時(shí)間：2022-08-21 03:44:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法拘留申請(qǐng)書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
申請(qǐng)人：XX，女，XX歲，XX族，系犯罪嫌疑人XX的XX;
聯(lián)系地址：XX;手機(jī)：138xxxxxx 被申請(qǐng)取保候?qū)彽姆缸锵右扇耍篨X。
申請(qǐng)事項(xiàng)：對(duì)犯罪嫌疑人XX申請(qǐng)取保候?qū)彙?/p>
犯罪嫌疑人XX因涉嫌XX一案，于XX年XX月XX日被深圳市公安局刑事拘留，現(xiàn)關(guān)押在XX守所。申請(qǐng)人為被申請(qǐng)人申請(qǐng)取保候?qū)彛谝韵吕碛桑?/p>
一、申請(qǐng)人是被申請(qǐng)人XX的XX，現(xiàn)在已經(jīng)懷孕六個(gè)月。在XX被刑事拘留之前，完全依賴XX的勞動(dòng)收入維持基本生活，也全靠XX一人照顧日常起居。 XX被拘留以后，因?yàn)槿r償被害人家屬損失，用盡家里的錢，還債臺(tái)高筑，申請(qǐng)人生活每況愈下，如今六甲之軀病倒入院，既無經(jīng)濟(jì)來源，又無人照顧，生活無以為繼。現(xiàn)在申請(qǐng)人每天以淚洗面，身心疲憊，卻無計(jì)可施，只望XX能獲得取保候?qū)彛靡韵嘁姡陨陨园参俊Ｍ瑫r(shí)，家中還有年邁老人無人奉養(yǎng)照料。只因被申請(qǐng)人無心闖此橫禍，這個(gè)原本并不寬裕的家庭就陷入舉步維艱的困境。
二、被申請(qǐng)人XX認(rèn)罪態(tài)度誠懇，對(duì)被害人家屬補(bǔ)償?shù)轿唬玫搅吮缓θ思覍俚囊恢抡徑狻Ｔ臼鹿实陌l(fā)生，被害人的監(jiān)護(hù)人也應(yīng)承擔(dān)一定監(jiān)護(hù)不當(dāng)?shù)呢?zé)任，但XX 沒有選擇申請(qǐng)行政復(fù)議重新區(qū)分交通事故責(zé)任，而是千方百計(jì)賠償了受害人家屬。受害人家屬鑒于被申請(qǐng)人的誠懇態(tài)度和承擔(dān)責(zé)任的努力，對(duì)被申請(qǐng)人予以充分諒解，其《諒解書》中寫道：“事故發(fā)生后，司機(jī)XX采取了積極的搶救措施，比如報(bào)警、打120電話等。在事故的賠償事宜方面態(tài)度比較積極，給予了適當(dāng)?shù)馁r償和精神撫慰。我們同情、寬恕、理解XX，愿意給予諒解，也希望能得到有關(guān)司法機(jī)關(guān)的寬恕，免于刑事處罰。”
三、交通肇事罪屬于特定情況下的過失犯罪，被申請(qǐng)人的行駛證被扣押后也不可能再合法駕駛車輛，因此相信取保候?qū)徤暾?qǐng)獲得批準(zhǔn)后，他不會(huì)再危害社會(huì)。
綜上，為了申請(qǐng)人和腹中胎兒的健康，以及申請(qǐng)人的家庭，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第51條、96條的規(guī)定，特申請(qǐng)取保候?qū)彛瑧┱?qǐng)批準(zhǔn)。此致深圳市公安局
申請(qǐng)人：XX
自2015年2月1日起，《最高人民法院關(guān)于巡回法庭審理案件若干問題的規(guī)定》正式實(shí)施。該《規(guī)定》共13條，規(guī)定了巡回法庭的設(shè)置地點(diǎn)、巡回區(qū)域、機(jī)構(gòu)性質(zhì)、受案范圍、巡回法庭的當(dāng)事人向巡回法庭提交材料程序，并且對(duì)社會(huì)所普遍關(guān)心的巡回法庭工作方式、合議庭組成、裁判文書簽發(fā)、審判管理等問題也作出了回應(yīng)。
法律福音：第三條：巡回法庭審理或者辦理巡回區(qū)內(nèi)應(yīng)當(dāng)由最高人民法院受理的以下案件：（一）全國范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件；（二）在全國有重大影響的第一審民商事案件；（三）不服高級(jí)人民法院作出的第一審行政或者民商事判決、裁定提起上訴的案件；（四）對(duì)高級(jí)人民法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政或者民商事判決、裁定、調(diào)解書申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣唬ㄎ澹┬淌律暝V案件；（六）依法定職權(quán)提起再審的案件；（七）不服高級(jí)人民法院作出的罰款、拘留決定申請(qǐng)復(fù)議的案件；（八）高級(jí)人民法院因管轄權(quán)問題報(bào)請(qǐng)最高人民法院裁定或者決定的案件；（九）高級(jí)人民法院報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)延長審限的案件；（十）涉港澳臺(tái)民商事案件和司法協(xié)助案件；（十一）最高人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由巡回法庭審理或者辦理的其他案件。巡回法庭依法辦理巡回區(qū)內(nèi)向最高人民法院提出的來信來訪事項(xiàng)。
第六條：當(dāng)事人不服巡回區(qū)內(nèi)高級(jí)人民法院作出的第一審行政或者民商事判決、裁定提起上訴的，上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院向巡回法庭提出。當(dāng)事人直接向巡回法庭上訴的，巡回法庭應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，報(bào)送巡回法庭。
第七條：當(dāng)事人對(duì)巡回區(qū)內(nèi)高級(jí)人民法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘呱暝V的，應(yīng)當(dāng)向巡回法庭提交再審申請(qǐng)書、申訴書等材料。
法眼觀象：巡回法庭“開張辦案”，推進(jìn)司法改革破局。
最高法：辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見
2015年2月1日，由最高人民法院制定并公布的《最高人民法院關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見的辦法》正式實(shí)施。該《辦法》主要規(guī)定了最高法相關(guān)審判庭在辯護(hù)律師提出有關(guān)事項(xiàng)時(shí)的處理辦法和流程，包括查詢立案信息、提交書面材料和查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料以及當(dāng)面反映意見、送達(dá)裁判文書等。
法律福音：第二條第一款：律師接受被告人、被告人近親屬的委托或者法律援助機(jī)構(gòu)的指派，擔(dān)任死刑復(fù)核案件辯護(hù)律師的，應(yīng)當(dāng)在接受委托或者指派之日起三個(gè)工作日內(nèi)向最高人民法院相關(guān)審判庭提交有關(guān)手續(xù)。
第四條：辯護(hù)律師可以到最高人民法院辦公場所查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。但依法不公開的材料不得查閱、摘抄、復(fù)制。
第七條：當(dāng)面聽取辯護(hù)律師意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由辯護(hù)律師簽名后附卷。辯護(hù)律師提交相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)接收并開列收取清單一式二份，一份交給辯護(hù)律師，另一份附卷。
第八條：當(dāng)面聽取辯護(hù)律師意見時(shí)，具備條件的人民法院應(yīng)當(dāng)指派工作人員全程錄音、錄像。其他在場人員不得自行錄音、錄像、拍照。
內(nèi)容提要: 法官預(yù)審權(quán)在澳門刑事訴訟乃至整個(gè)社會(huì)生活中發(fā)揮著舉足輕重的作用,但是由于其在一定程度上存在定位較為模糊,權(quán)力范圍過寬,與其他權(quán)力交叉沖突,運(yùn)行不夠通暢,效率不夠高,缺乏監(jiān)督,濫用的風(fēng)險(xiǎn)較大等諸多不足,客觀上需要進(jìn)行改革。根據(jù)澳門特別行政區(qū)的社會(huì)和司法現(xiàn)狀,結(jié)合其他國家和內(nèi)地的通行做法和有益經(jīng)驗(yàn),應(yīng)在遵循訴訟的一般規(guī)律和基本原理的基礎(chǔ)上,堅(jiān)持權(quán)力的有限性和分工負(fù)責(zé)原則,堅(jiān)持訴訟效率和循序漸進(jìn)原則,明確限定法官預(yù)審權(quán)的范圍及效力,優(yōu)化法官預(yù)審權(quán)的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制和外部制約機(jī)制,以實(shí)現(xiàn)法官預(yù)審權(quán)定位和功能的回歸。
根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》和《澳門司法組織綱要法》的規(guī)定,澳門法官預(yù)審權(quán)是指預(yù)審法官在刑事司法過程中所享有的,審查核實(shí)控訴和偵查歸檔行為及其結(jié)果,領(lǐng)導(dǎo)預(yù)審,進(jìn)而決定是否將案件提交審判的一系列調(diào)查行為及權(quán)力的總稱。[1]在司法實(shí)踐中,澳門法官預(yù)審權(quán)主要表現(xiàn)為預(yù)審法官依法介入偵查、控訴、執(zhí)行以及特殊審判程序過程中所享有的一系列職責(zé)和權(quán)能。在澳門特別行政區(qū),法官預(yù)審權(quán)是刑事司法權(quán)中極為重要的一部分,[2]在保障當(dāng)事人依法有效參與訴訟,表達(dá)訴求,實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利以及刑事司法的目標(biāo)等方面發(fā)揮著極為重要的作用。但是,澳門法官預(yù)審權(quán)無論在權(quán)力定位和內(nèi)容方面,還是在權(quán)力運(yùn)行和實(shí)施效果方面,還存在諸多需要改進(jìn)的地方。本文從澳門預(yù)審權(quán)配置和運(yùn)行現(xiàn)狀出發(fā),反思其中存在的不足,結(jié)合《澳門刑事訴訟法修改政府咨詢文件》的有關(guān)內(nèi)容,在借鑒內(nèi)地及其他國家有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,明確合理配置預(yù)審權(quán)的原則,提出預(yù)審權(quán)配置的具體措施。
一、澳門法官預(yù)審權(quán)配置現(xiàn)狀及反思
(一)澳門法官預(yù)審權(quán)配置現(xiàn)狀
根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》以及相關(guān)法律的規(guī)定,結(jié)合刑事訴訟的主要階段,權(quán)力的主要內(nèi)容及實(shí)現(xiàn)方式,澳門法官預(yù)審權(quán)配置主要呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)。
1.在偵查階段法官預(yù)審權(quán)主要是指偵查權(quán)
具體而言,預(yù)審法官的偵查權(quán)主要包括兩個(gè)方面:一是偵查措施命令權(quán)和許可權(quán),即《澳門刑事訴訟法典》第 251 條規(guī)定的,預(yù)審法官在偵查期間享有搜索住所、扣押函件、截聽電話談話和通訊或?qū)⒅浺?以及法律明文規(guī)定的命令權(quán)或許可權(quán)等;二是采取偵查措施權(quán),即《澳門刑事訴訟法典》第 250 條規(guī)定的,對(duì)被拘留的嫌犯進(jìn)行首次司法訊問的權(quán)力,采用強(qiáng)制措施或財(cái)產(chǎn)擔(dān)保措施的權(quán)力,在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所或銀行場所進(jìn)行搜索和扣押的權(quán)力,首先知悉被扣押函件內(nèi)容的權(quán)力以及法律明文規(guī)定預(yù)審法官的其他權(quán)力。另外,還有《澳門刑事訴訟法典》第二章中規(guī)定的調(diào)查行為,其中最主要的就是第 272 條第 1 款規(guī)定的法官權(quán)力行為及可授權(quán)行為。
2.在起訴階段法官預(yù)審權(quán)主要是指對(duì)控訴事實(shí)的核實(shí)權(quán)
該核實(shí)權(quán)主要包括兩個(gè)方面:一是提出控訴后預(yù)審法官對(duì)控訴事實(shí)的核實(shí)權(quán),即《澳門刑事訴訟法典》第 269 條所規(guī)定的,預(yù)審法官根據(jù)受到檢察院或輔助人控訴的嫌犯提出的申請(qǐng),對(duì)是否實(shí)質(zhì)變更檢察院所作的控訴事實(shí)所展開的預(yù)審;二是預(yù)審法官對(duì)檢察院歸檔決定進(jìn)行司法核實(shí),即《澳門刑事訴訟法典》第 270 條規(guī)定的,預(yù)審法官根據(jù)輔助人或在聲請(qǐng)展開預(yù)審行為中成為輔助人的人對(duì)于偵查歸檔(即不起訴)的事實(shí)提出的聲請(qǐng)所展開的司法核實(shí)。
3.在審判階段法官預(yù)審權(quán)主要是指對(duì)最簡易訴訟程序作出裁判的權(quán)力
即《澳門刑事訴訟法典》第 373 條規(guī)定的,經(jīng)由檢察院提出書面申請(qǐng),預(yù)審法官依法審理和裁決刑事案件以及依法駁回不符合法律規(guī)定的按照最簡易訴訟程序?qū)徖淼纳暾?qǐng)。
4.在執(zhí)行階段法官預(yù)審權(quán)主要指執(zhí)行徒刑及收容保安處分的權(quán)力
《澳門司法組織綱要法》規(guī)定,預(yù)審法庭及法官具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權(quán)力,即認(rèn)可及執(zhí)行囚犯重新適應(yīng)社會(huì)的個(gè)人計(jì)劃、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執(zhí)行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長刑罰、重新審查、復(fù)查及延長收容、建議及實(shí)施赦免、決定恢復(fù)司法權(quán)利、巡視監(jiān)獄等。
(二)澳門法官預(yù)審權(quán)配置現(xiàn)狀的反思
客觀地講,依據(jù)1929 年的《葡萄牙刑事訴訟法典》設(shè)立的預(yù)審制度,特別是1997 年頒行的《澳門刑事訴訟法典》對(duì)原有預(yù)審制度作出的較大調(diào)整和對(duì)預(yù)審權(quán)的優(yōu)化配置,在維護(hù)正常的司法秩序,暢通刑事訴訟訴求機(jī)制,保障公民特別是被害人的權(quán)利,使犯罪受到追究,避免有案不立、立而不破、違法撤案等阻塞公民訴求途徑的現(xiàn)象,使復(fù)雜的社會(huì)矛盾和沖突及時(shí)納入到司法程序之中,實(shí)現(xiàn)公平正義,保障了澳門刑事訴訟程序和諧、理性地進(jìn)行等方面,發(fā)揮了積極作用。但是,澳門法官預(yù)審權(quán)在權(quán)力的定位、內(nèi)容和范圍、運(yùn)行和制約機(jī)制等方面,卻存在明顯不足。
1.預(yù)審權(quán)的定位急需進(jìn)一步改進(jìn)
從權(quán)力內(nèi)容及實(shí)施狀況看,澳門法官預(yù)審權(quán)的設(shè)置和運(yùn)行具有“重法官輕檢察官”的特點(diǎn),還具有明顯的過渡性甚至可以說是模糊性。根據(jù)《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》和《澳門司法組織綱要法》的規(guī)定,澳門法院獨(dú)立享有審判職能,澳門檢察院獨(dú)立行使法律賦予的檢察職能,即檢審應(yīng)當(dāng)是完全分立的機(jī)構(gòu)。但是,根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定,澳門預(yù)審法官不僅具有其他國家或地區(qū)預(yù)審法官所享有的各項(xiàng)權(quán)力,還有權(quán)對(duì)重大案件的偵查和起訴享有實(shí)質(zhì)意義上的決定權(quán)。[3]這種決定權(quán)表明澳門法官預(yù)審權(quán)對(duì)刑事案件的發(fā)生發(fā)展具有決定性意義,從而嚴(yán)重背離了預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)具有的制約性、預(yù)備性、附屬性以及裁判屬性。因此,為適應(yīng)澳門地區(qū)的發(fā)展,保證預(yù)審權(quán)合法有效地實(shí)施和實(shí)現(xiàn),亟需進(jìn)一步改進(jìn)預(yù)審權(quán)的定位。
2.預(yù)審權(quán)范圍過寬,且與其他權(quán)力交叉沖突
首先,預(yù)審權(quán)中的偵查措施命令權(quán)和許可權(quán)與偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)交叉重疊。預(yù)審法官在偵查期間的命令權(quán)或許可權(quán)和對(duì)偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和決定權(quán)以及采取偵查措施的權(quán)力,在司法實(shí)踐中經(jīng)常侵犯、干涉檢察院對(duì)偵查的領(lǐng)導(dǎo)和指揮權(quán)。在澳門,預(yù)審法官介入偵查的最初目的是監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)(通常是警察機(jī)關(guān))的偵查行為,防止嫌犯的合法權(quán)益受到不法侵犯。但是,依據(jù)現(xiàn)行《澳門刑事訴訟法典》的有關(guān)規(guī)定,尤其是其中的第 250 條,預(yù)審法官的預(yù)審權(quán)分割甚至是嚴(yán)重削弱了檢察院領(lǐng)導(dǎo)偵查的職能。這種狀況的存在雖然有歷史傳統(tǒng)以及葡萄牙法律影響等諸多原因,但是權(quán)力分工不明確甚至是相互沖突的現(xiàn)實(shí)客觀上要求改變這種狀況。其次,預(yù)審法官在起訴階段具有核實(shí)控訴事實(shí)和歸檔決定的權(quán)力,與檢察機(jī)關(guān)的審查起訴權(quán)交叉重疊。再次,預(yù)審法官在審判階段具有對(duì)最簡易訴訟程序作出裁判的權(quán)力,與裁判法官的審判權(quán)交叉重疊。最后,預(yù)審法官在執(zhí)行階段具有執(zhí)行徒刑及收容保安處分的權(quán)力,與其他執(zhí)行機(jī)關(guān)所享有的執(zhí)行權(quán)交叉重疊。
3.預(yù)審權(quán)運(yùn)行不夠通暢,效率有待提高
預(yù)審權(quán)運(yùn)行不夠通暢主要表現(xiàn)在如下三個(gè)方面:一是預(yù)審法庭僅有的兩名預(yù)審法官與他們龐雜的工作和繁復(fù)的預(yù)審程序嚴(yán)重不相稱。預(yù)審法官一身多任、職權(quán)繁雜,參與到從偵查到刑罰執(zhí)行的幾乎全部過程,既行使著偵查權(quán),又具有拘留、逮捕羈押的決定權(quán)以及對(duì)最簡易程序的裁判權(quán)等,甚至還負(fù)擔(dān)著執(zhí)行徒刑和收容保安處分的職責(zé),成為“超級(jí)法官”,這種設(shè)置不符合現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的要求,導(dǎo)致權(quán)力運(yùn)行不夠通暢。二是存在“重復(fù)勞動(dòng)”之嫌。由于預(yù)審程序不是必經(jīng)程序,預(yù)審聲請(qǐng)?jiān)趯?shí)踐中并不多見,預(yù)審權(quán)實(shí)際發(fā)揮作用的空間變得十分有限,從這種意義上講,該權(quán)力在很大程度上被虛置。同時(shí),預(yù)審法官不是從審判而是從檢控的角度進(jìn)行預(yù)審,旨在審核檢察官的控訴或歸檔決定是否正確,近些年預(yù)審實(shí)踐表明,預(yù)審法官一般都認(rèn)同檢察官的起訴或歸檔決定,也就是說二者出現(xiàn)分歧的情況并不多。三是偵查措施重復(fù)進(jìn)行。作為偵查機(jī)關(guān),檢察院在刑事訴訟中采取偵查措施,聽取輔助人、民事當(dāng)事人及證人的聲明是開展工作的內(nèi)在要求,但是在實(shí)踐中,審判聽證時(shí)原則上不允許檢察院宣讀在偵查中所獲取的聲明筆錄,這不僅降低了檢察院取證的公信力,還容易導(dǎo)致審判階段偵查措施的重復(fù)進(jìn)行,從而降低了訴訟效率。另外,進(jìn)入預(yù)審程序后,審訊往往需要耗費(fèi)幾周甚至是幾個(gè)月時(shí)間,這就間接地拖延了部分案件的審結(jié)時(shí)間,無助于提高刑事案件的效率。
4.預(yù)審權(quán)缺乏制約,濫用的風(fēng)險(xiǎn)較大
在澳門特別行政區(qū),在審檢分立原則下,預(yù)審法官不可主動(dòng)實(shí)行偵查行為,必須是在檢察院、嫌犯或輔助人提出聲請(qǐng)后,或遇有緊急情況或如有延誤將構(gòu)成危險(xiǎn)時(shí),才得以行使。但是這種對(duì)預(yù)審權(quán)的制約主要發(fā)生在預(yù)審程序啟動(dòng)時(shí),而一旦預(yù)審程序啟動(dòng)后,除了在起訴的事實(shí)范圍內(nèi)受約束之外,預(yù)審法官在調(diào)取證據(jù)方面的權(quán)力基本不受《控訴書》約束,也不受控辯雙方所提供證據(jù)的約束,預(yù)審法官可全面收集證據(jù),既可調(diào)取嫌犯有罪的證據(jù),也可調(diào)取嫌犯無罪的證據(jù),這些極易侵犯公民權(quán)利的權(quán)力在運(yùn)行中相對(duì)缺乏制約。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”,[4]特別是在缺乏制約、監(jiān)督的情況下,權(quán)力更易產(chǎn)生被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。基于此,在訴訟中具有舉足輕重地位的預(yù)審權(quán),應(yīng)受到必要的監(jiān)督和制約。在司法實(shí)踐中,主要通過權(quán)力和權(quán)利兩個(gè)角度制約和防止權(quán)力的濫用。從澳門預(yù)審權(quán)的監(jiān)督制約現(xiàn)狀看,這兩方面都極為缺乏。澳門預(yù)審法官在實(shí)施搜查、扣押、監(jiān)聽以及司法管制和臨時(shí)羈押等涉及被追訴人重大人身權(quán)益或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的偵查行為時(shí),雖然在一定程度上實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)刑事警察機(jī)關(guān)或檢察院在偵查過程中權(quán)力實(shí)施的制約,但有關(guān)預(yù)審權(quán)本身的控制問題卻被忽視。另外,有關(guān)控辯雙方及律師均可參加(除民事當(dāng)事人)預(yù)審辯論的規(guī)定,雖然有利于加強(qiáng)對(duì)預(yù)審權(quán)的監(jiān)督和制約,但是在具體措施上,尤其是權(quán)利保障和救濟(jì)機(jī)制方面,仍然難以滿足保證嫌犯和輔助人的訴訟權(quán)益的現(xiàn)實(shí)需要。
二、域外法官預(yù)審權(quán)的配置思路及改革動(dòng)向
內(nèi)容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請(qǐng)證據(jù)保全與申請(qǐng)取證存在本質(zhì)差異。增設(shè)刑事證據(jù)保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關(guān)鍵證據(jù)在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時(shí)，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統(tǒng)性。其他一些國家和地區(qū)的立法中規(guī)定了刑事證據(jù)保全制度。我國刑事訴訟法中應(yīng)該增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，明確規(guī)定決定是否實(shí)施證據(jù)保全的機(jī)關(guān)、保全申請(qǐng)權(quán)的主體、申請(qǐng)證據(jù)保全的條件和方式、證據(jù)保全材料的審查及處理、實(shí)施證據(jù)保全的措施以及申請(qǐng)權(quán)的救濟(jì)。
二、域外刑事證據(jù)保全制度之比較分析
鑒于刑事證據(jù)保全制度存在上述諸多價(jià)值，一些國家和地區(qū)的立法均明確規(guī)定了該制度。但如前文所述，我國現(xiàn)行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據(jù)保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對(duì)域外法制進(jìn)行考察，以利于構(gòu)建我國的刑事證據(jù)保全制度。
《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條對(duì)刑事證據(jù)保全制度作出了明確規(guī)定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當(dāng)事人預(yù)備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時(shí)，法院可以根據(jù)該當(dāng)事人的申請(qǐng)和對(duì)有關(guān)當(dāng)事人的通知，命令對(duì)此類證人的證詞采證”、“反對(duì)保全證詞、證據(jù)或其中某一部分，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)被保全時(shí)提出異議并闡明理由”、“本條規(guī)則不妨礙雙方當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)法庭同意后保全證據(jù)，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據(jù)”。[1]對(duì)于如何實(shí)施證據(jù)保全措施，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條（d）項(xiàng)要求按照民事訴訟中實(shí)施證據(jù)保全的方法和步驟進(jìn)行：“……采證應(yīng)當(dāng)以民事訴訟中規(guī)定的方式進(jìn)行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應(yīng)和審判時(shí)的要求相同。”[2]至于民事訴訟中證據(jù)保全制度的操作程序，美國聯(lián)邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當(dāng)事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對(duì)方當(dāng)事人在內(nèi)的任何相關(guān)人在特定時(shí)間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對(duì)方當(dāng)事人可以針對(duì)詢問內(nèi)容提出異議。整個(gè)采證過程應(yīng)該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應(yīng)該對(duì)采證過程進(jìn)行錄像。”[3]
通過證據(jù)保全獲取和固定的證據(jù)，其效力不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在實(shí)施證據(jù)保全時(shí)，被告人有權(quán)在場，如果被告人被羈押，羈押官員應(yīng)當(dāng)交出被告人，以保障被告人的在場權(quán)。實(shí)施證據(jù)保全時(shí)，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的規(guī)定全部或者部分使用被保全的證據(jù)。
為了切實(shí)有效地保障被追訴人的申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)，美國的一些州通過判例明確規(guī)定，如果追訴方在執(zhí)行法庭的證據(jù)保全令狀時(shí)存在偏差，法庭可以對(duì)其進(jìn)行懲罰。如新墨西哥、緬因、內(nèi)布拉斯加等州即有此類規(guī)定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發(fā)，對(duì)追訴機(jī)關(guān)作出一個(gè)附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對(duì)于被保全證據(jù)的保管，鑒于聯(lián)邦法院并沒有制定統(tǒng)一的規(guī)則，每個(gè)司法區(qū)采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個(gè)州根據(jù)自己的實(shí)際情況，制定了證據(jù)管理政策，設(shè)置了證據(jù)監(jiān)管人，專門負(fù)責(zé)管理被保全的證據(jù)。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設(shè)立了證據(jù)保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規(guī)定：“（一）被法官訊問時(shí)，被指控人申請(qǐng)收集對(duì)他有利的一定證據(jù)，如果證據(jù)有丟失之虞，或者收集證據(jù)能使被指控人得以釋放的，法官應(yīng)當(dāng)收集他認(rèn)為重要的證據(jù)。（二）如果應(yīng)在其他轄區(qū)內(nèi)收集證據(jù)，法官可以囑托該轄區(qū)法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據(jù)保全的權(quán)利，該法典第41章對(duì)證據(jù)保全制度作了專門性規(guī)定：“訴訟中涉及對(duì)于某人之法定權(quán)利極為重要之事實(shí)的證據(jù)有滅失或難以收集之風(fēng)險(xiǎn)，且未對(duì)該未決權(quán)利進(jìn)行任何審理的，地區(qū)法院可以詢問證人、專家意見、勘驗(yàn)或書證等形式為將來收集和保全證據(jù)。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請(qǐng)。申請(qǐng)書中應(yīng)當(dāng)說明想通過該證據(jù)加以證明的事實(shí)、該證據(jù)的性質(zhì)、申請(qǐng)者提出收集該證據(jù)的根據(jù)，可能的情形下，應(yīng)說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據(jù)產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)由申請(qǐng)人支付。法定權(quán)利與該次取證有關(guān)的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請(qǐng)人應(yīng)向其支付法庭認(rèn)為數(shù)額合理的必要的差旅費(fèi)、生活費(fèi)和時(shí)間耗費(fèi)補(bǔ)助。”[9]
日本和意大利為了適應(yīng)對(duì)抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設(shè)了證據(jù)保全制度，以增強(qiáng)被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規(guī)定：“被告人、嫌疑人或者辯護(hù)人，在不預(yù)先保全證據(jù)將會(huì)使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時(shí)，以在第一次公審期日前為限，可以請(qǐng)求法官作出扣押、搜查、勘驗(yàn)、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項(xiàng)請(qǐng)求的法官，對(duì)于該項(xiàng)處分，有與法院或者審判長同等的權(quán)限。”[10]將證據(jù)保全制度規(guī)定下來，是日本“現(xiàn)行訴訟法中才設(shè)立的制度”。[11]從這個(gè)意義上講，日本增設(shè)證據(jù)保全制度旨在增強(qiáng)控辯之間的對(duì)抗性。雖然對(duì)于駁回證據(jù)保全申請(qǐng)的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規(guī)定申請(qǐng)人的救濟(jì)途徑，但是判例對(duì)此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項(xiàng)證據(jù)保全提出而被駁回時(shí)，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的‘關(guān)于扣押裁判’，故對(duì)此允許提出例外的準(zhǔn)抗告申請(qǐng)。”[12]在具體的刑事司法實(shí)踐中，對(duì)于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利有關(guān)的訴訟行為，因此，在日本，對(duì)于駁回證據(jù)保全申請(qǐng)的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人可以通過準(zhǔn)抗告程序獲得救濟(jì)。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設(shè)了“附帶證明”程序（證據(jù)保全制度），專門用一章13個(gè)條文對(duì)“附帶證明”的適用條件、申請(qǐng)、法官對(duì)申請(qǐng)的決定、實(shí)施保全的程序以及所固定的證據(jù)的效力等作出了嚴(yán)密周詳?shù)囊?guī)定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認(rèn)為將會(huì)因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時(shí)接受詢問；有理由認(rèn)為將出現(xiàn)以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)；需要進(jìn)行鑒定或司法實(shí)驗(yàn)的人、物或者地點(diǎn)，有證據(jù)證明其狀態(tài)將不可避免地發(fā)生改變；特別緊急的情況下，辨認(rèn)程序不能推遲到法庭審理時(shí)進(jìn)行；如果在法庭審理時(shí)進(jìn)行鑒定，會(huì)導(dǎo)致庭審過程延緩60日以上。申請(qǐng)附帶證明的形式和實(shí)質(zhì)要求包括：申請(qǐng)人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據(jù)、進(jìn)行附帶證明程序的對(duì)象、為了實(shí)施附帶證明程序必須申請(qǐng)延長偵查期限的理由，等等。對(duì)于實(shí)施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規(guī)定：法官應(yīng)該審查附帶證明申請(qǐng)，確定庭審日期、地點(diǎn)，并送達(dá)被調(diào)查人、被害人和辯護(hù)人。至于法官實(shí)施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內(nèi)容來看，本質(zhì)上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質(zhì)證。[13]
2003年我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)了刑事證據(jù)保全制度，這對(duì)于如何構(gòu)建我國的刑事證據(jù)保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細(xì)介紹其立法背景及內(nèi)容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)權(quán)，明確規(guī)定被告人可以申請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項(xiàng)），偵查機(jī)關(guān)在訊問被告人時(shí)，檢察官或司法警察也負(fù)有應(yīng)先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請(qǐng)求調(diào)查有利之證據(jù)”的義務(wù)（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)，并沒有賦予被告人實(shí)質(zhì)性的救濟(jì)條款。因此，在刑事司法實(shí)踐中，基本上沒有出現(xiàn)被告人借助調(diào)查申請(qǐng)權(quán)收集到于己有利證據(jù)的案例，被告人的證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)權(quán)明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺(tái)灣地區(qū)修改刑事訴訟法時(shí)，專門在第12章“證據(jù)”中增設(shè)了第五節(jié)，確立了證據(jù)保全制度，其內(nèi)容有：第219條之一（證據(jù)保全之聲請(qǐng)）、第219條之二（聲請(qǐng)證據(jù)保全之裁定）、第219條之三（聲請(qǐng)證據(jù)保全之期日）、第219條之五（聲請(qǐng)保全證據(jù)書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實(shí)施保全證據(jù)時(shí)之在場權(quán)）、第219條之七（保全證據(jù)之保管機(jī)關(guān)）、第219條之八（證據(jù)保全之準(zhǔn)用規(guī)定）。具體內(nèi)容是：在偵查階段，對(duì)于證據(jù)有湮滅、偽造、變?cè)臁㈦[匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人可以申請(qǐng)檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗(yàn)、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認(rèn)為不合法或無理由應(yīng)予駁回外，檢察官應(yīng)該在5日內(nèi)實(shí)施保全措施；檢察官駁回申請(qǐng)或者沒有在5日內(nèi)采取證據(jù)保全措施的，申請(qǐng)人可以向法院申請(qǐng)證據(jù)保全；除申請(qǐng)屬于法律上不準(zhǔn)許或者無理由的情形外，法院都應(yīng)該作出批準(zhǔn)證據(jù)保全申請(qǐng)的裁定；即使證據(jù)保全申請(qǐng)不符合法律程序上的規(guī)定，法院也應(yīng)該通知申請(qǐng)人補(bǔ)正以后再作出批準(zhǔn)保全申請(qǐng)的裁定。[15]我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，彌補(bǔ)了犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師申請(qǐng)取證權(quán)的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應(yīng)（此處，或許是新‘修法’關(guān)于證據(jù)保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，實(shí)質(zhì)上是進(jìn)行當(dāng)事人主義訴訟改革的一個(gè)體現(xiàn)。因?yàn)樽C據(jù)保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權(quán)、防御權(quán)和決定權(quán)，被告人在行使證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)時(shí)，可以積極主動(dòng)地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發(fā)展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務(wù)的傳統(tǒng)職權(quán)主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時(shí)代背景下，我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)證據(jù)保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據(jù)保全制度存在諸多價(jià)值，當(dāng)今世界許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法都明確規(guī)定了該制度。從各個(gè)國家和地區(qū)的立法條文來看，雖然對(duì)刑事證據(jù)保全制度的立法規(guī)定不存在重大分歧，但是在一些關(guān)鍵問題上還是表現(xiàn)出了明顯不同。首先，雖然將證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)作為當(dāng)事人的一項(xiàng)重要權(quán)利并單獨(dú)立法，但是，在證據(jù)保全申請(qǐng)主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請(qǐng)主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護(hù)人”，我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第219條第4款將申請(qǐng)主體規(guī)定為被告人、辯護(hù)人、自訴人和檢察官，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據(jù)保全申請(qǐng)主體擴(kuò)大到訴訟雙方當(dāng)事人。其次，每個(gè)國家和地區(qū)的立法均對(duì)如何實(shí)施證據(jù)保全措施設(shè)置了專門的程序，都必須經(jīng)過類似于庭審的辯論和質(zhì)證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條要求對(duì)刑事證據(jù)保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進(jìn)行，而我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第219條對(duì)申請(qǐng)證據(jù)保全的期日、批準(zhǔn)主體、犯罪嫌疑人在場權(quán)，甚至?xí)鵂畹木唧w表述事項(xiàng)都進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定。再次，絕大多數(shù)國家和地區(qū)將證據(jù)保全的決定機(jī)關(guān)規(guī)定為法院。當(dāng)然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區(qū)分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區(qū)專門設(shè)置了對(duì)證據(jù)保全申請(qǐng)進(jìn)行救濟(jì)的程序。證據(jù)保全申請(qǐng)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利，故此各國基本上都規(guī)定了申請(qǐng)人可以提出程序救濟(jì)，并且會(huì)引發(fā)相關(guān)的程序性制裁。例如，上文已經(jīng)提及美國某些州就明確規(guī)定有懲罰措施，我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第219條之一規(guī)定，保全申請(qǐng)被檢察官駁回的，可以向法官申請(qǐng)救濟(jì)。
需要特別指出的是，刑事證據(jù)保全制度的具體設(shè)計(jì)與一國或一地區(qū)的訴訟目的、訴訟結(jié)構(gòu)以及相關(guān)的配套機(jī)制息息相關(guān)，因此，在借鑒域外立法以建構(gòu)我國的刑事證據(jù)保全制度時(shí)，應(yīng)該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據(jù)保全制度的立法構(gòu)想
鑒于申請(qǐng)取證制度與刑事證據(jù)保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據(jù)保全制度的缺失既給司法實(shí)踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區(qū)的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國的立法與司法現(xiàn)狀，適當(dāng)借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定刑事證據(jù)保全制度。具體而言，包括以下六個(gè)方面的內(nèi)容：
（一）明確規(guī)定人民檢察院為證據(jù)保全申請(qǐng)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)
許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法明確規(guī)定只有法院才有權(quán)決定是否采取刑事證據(jù)保全措施（我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規(guī)定：“在初期偵查階段，公訴人和被調(diào)查人可以要求法官采用附帶證明的方式進(jìn)行以下活動(dòng)……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規(guī)定：“任何人想要為將來收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請(qǐng)”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規(guī)定只有法院才可以決定是否采取證據(jù)保全措施。正是基于上述原因，國內(nèi)有些學(xué)者也主張將是否實(shí)施證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院。[22]但是，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區(qū)別。在我國，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院三機(jī)關(guān)之間是分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機(jī)關(guān)既是國家追訴機(jī)關(guān)，也是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，享有實(shí)施一切強(qiáng)制手段的批準(zhǔn)或者決定權(quán)。同時(shí)，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據(jù)保全措施的決定權(quán)交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據(jù)保全措施的決定權(quán)交給法院，與我國現(xiàn)行的刑事司法體制不一致。刑事證據(jù)保全措施本質(zhì)上是由國家專門機(jī)關(guān)依當(dāng)事人的申請(qǐng)固定證據(jù)，從這個(gè)意義上講，刑事證據(jù)保全也是獲取證據(jù)的一種方式。因此，與常規(guī)的取證手段一樣，證據(jù)保全措施也是一種帶有強(qiáng)制性的訴訟手段，實(shí)施證據(jù)保全措施往往會(huì)對(duì)公民的人身、財(cái)產(chǎn)造成侵犯。在許多國家和地區(qū)，為了避免偵查和公訴機(jī)關(guān)侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，大多對(duì)追訴程序采取訴訟化構(gòu)造，由法院通過簽發(fā)令狀的方式進(jìn)行居中監(jiān)督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對(duì)公民的權(quán)利和自由進(jìn)行剝奪或限制，司法機(jī)關(guān)原則上都有權(quán)介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對(duì)于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為必須由法院統(tǒng)一簽發(fā)令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準(zhǔn)證據(jù)保全申請(qǐng)的決定權(quán)交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴(yán)重剝奪被追訴人人身自由的強(qiáng)制措施需要由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外，其他的偵查措施，無論是對(duì)人的拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住和拘留，還是對(duì)物的搜查、扣押、凍結(jié)和查封等，都由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部自行審批。因此，在現(xiàn)行刑事司法體制下，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，勢(shì)必會(huì)顛覆現(xiàn)有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規(guī)定三機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”，但是法院對(duì)承擔(dān)主要偵查職能的公安機(jī)關(guān)并沒有具體的監(jiān)督與制約手段。而我國的檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，承擔(dān)客觀性義務(wù)。雖然法律監(jiān)督者的身份與客觀性義務(wù)如果操作不當(dāng)會(huì)影響公訴職能的發(fā)揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機(jī)關(guān)諸多監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案與偵查活動(dòng)的權(quán)力及措施，因此，從我國現(xiàn)行的刑事司法體制來看，由檢察機(jī)關(guān)而不是法院統(tǒng)一行使證據(jù)保全決定權(quán)更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師等申請(qǐng)證據(jù)保全，如果將決定權(quán)授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進(jìn)行證據(jù)保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現(xiàn)行及新修訂的刑事訴訟法及其有關(guān)的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機(jī)關(guān)應(yīng)該將卷宗移送給法院。而現(xiàn)行刑事訴訟法第66條明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)寫出提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級(jí)人民檢察院審查批準(zhǔn)。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第117條也要求公安機(jī)關(guān)將案卷材料、證據(jù)，一并移送同級(jí)人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機(jī)關(guān)決定是否采取證據(jù)保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規(guī)定即可。如果將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給法院，則意味著必須完全突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，明確規(guī)定法院審查是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施時(shí)，公安機(jī)關(guān)必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據(jù)保全措施的權(quán)力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監(jiān)督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)督整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)的進(jìn)行，也是國家專門的追訴機(jī)關(guān)。基于檢察機(jī)關(guān)的雙重身份，檢察院可以主動(dòng)地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復(fù)雜和重大的刑事案件。對(duì)此，現(xiàn)行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規(guī)定：對(duì)于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機(jī)關(guān)也應(yīng)該主動(dòng)通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對(duì)偵查活動(dòng)提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給檢察機(jī)關(guān)，就不會(huì)出現(xiàn)由法院決定是否采取證據(jù)保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請(qǐng)證據(jù)保全的主體
與現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定取證主體僅限于辯護(hù)律師相比，筆者認(rèn)為，除辯護(hù)律師當(dāng)然享有證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護(hù)人、被害人及其訴訟人也屬于證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請(qǐng)證據(jù)保全時(shí)，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進(jìn)行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)既是許多國家和地區(qū)的立法通例，也是基于我國刑事司法實(shí)踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢(shì)的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據(jù)方面更是如此。如果僅僅賦予辯護(hù)律師申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)，難以切實(shí)有效地保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在我國目前的刑事司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態(tài)，缺乏合法有效的手段收集對(duì)自己有利的證據(jù)。同時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識(shí)與訴訟技巧。而自現(xiàn)行刑事訴訟法實(shí)施以來16年的實(shí)證研究結(jié)果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請(qǐng)律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機(jī)關(guān)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)安排律師會(huì)見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機(jī)關(guān)拒絕安排會(huì)見時(shí)不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴(kuò)大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護(hù)律師在偵查階段會(huì)見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)和會(huì)見辯護(hù)律師的現(xiàn)狀難以在短期內(nèi)徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)既是刑事訴訟當(dāng)事人必需的權(quán)利，也可以改變司法實(shí)踐中被害人的訴訟權(quán)利難以得到有效保障的現(xiàn)狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當(dāng)事人地位，這種增強(qiáng)被害人對(duì)刑事訴訟程序和結(jié)果的影響的做法，既是我國刑事司法實(shí)踐的需要，也與其他國家和地區(qū)的立法趨勢(shì)相一致。[26]因?yàn)樽?970年以后，“各國越來越注意加強(qiáng)被害人在刑事訴訟中的權(quán)利保障，被害人的訴訟地位得到加強(qiáng)，被害人當(dāng)事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內(nèi)容。”[27]在我國目前的刑事司法實(shí)踐中，雖然立法上賦予了被害人當(dāng)事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調(diào)查取證，并出庭參與訴訟；同時(shí)，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第140條明確規(guī)定：“意見與公訴意見不一致的，律師應(yīng)從維護(hù)被害人的合法權(quán)益出發(fā)，獨(dú)立發(fā)表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對(duì)被害人的訴訟人調(diào)查取證等權(quán)利卻沒有明確規(guī)定，也沒有賦予其切實(shí)有效地維護(hù)自己權(quán)利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實(shí)踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時(shí)難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據(jù)的現(xiàn)象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學(xué)女教師黃靜裸死案之所以引發(fā)諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結(jié)論不一致的尸檢。2004年3月底，當(dāng)司法部法醫(yī)鑒定中心的專家準(zhǔn)備做第五次司法鑒定時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)黃靜尸體的器官標(biāo)本被湘潭市第二人民醫(yī)院的一位醫(yī)生送到醫(yī)院鍋爐房火化了。警方在案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內(nèi)衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關(guān)鍵的證據(jù)證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)，該案顯然不會(huì)成為死案而無法偵破。針對(duì)被害人及其訴訟人缺失申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)等諸多權(quán)利的現(xiàn)象，有學(xué)者指出：“盲目地為了保障被害人的人權(quán)而將其列為紙上的當(dāng)事人，又不賦予其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的訴權(quán)，只能在理論和實(shí)踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經(jīng)驗(yàn)，可以看出，賦予被害人證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規(guī)定了被害人附帶證明的申請(qǐng)權(quán)：“1．被害人可以要求公訴人倡議進(jìn)行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達(dá)。”[29]有鑒于此，筆者認(rèn)為，結(jié)合刑事立法與司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，適當(dāng)借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗(yàn)，立法上應(yīng)該賦予被害人及其訴訟人證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據(jù)保全申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)，同時(shí)，法院在審理刑事附帶民事訴訟時(shí)也應(yīng)該參照適用民事訴訟法的規(guī)定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據(jù)保全制度，因此，在司法實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請(qǐng)證據(jù)保全時(shí)，很難獲得公安司法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，這實(shí)質(zhì)上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權(quán)利。有鑒于此，筆者認(rèn)為，刑事訴訟法應(yīng)該明確規(guī)定：“對(duì)于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請(qǐng)證據(jù)保全的，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進(jìn)行審查，作出是否批準(zhǔn)的決定。”
（三）申請(qǐng)證據(jù)保全的條件和方式
申請(qǐng)保全的證據(jù)必須具備兩個(gè)基本條件：相關(guān)性和緊迫性。相關(guān)性是指申請(qǐng)保全的證據(jù)能夠證明案件的主要事實(shí)，即該證據(jù)對(duì)證明是否構(gòu)成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請(qǐng)保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對(duì)于物證或書證，主要是指該證據(jù)可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對(duì)于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請(qǐng)求保全的一種理由，但諸如因時(shí)間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構(gòu)成申請(qǐng)保全證據(jù)的理由；對(duì)于勘驗(yàn)，主要是指存在難以保存原樣的情形；對(duì)于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗(yàn)尚不足以充分保全其證據(jù)能力等特殊情況，也可以作為預(yù)先鑒定的理由。申請(qǐng)證據(jù)保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進(jìn)行嚴(yán)格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請(qǐng)人請(qǐng)求證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)向檢察院提交申請(qǐng)書，申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)記載以下事項(xiàng)：案情摘要、應(yīng)保全的證據(jù)及其所在地點(diǎn)、證人的姓名和住址、證據(jù)保全的方法、擬保全的證據(jù)所要證明的事實(shí)、保全證據(jù)的理由等。
（四）申請(qǐng)證據(jù)保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據(jù)保全申請(qǐng)后，對(duì)于符合申請(qǐng)條件且情況緊急的，應(yīng)該立即采取證據(jù)保全措施；對(duì)于案情相對(duì)復(fù)雜，檢察院難以立即判斷是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施的，必須在五日內(nèi)作出決定；對(duì)于不符合證據(jù)保全申請(qǐng)條件的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出不予批準(zhǔn)的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對(duì)于檢察院作出的不予批準(zhǔn)采取證據(jù)保全措施的決定，申請(qǐng)人可以申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請(qǐng)人的證據(jù)保全申請(qǐng)，并作出是否采取保全措施的決定時(shí)，應(yīng)該注意三個(gè)方面的問題：第一，檢察院應(yīng)該查閱公安機(jī)關(guān)的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據(jù)保全申請(qǐng)后，應(yīng)該通知公安機(jī)關(guān)移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進(jìn)行溝通，在了解基本案情以及偵查進(jìn)展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據(jù)保全措施時(shí)適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于申請(qǐng)保全的證據(jù)是否具備相關(guān)性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達(dá)到蓋然性標(biāo)準(zhǔn)即可，即如果不采取保全措施，申請(qǐng)保全的證據(jù)滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達(dá)到提起公訴甚至是法院定罪的標(biāo)準(zhǔn)。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據(jù)保全申請(qǐng)的決定應(yīng)該附帶理由。前文已經(jīng)指出，申請(qǐng)證據(jù)保全制度與申請(qǐng)取證制度的主要區(qū)別之一就在于前者必須對(duì)申請(qǐng)者有所回應(yīng)；同時(shí)，如果檢察機(jī)關(guān)或者法院沒有正當(dāng)理由拒絕了當(dāng)事人的證據(jù)保全申請(qǐng)，申請(qǐng)者可以從程序和實(shí)體兩個(gè)途徑進(jìn)行救濟(jì)。救濟(jì)性權(quán)利得到保障的前提條件是必須知悉權(quán)利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當(dāng)事人的證據(jù)保全申請(qǐng)，應(yīng)該附帶理由。
（五）實(shí)施證據(jù)保全的措施
前文已經(jīng)指出，被保全的證據(jù)不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據(jù)時(shí)，應(yīng)該采取更為嚴(yán)密和規(guī)范的程序。具體而言，對(duì)書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復(fù)制品，但必須附卷照片、副本、節(jié)錄本等以備查；對(duì)物證，可通過勘驗(yàn)筆錄、拍照、錄像、繪圖、復(fù)制模型或者保持原物的方法保全；對(duì)視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現(xiàn)的形象或音響，或者利用電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的資料加以保存；對(duì)證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時(shí)，必須力求準(zhǔn)確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經(jīng)本人核對(duì)蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經(jīng)批注而銷毀。針對(duì)年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時(shí)機(jī)。對(duì)于需要通過一些專門性技術(shù)偵查措施進(jìn)行保全的，檢察機(jī)關(guān)可以委托公安機(jī)關(guān)或者鑒定機(jī)構(gòu)代為行使；對(duì)于已被采取保全措施的證據(jù)，由檢察機(jī)關(guān)保存，并隨著程序的逐漸推進(jìn)與案卷一并移送。
檢察院在實(shí)施證據(jù)保全措施時(shí)，除存在有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請(qǐng)人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據(jù)的效力優(yōu)于常規(guī)手段獲取的證據(jù)，專門機(jī)關(guān)在實(shí)施證據(jù)保全措施時(shí)，必須通知申請(qǐng)人到場。對(duì)此，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則、德國刑事訴訟法中均有明確規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)充分意識(shí)到申請(qǐng)權(quán)人的在場權(quán)對(duì)實(shí)施證據(jù)保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規(guī)定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護(hù)人或人于偵查中，除有妨害證據(jù)保全之虞者外，對(duì)于其申請(qǐng)保全之證據(jù)，得于實(shí)施保全證據(jù)時(shí)在場。保全證據(jù)之日、時(shí)及處所，應(yīng)通知前項(xiàng)在場之人。但有緊迫情形致不能及時(shí)通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國目前的刑事司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度時(shí)應(yīng)該明確規(guī)定，檢察院在實(shí)施證據(jù)保全措施時(shí)，除有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請(qǐng)人在場。
（六）證據(jù)保全申請(qǐng)人的救濟(jì)權(quán)
對(duì)于專門機(jī)關(guān)侵犯證據(jù)保全申請(qǐng)人的權(quán)利，當(dāng)今其他國家和地區(qū)的立法大多規(guī)定了申請(qǐng)人的救濟(jì)權(quán)及途徑。例如，美國聯(lián)邦最高法院的判決指出，如果專門機(jī)關(guān)毀滅證據(jù)或者不予保全證據(jù)存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當(dāng)程序權(quán)利的行為。[31]美國有11個(gè)州的立法明確規(guī)定，如果證據(jù)被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對(duì)申請(qǐng)人實(shí)施適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。[32]另外，前文已經(jīng)指出，在美國的有些州，對(duì)于法院的證據(jù)保全命令，如果追訴機(jī)關(guān)執(zhí)行不力，法院可以對(duì)其進(jìn)行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認(rèn)為，基于我國刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，并借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該賦予證據(jù)保全申請(qǐng)人救濟(jì)權(quán)。通常申請(qǐng)保全的證據(jù)既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時(shí)對(duì)于證明案件事實(shí)又具有無可替代的作用。如果證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)人的權(quán)利遭到侵犯，檢察院應(yīng)當(dāng)采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應(yīng)該賦予申請(qǐng)人獲得救濟(jì)的權(quán)利及途徑。具體而言，如果檢察院應(yīng)當(dāng)保全證據(jù)而沒有保全，被告人及其辯護(hù)人在法庭審理時(shí)提出異議并提交證據(jù)證明的，法院可以作出對(duì)控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據(jù)的證明力，并作出與公訴人控訴事項(xiàng)相反的結(jié)論。如果被害人的證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時(shí)，法院應(yīng)該作出有利于被害人物質(zhì)補(bǔ)償權(quán)的判決。
注釋:
[1] 《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]Yale Kamisar，Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel and Nancy King，Modern Criminal Procedure，West Group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．
[6]See Kreimer ＆Rudovsky，Double Helix，Double Bind，F(xiàn)actual Innocence and Post Conviction DNA Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．
[7]See Edward Connors et al．，Convicted by Juries，Exonerated by Science：Case Studies in the Use of DNA Evidence toEstablish Innocence after Trial，19U．S．Dep’T of Justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實(shí)用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據(jù)保全制度之檢討》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)》第16卷第2期。
[15]我國臺(tái)灣地區(qū)最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網(wǎng)，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺(tái)灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構(gòu)建我國刑事證據(jù)保全制度的思考》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關(guān)于我國刑事拘留運(yùn)行現(xiàn)狀的實(shí)證研究》，四川大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護(hù)制度的實(shí)證考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第40頁。
[26]當(dāng)然，對(duì)被害人訴訟權(quán)利的保護(hù)應(yīng)該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護(hù)被害人訴訟權(quán)利之反思》，《法律科學(xué)》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評(píng)》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。
“丟失客戶”引不滿，合同到期未續(xù)簽
時(shí)光回放到2009年春節(jié)，即將職專畢業(yè)的谷玉回遼西老家過年期間，經(jīng)當(dāng)?shù)孛襟w得知藍(lán)天家政服務(wù)公司招聘職員，給出的工資待遇好。谷玉經(jīng)連續(xù)三輪應(yīng)聘，成功被該公司聘用為客戶聯(lián)絡(luò)部職員，并與公司簽訂勞動(dòng)合同意向書。當(dāng)年6月初，谷玉一走出校門就立即來到藍(lán)天公司報(bào)到，并與公司簽訂了一年期勞動(dòng)合同，即自2009年6月10日至2010年6月9日。所謂聯(lián)絡(luò)部就是尋找、聯(lián)系客源，以不斷擴(kuò)大客戶群來發(fā)展公司業(yè)務(wù)，從而提高公司經(jīng)營效益。谷玉不僅年輕、形象好，而且通過在某機(jī)關(guān)工作的父親之關(guān)系，很快打通了多家機(jī)關(guān)事業(yè)單位客戶源。為此，谷玉的提成獎(jiǎng)金月月都排在第一位。為這，一年合同期滿時(shí)，公司當(dāng)即主動(dòng)與谷玉續(xù)簽了3年期勞動(dòng)合同，基本工資也由原來的2300元提高至2600元。加上每月實(shí)際提成獎(jiǎng)金，谷玉每月工資都在3200多元。
2013年年初，伴隨遼西家政市場的不斷發(fā)展壯大，家政服務(wù)行業(yè)競爭漸漸激烈起來。按常規(guī)，每年春天是各機(jī)關(guān)雇傭家政、清理衛(wèi)生的旺季，可不知何原因，藍(lán)天公司的客戶源非但沒有增加，幾家老客戶也不再與藍(lán)天公司聯(lián)系業(yè)務(wù)。此間，已經(jīng)結(jié)婚2年一直未懷孕的谷玉因忙著四處求醫(yī)，工作自然受到些影響。此間，有員工向公司反映說，不止一次看到谷玉進(jìn)出某家政公司。不明情況的公司經(jīng)理懷疑谷玉吃里爬外，另掙外快。為此，谷玉的3年期勞動(dòng)合同到期時(shí)，公司未再與她續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同。又因公司效益不佳，2013年年初以來一直未漲工資，谷玉也不想與公司續(xù)簽勞動(dòng)合同，并尋找機(jī)會(huì)跳槽。可之后的一年時(shí)間里，谷玉也未找到如意工作。
防止T工“吃閑飯”，未續(xù)合同隨時(shí)解除
2014年12月，谷玉懷孕不足2個(gè)月時(shí)，因身體出現(xiàn)不適情況，醫(yī)生建議她停止工作保胎，并為她出具了休息半月的假條。2014年12月5日，谷玉向公司請(qǐng)假得到批準(zhǔn)后在家休息。12月17日，就在谷玉準(zhǔn)備到公司上班的前一天，公司人力部負(fù)責(zé)人張先生打來電話，通知谷玉說，公司已經(jīng)決定與其解除勞動(dòng)合同，并要求谷玉假期滿后到公司辦理終止勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)。公司還通過電子郵件向谷玉發(fā)來解除勞動(dòng)合同書面通知書。一夜未睡好覺的谷玉翌日早早趕到公司，提出自己的情況符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，特別是自己在孕期，公司無權(quán)解除勞動(dòng)合同，公司單方擅自解除是無效的。而且對(duì)于未續(xù)簽合同，自己沒有過錯(cuò)，公司應(yīng)承擔(dān)雙倍工資賠償。公司則認(rèn)為，在谷玉存在過錯(cuò)的情況下，且雙方的勞動(dòng)合同早在2013年6月已到期，未續(xù)簽后，公司有權(quán)隨時(shí)解除合同。
申請(qǐng)仲裁，一紙合同定輸贏
對(duì)公司的說法，谷玉當(dāng)然不能接受，但考慮到自己也早就不想在公司工作，谷玉提出可以解除勞動(dòng)關(guān)系，但公司必須按法律規(guī)定給予自己相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，被公司拒絕后，谷玉一紙?jiān)V狀將公司告上仲裁院。谷玉的三項(xiàng)訴求是：
1.依法裁決被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金32000元（按5年工齡之5個(gè)月工資的雙倍標(biāo)準(zhǔn)）；2.依法裁決被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人未簽書面勞動(dòng)合同的雙倍差額工資35200元（11個(gè)月的本人工資）；3.依法裁決被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人一個(gè)月工資的代通知金3200元。
仲裁審理時(shí)，被申請(qǐng)人提供了一份2013年6月雙方續(xù)簽的勞動(dòng)合同，從2013年6月至2014年6月，以此證明雙方已續(xù)簽了勞動(dòng)合同，且合同期限已滿，公司不再續(xù)簽合同并無不當(dāng)。同時(shí)，該公司還提出，因申請(qǐng)人在公司“丟失客戶”一事上存在過錯(cuò)，即便申請(qǐng)人在孕期，公司亦有權(quán)解除勞動(dòng)合同，且可不給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。谷玉提出雙方的第二次勞動(dòng)合同到期的2013年6月，之后雙方從未再次續(xù)簽勞動(dòng)合同，被申請(qǐng)人提供的這份2013年6月至2014年6月勞動(dòng)合同是假的，上面的“谷玉”二字并非自己親筆所簽。至于公司“丟失客戶”，與申請(qǐng)人無關(guān)，申請(qǐng)人不存在任何過錯(cuò)。被申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同違法，應(yīng)給付違法解除合同之經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
仲裁院經(jīng)審理認(rèn)為，申請(qǐng)人雖然提出被申請(qǐng)人提供的勞動(dòng)合同書上的乙方簽字不是申請(qǐng)人本人所簽，但未提供證據(jù)予以證明，故對(duì)申請(qǐng)人的主張，本院不予支持。關(guān)于被申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)人對(duì)“丟失客戶”存在過錯(cuò)，因被申請(qǐng)人未提供證據(jù)加以證明，且雙方在最后一次續(xù)簽合同于2014年6月10日到期后，被申請(qǐng)人未與申請(qǐng)人續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同，且申請(qǐng)人在孕期，被申請(qǐng)人應(yīng)給付申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同之雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。又因雙方系勞動(dòng)合同到期后解除，無需提前一個(gè)月通知之程序，故申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付一個(gè)月工資的代通知金不予支持。據(jù)此，仲裁院遂裁決被申請(qǐng)人給付申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金32000元；駁回申請(qǐng)人的其他仲裁申請(qǐng)。
申請(qǐng)鑒定見真?zhèn)危旒贁≡V罰款
對(duì)于如此仲裁結(jié)果，谷玉當(dāng)然不能接受。遂向區(qū)人民法院提起民事訴訟。谷玉在的同時(shí)，向法院遞交了《筆跡鑒定申請(qǐng)書》，提出被告藍(lán)天家政服務(wù)公司提供的簽署日期為2013年6月10日的勞動(dòng)合同上的簽名是被告?zhèn)卧斓模皇巧暾?qǐng)人谷玉所簽之鑒定申請(qǐng)。并向法院陳述，之所以在仲裁階段沒有申請(qǐng)鑒定，主要是原告認(rèn)為，以現(xiàn)有的材料足以看出被告?zhèn)卧煸婧灻男袨椋患由显鎽言泻笊眢w不好，一直在就醫(yī)，無精力辦理此事。法院經(jīng)審查同意后，組織雙方當(dāng)事人選擇鑒定機(jī)構(gòu)，最終確定委托某司法鑒定中心予以鑒定。該中心出具的鑒定意見為：該勞動(dòng)合同“谷玉”簽名不是谷玉本人所簽。
法庭審理過程中，被告家政公司認(rèn)為，未續(xù)簽勞動(dòng)合同不同于未簽訂勞動(dòng)合同，不應(yīng)給付雙倍差額工資。理由是《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。可見，未續(xù)簽勞動(dòng)合同情形下，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，“視為續(xù)訂勞動(dòng)合同”，雙方勞動(dòng)合同關(guān)系仍存在，用人單位無支付雙倍工資的義務(wù)。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。因家政公司提供的勞動(dòng)合同書上的簽名非原告谷玉本人所簽，對(duì)該勞動(dòng)合同書不予采信，對(duì)家政公司請(qǐng)求不支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額的主張不予支持。用人單位應(yīng)及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，不得克扣勞動(dòng)者工資。因勞動(dòng)者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動(dòng)合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。因家政公司未能提供證據(jù)證明“丟失客戶”是原告本人原因造成，故對(duì)家政公司請(qǐng)求不應(yīng)支付雙倍工資的主張，法院不予支持。關(guān)于原告主張給付一個(gè)月工資的代通知金一節(jié)，《勞動(dòng)合同法》第四十條僅規(guī)定了3種條件下解除勞動(dòng)合同的情況，本案系勞動(dòng)合同到期未續(xù)簽，不符合法律規(guī)定的提前一個(gè)月通知之情形，故對(duì)原告的該項(xiàng)主張不予支持。法院最終判決：家政公司支付谷玉未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)67200元。
同時(shí)，由于藍(lán)天家政服務(wù)公司偽造證據(jù)，嚴(yán)重干擾、妨礙仲裁院、法院對(duì)案件的正常審理，為了維護(hù)正常的訴訟秩序，法院依法對(duì)該公司作出了罰款3萬元的處罰。
點(diǎn) 評(píng)
一、行政機(jī)關(guān)先行處理原則
絕大多數(shù)國家均采用行政機(jī)關(guān)先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟(jì)原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣蠹s有80%至90%是在行政機(jī)關(guān)得到解決的。在捷克，司法部和財(cái)政部有權(quán)審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請(qǐng)求權(quán)人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理，或與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行協(xié)商，若不能達(dá)成協(xié)議或請(qǐng)求權(quán)人不滿意行政處理決定，或賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不處理，才可以向法院。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機(jī)關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，而不進(jìn)入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負(fù)擔(dān)；另一方面又方便了當(dāng)事人，使受害者可以不經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的訴訟程序及時(shí)得到賠償，同時(shí)也是對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)本身的尊重。當(dāng)然，這一原則也有某種局限性，強(qiáng)制要求所有受害人向侵權(quán)機(jī)關(guān)申請(qǐng)并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權(quán)機(jī)關(guān)繼續(xù)合作的結(jié)果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。
（一）兩種先行處理模式
從行政機(jī)關(guān)處理賠償事務(wù)的方式看、行政機(jī)關(guān)先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們?cè)谔幚矸绞胶徒Y(jié)果上有一定差異。
"決定式"的最突出特點(diǎn)是：行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)受害人的請(qǐng)求采用"決定"形式處理，一般不與請(qǐng)求權(quán)人進(jìn)行協(xié)商或討論，受害人只能被動(dòng)接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決。對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理不服，可以向人民法院提訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實(shí)際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實(shí)踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任之官署以書面請(qǐng)求賠償。書面送達(dá)官署三個(gè)月后，未經(jīng)官署確認(rèn)，或在此期間內(nèi)對(duì)賠償義務(wù)全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。
"協(xié)議式"則以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與受害人雙方協(xié)商為基礎(chǔ)，以協(xié)議為最終處理結(jié)果。許多國家和地區(qū)之所以采用"協(xié)議"方式，主要是考慮到賠償爭議復(fù)雜多端，要求當(dāng)事人間能夠共同協(xié)商，對(duì)損害賠償額請(qǐng)求達(dá)成折衷妥協(xié)方案。例如，美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2675條第1項(xiàng)規(guī)定："除非請(qǐng)求權(quán)人先向有關(guān)聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求，而且被請(qǐng)求之行政機(jī)關(guān)……作出終局之拒絕，不得對(duì)美國政府……提起請(qǐng)求金錢賠償?shù)拿袷略V訟"；該法2672條規(guī)定："對(duì)于受害人的請(qǐng)求，每一聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的首長或其指定人必須依法予以考慮，評(píng)估、調(diào)解、決定或妥協(xié)、和解、受害人如果接受了這種決定或妥協(xié)、和解，則發(fā)生終局之效力，不得再行請(qǐng)求或"。
（二）先行處理程序的提起方式
在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部提起賠償請(qǐng)求一般有兩種方式，一為單獨(dú)請(qǐng)求賠償；二為附帶提出賠償請(qǐng)求。
如果受害人僅就賠償問題向行政機(jī)關(guān)單獨(dú)提出請(qǐng)求，而不涉及其他要求，則視為單獨(dú)式請(qǐng)求。行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)接受這類請(qǐng)求無須確認(rèn)行政行為的合法性，只需就侵權(quán)事實(shí)成立與否及賠償數(shù)額等問題與受害人共同協(xié)商，達(dá)成共識(shí)。例如，某公民在被拘留期間，受到警察刑訊和毆打，如果他僅就被毆打受到損害請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)賠償，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)無須審查該毆打行為合法與否，而只須確定損害人因其合法權(quán)益受到該行為侵犯造成損失而請(qǐng)求的行政賠償。我認(rèn)為這一范圍過窄。單獨(dú)式請(qǐng)求包括兩部分，一是對(duì)已經(jīng)確認(rèn)為違法侵權(quán)的行為向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求；二是對(duì)無須確認(rèn)的明顯違法行政行為直接向行政機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求。因?yàn)樾姓謾?quán)行為很普遍，確認(rèn)機(jī)關(guān)卻只有行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。如果要求所有受害人對(duì)侵權(quán)行為提起賠償請(qǐng)求之前都要經(jīng)過確認(rèn)階段，勢(shì)必增加受害人的負(fù)擔(dān)。況且有很大一部分行政侵權(quán)行為明顯損害事實(shí)，而不涉及確認(rèn)其合法與否問題，更無須通過復(fù)議或訴訟途徑先確認(rèn)為違法，再向行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)請(qǐng)求賠償。如行政機(jī)關(guān)公務(wù)員毆打侮辱行為、獄政管理中的事實(shí)行為等，既不屬于行政復(fù)議和訴訟范圍，也沒有適當(dāng)?shù)拇_認(rèn)機(jī)關(guān)，因此，賦予受害人直接的請(qǐng)求是必要的，即受害人可就賠償問題直接向行政機(jī)關(guān)單獨(dú)提起，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與受害人協(xié)商處理。
附帶式請(qǐng)求，是指行政賠償請(qǐng)求權(quán)人在提出行政復(fù)議或其他審查行政行為合法性程序的同時(shí)，附帶請(qǐng)求以審查行政行為合法性、適當(dāng)性為主要內(nèi)容，以賠償損失為附帶內(nèi)容。受害人可在提起行政復(fù)議或行政申訴，在要求有權(quán)機(jī)關(guān)審查并確認(rèn)某一行政行為的合法性的同時(shí)，還可以附帶要求侵權(quán)機(jī)關(guān)賠償其損害。當(dāng)然，附帶式請(qǐng)求往往須經(jīng)過兩道不同的程序，一是先確認(rèn)行政行為違法或不當(dāng)，二是就違法和不當(dāng)?shù)男姓袨樗馐艿膿p害提出賠償請(qǐng)求。由于確認(rèn)機(jī)關(guān)未必都是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，因此，會(huì)出現(xiàn)確認(rèn)機(jī)關(guān)與原機(jī)關(guān)共同承擔(dān)賠償責(zé)任，或確認(rèn)機(jī)關(guān)責(zé)令原機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。例如，我國行政復(fù)議條例第44條規(guī)定："被申請(qǐng)人作出的具體行為侵犯申請(qǐng)人的合法權(quán)益造成損害，申請(qǐng)人請(qǐng)求賠償?shù)模瑥?fù)議機(jī)關(guān)可以責(zé)令被申請(qǐng)人按照有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定負(fù)責(zé)賠償"。
二、賠償請(qǐng)求權(quán)及受理
在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部賠償程序中，受害人提出賠償請(qǐng)求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)受理請(qǐng)求都必須符合一定條件，履行法定手續(xù)。這些要件和手續(xù)大致可以分為兩大類：
（一）實(shí)體要件
請(qǐng)求權(quán)人向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)請(qǐng)示賠償，應(yīng)當(dāng)具備以下實(shí)體要件：
1.請(qǐng)求權(quán)人原則上是因行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)行為而直接受損害的人。如被違法拘留的人，被非法沒收財(cái)物的人，被毆打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其繼承的、被撫養(yǎng)人、支付喪葬費(fèi)的人為請(qǐng)求權(quán)人。未成年人和精神病人等無行為能力人，限制行為能力人受侵害而提出賠償請(qǐng)求時(shí)，由其法定人。
2.被請(qǐng)求人為行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
3.請(qǐng)求依據(jù)是能夠證明的損害事實(shí)。包括已受損失和必然的可得利益損失，不是假想、預(yù)料、期待的非現(xiàn)實(shí)損害，以及相關(guān)的法律文件，包括確定行政機(jī)關(guān)賠償義務(wù)和受害人請(qǐng)求權(quán)的一般賠償法和特別法。
（二）程序要素
從許多國家、地區(qū)行政賠償立法及實(shí)踐看，程序要素是請(qǐng)求權(quán)人提出賠償請(qǐng)求，行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)的步驟、方法、形式要求等綜合因素。它主要包括：書面申請(qǐng)、法定期限內(nèi)提出、行政機(jī)關(guān)決定或協(xié)議期限、協(xié)議及賠償金額限制等。
1.書面請(qǐng)求
受害人等向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求，須以書面形式進(jìn)行。請(qǐng)求賠償行為屬要式法律行為，因此，僅以口頭表示請(qǐng)求賠償?shù)囊馑际遣粔虻模y以構(gòu)成具有法律效力的法律行為，例如，《美國聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2401條規(guī)定："除非于求償權(quán)發(fā)生后二年內(nèi)對(duì)于有關(guān)聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)以書面提出賠償請(qǐng)求，……對(duì)于美國聯(lián)邦政府的侵權(quán)行為之訴，即歸于消滅。"我國法律目前并未規(guī)定向行政機(jī)關(guān)提起賠償請(qǐng)求須以書面形式為之，但實(shí)踐中做法則多采用書面形式。如行政復(fù)議程序中附帶請(qǐng)求賠償?shù)模氁詮?fù)議申請(qǐng)書為基礎(chǔ)提出附帶請(qǐng)求，一般均采用書面形式。
2.法定期限內(nèi)提出請(qǐng)求
向行政機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求，必須在法定期限內(nèi)提起，這與訴訟上的消滅時(shí)效是一致的。許多國家、地區(qū)的法律都明確規(guī)定了國家賠償?shù)恼?qǐng)求期限，即請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效。其意義在于督促權(quán)利人及時(shí)行使求償權(quán)利，義務(wù)人早日履行其義務(wù)，以免時(shí)過境遷，發(fā)生舉證困難，解除請(qǐng)求人與賠償機(jī)關(guān)及公務(wù)員的顧慮。如果請(qǐng)求權(quán)人不能在法定期限內(nèi)向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)或其他有關(guān)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求，則喪失勝訴權(quán)，即喪失要求法院強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。當(dāng)然，即使在時(shí)效屆滿的情況下，權(quán)利人仍提出請(qǐng)求，義務(wù)人主動(dòng)履行義務(wù)的，權(quán)利人仍有權(quán)受領(lǐng)。行政賠償?shù)恼?qǐng)求期限也就是消滅時(shí)效、訴訟時(shí)效。由于它與民事賠償有一定區(qū)別，因此多采用短時(shí)效。
3.行政機(jī)關(guān)決定或與請(qǐng)求人協(xié)議的時(shí)限
賠償義務(wù)機(jī)關(guān)收到賠償請(qǐng)求權(quán)人的書面申請(qǐng)后，一般會(huì)出現(xiàn)三種結(jié)果，一是認(rèn)為無賠償義務(wù)，作出拒絕賠償?shù)臎Q定；二是認(rèn)為可以賠償，與請(qǐng)求權(quán)人進(jìn)行協(xié)議；三是既不拒絕，也不協(xié)議而是拖延不答復(fù)。為了保證請(qǐng)求權(quán)人及時(shí)獲得賠償，督促賠償義務(wù)機(jī)關(guān)盡早履行義務(wù)，許多國家和地區(qū)的法律均規(guī)定了賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出決定或協(xié)議的期限。例如，韓國法律規(guī)定賠償審議會(huì)作出認(rèn)可或拒絕的期限為兩個(gè)月，超過兩個(gè)月不作決定的，賠償請(qǐng)求權(quán)人可直接。奧地利法律規(guī)定，被害人提出賠償請(qǐng)求三個(gè)月內(nèi)，如賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒絕或未確認(rèn)，被害人有權(quán)。
規(guī)定行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)受理請(qǐng)求后的決定或協(xié)義期限有利于盡快解決賠償糾紛，防止一案久拖不決，損害當(dāng)事人的權(quán)益和行政效率。我國目前尚無明確規(guī)定，根據(jù)行政復(fù)議條例規(guī)定，附帶請(qǐng)求行政賠償?shù)模c復(fù)議期限一致，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)在兩個(gè)月內(nèi)作出裁決。今后國家賠償立法也可規(guī)定為兩個(gè)月的協(xié)議或決定期限。
4.協(xié)議或決定賠償?shù)慕痤~限制
為了防止行政機(jī)關(guān)為安撫受害人濫用賠償權(quán)，有些國家和我國臺(tái)灣規(guī)定行政機(jī)關(guān)自行決定賠償數(shù)額的限制。美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)超過25000美元作出賠償裁決，妥協(xié)與和解，應(yīng)事前獲得司法部長或其指定人的批準(zhǔn)始為有效。我國臺(tái)灣"國家"賠償法施行細(xì)則規(guī)定：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)在一定金額限度內(nèi)，逕行決定賠償金額，超過限度，應(yīng)報(bào)請(qǐng)其直接上級(jí)機(jī)關(guān)決定。金額限度，由行政院依據(jù)機(jī)關(guān)等級(jí)、性質(zhì)、事權(quán)大小和經(jīng)濟(jì)狀況決定。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)此尚無規(guī)定，可以考慮在今后的國家賠償法細(xì)則中對(duì)不同級(jí)行政機(jī)關(guān)決定賠償?shù)臄?shù)額予以規(guī)定和限制。
三、行政機(jī)關(guān)作出賠償決定或協(xié)議的效力
賠償請(qǐng)求權(quán)人與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)達(dá)成的協(xié)議或賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出的裁決具有確定力和拘束力，雙方當(dāng)事人不得隨意反悔更改，這是多數(shù)國家法律所明確規(guī)定的。例如，美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2672條規(guī)定，除非前項(xiàng)之行政調(diào)解系以欺詐方式達(dá)成，行政機(jī)關(guān)所為的妥協(xié)、和解、裁決或決定，在本法關(guān)于對(duì)美國聯(lián)邦政府基于侵權(quán)行為而提起的民事訴訟的規(guī)定限制下，對(duì)聯(lián)邦政府全體官員均有終局的效力"。"請(qǐng)求權(quán)人接受前述的裁決、和解或妥協(xié)，對(duì)于該請(qǐng)求權(quán)人應(yīng)產(chǎn)生終局的拘束力，并對(duì)美國聯(lián)邦政府及其人員因其行為或不行為所生的賠償請(qǐng)求構(gòu)成完全之免除"。
可見，在行政賠償?shù)南刃袇f(xié)議程序中，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與請(qǐng)求權(quán)人所達(dá)成的賠償協(xié)議與法院的調(diào)解書具有同等的法律效力，既可以成為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)的依據(jù)，又可以成為請(qǐng)求權(quán)人申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。具體而言，賠償決定或協(xié)議發(fā)生以下效力：
（一）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)
由于賠償協(xié)議具有與法院判決、調(diào)解書同等的效力，因此賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與請(qǐng)求權(quán)人達(dá)成協(xié)議后就負(fù)有履行協(xié)議的賠償義務(wù)，應(yīng)當(dāng)向請(qǐng)求權(quán)人支付賠償金、或按協(xié)議內(nèi)容恢復(fù)原狀。此項(xiàng)履行應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)完成，我國臺(tái)灣法律規(guī)定為20日。當(dāng)事人也可以約定履行期限，但不宜過長。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在協(xié)議前或協(xié)議中已先行支付的醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)和其他費(fèi)用，應(yīng)于履行賠償金時(shí)扣除。
（二）請(qǐng)求權(quán)人取得執(zhí)行名義
賠償協(xié)議的效力還存在于請(qǐng)求權(quán)人向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)請(qǐng)求賠償時(shí)，該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不得拒絕或延遲履行。否則，請(qǐng)求權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。通常法院強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)所有的財(cái)產(chǎn)，但由于行政機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)特別，有些情況下不宜作為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。例如，機(jī)關(guān)公用的實(shí)物、公務(wù)員的工資等。許多國家和我國臺(tái)灣均有一定限制。例如，在英國、法國、美國、西班牙、澳大利來等國，不能申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行國家賠償責(zé)任。在美國由國會(huì)編列預(yù)備金支付賠償費(fèi)。德國雖然曾規(guī)定財(cái)政財(cái)產(chǎn)可以強(qiáng)制執(zhí)行，但公有物仍不能強(qiáng)制執(zhí)行。
我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出賠償裁決或與請(qǐng)求權(quán)人達(dá)成協(xié)議后拒不執(zhí)行該裁決或協(xié)議的處理辦法，因此，請(qǐng)求權(quán)人能否就裁決或協(xié)議向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行仍無定論。但從國家賠償立法的趨勢(shì)和規(guī)律看，規(guī)定請(qǐng)求權(quán)人申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行是必要的，這是保證賠償義務(wù)機(jī)關(guān)及時(shí)履行義務(wù)的重要途徑。但由法院強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)執(zhí)行協(xié)議存在一定難度，同時(shí)還可以開辟另一個(gè)途徑，即賠償義務(wù)機(jī)關(guān)超過期限拒不履行協(xié)議的，請(qǐng)求權(quán)人可以就此向法院提起賠償訴訟。
賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與請(qǐng)求權(quán)人經(jīng)協(xié)商未達(dá)成協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)出具一定證明文書，作為行政機(jī)關(guān)先行處理的證明，便于請(qǐng)求權(quán)人提訟。如不出具證明，則請(qǐng)求權(quán)人自協(xié)議開始后一定時(shí)間為限，有權(quán)向法院。
妹妹借房十來年，不思報(bào)恩反生怨
今年56歲的李群是湘中某市一家研究所的職員，丈夫鄭軍原在一家工廠上班，兩人育有一子，名叫鄭成。
鄭軍是家中長子，下面還有一個(gè)妹妹和一個(gè)弟弟。鄭軍的父母因身體原因，于上世紀(jì)80年代初病退，當(dāng)時(shí)弟弟妹妹都還在讀書，鄭軍和李群不但要養(yǎng)家糊口，還要拿出部分工資貼補(bǔ)父母。
鄭軍的妹妹叫鄭云。從小，鄭軍就很疼愛妹妹。高中畢業(yè)后，鄭云到一家工廠上了班，但因不知節(jié)儉，每個(gè)月掙的錢都不夠自己花，常向哥哥要。李群對(duì)鄭云很有意見，不止一次因?yàn)樗煞虺臣堋Y氣。
后來，鄭云出嫁并有了孩子，也懂得了省吃儉用，不再跟哥哥伸手要錢，李群夫婦才算過了一段平靜的日子。
轉(zhuǎn)眼到了1997年6月，李群與鄭軍積攢了幾萬元錢，買了一棟磚木結(jié)構(gòu)的二手房，辦完過戶手續(xù)，于1998年1月取得了房管部門頒發(fā)的房產(chǎn)證書。因房子太舊，鄭軍決定拆除重建。
就在夫妻倆忙著建房時(shí)，鄭云突然帶著女兒哭哭啼啼地找上門來。原來，她和丈夫離婚了。鄭云的丈夫呂某幾年前下海經(jīng)商，剛開始生意做得很順，但后來由于經(jīng)營不善欠下巨額外債，幾天前，用于抵押貸款的房子被銀行拍賣，為了不拖累妻子，他決定和鄭云離婚。離婚后，鄭云和女兒連個(gè)棲身的地方都沒有，聽說哥哥買了一棟二手房，便趕來向哥哥求助，要求借住一段時(shí)間。
妹妹遇到難處，當(dāng)哥哥的自然要幫，鄭軍決定把房子借給妹妹，李群也表示同意。就這樣，房子一建好，鄭云就帶著女兒住了進(jìn)去。
房子改建后是一幢三層小樓，于2000年6月取得產(chǎn)權(quán)證書。當(dāng)時(shí)鄭云住進(jìn)了第三層，李群決定將一層、二層出租，便委托一家中介公司辦理此事。一天，中介公司的工作人員帶著承租人前去看房，李群打電話通知了鄭云。誰知沒過多久，中介公司的人打電話給李群：“說得好好的，我們把承租戶帶過去，可你家的房子卻租給了別人，怎么能這樣耍我們呢？”李群一聽有些糊涂，房子沒租出去呀！她決定去找鄭云問個(gè)清楚，正要出門，鄭云卻和哥哥鄭軍推門而入。鄭軍對(duì)李群說：“房子別再租了，妹妹已經(jīng)租給別人了。”
“為什么會(huì)這樣？”李群不滿地看著鄭云。
“嫂子，真對(duì)不起，我一個(gè)月前下崗了，現(xiàn)在還沒找到工作，沒有生活來源，又帶著孩子，沒辦法，我只好把房子出租了。等我找到工作，房屋租金就由你們收，前面的租金就算我借你們的吧！”
李群余怒未消，鄭軍急忙當(dāng)和事老：“這事就這樣了，都是一家人，何況又沒多少租金。”
見丈夫總是袒護(hù)鄭云，李群心里很不滿。第二天，中介公司通知李群去解除合同，由于李群有違約行為，中介公司要求她支付500元違約金，李群又埋怨鄭軍太袒護(hù)鄭云，鄭軍二話沒說，跑到中介公司交了500元錢。
可接下來的幾年里，鄭云既沒找工作，也沒向李房屋租金。李群明里暗里跟鄭云講了幾次，鄭云一直搪塞，并漸漸記恨起了嫂子，她橫下一條心：“反正是我哥的房子，只要哥哥不發(fā)話，誰也別想趕我走。”眼看自己花錢買的房子不但不能住，還不能出租，連個(gè)好都討不到，李群氣得牙根疼。其實(shí)鄭軍也覺得妹妹做得太過分，他曾悄悄勸鄭云：“你可得盡快找個(gè)工作成個(gè)家，因?yàn)槟翘追孔樱铱蓻]少跟你嫂子吵架，你體諒一下哥吧！”這本是一句實(shí)話，可鄭云卻覺得，哥哥寧肯討好老婆也不想幫她，心里對(duì)哥哥也有了看法。
一世夫妻一時(shí)怨，愛恨輾轉(zhuǎn)一念間
2007年，鄭成已經(jīng)26歲。兩年前，他從一所普通高校畢業(yè)后一直找不到工作，李群認(rèn)為，兒子不成材，與鄭云占著那套房子有關(guān)。當(dāng)年，鄭成高考后本可以到一所名牌大學(xué)讀預(yù)科，但要交一大筆費(fèi)用，可家里根本沒有余錢，鄭軍和李群決定賣掉那棟房子給兒子湊學(xué)費(fèi)。哪想到，聽到消息的鄭云哭哭啼啼地求他們別賣房子，說她沒房住，女兒正讀高中，房子一賣她母女倆就得睡馬路。鄭軍心一軟，苦勸妻子不要賣房。鄭成最終只好上了一所三本的大學(xué)。
鄭成得知那套房子的來龍去脈以及對(duì)自己的影響后，也站在了母親一邊，多次跟父親提出收回那套房子。鄭軍兩頭作難，遲遲沒有行動(dòng)。
2007年11月的一天，因?yàn)榉孔拥氖拢钊喝滩蛔∨c丈夫發(fā)生了爭吵。她認(rèn)為，鄭云借房子已經(jīng)十余年，哪有只借不還的？難道要占一輩子？鄭成也生父親的氣，跑到外面找朋友酗酒，醉得一塌糊涂才回家。鄭軍內(nèi)外交困，很窩心。
過了大概一星期，李群又因?yàn)榉孔拥氖赂煞虼蟪称饋恚瑳]想到，鄭軍竟突然一陣猛咳，口吐鮮血暈了過去。
經(jīng)醫(yī)生診斷，鄭軍患了肺癌，而且已到晚期，基本沒有治療的價(jià)值，但李群仍要求醫(yī)生給丈夫治，并對(duì)丈夫盡心盡力地照顧。為了能讓丈夫有個(gè)好心情，她沒再提房子的事。
聽說哥哥患了絕癥，鄭云帶著女兒到醫(yī)院看望，李群、鄭成都熱情地跟鄭云打招呼，躺在病床上的鄭軍看在眼里，十分欣慰。
2008年1月初的一天，因?yàn)樵庥霰鶅觯稚宪囕v禁行，一大早李群便手提一罐燉好的雞湯，冒著刺骨的寒風(fēng)步行給丈夫送飯，誰知一不留神，在光滑的冰面上摔了一跤，手臂當(dāng)場骨折。路過的好心人幫她打電話通知了鄭云。鄭云很快趕到，把李群就近送到了醫(yī)院。包扎處理后，李群提出轉(zhuǎn)院和鄭軍住在一起，照顧起來也方便，鄭云卻反對(duì)，說：“這事咋能讓我哥知道呢？他要是知道你胳膊摔斷了，肯定影響病情。”隨后打電話把鄭成叫到醫(yī)院，說：“你媽由你照顧，你爸我負(fù)責(zé)，你們千萬對(duì)我哥保密，否則會(huì)加重他的病情。”一看關(guān)鍵時(shí)刻鄭云如此體貼，李群心里暗暗感激。她萬萬想不到，鄭云竟別有用心。
當(dāng)時(shí)鄭成剛找到一份工作，一邊上班一邊照顧母親，偶爾還打電話問問父親的情況，每次鄭云接聽電話，都告訴他：“你們放心好了，他好好的。”因工作太忙，鄭成沒有去看望父親。
哪知道，鄭云竟當(dāng)面一套背后一套，一方面對(duì)哥哥殷勤備至，一方面制造李群和鄭成對(duì)他不管不問的假相，當(dāng)鄭軍問起李群和鄭成為何不來醫(yī)院時(shí)，她撒謊說不知道，還當(dāng)著鄭軍的面裝模作樣地給兩人打電話，過后對(duì)鄭軍說：“哥，嫂子說她有點(diǎn)感冒，不能來了；鄭成說他工作忙，也不能來，要我先照顧你。”
一連幾天不見妻兒來照顧自己，鄭軍十分傷心。他默默感嘆：“還是古人說得好，夫妻本是同林鳥，大難來時(shí)各自飛。”他以為是李群對(duì)他沒能要回房子有意見，故意不照顧他，對(duì)妻子有了恨意，恨屋及烏，他覺得兒子也不好。
見哥哥對(duì)嫂子和侄兒有了意見，鄭云趁熱打鐵，一次次“撥通”李群與鄭成的手機(jī)，“催”他們來醫(yī)院，然后一次次告訴鄭軍兩人不愿來看他。鄭軍的心情一天天變得沉重。
“親情協(xié)議”惹禍端，三場官司才了斷
在醫(yī)院住了一段時(shí)間，醫(yī)生建議鄭軍回家保守治療，鄭云趁機(jī)動(dòng)員哥哥：“隨我回家吧，我繼續(xù)照顧你，更方便。”自認(rèn)為被妻兒遺棄的鄭軍對(duì)妹妹十分感激。
隨妹妹回家數(shù)天后，鄭軍仍沒等來妻子和兒子，徹底絕望了。知道自己來日不多，他把妹妹叫到床前，說：“哥沒什么送你的，這幢房子就歸你了。房子是我的戶頭，我跟你寫個(gè)買賣協(xié)議，免得他們以后找你麻煩。”這正是鄭云所企盼的，她心花怒放，在虛情假意地推辭一番后，立即出門找人擬了一份書面協(xié)議：鄭軍將房子作價(jià)6.5萬元賣給鄭云，賣房的理由是湊錢治病。2008年2月15日，鄭云憑著這份協(xié)議到房管部門辦理了房屋過戶手續(xù)。
2008年3月下旬，李群傷愈出院后急忙趕到醫(yī)院，才知道鄭軍已出院去了鄭云家。她又趕到鄭云那兒看望丈夫，發(fā)現(xiàn)鄭軍骨瘦如柴，忍不住淚流滿面。可鄭軍對(duì)她卻十分冷漠，側(cè)過身子話都不跟她說。李群提出接他回家，也遭拒絕。
李群不知道丈夫?yàn)楹巫兂蛇@樣，她想跟丈夫解釋自己手臂受傷的事，又怕影響他的病情。鄭云在旁邊擔(dān)心事情露餡，說：“哥知道自己來日不多，愿意讓我照顧他。”李群只好讓鄭軍留下，自己時(shí)常做些好吃的送過去。
到2008年8月，鄭軍的病情日漸加重，兩個(gè)月后，鄭軍去世。
料理完丈夫的后事，李群跟鄭云提出歸還那幢房子，鄭云便把鄭軍賣房的事講了一遍。李群以為她在開玩笑，一看她拿出了賣房合同及新房產(chǎn)證的復(fù)印件，才傻了眼。她萬萬想不到，相濡以沫二十幾年，鄭軍會(huì)給她來這一手。她以為是鄭云趁鄭軍神志不清時(shí)做了手腳，急忙跑到房管部門查詢，合同原件顯示，簽名確實(shí)是鄭軍的親筆，而且，鄭云還向房管部門交納了稅費(fèi)。
李群仍不甘心，她認(rèn)為，鄭云根本拿不出6萬多元購房款，所以買賣一定是假的！她找到鄭云質(zhì)問房款的去向，鄭云難以自圓其說，因?yàn)猷嵻娮≡簳r(shí)的費(fèi)用都是李納的。
李群憤懣不已，經(jīng)多次與鄭云協(xié)商退房無果后，于2008年12月17日將鄭云告上了法庭，請(qǐng)求法院判決鄭云與鄭軍簽訂的房屋買賣合同無效。
法庭上，鄭云公然撒謊：“當(dāng)年買這個(gè)房子，其實(shí)是我出資的，只不過登記的是我哥的名字，要不然我住了十來年，我哥為何不要回去？”李群當(dāng)庭出示了當(dāng)年的購房合同及自己交納相關(guān)稅費(fèi)的證據(jù)，鄭云一時(shí)無言以對(duì)，但她仍極力辯駁：“李群與鄭軍是夫妻關(guān)系，在對(duì)房屋買賣時(shí)鄭軍的行為可以代表李群，而且原房屋產(chǎn)權(quán)登記的是我哥哥的名字，我認(rèn)為李群作為個(gè)人無權(quán)對(duì)房屋買賣合同的有效性提出異議！”庭審結(jié)束，沒有當(dāng)庭宣判。然而沒過幾天，鄭云突然來到法院，提交了一份同意調(diào)解的申請(qǐng)書。
奇怪的是，當(dāng)法官通知鄭云進(jìn)行調(diào)解時(shí)，她不是不來，就是到法院后又提出非常苛刻的條件，讓調(diào)解無法進(jìn)行。
為了能妥善解決家庭糾紛，李群提出只要鄭云退還房屋，自己愿意對(duì)其進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)資助。然而，鄭云對(duì)她的提議不予理會(huì)。
2009年3月17日，法院以鄭云在明知該訴爭房屋系李群與其丈夫鄭軍的夫妻共同財(cái)產(chǎn)及李群未知情且鄭云也未實(shí)際支付購房款的情況下，仍與鄭軍簽訂房屋買賣合同的行為屬惡意串通、損害了訴爭房屋共有人李群的合法權(quán)益為由，做出一審判決：被告鄭云與鄭軍簽訂的購房合同無效。
領(lǐng)到判決書的第二天，李群便心急火燎地來到法院向法官反映了一個(gè)非常重要的情況：鄭云一直以調(diào)解為名拖延時(shí)間，原來那幢房子正面臨拆遷，拆遷補(bǔ)償款近30萬元已經(jīng)全部被鄭云領(lǐng)走。
原來，李群因住得遠(yuǎn)，加上平時(shí)工作繁忙，那幢房子被列入拆遷范圍她都不知道。鄭云趁機(jī)在拆遷辦人員上門核實(shí)情況時(shí)，將新房產(chǎn)證交出查驗(yàn)。拆遷辦的人員在確認(rèn)房產(chǎn)證屬實(shí)后，與鄭云簽訂了房屋拆遷合同。為了不讓法院與李群知情，鄭云以同意調(diào)解為由拖延時(shí)間，然后在法院判決前將拆遷款全部領(lǐng)走。
2009年4月16日，李群與兒子鄭成一起將鄭云及拆遷公司到法院，要求鄭云返還30萬元拆遷款，拆遷公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
然而，此時(shí)的鄭云卻帶著30萬元拆遷款“失蹤”了。李群無奈，只好向法院申請(qǐng)公告送達(dá)書。公告期滿后，法院對(duì)此案進(jìn)行公開審理。鄭云沒有出庭應(yīng)訴，法院于2010年2月25日做出缺席判決：鄭云與鄭軍簽訂的購房合同無效，鄭云向李群、鄭成返還房屋拆遷款30萬元；拆遷公司在本案中沒有過錯(cuò)，不承擔(dān)連帶責(zé)任。因鄭云下落不明，法院采取公告送達(dá)方式向鄭云送達(dá)判決書。
直到2010年7月，公告期限屆滿，鄭云依然沒有蹤影，案件執(zhí)行陷入僵局。
2010年8月，鄭軍的父親去世，留下一棟房產(chǎn)。剛料理完公爹的后事回到家，李群突然接到小叔子鄭強(qiáng)的電話：“嫂子，告訴你一個(gè)好消息，鄭云剛給我打電話，說要回來分割父親的遺產(chǎn)，你趕快想辦法！”放下電話，李群立即打電話把這個(gè)消息告訴了律師。律師與李群商量后決定，再打一場官司，把屬于鄭云該繼承的遺產(chǎn)保全下來。第二天，李群向法院遞交訴狀，要求判決確認(rèn)鄭云繼承財(cái)產(chǎn)的份額，再由法院將該部分遺產(chǎn)執(zhí)行給她。法院立案后，根據(jù)法律規(guī)定，依職權(quán)追加鄭軍的弟弟鄭強(qiáng)作為第三人參加本案訴訟。
幾天后，鄭云從外地一回來，李群就從鄭強(qiáng)那里得到消息，立即向法官反映，法官馬上開出拘傳票，將鄭云堵在了鄭強(qiáng)家中，隨后拘傳到法院準(zhǔn)備開庭。
庭審過程中鄭云依然十分囂張：“李群，我告訴你，我哥把房子給了我，拆遷款就屬于我，你一分錢都別想得到！”
鑒于鄭云態(tài)度惡劣，且涉嫌拒不執(zhí)行法院判決，法院決定先對(duì)她進(jìn)行司法拘留，等案子判決后，視執(zhí)行情況再對(duì)她進(jìn)行相應(yīng)處理。
2010年9月中旬，法官來到拘留所，向鄭云宣讀了判決書：應(yīng)由鄭云享有的其父的遺產(chǎn)份額，折合現(xiàn)金價(jià)款為人民幣20萬元，該款歸原告李群享有。其余所欠10萬元由法院對(duì)鄭云繼續(xù)執(zhí)行。法官同時(shí)告誡鄭云，如果她繼續(xù)拒不執(zhí)行判決，法院會(huì)將此案移交檢察機(jī)關(guān)，對(duì)她以拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪立案偵查，然后再向法院提起公訴，如果罪名成立，將可能判處她有期徒刑！聽了法官的宣判與告誡，鄭云面色灰白，忙不迭地對(duì)法官表示：“我愿意執(zhí)行法院判決。”2010年12月10日，鄭云主動(dòng)到法院履行了10萬元的付款義務(wù)。
［關(guān)鍵詞］少年司法；理念；完善
［中圈分類號(hào)］c91 3．5
［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A
一、現(xiàn)代少年司法制度的概念
從美國伊利諾斯州制定的世界上第一個(gè)少年法院法起，少年司法制度的產(chǎn)生與發(fā)展至今已有百余年的歷史。在這百余年歷史中世界各國根據(jù)自己本國的國情建立各自模式少年司法制度。少年司法制度是一種特殊的司法制度。由于世界各國的政治、文化和經(jīng)濟(jì)與社會(huì)制度的不同，所以很難給現(xiàn)代少年司法制度下一個(gè)統(tǒng)一的定義。歸納國內(nèi)外學(xué)者對(duì)少年司法制度的定義主要有以下幾種具有代表性的觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂少年司法制度就是規(guī)定少年不良行為和保護(hù)處分以及對(duì)少年違法行為所進(jìn)行的刑事訴訟及其教育改造方法的總稱。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，狹義的少年司法制度概念是指處理少年案件的偵查、、審判、懲罰與矯正的法律制度。廣義的少年司法制度還包括少年福利案件、少年保護(hù)案件及少年侵權(quán)案件的處理制度。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國少年司法制度是指社會(huì)、學(xué)校和家庭依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，教育與保護(hù)青少年健康成長，以及司法機(jī)關(guān)依法處理有關(guān)少年犯罪案件制度。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，少年司法制度就是以少年生理、心理特征為依據(jù)規(guī)定的，以少年犯罪為主的少年案件的審理、處置和矯治的法律制度的總稱。
第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代少年司法制度是以預(yù)防少年犯再次犯罪為目的，根據(jù)少年生理、心理尚不成熟、容易被污染、自律能力差的特點(diǎn)，以保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，采取刑事與行政相結(jié)合的方式，以不同與成年人的獨(dú)特的審理和處理少年違法犯罪行為的現(xiàn)代法制制度。
上述五種觀點(diǎn)是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中比較主要的觀點(diǎn)。根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者對(duì)少年司法制度下的定義，筆者認(rèn)為，少年司法制度是指從預(yù)防與保護(hù)少年為目的，以少年生理、心里特征為依據(jù)，在審理、處理與矯治少年違法犯罪案件上區(qū)別與普通司法制度的特殊司法制度。筆者認(rèn)為，對(duì)少年司法制度從廣義角度考慮比較適應(yīng)目前國際上對(duì)少年司法理論與實(shí)踐的發(fā)展趨勢(shì)。因?yàn)槟壳皬奈覈承┑貐^(qū)的少年法庭受理的少年案件管轄范圍來看，不僅有違法犯罪的案件，而且越來越重視對(duì)少年侵權(quán)案件管轄。
二、現(xiàn)代少年司法制度的基本理念
少年司法制度理論是少年司法活動(dòng)的指導(dǎo)思想、原則，它貫穿整個(gè)少年司法制度中。無論在偵查、、審理、處罰少年案件，還是在矯治犯罪少年的司法實(shí)踐過程中，或者在保護(hù)少年權(quán)益的案件里、或者在少年立法中都應(yīng)遵循這些理念
(一)國家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人
少年司法制度產(chǎn)生于19世紀(jì)，發(fā)展于20世紀(jì)。綜觀世界各國的少年司法制度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)由于各國社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不均衡，所以各國的少年司法制度模式也不盡相同。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)、政治、文化的交流日趨擴(kuò)大，各國少年立法、少年司法制度的基本理論也隨之而發(fā)展和逐漸完善。
現(xiàn)代少年司法制度的誕生于美國利諾斯州，可是少年司法制度的基本理念的“國家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人”淵源于古代羅馬法的國王親權(quán)學(xué)說。該學(xué)說強(qiáng)調(diào)國家和政府應(yīng)對(duì)全體的少年兒童承擔(dān)起保護(hù)與教育的職責(zé)。所謂的“國王親權(quán)”學(xué)說是指父母只是一家之主，而國王則是一國之君，他是他的國家和全體臣民的家長。因此，他有責(zé)任也有權(quán)利保護(hù)他的臣民，特別是要保護(hù)那些沒有能力照管自己及其財(cái)產(chǎn)的兒童。這是當(dāng)時(shí)英國法庭大法官管轄的重要內(nèi)容之一，為那些沒有能力照管自己及財(cái)產(chǎn)的未成年人的貴族聘請(qǐng)監(jiān)護(hù)人，以便對(duì)少年貴族及其財(cái)產(chǎn)予以監(jiān)護(hù)。在公元12、13世紀(jì)以后，英國監(jiān)護(hù)法部分地繼承由羅馬法發(fā)展而來的“國王親權(quán)”學(xué)說。在15世紀(jì)該學(xué)說逐漸演變成英國衡平法中關(guān)于“國家是少年兒童最高監(jiān)護(hù)人，而不是懲辦官吏”的法律理論。依據(jù)該理論，國家在家長虐待或遺棄孩子時(shí)，有權(quán)依據(jù)法律處罰家長，剝奪家長對(duì)孩子的照管權(quán)。在少年司法中就是依據(jù)這個(gè)理論建立少年監(jiān)護(hù)制度，強(qiáng)化國家對(duì)少年兒童監(jiān)護(hù)和保護(hù)職責(zé)。
美國在建立少年司法制度時(shí)繼承了英國監(jiān)護(hù)人制度的理念，基于國家是少年兒童最高監(jiān)護(hù)人理論，需要將監(jiān)護(hù)權(quán)委托給父母及家庭進(jìn)行護(hù)理與照管。從社會(huì)和國家利益考慮，少年兒童不再是家長的私有財(cái)產(chǎn)，因此，家長只是依據(jù)國家委托履行自己義務(wù)。如果監(jiān)護(hù)人不能很好地履行自己的監(jiān)護(hù)權(quán)，國家有權(quán)收回監(jiān)護(hù)權(quán)自行處理。這一理論的建立，從法律制度上確立未成年人的地位。
(二)兒童不能預(yù)謀犯罪
當(dāng)代少年司法制度中對(duì)少年兒童違法犯罪的審理、處置與矯治制度也是來源于羅馬法中的“兒童不可預(yù)謀犯罪”的理念。依據(jù)該學(xué)說，7歲以下的兒童不可能由預(yù)謀犯罪的意圖。因此，在各國的刑法或少年刑法中對(duì)未成年人的刑事責(zé)任都基于少年兒童的身心發(fā)展?fàn)顩r做出了特殊的規(guī)定。7歲以上14歲以下的兒童即使實(shí)施犯罪行為也不負(fù)刑事責(zé)任。美國伊利諾斯州少年法庭法中規(guī)定，少年實(shí)施與成年人同樣的犯罪行為，但在審理上采取有別于成年人的審理方式，如圓桌會(huì)議或者商談會(huì)議、訊問口氣比較溫和；在處置上也區(qū)別于成年人，如對(duì)少年的處罰要從輕、減輕。總之該理論精神在世界各國的少年立法之中均有所體現(xiàn)。
(三)突出以教育、感化為主的教育刑
隨著對(duì)犯罪原因的分析研究的科學(xué)化的深入發(fā)展，刑事實(shí)證學(xué)派的理論興起，主張對(duì)待犯罪人應(yīng)排斥傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義，從預(yù)防犯罪人角度把報(bào)應(yīng)論演變成為社會(huì)預(yù)防理論，強(qiáng)調(diào)對(duì)待犯罪人的刑罰處罰不再是報(bào)應(yīng)而是注重對(duì)犯罪人的教育與感化，其目的在于預(yù)防犯罪人再犯。實(shí)證學(xué)派的興起，使許多學(xué)者從各種不同學(xué)科角度對(duì)犯罪人的犯罪行為進(jìn)行研究，并在處罰少年犯方面提出各種矯治措施，如心理矯治、社會(huì)矯正。但是無任采取什么措施都重在教育、感化，從有利于少年犯回歸社會(huì)考慮對(duì)其進(jìn)行刑罰個(gè)別化處遇，以利于其再社會(huì)化教育。
上述三點(diǎn)是當(dāng)代少年司法制度中主要基本理念，在對(duì)少年權(quán)益保護(hù)案件與少年犯罪刑事案件偵查、、審理、處罰與矯治全過程司法機(jī)構(gòu)都以這些理念作為指導(dǎo)思想，建立一套適合未成年人司法制度。
三、少年刑事司法的基本原則
(一)雙向保護(hù)原則
雙向保護(hù)原則是少年刑事司法中的重要原則。少年司法是普通刑事司法的組成部分，其重要的職能就是保護(hù)社會(huì)和保護(hù)少年。因此，少年司法機(jī)制在運(yùn)轉(zhuǎn)過程中既要顧及社會(huì)保護(hù)、社會(huì)防衛(wèi)，又要考慮到少年司法主體的特殊性，少年司法對(duì)少年權(quán)益保護(hù)的重要性。
在少年司法中，將保護(hù)少年與保護(hù)社會(huì)融合到一起，這是少年司法的重要課題。少年司法是從普通司法分離出來的一個(gè)部分。它即是普通司法組成一部分，又是獨(dú)立的司法。因此，它具有
普通司法的一般維護(hù)社會(huì)、保障社會(huì)利益的功能，但是又有保護(hù)其特殊主體的功能。保護(hù)社會(huì)與保護(hù)少年本是統(tǒng)一任務(wù)，但由于犯罪少年的犯罪行為直接侵害了社會(huì)利益，社會(huì)要保護(hù)自己，展開自衛(wèi)，這種犯罪行為必然會(huì)遭到社會(huì)打擊，所以保護(hù)社會(huì)與保護(hù)少年又成為發(fā)展中少年司法一對(duì)矛盾。
1985年在意大利米蘭召開的聯(lián)合國第七屆預(yù)防犯罪大會(huì)通過的《北京規(guī)則》，將雙向保護(hù)原則確立下來。其基本精神是少年司法應(yīng)視為是在對(duì)所有少年實(shí)行社會(huì)正義的全面范圍內(nèi)的各國發(fā)展進(jìn)程的一個(gè)組成部分，同時(shí)還應(yīng)視為有助于保護(hù)青少年和維護(hù)社會(huì)的安寧秩序。雙向保護(hù)還要求會(huì)員國總的社會(huì)政策應(yīng)努力促進(jìn)少年福利、盡量減少司法干預(yù)，對(duì)觸法少年給予有效、公平、合乎人道的待遇，既保護(hù)青少年成長，又維護(hù)社會(huì)的安寧秩序，達(dá)到保護(hù)少年與保護(hù)社會(huì)的統(tǒng)一。
(二)刑罰個(gè)別化原則
刑罰個(gè)別化是指割據(jù)犯罪的具體情況適用刑罰。該原則要求司法人員尤其是法官要根據(jù)被告人個(gè)人的不同情況，因人而異、對(duì)癥下藥，選用最適合罪犯特點(diǎn)的刑罰，以期達(dá)到最好的刑罰效果。少年由于其生理與心理發(fā)育的特殊性，對(duì)少年犯的量刑應(yīng)慎重，一般應(yīng)針對(duì)少年的身心特點(diǎn)，促成他們犯罪的因素是多方面的。每個(gè)少年成長的生活環(huán)境是不盡相同，因此要從實(shí)際出發(fā)，全面地考慮各客觀因素，如家庭、學(xué)校、社區(qū)環(huán)境等，然后根據(jù)不同情況選擇不同處遇方式，以求獲得最佳效果。
(三)最大利益原則(兒童優(yōu)先原則)
聯(lián)合國《兒童公約》第3條規(guī)定的“最大利益”詞源淵源于英美法系國家，1959年在《兒童宣言》中將其確認(rèn)為保護(hù)兒童的指導(dǎo)原則。根據(jù)公約第3條規(guī)定，最大利益原則主要包含兩方面的含義：一是最大利益原則應(yīng)作為處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則；二是如何把握這個(gè)準(zhǔn)則，為各國的國內(nèi)法適用該條規(guī)定留出了足夠的空間。最大利益標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是綱領(lǐng)性、原則性和平衡性。最大利益標(biāo)準(zhǔn)在中國少年立法中具體體現(xiàn)是兒童優(yōu)先原則。在中國兒童優(yōu)先是處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則，其基本含義是在處理兒童的事務(wù)時(shí)要優(yōu)先考慮兒童利益。但是要真正做到最大利益就是要接受兒童也是一個(gè)主體的觀念。承認(rèn)兒童是權(quán)利主體，而且該主體利益比任何其他群體利益具有優(yōu)先權(quán)。兒童優(yōu)先原則與最大利益原則標(biāo)準(zhǔn)是有些區(qū)別的，盡管中國長期以來有尊老撫幼的傳統(tǒng)，但也要盡快樹立兒童是權(quán)利主體的意識(shí)，只有這樣才能真正地與國際兒童公約中最大利益原則相一致。盡管少年司法制度中還有許多其他的原則，但筆者認(rèn)為上述三項(xiàng)原則在少年司法中處于重要地位，所以不僅在少年審判中，還是在保護(hù)少年權(quán)益方面以及在少年立法和執(zhí)行刑罰方面都處于重要位子。因此，筆者以為這三項(xiàng)原則是最重要原則。
四、中、德、日少年司法制度比較與分析
從1984年上海長寧區(qū)少年法院建立第一個(gè)少年法庭起，宣告了中國少年司法制度的誕生。經(jīng)過近20年的探索與發(fā)展，中國少年司法制度在偵查、、審判和處罰以及矯治少年犯罪刑事案件方面形成一套具有中國特色的獨(dú)特的少年司法制度。但是同國際少年司法領(lǐng)域中的其他國家相比，我國這套少年司法制度還有許多不完善、不健全的地方，因此借鑒與比較其他國家少年司法制度中的先進(jìn)的做法，有利于進(jìn)一步完善和發(fā)展我國少年司法制度。
德國是大陸法系國家。早在1908年在科隆就建立了第一個(gè)少年法庭，從國際范圍看，德國是建立少年司法制度較早的和比較健全的國家之一。日本是我國鄰邦，也是大陸法系國家，其少年司法制度建立與發(fā)展都比較悠久。特別是在二次世界大戰(zhàn)后，隨著日本經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的發(fā)展日本政府對(duì)少年司法制度進(jìn)行一系列的改革，使其少年司法體制進(jìn)一步完善。我國是一個(gè)發(fā)展中國家，無任從社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化和法律各方面都需要學(xué)習(xí)與借鑒他國經(jīng)驗(yàn)。吸取他國少年司法制度的精華是我國改革、開放的目的，所以通過比較、分析與研究將國外那些對(duì)我國有用的、適合我國國情的或有利于我國少年司法健康發(fā)展的精華部分來完善和健全我國的少年司法制度是很有必要。下面筆者從以下幾方面對(duì)這三國進(jìn)行比較分析：
(一)少年案件管轄范圍
1．依據(jù)德國少年法院法規(guī)定，德國少年法院審理的少年刑事案件是指年滿18歲以下的少年實(shí)施犯罪行為案件。少年與成年人共同實(shí)施的違法案件，如根據(jù)普通法律規(guī)定，成年人應(yīng)由普通刑事法庭管轄(《德國少年法院法》第103條第1款第3項(xiàng))o《德國少年法院法》第105條的規(guī)定了對(duì)年滿18歲以上21歲以下的青年，如其的智力、心理和身體的發(fā)育看起來還類似未成年人的青年人或根據(jù)其行為的方式、情節(jié)或動(dòng)機(jī)，認(rèn)為屬于少年犯罪行為的由少年法院管轄，判處少年刑。德國侵害未成年人權(quán)益的案件主要由其他法院管轄。如果是父母離婚案件涉及到未成年人的權(quán)益保護(hù)，例如對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)問題，過去是由監(jiān)護(hù)法院管轄。現(xiàn)在德國成立了家庭法院，所以這類案件由家庭法院負(fù)責(zé)。
2．日本少年法對(duì)少年案件的法院管轄權(quán)無任在對(duì)人的管轄，還是地域的管轄都作了明確的規(guī)定。《日本少年法》第3條規(guī)定，交付家庭裁判所的少年有三類：(1)14歲以上20歲以下的實(shí)施刑法所規(guī)定犯罪行為的少年；(2)未滿14歲的觸犯刑罰法令的少年；(3)從品行或環(huán)境來看，被認(rèn)為將來有可能犯罪或觸犯法令的少年。這三類少年不僅有犯罪少年、觸法少年，還有具有不良品行可能犯罪的少年。另外，日本少年法規(guī)定，家庭裁判所還審理侵犯未成年人權(quán)益涉及到成年人的少年案件。
3．在中國，少年法庭目前管轄的刑事案件主要是未成年人實(shí)施犯罪的案件。關(guān)于少年權(quán)益受到侵害的問題不是由少年法庭管轄。少年法庭審理案件主要依據(jù)是我國現(xiàn)行的刑法第17條規(guī)定以及2000年1 1月15日最高人民法院審判委員會(huì)第1 139次會(huì)議通過《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第1 0條規(guī)定，少年法庭管轄的少年刑事案件是未滿18歲的未成年人實(shí)施的案件。
4．少年法庭受理的案件范圍實(shí)際上反映了少年司法制度的管轄范圍，象日本的少年司法制度實(shí)際是一種大司法概念，相反中國和德國少年司法管轄的范圍較狹窄，不管從人的管轄(從年齡上看)或者從地域的管轄(案件范圍)基本上少年司法還未從傳統(tǒng)的刑法的影子下走出來。筆者認(rèn)為，日本少年司法制度管轄的范圍與德國和中國相比較為廣泛。日本的家庭裁判所不僅關(guān)注犯罪少年，還負(fù)責(zé)對(duì)觸法少年和有可能犯罪少年提前給予預(yù)防犯罪措施。尤其是對(duì)未成年人權(quán)益被侵害事件，從預(yù)防犯罪角度考慮提前采取保護(hù)措施。日本少年司法機(jī)關(guān)所以這樣做，主要出于對(duì)未成年人的全方位的保護(hù)，達(dá)到預(yù)防犯罪目的。當(dāng)然，德國把未成年人權(quán)益侵害的案件交給少年福利局處理，而不是由少年法庭來受理，其目的將這類案件在處理上有別于少年犯罪案件。從這里就可以看出德國少年司法制度基本上還是傳統(tǒng)的、狹義的審判制度。他們將少年權(quán)益保護(hù)制度，如監(jiān)護(hù)人制度、兒童福利制度放到民法、社會(huì)保障法等其他法律制度中，或者制定單行法律來規(guī)范，例如，在公共場所少年保護(hù)法等。德國司法部門這樣做，雖然與日本有所區(qū)別，但是同樣達(dá)到對(duì)少年保護(hù)的目的。筆者認(rèn)為，我們可以吸取這兩國中的適合中國國情部分完善我國少年
司法體系，真正目標(biāo)是預(yù)防少年犯罪。
(二)少年司法組織機(jī)構(gòu)與司法工作人員
1．德國，少年司法機(jī)構(gòu)主要有警察、少年福利局、檢察院、少年法院和少年監(jiān)獄組織機(jī)構(gòu)。德國各州、地區(qū)的警察局都分別設(shè)置了專職承辦少年案件，負(fù)責(zé)偵查的警察人員。在檢察院也有專門負(fù)責(zé)進(jìn)行偵查警察移送少年案件檢察人員。根據(jù)德國少年法院法規(guī)定，少年法院組織有3種：(1)少年法庭。設(shè)1名少年法官，負(fù)責(zé)處理輕微少年案件；(2)少年刑事合議庭，有1名少年專職法官，2名陪審員，其中1名為女性；(3)少年刑事法庭。有3名專職法官和2名陪審員組成，其中1名法官任審判長，主要審理嚴(yán)重的刑事案件。該法庭設(shè)在地區(qū)法院，具有上訴審法院的職能。另外，德國還設(shè)少年法官助理，由社會(huì)工作者承擔(dān)，其的主要任務(wù)是在訴訟過程中提出教育和社會(huì)方面意見。德國對(duì)少年法官和少年檢察官的聘任也是有特殊的要求。德國少年福利局是一個(gè)保護(hù)、幫助失足少年的福利機(jī)構(gòu)。它是一個(gè)處理少年福利事物的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，有權(quán)參與少年刑事案件的審理。在訴訟中，該組織工作人員承擔(dān)少年法官訴訟助理，為法庭提供少年犯罪的家庭、學(xué)校、社會(huì)環(huán)境的背景資料，最后向法官提出對(duì)犯罪少年的處理意見。
2．日本少年司法機(jī)構(gòu)主要有警察、檢察廳、家庭裁判所、少年鑒別所、少年監(jiān)獄以及自愿者參與更生保護(hù)組織。在日本警察署設(shè)有專門少年案件的承辦人，專門處理少年訴訟案件。檢察廳對(duì)警察移送的少年案件進(jìn)行偵查。日本家庭裁判所是少年司法工作的重要機(jī)構(gòu)，設(shè)有3個(gè)庭，即少年庭、家庭庭和交通庭。在少年庭工作的人員是經(jīng)過專門培訓(xùn)的法律工作者，具有與地方普通裁判所的法官同等資格。少年鑒別所是依據(jù)少年法設(shè)立的，由醫(yī)生、生理、心理、社會(huì)學(xué)家和社會(huì)工作者組成。該機(jī)構(gòu)主要幫助家庭裁判所審理少年案件，負(fù)責(zé)進(jìn)行調(diào)查執(zhí)行保護(hù)處分，同時(shí)也接受一般家庭、學(xué)校的委托進(jìn)行鑒定，以便及早發(fā)現(xiàn)和教育問題少年，預(yù)防其犯罪。日本少年院是收容由家庭裁判所做出保護(hù)處分少年的矯正機(jī)構(gòu)。少年監(jiān)獄是判處少年刑的少年刑罰執(zhí)行場所。
3．中國少年司法機(jī)構(gòu)主要有公安、檢察院、少年法庭、未成年人管教所、社會(huì)幫教機(jī)構(gòu)。在中國目前除法院有專門審理少年刑事案件的少年庭外，公安機(jī)關(guān)和檢察院還未有專門人承擔(dān)少年案件，即沒有少年警察和少年檢察官。雖然我們有關(guān)法律和司法解釋對(duì)此做出規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中還未做到真正落實(shí)。在中國由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)未成年人的犯罪案件的偵查。檢察院負(fù)責(zé)對(duì)未成年人案件的審查。目前，全國少年刑事案件基本在少年法庭審理。大多數(shù)法院有專門少年法官。
目前中國少年審判法庭的組織形式主要有三類：一是專門的少年刑事法庭，審理未成年人刑事案件；二是少年刑事案件合議庭，即由專人組成的合議庭，審理少年刑事犯罪案件；三是少年案件綜合審判庭，即審理少年違法案件，還受理侵害少年合法權(quán)益的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛、行政案件。
根據(jù)監(jiān)獄法規(guī)定未成年人犯的刑事執(zhí)行在未成年人管教所。對(duì)年滿18周歲，余刑不超過2年的青年犯仍可在未成年犯管教所執(zhí)行。《預(yù)防未成年人犯罪法》第47條規(guī)定，對(duì)年滿16周歲而不予刑事處罰未成年人、免予刑事處罰的未成年人、被判處非監(jiān)禁刑罰、被判處宣告緩刑、假釋的未成年人應(yīng)當(dāng)采取有效的幫教措施。
從德、日和中國三國少年司法機(jī)構(gòu)設(shè)施及其人員比較，可以看出德國與日本少年司法機(jī)構(gòu)不僅專業(yè)性很強(qiáng)，各部門之間關(guān)系協(xié)調(diào)，而且工作人員素質(zhì)很好。尤其是日本少年司法機(jī)構(gòu)設(shè)置比較合理。中國少年司法機(jī)構(gòu)還處在發(fā)展之中。面對(duì)少年法庭要不要發(fā)展成為綜合審判庭一直有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，綜合審判庭受案范圍的知道思想是要對(duì)少年實(shí)行全面司法保護(hù)，以提下國家對(duì)少年的特殊保護(hù)的憲法原則。這樣做，既能教育挽救犯罪少年，有能保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。持另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)綜合少年審判庭的建立與發(fā)展，要慎重，因?yàn)樯倌陮徟兄贫仁切淌滦缘模菫轭A(yù)防、審理少年違法犯罪案件，擴(kuò)大管轄范圍要注意。所以有些學(xué)者認(rèn)為，建立綜合型審判庭不符合中國審判制度，缺乏主客觀條件。因此，要建立專門少年司法機(jī)構(gòu)有待于進(jìn)一步完善，特別是專業(yè)人員素質(zhì)還需進(jìn)一步培訓(xùn)。雖然我國從事少年司法工作人員專業(yè)素質(zhì)迫切需要加強(qiáng)，但是這些工作人員熱心自己事業(yè)、責(zé)任性強(qiáng)。
(三)少年審判程序與處罰
1．德國少年犯罪行為被發(fā)現(xiàn)后，一般先向警察報(bào)告，也可向檢察官或法官報(bào)告。然后警察受理，并通知當(dāng)?shù)厣倌旮＠郑猩倌攴ü僦黹_始對(duì)少年犯罪情況進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查結(jié)果向檢察官報(bào)告。如果需要可以請(qǐng)有關(guān)方面專家對(duì)少年身心進(jìn)行檢查。檢察官接到報(bào)告和調(diào)查后，可視情況做出提訟、撤除案件等處理的決定。德國檢察官處理案件權(quán)限比較大。在下述情節(jié)下，可撤消少年案件：(1)已采取其他管教措施；(2)少年法庭同意少年先接受其他指令，如參加社會(huì)公益勞動(dòng)、交付一定數(shù)額罰款給慈善機(jī)構(gòu)以此來彌補(bǔ)自己造成損失。少年法庭在接到檢察官提訟申請(qǐng)書時(shí)，如果不同意，可將案件退回給檢察官，也可采取非訴訟程序處理案件。少年案件如果提訟，審理氣氛也是很溫和。法庭審理是不公開進(jìn)行。
德國對(duì)少年處置措施是多元化，有非懲罰措施，目的在于改變少年的生活作風(fēng)和生活環(huán)境。如指令、監(jiān)管和教養(yǎng)。懲罰性措施包括警告、懲戒、拘留。少年刑是最嚴(yán)厲措施。對(duì)犯罪少年可判定期刑和不定期刑。少年刑期一般6個(gè)月到5年以內(nèi)，最高刑期不超過10年。法官也可宣告緩刑，考驗(yàn)期由法官視情況而定，一般2年至3年。在考驗(yàn)期內(nèi)法官可下達(dá)有關(guān)指令，并將少年置于緩刑官的監(jiān)督之下。如果少年在緩刑期間表現(xiàn)好，刑期不再執(zhí)行。根據(jù)少年法院法97條規(guī)定，如果法官確信，被判刑少年行為已無可非議，且已具備正派品行，少年法官可依據(jù)少年監(jiān)護(hù)人或其他人的申請(qǐng)宣布消除前科，取消刑事污點(diǎn)。
2．日本家庭裁判所審理少年案件是以健康地培養(yǎng)少年為宗旨。在審理過程中，關(guān)注少年成長社會(huì)、家庭和學(xué)校背景調(diào)查；審理氣氛是在溫和不公開中進(jìn)行。對(duì)少年處置措施有：(1)保護(hù)處分，即交付少年鑒別所保護(hù)觀察；解送教養(yǎng)院或少年院或委托其他機(jī)構(gòu)教養(yǎng)；(2)福利措施，即移送兒童商談所。日本法律規(guī)定，對(duì)未滿1 6歲的少年禁止刑罰。依據(jù)少年法規(guī)定可對(duì)少年判不定期刑，刑期最高為3年；如果刑期最高是5年以上，可縮短到5年，但最高刑不超過10年。少年犯在專門少年監(jiān)獄執(zhí)行。
3．中國對(duì)少年犯罪的案件有警察負(fù)責(zé)立案與偵查，檢察院負(fù)責(zé)審查和提起公訴。少年法庭負(fù)責(zé)審理少年刑事案件審理。在審理中，法院為少年被告指定辯護(hù)人，以便確保少年被告辯護(hù)權(quán)利，審理不公開進(jìn)行；審理氣氛溫和關(guān)注法律教育。在審理中和審理后都對(duì)未成年犯進(jìn)行教育。如審理認(rèn)為未成年人有罪，按照刑法有關(guān)規(guī)定判處刑罰，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕減輕，擴(kuò)大緩刑適用。對(duì)于判處管制、宣告緩刑或免予處罰的未成年犯，少年法庭協(xié)助公安機(jī)關(guān)和其他機(jī)構(gòu)制定幫教措施。
對(duì)少年犯的刑事執(zhí)行在未成年人管教所執(zhí)行。近年來，未成年人管教所對(duì)監(jiān)獄執(zhí)行進(jìn)行改革。刑事執(zhí)行社會(huì)化整合社會(huì)各種資源加強(qiáng)監(jiān)獄與社會(huì)溝通，在執(zhí)行中根據(jù)少年生理、心理的特征進(jìn)
行各種矯正措施。
比較德、日、中三國對(duì)少年犯罪行為審理程序和處置，可以看出德、日兩國在少年法庭審理程序和處置方面比較靈活適合少年心理、生理的特征。處置的方法更注重在對(duì)未成年人的教育、挽救與感化。對(duì)未成年犯的矯治，重點(diǎn)是預(yù)防再犯的可能性。矯治的方法比較科學(xué)。我國少年法庭這幾年一直在進(jìn)行改革，在審理方面已有不少地方發(fā)生變化，如堅(jiān)持審理中法律教育、少年法庭審理氣氛溫和、進(jìn)行圓桌會(huì)議等。在對(duì)少年犯處罰上也進(jìn)行不少嘗試，如擴(kuò)大緩刑、社區(qū)服務(wù)令、暫不等。在對(duì)少年犯的矯治方面更加科學(xué)化，但是與國際社會(huì)其他國家相比還有一定的差距。
五、完善中國少年司法制度的幾點(diǎn)建議
通過與發(fā)達(dá)國家的少年司法制度的比較分析，我們可以感到，世界各國都在根據(jù)本國的情況改革現(xiàn)有的少年司法制度，使少年更加處于整體社會(huì)的關(guān)愛之下健康成長。中國少年司法制度起步較晚，但發(fā)展很快，這與我國社會(huì)發(fā)展分不開。盡管我國政府和司法機(jī)關(guān)非常重視對(duì)未成年人司法制度的完善，但是由于起步晚，許多地方還有待完善和建立。在此，筆者提出幾點(diǎn)建議：
(一)加快少年司法方面立法
通過對(duì)外國少年司法制度考察使我們感到，我國少年司法方面立法顯得滯后。由于立法問題，在實(shí)踐中出現(xiàn)司法超越立法非常規(guī)做法，如暫不、社區(qū)矯正，目前這些措施在我國還未有法律依據(jù)，影響實(shí)施的實(shí)際效果。所以要加強(qiáng)對(duì)實(shí)體法的修改，要制定適合少年的實(shí)體法。另外，通過近幾年少年司法改革實(shí)踐，有些成功方面可以通過法律形式鞏固下來，并進(jìn)一步地發(fā)展。再有，我們?cè)谏倌炅⒎ㄉ喜粌H要有相應(yīng)的全國性的法律，還要有相應(yīng)的配套法律。筆者認(rèn)為，還是應(yīng)該制定必要的單行專門法規(guī)，如少年法院法或少年刑罰執(zhí)行法。
(二)建立與完善少年司法配套體系
依據(jù)未成年人保護(hù)法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)辦理未成年人案件，可以根據(jù)需要設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或者指定專人辦理。筆者認(rèn)為，為了加強(qiáng)對(duì)未成年人刑事案件的審理，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院和刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)要建立或完善相應(yīng)少年司法機(jī)構(gòu)，形成配套的少年司法體制。此外，要加強(qiáng)警察、檢察官、少年法官的綜合素質(zhì)教育，提高他們的專業(yè)素養(yǎng)。有條件的少年機(jī)構(gòu)，應(yīng)制定人員輪流培訓(xùn)制度，這樣做有利于司法人員知識(shí)結(jié)構(gòu)更新，如德國就有這樣的培訓(xùn)制度。
(三)采取多元化的措施
對(duì)犯罪少年處罰上從輕，重在教育與矯治，這是世界各國對(duì)犯罪少年的處理的原則。對(duì)少年犯的處遇區(qū)別于成年人，不僅表現(xiàn)在使用刑罰時(shí)要從輕減輕，而且更重要的是應(yīng)該在處罰具體措施上與成年人有區(qū)別，所以應(yīng)當(dāng)在少年刑罰的種類上采取多元化的教育矯治措施，尤其是更多的規(guī)定保護(hù)措施。西方一些發(fā)達(dá)國家在這方面積累了許多有用經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。目前，中國正在進(jìn)行司法改革，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)改革，特別是少年刑罰改革，多使用非監(jiān)禁刑，把監(jiān)禁刑作為最后刑罰手段，擴(kuò)大緩刑、假釋比例適用范圍，真正達(dá)到預(yù)防犯罪目的。
(四)加強(qiáng)對(duì)少年犯罪與少年司法制度研究
中國正在進(jìn)行一場史無前例的改革。許多改革迫切需要司法理論指導(dǎo)，因此加強(qiáng)對(duì)少年犯罪與少年司法制度的研究非常重要。我們通過研究比較能夠了解國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和理論以及司法實(shí)踐，這對(duì)當(dāng)前所進(jìn)行的改革直接有指導(dǎo)意義。因此，要經(jīng)常組織專家、學(xué)者研究一些司法改革中的熱點(diǎn)題目、疑難題目，同時(shí)加強(qiáng)與國外學(xué)者間的學(xué)術(shù)交流，邊學(xué)邊改，真正建立起適合中國本土化的少年司法制度。
