同時，致力于研究日耳曼法以及那些被《學說匯纂》所忽視的領域，其中商法是其重要的研究部門。德國著名的商法學者哥爾德斯米特（Levin Goldschmidt）提出，中世紀商人的突出與顯赫之處在于，他們出于自己的需要和自己的觀點創造了自己的法；④商法的真正基礎是商人的法律意識，而起源于中世紀的商業法院則是商人法律意識的司法機構。⑤19世紀后期在德國復興的商法浪漫主義，后來蔓延到法國，進而波及到英國和美國，其原因在于這種商法浪漫主義思潮能夠滿足這些國家不同的需求。如果說在德國這種需求體現了法律民族主義、商業化和民族精神的重要性，那么在法國則是要求擺脫注釋學派形式主義法學長達一個世紀的統治；在英國則是對商法法典化以及建立獨立商業法院的訴求；而美國法學院協會則是通過制定商業法的建議來表達這樣一種觀點：法律是一項博學的職業，而學術訓練則是達至這種學識的唯一途徑。 [1]
到了20世紀50、60年代，這種跨國家商法的觀點被法國比較法學家巴索爾德·高德曼（Berthold Goldman）再度復興了。他發表了一系列的文章，闡述他稱之為“新商法”（New Lex Mercatoria）的理論：新商法的一般規則與原則源自一種自發的過程而非制度性的立法；這一過程與國內法律體系是相分離的，產生于商人共同體所進行的跨國家的商業和貿易活動中。 [2] 這種新商法的觀念一經提出立即引起很大的轟動，一批追隨者為了論證跨國家商法的合理性與必要性，進一步提出這種跨國家的商法早在中世紀就已經存在了。這一系列有關中世紀自治性商法的觀點遭到一些歷史學者的質疑。接下來，我們將歸結雙方爭議的焦點問題，并對之進行評述。
二、中世紀商法之爭的焦點問題
（一）關于商法形成的時間
最為中國學者所熟悉是伯爾曼的觀點，他認為在11世紀晚期和12世紀，商法在西方才第一次被人們看作是一個完整的、不斷發展的體系，看作是一種法律體系。[3]406佛羅里達州立大學經濟學教授布魯斯·本森（Bruce L. Benson）甚至將這一時間向前推進了一個世紀，認為商法在歐洲的興起至少追溯到10～11世紀。[4]165-190
對于伯爾曼等人的觀點，美國德克薩斯大學的法律史學者埃麗米·卡登斯（Emily Kadens）提出了質疑，她認為伯爾曼的描述是不確切的，其歷史分期也是值得懷疑的。比如伯爾曼強調集市在商法形成中的作用，但最有名的香檳集市在1150年以前還沒有成為歐洲商業中心。另外金融票據直到12世紀末13世紀初才出現，完全流通則是到15世紀，而非伯爾曼所說的12世紀。[5]39-65而加拿大學者愛華特（John S. Ewart）則采取法律實證主義路徑，完全否認中世紀商法的存在。他認為一種習慣在法院承認它之前是不能稱之為法的，商法的形成至少是在曼斯菲爾德法官（1705—1793）之后。 [6]
我們認為，商法的起源涉及到如何定義商法的問題，如果將涉及商業交易的規則均歸入商法之列，那么商法的起源就可以追溯到遠古時代。16、17世紀英國商人馬爾尼斯（Gerard de Malynes）、20世紀英國學者伯韋斯（Wyndham A. Bewes）以及美國學者卡爾（Charles Kerr）均認為商法產生于商業習慣，其淵源可以追溯到古羅馬、古希臘甚至是“創世紀”時期。如果將商法視為一種伯爾曼意義上的“法律體系”（body of law），那么這種體系的形成時間是無法確定的。無論是10世紀、11世紀還是12世紀都只是一種猜測，因為伯爾曼等人既沒有提出衡量一個體系形成的標準，也沒有證據表明這一標準何時達到。
（二）“Lex Mercatoria”一詞的含義
1.商法體系說
從17世紀開始，商法浪漫主義者傾向于從字面意義上將中世紀文獻中的“Lex Mercatoria”理解為“商人的法”（Law of Merchants）。到19世紀后半期，“Lex Mercatoria”又被視為一種真正的法律體系，既包括程序規則，也包含實體規范，類似于民法或教會法那樣區別于普通法。現代最典型的代表是伯爾曼，他認為“Lex Mercatoria”意即“商人的法”（Law of Merchants），是現代商法（mercantile law）的前身，是一種法律體系。[3]406-407
2.程序說
早在20世紀70年代，英國法律史學家、劍橋大學教授約翰·巴克（John H. Baker）就曾提出，中世紀商人法與其說是商業實踐或商法匯編，不如說是為商人需要而采用的便捷程序。[7]295-322德國法律史學家、法蘭克福大學教授科蒂斯（Albercht Cordes）教授則詳細地考證了“Lex Mercatoria”一詞出現的時間及其具體文獻，進一步證明該詞組的程序意義。他認為，從現有的資料看，最初提到“Lex Mercatoria”的文獻是寫于1280年左右名為《Lex Mercatoria》的論文。這篇論文既沒有提到商業貿易與商業買賣，也沒有提到商業合伙、貿易公司、銀行或保險，人們很難在這里發現有任何實體商法的痕跡。另一個較早提到“Lex Mercatoria”的法律文獻是1290年左右的《弗萊特》（Fleta），該文獻在論述舉證責任如何在原被告之間分配時，談到國王賦予商人一種例外的特權：在某些環境下（也就是在城鎮、市場和商人之間），商人可以“依據商法”（secundum legem mercatoriam）提出證據，從而免除了商人受普通法嚴格證據法的約束。中世紀的“Lex Mercatoria”并不等于商法（mercantile law），既不是一種習慣法體系，也不是整個歐洲所通用的詞。它只是出現在英國文獻之中，而大陸文獻更多的是使用“ius mercatorum”一詞，指的是與商人相關的主體權利或一種特權。一種實體規范意義上的“lex mercatoria”在中世紀商人文獻中是缺乏的。 [8] 埃麗米·卡登斯也贊成這種觀點，認為“lex mercatoria”以及類似“ius mercatorum”、 “usus mercatorum”等詞組最為普遍的用法是指程序或證據規則，極少情況下指集市法院的判決、領主授予商人的市場特權或者地方性或特殊行業的交易方式。[9]1153-1206哈佛大學的法律史學者查爾斯唐納休（Charles Donahue）進一步證明，在16世紀意大利商人斯特拉卡（Benvenuto Stracca）的著作《論商業》（De Mercatura）中，作者從未使用過“lex mercatoria”或“ius mercatorum”這類詞組。他得出的結論是，所謂的“商法體系”（lex mercatoria）根本就不存在，如果要證明它的不存在，實質是一種“魔鬼證明”（probation diabolica）。 [10]
我們認為所謂的中世紀商法只是一種比喻的說法，為了表述上的方便，我們用商法一詞來指稱中世紀的商業習慣與實踐、司法程序以及地方和國家商業立法。所謂的中世紀商法只是一種雜亂無章的混合物，它既不獨立也無體系。而中世紀英國文獻中出現的“Lex Mercatoria”一詞更多是指程序性規則，準確地說，所謂“Lex Mercatoria”只是中世紀商法混合物的一部分，并不代表整個中世紀商法。相反，伯爾曼等人則是望文生義地將“Lex Mercatoria”等同于現代意義上的商法。而這一詞在中世紀文獻中的出現，又使他們誤認為中世紀學者已經認同了一種獨立的商法體系的存在。
（三）中世紀商法是否具有跨國家性和普遍統一性
從17世紀的約翰·戴維斯，到20世紀初的伯韋斯，一直到當代的伯爾曼，以及特瑞克曼（Leon E. Trakman）、布魯斯·本森等一批商法浪漫主義者，都堅信中世紀商法是具有跨國家性和普遍統一性的，盡管到目前為止，他們還未能找到哪一條商法規范具有跨國家性。
而早在20世紀初期，商法史學者米切爾（W. Mitchell）就曾用詳細的史實否定了商法普遍性觀點， 他指出具有普遍性的只是簡易快捷的商業司法程序，而在實體法方面卻很少具有普遍性的商法規則。對于中世紀的西歐大陸來說，真正具有普遍性的、跨越地域性的法只有教會法和歐洲共同法。[11]1-5科蒂斯進一步指出，即便是海商法領域，曼斯菲爾德所聲稱的在所有國家、所有時間都具有一致性的普遍性商法也是不存在的。伯爾曼所假設的一個國際商法體系，僅僅是通過選擇性關注一些過于一般性的問題才能發現，一旦仔細地考察具體的案例時，就會發現至少存在兩種不同的法律概念和解決方式。 [8]
卡登斯教授采取了一種折中的態度：一方面承認地方性商業習慣的存在，另一方面又采納哥爾德斯米特的觀點，認為中世紀商人有兩種，一種是從事長距離貿易的商人，一種是地方性零售商。中世紀“商人”一詞具有人身屬性，專指前一種商人，直到17世紀之后，“商人”一詞才指所有的從事商業的人。對于后一種商人，適用的是地方性的商業習慣和立法。而對前一種商人來說，由于其身份和所從事的商業的特殊性，需要一種跨地域性的商法，否則遠距離交易將無法進行。[5]39-65但近來她又否定了以前的觀點，認為商人需要一種跨國家商業的觀點完全是一種想象，中世紀不存在跨國家的商法，即使缺乏這樣的商法，商業交易仍然能夠進行。[9]1153-1206
（四）中世紀商法是否具有自治性
哥爾德斯米特很早就提出，中世紀商法是由商人自己創造的。后來的伯爾曼盡管承認地方當局和歐洲統治者通過編纂商事習慣促進了商法體系的發展， [3]432但他認為，商法最初的發展在很大程度上——雖不是全部——是由商人自身完成的。[3]414當代商法浪漫主義者則完全排斥了世俗政權的影響，聲稱中世紀商法是一種沒有政府的法律體系，它是自發產生、自我裁決、自我強制的。 這種自治狀態一直維持到17世紀早期。 [12] 他們的主要依據是：商人出于自身的需要創造了商法，并在城鎮、市場、貿易集市組成自己的法院，商人法院的審判法官是商人自己，適用的規則是商人創立的商法，法院判決不可上訴，其執行并不依賴世俗政權力量，而是基于商業信譽自覺履行。
而反對者則對商法的自治性表示懷疑，認為這種自治性的商法在中世紀是不存在的。
第一，商法是否是商人自己創造的，這涉及到如何定義商法的問題。如果說中世紀商法本身是一種商業習慣、商人實踐、地方和國家的商業立法的混合物，那么商人自己創造了商法純屬無稽之談，更談不上自我生成、自我完善。世俗的王權曾經通過大量的立法來調整商業行為，其中便包括商法浪漫主義者多次提及的《商人》和《特定商品貿易市法》。另外近年來的研究表明，中世紀的羅馬法對早期商業糾紛的解決及商法規則的形成也產生了重大的影響。
第二，從商業法院的形成來看，從11世紀以后，王室授予集市權的都包含設立集市法院的條款，這些法院只是一個市場的附屬物。它的形成并非源于商人的自發組織，而是源自國王或領主的授權與設立，如果集市上的灰腳法院被濫用的話，國王有權沒收這種市場特權。[7]295-322并且商人所享有的程序上的特權同樣來源于國王的授權。另外，商人參與審判并非是商人法院的特例，在領主法院、莊園法院同樣是實行參與制的，“同輩審判”是整個封建社會的司法原則，因此不能認為商人參與商業案件的審判就認為是商人自治的表現。實際上，即便是商人參與審理，真正起到主導作用的還是主持法院審判的市場管理員（warden）或司法官員（sheriff），而他們只是政治權威派駐市場的代表。 [13]
第三，從受案范圍來看，波士頓大學的羅格斯（James Steven Rogers）認為，商業糾紛也并非都是由商人法院來審理的。雖然城鎮、市場和集市法院受理的絕大部分是商業案件，莊園法院絕大部分是農業糾紛，但這種區別并不意味著這些法院之間存在職能上的分工，很大程度上是因為法院所處的地理位置不同造成的。實際上，14、15世紀英國普通法院的卷宗里充滿了商業案件，從城市商人到行商都有涉及。 [14] 并且有學者還認為，由于籠絡陪審員的現象在商人法院比較普遍，商人為避免遭受不公或荒唐的法律訴訟，反而不愿去商人法院打官司。這也成為商人法院逐漸衰落的一個重要原因。[7]295-322
第四，從上訴情況來看，本森曾認為，商法的自治性還表現為商人法院的判決不可以上訴，因為裁判員希望避免不必要的紛爭與過度的拖延對商業產生不當干擾。 [4]165-190而早在20世紀初，米切爾就曾指出，盡管行會法院的專屬司法權后來在意大利部分城市共和國得到了承認，但沒有證據表明這種做法具有普遍性。[11]48相反有證據表明，無論是在歐洲大陸還是在英國，對于商人法院的判決提出上訴的現象則大量存在。在法國，以中世紀最著名的法國香檳集市為例，對于該集市法院的判決就可以上訴到巴黎高等法院的特魯瓦分院（Troyes），最終可以上訴到巴黎高等法院。[11]68在英國，《Lex Mercatoria》曾經提到對于非法判決，當事人可以通過侵擾令狀（a writ of trespass）向國王提出申訴。 [15] 愛德華三世時期的《特定商品貿易市法》也明確規定：任何一方商人如因市長或警吏的不公、或不合理性地偏向于任何一方當事人而提出申訴的話，將會得到大法官和國王御前法院的迅速救濟。[16]91王座法院可以通過錯誤令狀將灰腳法院和行會法院的記錄，服從于依照普通法程序進行司法審查。[7]295-322所以英國學者認為，對商人法院的裁決，當事人的上訴權還是得到承認的。 [17]
第五，從判決的執行來看，本森認為，商人法院判決的執行不是依靠政治權威，而是依賴于一個復雜的、依靠名聲維持的互惠關系網。商人無論是勝訴方還是敗訴方，都會自愿接受商人法院的判決，因為他們承認這樣做具有互惠利益。[4]165-190羅斯帕德（Murray N. Rothbard）甚至認為，名聲和聯合抵制比身體上的強制更為有效，聲稱從中世紀一直到1920年前，聯合抵制與逐出行會（ostracism）是商人唯一的依賴。 [18]
美國經濟史學者阿夫納·戈賴夫（Avner Greif）則認為，名聲機制的效力是建立在暢通的信息傳遞機制之上的，存在于彼此相互熟悉的圈子之內。在小型的、社會關系緊密的群體中，名聲機制確實可以限制投機行為，但就整體經濟而言其作用是相當有限的。對中世紀時期這種非人際關系型交易（impersonal exchange），是集體責任機制（collective liability）使其成為可能。 [19] 采取集體責任還有另外一個原因。在中世紀，歐洲高度區域化，它使債務具有性質，這就意味著單個的商人可能會受到本地司法機關的庇護而免于其他地區司法權的強制。 [20] 中世紀的城市法院或商人法院并非像商法浪漫主義者所想象的那樣公平，法官總是傾向于自己的市民或與自己處同一協會或同一聯盟中的商人。而對付這種因地方保護主義所導致的司法不公，最初較為有效的方式便是集體責任機制。然而集體連帶責任是一把雙刃劍，既具有一定的威懾力，但也危及商業貿易的正常發展。于是一些城市或國家（如英國）一方面開始通過立法禁止在本轄區內實行集體責任，另一方面與其他城市簽訂互惠協議，以限制集體連帶責任的施行，并相互承認彼此對商人糾紛的司法管轄權。有一點可以肯定，無論是集體連帶責任的實施還是禁止，都離不開地方或國家政治力量的參與。
三、結語
對于商法浪漫主義的理論，懷疑主義者對中世紀商法體系的存在，商法的超國家性、普遍性以及所謂的自治性等觀點全都提出質疑。面對懷疑主義者成百上千的質疑文章，商法浪漫主義者似乎很少有人愿意作出回應，依然我行我素地鼓吹著中世紀商法浪漫主義觀點。并且21世紀的學者對中世紀商法超國家性、自治性的論述，比20世紀60年代的伯爾曼更為武斷。縱觀這場曠日持久的爭論，我們會發現，懷疑與浪漫主義之爭不僅是觀點之爭，也反映出方法論上的差異以及不同的歷史態度。而兩者在學術界的不同境遇，也足以引起我們對學術研究自身的反思。
首先，在學術研究中如何處理觀點與方法問題。進行學術性研究，提出一定的理論假設是不可避免的，但任何一種假設都必須有充分的證據加以證明。結論的可靠與否完全取決于論證所采用的方法以及所選擇的材料。相比質疑者來說，伯爾曼等人的觀點是非常誘人的，他為我們描述了一幅有關中世紀商法的浪漫主義畫面。相反，懷疑主義者所展現的史實卻是殘酷的：所謂的中世紀商法是支離破碎的，地方保護主義的盛行使商法難得公平，所謂的自治更是無從談起。相比之下，浪漫主義的描述更容易為人們所接受。但從方法論的角度來說，懷疑主義者的論證則更有說服力。他們保持著嚴謹的史學態度，對每一項質疑都列出眾多的史實加以證明，可謂史料詳實、證據充分。而商法浪漫主義者則傾向于引用他人的觀點，而不是史實。他們總是不斷地重復著前人所說的故事，卻很少愿意舉出一個實例加以證明。在材料選擇上偏愛于以點代面，往往是基于某一特定的事實即得出一個普遍性結論，甚至是脫離語境地進行解讀。比如弗朗西斯·伯迪克（Francis M. Burdick）在證明“Lex Mercatoria”包含有實體規則時，所引用的唯一可信的史料便是一段立法條文，即英國1353年頒布的《特定商品貿易市法》中的第8章第2條。該條規定：“所有來到貿易市的商人以及他們的雇員和隨從，應該服從于商法，而不是王國的普通法，也不是城市、城鎮或其他集鎮的習慣。” [16]83-84實際上，該法的第8章是關于貿易市警察和市長司法權的規定，全章共14個條文沒有一條涉及到實體規范。所謂的“服從于商法”，指的是按特殊的程序來審理案件，而非指特殊的實體規則。這種方法論上的差異，很大程度上與雙方的學術背景有關。商法浪漫主義者多為自由經濟學者（如本森）、商法學者（如馬扎卡羅）、國際貿易法學者或比較法學者，而非歷史學家，他們既沒有能力也沒有這種渴望去從事詳細的基礎性研究。 [21] 相反，懷疑主義者則多為法史學者或中世紀經濟史學者，他們對史料的收集與運用遠比前者要嫻熟，對歷史問題的態度也比前者更為嚴謹。然而值得我們深思的是：商法浪漫主義理論卻比質疑者的觀點更為流行，人們似乎更傾向于誘人的觀點，而不關心繁瑣的論證。為迎合這種心態，有些學者便醉心于大膽假設，卻疏于小心求證，似乎觀點創新比充分論證更為重要。
其次，我們要反思的是應該如何對待歷史。應該說，當今是否需要一種超國家的、自治的商法，與歷史上是否存在過這樣的商法，這兩者之間并無必然的聯系。但長期以來，人們總是持著功用主義態度來看待歷史，總希望從歷史中尋找出支持自己觀點的依據。新商法倡導者們也不例外，他們認識到，如果歷史上存在過一種超國家的、自治的商法，將為他們理論的合法性提供強有力的歷史基礎。對于商法浪漫主義者來說，他們提出歷史假設的目的不在于闡明歷史，而在于證明當下。他們并不關心質疑者的批判，因為對于他們來說，“在這場爭論中重要的并不是過去實際發生了什么，而是對過去的想象與建構能否更好地迎合當下的環境，以及給現實以恰當的解釋。” [22] 在這種歷史功用主義的影響之下，人們更多地是看重歷史對現實的功用價值，而不是歷史本身。所以，盡管商法浪漫主義觀點存在著諸多的瑕疵，但卻能被一代又一代學者所傳承，其原因在于這種浪漫主義情懷總是能滿足不同時代的訴求。可以想見，商法浪漫主義與懷疑主義之間的爭議還會延續，無論質疑者的論證如何充分，商法浪漫主義的影響并不會消減。這種奇怪的現象，也正是每個法律史學者所面臨的問題：人們似乎并不關心真正的歷史是什么，只關心他們所需要的歷史是什么。
注釋：
① 參見Mary Elizabeth Basile. Lex mercatoria and Legal Pluralism： a late thirteenth-century treatise and its afterlife. Cambridge： Ames Foundation， 1998，p.123-178。
② 對羅伯特·斯蒂爾林頓的引述參見John Davies. The Question Concerning Impositions， London： S.G. for H. Twyford， 1656， pp.2-3； pp.9-11； p.18-19。
③ 布萊克斯通的觀點，參見伯爾曼《法律與革命》（賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第416頁）。在1759年的Luke v. Lyde案中，曼斯菲爾德宣稱：（海商法）不是某特定國家的法，而是一種普遍的萬民法。無論羅馬還是雅典、昨天還是今天都不會有其他的法；在所有的國家、所有時刻都只會適用相同的規則。原文轉引自Thomas Atkins Street， The History and Theory of English Contract Law， Washington，D.C.： Beard Books， 1999， p.331。
④ 轉引自W. Mitchell. An Essay on the Early History of the Law Merchant. Cambridge： Cambridge University Press， 1904， p.10。
⑤ 轉引自James Whitman. Commercial Law and the American Volk： A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code. The Yale Law Journal， 1987（97），p.156-175.
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論文關鍵詞 弱勢群體 醫療權益 法律保障
近年來，隨著我國改革開放的全面深入，隨著社會轉型的加劇和社會階層分化的加速，不但使轉型前的弱勢題的凸顯，而且影響到社會穩定，降低社會的整合力，甚至有可能阻礙了社會的持續發展。困此，建立一個面向弱勢群體的疾病醫療救助制度既是緩解其生活壓力的必要舉措，也是社會正義的題中應有之義。無論從哪個方面來說，在構建社會主義和諧社會的背景下，深入挖掘弱勢群體醫療保障與構建和諧社會的內在聯系，研究弱勢群體醫療保障困境形成的原因以及從法律的層面來思考探索解決弱勢群體醫療保障問題之道，我國法學研究界，尤其是經濟法和社會保障法的研究者們都應當對弱勢群體的法律保護問題作出積極的回應。這對于完善我國弱勢群體保護的法律體系，促進社會穩定和經濟協調持續發展，都具有十分重要的意義。
一、現行弱勢群體醫療權益保障存在的突出問題
（一）被保障主體范圍不明確
弱勢群體不僅客觀存在，而且，由于多元的主觀和客觀原因，弱勢群體有增無減，有法可依與有法難依并存，不利于維護和保障弱勢群體的醫療權益。殘疾人、未成年人特別是兒童和孤兒、婦女，以及貧困老人，是社會公認的弱勢群體。而對于早已存在和不斷顯現的弱勢群體，人們卻各有己見。實際上，為數最多的貧困農民，失業與轉崗的城市貧困者，流入城市并從事危重職業的民工，高校在讀的特困大學生等，都是弱勢群體的重要成員。對于這些弱勢群體的扶助與醫療保障，本來應當在行政法規的基礎上適時的將其納入立法的內容和作為調整對象，并在行政規章和司法救濟等方面作出相應的規定，分別予以資助和保障。不過遺憾的是，卻沒有統一而明確的法律法規來完成這項工作，相反更多的則是依靠理論上的研究以及某些地方的試驗性嘗試來界定弱勢群體的范圍。長此以往，不論是從對弱勢群體的保護，還是從合法行政的需要來看都是存在巨大隱患的。
（二）弱勢群體醫療權益保障制度體系沒有有效建立
1．己實施的單行法與需求之間的缺失從我國現行單行立法的實踐看，這種立法不足以保障弱勢群體的權益。到目前為止，我國先后制定了《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保障法》、《殘疾人保障法》、《消費者權益保護法》等單行法來保障弱勢群體的問題。這些法律法規的實施，有利于保障弱勢群體的合法權益，有利于使他們融入到社會主體人群中。盡管我國法律對弱勢群體的保障作了不少努力，但也存在不足。我國多采取單行法、行政法規和地方法規的立法形式，由于缺少一部統籌性的法律而造成社會保障法律體系的混亂。
2．指導思想與調整手段的缺失
長期以來，我們過分畸重執政黨的政策和國家行業主管部門頒行的行政規章對弱勢群體的保護，相對地忽視科學、嚴謹的國家立法。既不利于國家長遠的法制建設，亦與中國加入WTO以后所承諾的法制義務格格不入。改革開放以來，經過實踐檢驗的深得民心并有利于弱勢群體的醫療權益保障和其他社會公共政策，應當適時的提升和轉變為國家法律。政策太繁又過于空泛原則與極易波動，行政規章過多又缺乏透明度，明顯的不利于弱勢群體的醫療保障。
3．醫療保障制度沒有有效建立
建立醫療保障制度，推動健康服務公平性的改善是一個系統的社會工程。迄今為止，尚缺乏系統、成熟的理論來指導實踐操作，加上各級政府的財政狀況普遍緊張，我國醫療保障處于不規范不系統的狀態，只有少數發達省市建立了醫療救助制度，而且覆蓋面小，水平低。有些地方最低生活保障僅只是達到應保盡保的要求，尚談不上醫療救助制度的建立。
（三）社會醫療救助難以及時有效實施
社會醫療救助是在政府的主導下，動員社會力量廣泛參與的一項面向弱勢群體的醫療救助行為。它作為多層次醫療保障體系中的最后一道保護屏障，其目的是將一部分生活處于低收入甚至貧困狀態的社會弱勢群體網羅在醫療保障體系之中，通過實施社會醫療救助制度，為他們提供最基本的醫療支持，以緩解其因病而無經濟能力進行醫治造成的困難，防止因病致貧、因病返貧，增強自我保障和生存能力。這是政府的責任，也是維護社會穩定的需要。從醫療救助來看，針對的主要是收入極低的人群，幫助他們減輕大病醫療負擔，而對那些位于極端貧困人群之上的大量邊緣貧困人群和相對貧困人群的關注不夠。缺乏統一的救助制度與機制。
社會救助法起草多年仍擱淺，自上個世紀80年代以來，醫療保障問題逐漸成為困擾中國社會的一個“老大難”問題。在2002年以來歷年的《社會藍皮書》中，零點公司關于“城鄉居民生活質量”的調查表明，對“社會保障”和“醫療制度改革”的社會關注率基本上都名列前6位之中。醫療保障問題對城鄉貧困家庭的影響更大。在中國的貧困人口中，因病致貧、因病返貧的因素要占30%至60%，個別地區高達70%。
二、導致弱勢群體醫療權益保障不健全的原因
（一）弱勢群體醫療權益保障不健全的歷史原因
1．對弱勢群體權益法律保障意識缺乏
我國缺乏對弱勢群體權益保障的意識，認為弱勢群體就是低人一等，平等的觀念不能深入人心，而弱勢群體本身也不會去爭取權益的保障。《憲法》第33條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”《憲法》第5條規定：“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”當公民的某項平等權被侵害時，要勇敢地拿起相關的法律武器來保護自己的合法權益。從理論和法律上講，弱勢群體也是社會成員中的一員，與其他人一樣，具有平等的社會地位，并不低人一等。但是，在現實生活中，弱勢群體處于社會低層。歧視弱勢群體的觀念意識較為普遍，對弱勢群體權益法律保障的意識缺乏，弱勢群體得不到作為公民應有的基本尊重，其醫療群益保障也就無從說起。
2．人治思想的長期存在
由于我國受長達數千年人治思想的影響，社會轉型期司法體制并沒有及時跟進，部分司法人員陳舊的觀念和官僚主義作風，包括極少數司法人員的腐敗，導致了權利弱勢人群的最終形成。司法體制的落后和部分司法人員的素質低下乃至腐敗，使人們爭取權利救濟所需要支付的成本增高，有些甚至高于救濟標的。當人們為維權支付巨額成本不能扭轉局面的時候，權利均衡與社會和諧也隨之消失，弱勢群體的醫療權益也得不到相應保障。從另一個方面來說，我們的社會主義法治建設仍然任重道遠。
3．傳統文化的影響
傳統文化影響也是弱勢群體產生的原因之一。中國封建社會特權和等級的傳統文化使人們缺少追求平等的動力，大多數人在自己的權利受到侵犯時常常自認倒霉，缺少抗爭意識。弱勢群體的人身權利、民主權利、人格尊嚴時常得不到保障。弱勢群體的社會權利資源弱勢，他們“遠離社會權利中心”，掌握的資源很少，盡管人數眾多，但他們的聲音很難在社會中發表出來。較少參與社會政治活動，難以影響公共政策制定；社會關系的資源弱勢，與弱勢群體有密切關系的人，也都缺乏掌握社會權利和社會資源；同時社會聲望和職業地位弱勢，并沒有得到社會應有的關注和有效的援助。在處于不利地位的時候，弱勢群體受傳統文化的影響，缺少追求平等的武器來維護自身利益。
（二）弱勢群體醫療權益保障存在問題的現實原因
1．經濟體制的轉變對弱勢群體醫療權益保障的沖擊
在改革開放以來較長的一段時間，中國沒有重視社會經濟的協調發展問題，而是十分熱衷于追求經濟的高速度增長。人們往往把發展問題歸于一個經濟發展的速度問題，進而又將衡量發展成功與否的尺度也歸于一個經濟發展的高速度問題，亦即GDP的高增長率。本來，重視經濟政策并沒有錯，但如果同時輕視了社會政策則是極為有害的。因為，一旦失去社會政策的屏障，那么，社會的主要群體就必然地會出現弱勢化的情形并引發其他許多社會問題，弱勢群體醫療權益得不到保障便是由此引發的一個問題。當然，對于這個問題，應當認識到這是任何經濟體制轉變時期都會發生的，舊有模式在新條件下逐步轉變或淘汰的正常反應，而絕對不能簡單的將所有的問題都歸結于經濟體制本身。
2．戶籍制度制約了弱勢群體醫療權益保障
由于我國是經濟結構是二元經濟，我國的社會保障制度也呈現二元結構。城鎮戶籍人口可以依靠城鎮社會保險，農村人口也可以享受新農合保障，而城鎮的這些流動人口（尤其是農民工）卻很難享受到最低的醫療保障，只能成為城鎮里的邊緣人。導致我國缺乏完善的針對流動人口的社會保障制度，更別提有健全的流動人口醫療保障制度。雖說有部分省市建立了流動人口的社會保障制度，但由于制度本身內容的不完善，加之這些法律和規章的效力層次較低，其實施效果并不理想。這樣對流動人口實施與市民有區別的社會保障待遇，嚴重侵害了流動人口的合法權益，也極不利于城鄉人口的自由流動。
3．弱勢群體自身維權意識和能力不足
現階段我國弱勢群體的數量增長趨勢明顯。從總體特征上分析，除收入水平低、生活貧困這一最明顯的特征外，我國弱勢群體在以下方面還存在顯著劣勢：年齡偏大，身體較弱，文化程度低。弱勢群體受教育程度普遍比較低，低文化導致他們缺乏法制觀念，更不懂得用法律來保護自己，由于弱勢群體缺乏法律常識和維權意識，一旦權益遭受侵害，有的因不知法而放棄維權；有的拿不出維權依據，往往使弱勢群體事先不能預見可能的風險而進行自我保護，在遇到權益受損害后往往不知道怎么樣用法律武器來維護自己的權益。
[論文關鍵詞]不正當競爭行為；網絡環境；市場競爭秩序
一、網絡不正當競爭行為的內涵和特點
我國《反不正當競爭法》規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”筆者認為網絡不正當競爭行為是不正當競爭行為的一種，是指發生在網絡環境中的，經營者違反《反不正當競爭法》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂網絡及社會經濟秩序的行為。網絡不正當競爭行為是發生在特定領域內的不正當競爭行為，具有如下特點：
第一，行為更加隱蔽，界限更加模糊。由于互聯網本身的虛擬性以及網絡用戶身份的匿名性，不正當競爭的經營者更加肆無忌憚，不通過專業的技術手段，網絡不正當競爭行為很難被發現，也難以繼續追查行為人，并且對網絡不正當競爭行為的調查取證也比較困難。此外，由于法律規定的空白，發生了網絡不正當競爭行為時只能將《反不正當競爭法》中的不正當競爭行為擴大解釋加以適用，這就導致了網絡環境下的不正當競爭行為概念的模糊性。
第二，領域更加廣闊，方法更加多樣。在互聯網領域，經營者實施不正當競爭行為的成本相對于實體市場大大下降，只需要通過虛擬的網絡技術手段達到侵害競爭對手合法權益的目的；此外，由于在互聯網環境下經營者實施不正當競爭行為的成本更加低廉，曾經一些由于擔心成本太高而不能實施的不正當競爭行為現在可以通過網絡來完成，因此適用的領域當然也就相應地擴大了。
第三，法律適用上具有特殊性。網絡環境下的不正當競爭行為在本質上仍然是不正當競爭行為，因此對其進行監管和約束應依據《反不正當競爭法》的規定。但是，在規制網絡環境下的不正當競爭行為時要在依據《反不正當競爭法》的同時，處理好該法與《商標法》、《著作權法》、《專利法》、《廣告法》等相關法律法規的競合問題，同時注意法律規范的不斷更新完善和體系的完整性。
二、我國對網絡不正當競爭行為法律規制的現狀及問題
（一）立法現狀及問題
對于網絡上的不正當競爭行為，我國一方面是根據《反不正當競爭法》、《商標法》、《廣告法》等法律進行規范，另一方面，近幾年來，我國加大了對網絡監管的力度，加快了這方面相關法律法規的出臺、實施的步伐，相繼頒布了一些規制網絡不正當競爭的專門法律、司法解釋。由于網絡不正當競爭行為的特殊性與復雜性，我國在處理網絡環境下不正當競爭行為的立法方面主要存在以下問題：
首先，立法主體多，效力層次低，缺乏權威性、系統性和協調性。目前我國規制網絡不正當競爭行為的法律規范中，除了《關于維護互聯網安全的決定》屬于法律外，其余都是行政法規和規章，最直接和最具體地規制網絡不正當競爭行為的幾部都是最高法的司法解釋。這種多頭立法、立法層次低的情況，導致了許多法律文件缺乏權威性，不利于對泛濫的互聯網不正當競爭行為進行有力地打擊。
其次，立法嚴重滯后，許多方面存在著法律規定的空白。滯后性是法律的固有缺陷，但是這些法律的滯后嚴重阻礙了經濟的發展，我們有必要盡快加以修訂。作為“市場經濟憲法”的《反不正當競爭法》是在我國市場經濟體制建立初期制定的，可是隨著網絡經濟的迅猛發展，其對于網絡中新出現的現象的概念定義不具體、范圍劃定不明確，這導致了法律的規定大多是原則性的規定，執法機關沒有明確的執法依據，這就使得法律失去了實際意義。
最后，立法程序缺乏民主參與，是否能切實保護市場主體的利益受到質疑。目前我國大部分的網絡不正當競爭相關立法都是屬于部門機關立法，此類立法程序主要依據國務院制定的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》的規定，這種由行政機關自己設定立法程序再進行行政立法的現象顯然不符合法律制定的基本精神，由此引發的一系列弊端，容易導致行政機關執法程序的不合理，妨礙行政相對人法律權益的及時有效實現。
（二）執法現狀及問題
執法方面存在的問題主要有：
首先，執法機構的設置不合理。根據我國《反不正當競爭法》的規定，我國對不正當競爭行為進行監督檢查的部門主要是縣級以上人民政府的工商行政管理部門。這種規定的弊端是十分明顯的，這是因為工商行政管理機關缺乏獨立性，它既要受上級機關的業務指導，又要服從同級地方人民政府的行政領導，難以保證其執法過程中不受地方政府的干擾和阻撓。
其次，工商行政機關對網絡不正當競爭行為的監管具有無序性。這主要體現在工商部門對網絡不正當競爭行為的監管層次不強，網絡不正當競爭行為的實施者可能是具體的經營者，可能是網絡運營商，也可能是網絡推廣的承辦商、分包商等，而我國工商部門對網絡不正當競爭行為的監管還未形成完整的體系，監管的層次性不強，造成了很多的監管空隙，讓網絡不正當競爭行為人有機可乘。
最后，監管時效性不強，巡查手段落后。網站的內容具有較強的時效性，大多數企業的網站經常更新，網絡廣告的更新更是時刻都在進行著。而目前的工商網絡巡查的手段較為落后，更多的是依靠認為的“普遍撒網”式的搜索，即使一個基層工商所對轄區內的企業進行一次全方位的搜索巡查，耗費的時間和精力都是巨大的，這又造成了監管上很大的空隙的存在。
三、我國網絡不正當競爭行為法律規制的發展與完善
（一）立法的發展與完善
傳統的不正當競爭行為已有規定，網絡環境下的不正當競爭行為卻常常無“法”選擇，網絡環境下的不正當競爭行為本質上仍是不正當競爭行為，應受《反不正當競爭法》的規制，因此應主要補充和完善《反不正當競爭法》，輔之以其他相關法律法規的補充和完善。
1.對《反不正當競爭法》的補充和完善
第一，完善一般條款，增加例舉條款。
重點在于一般條款的構建上。種種情況表明，我們有必要對互聯網不正當競爭行為的概念作出明確的界定，并且這種界定要有可以合理的擴大適用的范圍，例如有人將其定義為“利用不正當手段獲取網絡用戶資源的行為”。并且注意《反不正當競爭法》的規制范圍既要針對網絡空間的特性，又要與傳統法律相協調，在基本法學理念和法律規范的指導下進行修改。
互聯網環境下的不正當競爭行為具有與傳統實體市場競爭行為不同的新特點，由于相對細化的規定是為了增強法律的可操作性和針對性，畢竟執法者和司法人員還是習慣于在法律中尋找具體的明確條款，同時對經營者也是一種明確的指導。因此，法律有必要增加若干條文將一些實踐中常見的網絡不正當競爭的表現例舉出來，這樣可以方便司法機關和普通民眾加以認定、適用。
第二，完善對法律責任的規定。
這部分主要是針對加重對侵權人的法律責任和增加網絡服務提供商的義務來說的。根據《反不正當競爭法》的規定，不正當競爭行為當事人所承擔的法律責任可分為民事責任、刑事責任和行政責任三種，而該法中規定的民事責任又多是一般民事責任。但是這種采用一般民事責任的做法，僅是讓當事人無利可圖，目前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。所以，應考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償的幅度，以利于保護其合法權益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。
2.輔的立法對策
當務之急是由最高人民法院在總結審判經驗的基礎上出臺關于網絡經濟中不正當競爭行為法律適用的司法解釋，以應付當前日益增多的糾紛與訴訟，改變法律適用混亂的局面，促進法律理解與適用的統一。
此外由于網絡的特殊性，有必要制定新的專門的法律，在制定新的法律的過程中可以借鑒外國法的相關經驗，如美國1996年通過了《經濟間諜法》，1997年通過了《電子通信隱私權保護法》，德國1996年制定了《信息和通信服務規范法》，法國的《互聯網絡（草案）》，都可以為我國所借鑒，制定保護網絡競爭當事人商業秘密的《商業秘密法》，及更好地管理和服務于網絡環境的《網絡信息服務規范法》等等。
（二）執法的發展與完善
要規范行政執法機關的執法行為，完善執法機構，強化司法部門對競爭秩序的司法審查和法律引導。現代世界各大國都有專門的反不正當競爭的執法機構，并賦予其準司法權，獨立從事反不正當競爭的執行活動，與一般的行政機關有所區別。對此我國可以加以借鑒外國的做法，賦予專門執法機關以準司法權力，可以使其能夠主動地對危害社會公共利益的不正當競爭行為，進行有效地監控和干預，并作出具有強制執行效力的禁令和裁決。
我國法律的發展經過了早期的“刑法時代”,于20世紀80年代以后進入“民法時代”,及至當今步入“憲法時代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整個法學領域一片欣欣向榮的大背景下,刑法學研究領域也顯得異常繁榮。
成百上千的刑法論著和人數空前的刑法學研究者,無不表明了這一點。成就當然是顯著的:以應然性及價值批判為主要內容的刑法哲學極大地推進了刑法理論的研究層次;以解釋刑法規范為主旨的純正刑法解釋學的出現指明了刑法學研究的科學方向并方興未艾;以倡導刑法和刑法運行內外協調的刑事一體化觀念擴充了刑法學的研究視野并逐步深入人心;以突出的外語能力和學術能力為基礎、以批判分析國內外刑法理論為內容的比較刑法學得到了迅速發展;等等.但是,透過琳瑯滿目的皇皇論著,明眼人不難發現,我國刑法學的研究存在著方法論上的嚴重不足。具體表現為:刑法學研究重內容輕方法、重邏輯推理輕實證分析、重法學理論輕其他學科知識等。刑法學應同時兼有的形式科學、實證科學及人文科學特性被忽視,刑法學與其他學科之間的關系被淡化。然而,正如黑格爾所說,學科的研究方法并不是外在的形式,而是內容的靈魂。
①在一切哲學家那里,體系都是暫時的東西,但包含在體系中真正有價值的方法卻可以成功地啟人心智、發人深思。從某種意義上講,科學的研究方法比結論更為重要。結論難免受到時代的局限,可能隨時間的推移而過時,或由正確變成錯誤,或由整體變成局部,但正確的方法卻能給人們提出獨立探索的合理途徑,并且能夠反過來檢驗結論。溫故而知新,鑒往而知來。為推動我國刑法學研究向縱深處發展,筆者主張對我國刑法學的研究進行方法論上的反省,并提倡重構我國刑法學研究的“方法群”。
長期以來,我國刑法學研究者習慣于形式科學的抽象思辨、定性分析方法。換言之,單一的形式科學研究方法長期以來占據著我國刑法學研究方法的主導地位。刑法學者們擅長于以概念為核心進行邏輯的分析歸納,通過對某一問題提出理論的設定或約定而為刑事司法實踐提供形式規則,至于這些規則的真實有效性也就可想而知了。
由于大家過分地關心刑法體系內部規范、概念之間的關系,而不關心推理過程中各法律命題的實質內容,因此,絕大多數的刑法論著仍然停留在傳統的邏輯形式提供的兩種基本法律推理模式上,即演繹推理和歸納推理,而其他如實踐推理、辯證推理等推理形式卻未得到運用。特別是對刑法分則的論證,幾乎是千遍一律地遵循著由“概念/含義”到“構成要件”及至“罪與非罪的區分/此罪與彼罪的界限”這樣一種“八股”式的三段論格式。學者們總以為法條、原則、概念可以解決問題,把法條弄細弄通了,就可以保證世界秩序的良好,似乎概念、原則、法條永遠是正確的。實際上,這種刻舟求劍式的形式主義做法極大地影響了我國刑事立法和刑事司法的發展,并使刑法理論研究長期徘徊在低層次的水平。例如,最高司法機關不停地頒發大量刑法司法解釋,各級法院的法官對于“不明確”的刑法術語或概念動輒求助于“明確”的司法解釋,要求修改刑法、增加新罪、指責刑法規范不明確的“學術”探討屢見不鮮,在文字邏輯的論證上明確了某一刑法規范但一落實到實務上卻相差甚遠,等等,諸種現象不一而足。這些現象哪一個不是與這種偏重形式科學的研究方法有關呢?
然而,刑法學是應用科學而非純理論科學,僅憑純粹的邏輯演繹和理論認識,不足以解決實際問題。兼具形式科學與實證科學特點的刑法學,在形式、邏輯的研究方法之外,也需要經驗、實證的研究。作為實證科學的刑法學強調的是研究過程和方法的實證性、定量性。龍勃羅梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因為他的“天生犯罪人說”,而是因為他吸收了當時達爾文的“進化論”并采用了臨床精神分析等自然科學的實證方法,引發了刑法學領域的一場方法論革命。
方法論的革命導致刑事實證學派的產生,進而極大地推動了刑法理論的發展和近代各國刑法制度的形成。跳出概念體系、理論爭論之外,實證的方法也許更能給我們以啟迪。以故意犯罪是否要求有違法性的認識為例。
這一長期以來在我國刑法理論上有爭議的問題,存在著“必要說”和“不要說”兩種主要對立觀點。可是,“國外的一些相當嚴格的實證研究發現,普通人與關在監獄中的罪犯對法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差別不具有統計學上的意義;有時甚至是后者對法律了解得更多。”②如果我國刑法學者也展開這樣的實證分析,“不要說”當然會受到更有力的材料支持并發現故意犯罪違法性認識之要求與否的爭論在實踐中也許是不存在的,可能只是學者們從邏輯上推導出來的一個偽命題。只有對諸如各類刑事案件的特點、各類犯罪人的人格特征、犯罪原因等問題,通過統計、觀察、調查等方法獲取經驗事實,在此基礎之上再予以分析,才能建立某種新的理論命題或檢驗原有的理論命題正如龍勃羅梭和他的弟子們所做的一樣。惟有如此,我們對相關問題的研究才能既具有理性,又具有感性,從而使刑法學充分體現實踐理性學科的特點,也使我們的說理不至于蒼白,流于表面化。
使用實證的方法研究刑法,有兩個問題需要特別說明。一是實證方法中的定量分析針對的是研究過程中的材料,而不是理論或刑法的運用本身。比如,我們可以通過統計顯示實踐中故意犯罪人不具有違法性認識的數量并以此作為分析故意犯罪違法性認識的論據。也許統計數字會使我們認為故意犯罪中的認識因素不需要特別強調違法性認識,只需要事實的認識。但這絕不是說,我們將故意犯罪本身量化。比如,研究者將“明知自己的行為會發生危害社會的結果”中的“會”量化為70%的可能性。果如此,那是不合理地將社會科學領域里的刑法學等同于自然科學。它非但不是筆者所言的實證分析方法中的定量分析,同時也是與刑法學的學科屬性相違背的做法。也因此,筆者對于刑法理論中倡導電腦量刑等違背刑法學科特性的做法持反對態度。再者,強調使用實證的方法研究刑法學并不是說要將價值問題作為非理性的刑法問題排除在作為科學的刑法學之外。每一項刑法規范都是一項價值判斷,刑法的價值問題是一個不可回避的問題,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主題。“思想盛而實證衰,學術研究則近乎等于邏輯游戲;實證盛而思想衰,學術研究充其量不過是堆砌數據。”
②所以,筆者力倡刑法學研究中抽象思辨與實證分析兩種方法的并行,反對任何形式的厚此薄彼。
只有將理性分析與非理性體驗結合起來,才能相對完整地把握刑法作為形式科學和實證科學的特征。除形式科學與實證科學特性之外,人文科學特性的刑法學還要求在方法論上按照人文科學的研究思路研究刑法,通過內在的理解來闡釋刑法的文化意義,關注各種刑法文化的特殊性和差異性。不過,由于人文研究強調從內在的、精神的方面理解和解釋各種法律現象,強調對個人內心體驗、理解和解釋的強調,從而容易使研究蒙上令人難以忍受的主觀主義、相對主義色彩,因此,筆者以為,該方法在刑法學的研究中可以使用但不宜過分提倡。形式科學的抽象思辨與邏輯推理方法、實證科學的經驗研究與定量分析方法、人文科學的內在理解和解釋方法,形成刑法學研究“方法群”中的縱向結構。橫向上,刑法學研究應該努力借鑒其他學科先進的方法。
“中國法學學術的明顯弱點是學術視野不夠開闊,往往局限于自己的領域,對新知識,不僅對其他科學或社會科學、人文學科的知識不愿了解,或沒有能力了解,甚至對法學內相關的各分支學科有時也不愿關心。”
