時間：2022-07-19 07:55:39
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政強制法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
以“規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會只需，保護公民、法人和其他組織的合法權益”為目的的《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）已經于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標志著我國行政法制建設又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規范政府機關行政權力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權利的保護，充分體現了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。
一、我國行政強制制度概述
（一）行政強制制度的發展
行政強制制度設立的初衷是為了保護社會的公共利益和公民的合法權益不受侵害，保障政府的公權力得到有效的施行，這是隨著現代政府職能的不斷擴大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產生行政制度。自改革開放以后，我國的社會主義法制建設取得了重大進展，特別是在對行政權力運行的規范和監督上，形成了具有中國特色的社會主義行政強制制度。但是《行政強制法》頒布之前，行政強制的設定和行政強制的執行都存在著一些問題。一是行政強制立法過于分散。各種涉及行政強制的立法散見于我國的法律、行政法規、地方性法規和部門規章等法律法規之中。二是行政強制設定權存在爭議。在我國的法律中對于行政強制權的設定并無明確規定。三是行政強制種繁多，不同的行政機關為了行政強制權施行的方面，設置了種類繁多的的行政強制措施。四是行政強制執行程序不規范、行政強制執行救濟措施缺失。豍五是行政強制執法主體不明晰。社會上各種各樣的執法隊伍，既無法定的行政強制執行權也無明確的法律授權，卻可以隨意地實施行政強制行為，這往往侵害了行政相對人的合法權益，埋下社會不安定的因素。
《行政強制法》在制定的階段就十分重視對行政強制原則的確立，重視“以人為本”在法律指定過程的體現。正像楊建順教授所認為的：“在立法政策層面，必須確立復數的、多維的視角，要充分認識到，‘強制’并不僅僅意味著權利的限制或者剝奪，義務的設定或增加，負擔的要求或者賦課，它還意味著對權利的實現或者張揚，義務或者負擔的合理化，從而有利于構建和諧社會”。《行政強制法》制定之后統一了行政強制立法、確定了行政強制措施的執行主體、規范了行政強制的種類和設定、明確了行政強制措施實施的程序，促進我國行政強制制度建設進入新的發展。
（二）行政強制制度的內容
行政強制制度包括有行政強制設定制度和行政強制執行制度兩方面的內容。行政強制設定制度是行政強制執行制度的前提和基礎，行政強制執行制度是行政設定制度的實現和保障。
1．行政強制設定
《行政強制法》第二條第二款規定：行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。根據第九條規定行政強制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。行政強制措施實施的目的在于預防和控制違法行為的發生，是事前行政機關采取的行政行為。行政強制措施的實施具有強制性，行政機關已經做出行政強制措施，行政相對人應當無條件的遵守，這是行政機關運用國家公權力來影響私權。因為雙方地位的極不對等，作為行政強制措施的實施機關，應當嚴格按照法律規定的程序和授權的范圍實施，防止對行政相對人合法權益的過度侵害。
2．行政強制執行
《行政強制法》第二條第三款規定：行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。第十二條規定行政強制執行的方式包括：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；排除妨礙、恢復原狀；代履行；其他強制執行方式。行政強制執行的前提是行政相對人拒不履行已生效的行政決定或履行義務，行政機關為了維護公共利益和公民的合法權益而采取的行政強制行為，這種強制行為很容易侵害行政相對人的權益，應該嚴格遵循行政行為最小侵害的原則。
二、行政強制基本原則的內涵
對《行政強制法》的理解不應當僅僅限于對具體規范和具體程序的理解，更應該加深對行政強制基本原則的理解和運用。行政強制的基本原則，是指導和規范行政強制的立法、執法（設定和實施）的基礎性原則，是貫穿于行政強制的具體規范，又高于具體規范，體現其基本價值觀的準則。《行政強制法》在總則部分第4條到第8條規定了5項基本原則。
一是行政強制法定原則：“行政強制的設定和實施，應當予以找法定的權限、范圍、條件和程序。”（第4條）該原則主要包括兩個方面的內容，行政強制設定法定和行政強制實施法定。超越法律、行政法規、地方性法規規定的行政強制是無效的，行政強制的實施也必須是依法享有行政強制職權或者有法律授權的機關，否則行政強制行為也是無效的。
二是行政強制適當原則：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”（第5條）行政機關在設定和實施行政強制是應當平衡好行政管理效益和行政相對人合法權益兩者之間關系。行政強制應當是行政行為的不得已選擇，“強制執行不是行政處理執行的唯一方法，二是行政處理執行的最后手段，只在沒有其他執行方法時才采取。”
三是教育與強制相結合原則：“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”（第6條）“一個法律制度的首要功效保證必須是它能為社會所接受，強制性的制裁只能作為次要的輔的保證。”豑行政強制措施是行政機關不得已的選擇，如果行政相對人經過說服、教育后自覺履行義務，那么行政機關進行強制措施就顯得沒有什么必要。
四是行政強制不得濫用原則：“行政機關及其工作人員不得利用行政強制權為單位或者個人謀取利益。”（第7條）一般來說行政權不得濫用強調的是行政權的行使對行政相對最小侵害，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。在本條中行政強制不得濫用強調的是公權不得私用，公權力應當是為公共利益服務的，這充分體現了行政強制公權力的公益性質。
五是行政強制救濟原則。當行政相對人遭遇行政機關的行政強制行為時，行政相對人有陳述權和申辯權，當行政相對人的合法權益因強制行政行為遭受損害時有權要求法律救濟。這充分體現行政強制法指定是為了維護公益和行政相對人合法權益的立法目的，也限制了行政機關實施強制行政行為的隨意性。，
三、行政強制程序的理解和運用
行政強制程序是行政機關在實施行政強制措施過程中所應遵循的一系列法定程序規定，主要包括行政強制措施實施程序、行政機關強制執行程序。
（一）行政強制措施實施程序
1．查封、扣押
查封、扣押必須由法律、法規規定的行政機關實施，其他任何機關都無權行使查封、扣押權。查封、扣押的過程中要以人為本，注意有限原則，查封、扣押的物品僅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民個人的生活必需品；同一物品不得重復查封。查封、扣押的決定應當書面告知當事人，如果行政機關在采取查封、扣押過程中有不當行為，應當給當事人進行補償。
2．凍結
凍結存款、匯款的措施職能由法定機關實施，不得委托其他行政機關施行，凍結也只能凍結涉案的金額，不得重復凍結。凍結的通知書不僅要交行政相對人，同時也要項金融機構提交。金融機構解除凍結只能是接到行政機關的通知或者凍結期滿之日起，其他任何情況下都不得自行解除凍結。
（二）行政機關強制執行程序
1．催告
催告是行政相對人在行政機關決定限期之內不履行義務，行政機關在決定對其強制執行之前必經的程序。催告以書面的形式告知當事人，當事人如果在催告的期限之內履行義務，那么強制執行也就沒有必要。催告程序在一定程度上緩解了行政公權與公民私權之間的緊張關系，為行政強制執行打下良好基礎。
2．陳述和申辯
陳述和申辯是行政相對人在接到行政機關催告通知之后享有的權利。行政機關應當充分聽取當事人的意見，如果當事人提出了新的事實和證據或者提出不適宜強制執行的理由，而行政機關認為事實理由成立，那么強制執行程序也可以終止。
（三）特別規定
1．代履行
《行政強制法》第50條規定：行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。代履行一方面及時糾正了違法行為，為經濟社會的有序運行提供了保障，另一方面也體現了服務型政府的理念。政府職能首先應當是服務，如果出現了不利的后果，政府應當首先消除不利后果，保障人民的生活安全。至于由此產生的利益損失則可以對當事人進行后續追訴。
【關鍵詞】行政重組；行政處罰；行政即時強制
所謂行政重組，一般是指行政主體為了維護公共利益，在企業出現重大風險，或者被停業整頓、托管、接管的情況下，所采取的強制性資源優化配置行為。作為一種行政行為，行政重組目前已在行政管理實踐中客觀存在并得到普遍運用。然而，縱觀我國現有立法，除了《證券公司風險處置條例》（以下簡稱《條例》）對于行政重組有所涉及外，尚未發現其他法律對此有明確具體之規定。由于缺乏立法的有效規制，實踐中行政重組的適用引發了不少爭議，早期如2001年發生在黑龍江省的興安證券重組案，近期也有2009年年底以來的山西省煤炭企業重組事件，都是如此。我們認為，要合理有效地規制行政重組，就必須明晰其性質，厘定其屬性，以便采取與其性質相適應的立法模式。
一、行政重組是一種行政事實行為抑或具體行政行為
1.行政重組是否屬于行政事實行為
行政事實行為是指行政主體在行政活動中運用行政權做出的不以對相對人設定權利義務為目的的行為，或不以追求特定行政法律關系產生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會影響或改變事實狀態，可能會產生一定的法律效果。由此，行政事實行為的兩個重要特征是不可預見性和非強制性。
首先，行政事實行為的不可預見性表現在以下兩個方面：一方面，行政事實行為一般無法通過立法預先設定。由于行政事實行為不以設定、變更或消滅行政法律關系，且大多數事實行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預先規定。從《條例》的規定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序實施的行政行為，盡管其適用范圍特定，程序規定也不甚完備，但這并不代表其無需立法預先設定，也無需遵循嚴格的法律程序。在另一方面，行政事實行為的不可預見性還表現在其效果的不可預見性或可致權益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對人往往事先對此無法預見。但對于行政重組來說，行政主體進行行政重組時對作為行政相對人的被重組企業及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見的。
其次，行政事實行為的非強制性體現在它不以為相對人設定、變更或消滅權利義務為宗旨，因而沒有必要借助強制力來實現。審視我國當前的行政重組實踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業重組，其過程無疑據以很強的命令性與強制性，不以相對方的意志為轉移。從《條例》的規定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請的行政行為，但也沒有禁止證券監管部門依職權主動實施。但無論是哪一種情況，行政重組必然具有強制性，必然涉及相對人權利義務的變更或影響，也必然導致現存行政法律關系的產生、變更或消滅。
因此，基于行政事實行為的兩個重要特征“不可預見性”與“非強制性”，行政重組不是一種行政事實行為。
2.行政重組是否屬于具體行政行為
具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。一般認為，具體行政行為具有四個方面的特征：
一是行政主體實施的行為，這是主體要素。不是行政主體實施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權的國家行政機關，但法律、法規授權的組織也屬于行政主體的范疇。《條例》中行使行政重組決定權的主體是國務院證券監督管理部門，屬于法律、法規授權組織，符合具體行政行為的主體要件。
二是行使行政權力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無需對方同意，僅行政機關單方即可決定，且決定后即發生法律效力，相對方負有服從的義務，否則可能面臨著被強制執行的風險。依據《條例》，無論是否經過申請，國務院證券監督管理部門有權對證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒有選擇的余地，只能被動接受與積極配合。
三是對特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對象要素。“特定”是指作為相對方的個人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對象都是具有特殊地位的企業。利用這些企業組織的有利地位，通過重組方式實現資源的有效整合與資產的有效配置，帶動相關產業發展，實現社會公共利益。依據《條例》之規定，行政重組的對象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現代資本市場上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價值。
四是作出有關特定公民、法人或者其他組織的權利義務的行為，這是內容要素。行政重組是行政主體依法對某些企業進行的強制整合行為，對象的確定性決定了內容的特定性，即重組內容是要求相關企業被動接受行政主體的重整安排，強制其履行特定義務。依據《條例》之規定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權重組、債務重組、資產重組、合并或者其他方式。
因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認定其是一種具體行政行為。
二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強制行為
1.行政重組是否屬于行政處罰行為
所謂行政處罰行為，是指行政主體為達到對違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其它組織的合法權益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規范尚未構成犯罪的行為（違反協助管理秩序的行為），給予人身的、財產的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]
一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機關或其他行政主體實施適用的；是對行政管理相對人的制裁；針對的是相對人違反行政法律規范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質特性，也是這類行政行為區別于其他具體行政行為的主要標志。正是在這一點上，我們認為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護公共利益，保護公民、法人及其它組織合法權益的作用，但其直接目的在于通過要求特定企業組織履行重組義務實現正常的經濟秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區別。可以說，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業于困境或為了避免企業陷入崩潰而引發巨大社會危害而實施的強制行為。此外，行政處罰的前提是相對方實施了違法行為，而行政重組中的相對方并不一定存在違法行為，這一點從《條例》的規定即可看出。依據《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現重大風險”，而“重大風險”之所以產生，既可能是基于證券公司的違法違規行為，也可能源于市場風險等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。
2.行政重組是否屬于行政強制行為
行政強制，是指行政機關為了實現行政目的，對行政相對人的人身、財產和行為采取的各種強力性措施。行政強制一般可分為三種類型：行政強制執行、行政即時強制、行政調查中強制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調查中的強制，因為其并不以存在行政調查活動為前提。行政強制執行和行政即時強制的差別主要不是相對人有無義務的先行存在，而是有無為相對人確定義務的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說，這種義務必須是由具體行政行為設定的，而不能是抽象行政行為或行政法規范設定的，故可以排除行政重組屬于行政強制執行的可能性。
我們認為，將行政重組定性為一種即時強制行為是比較恰當的。所謂行政即時強制，是指根據目前的緊急情況沒有余暇發表命令，或者雖然有發表命令的余暇但若發表命令又難以達到預期行政目的時，為了創造出行政上所必要的狀態，行政機關不必以相對人不履行義務為前提，便可對相對人的人身自由和財產予以強制。[6]通過定義，不難看出，即時強制具有如下特點：行政性；強制性；臨時性；即時性。行政重組由行政主體為了實現公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉移，一經作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經或可能發生的危機而采取的一種臨時性過渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規定證券公司行政重組期限一般不超過12個月；滿12個月，行政重組未完成的，證券公司可以向國務院證券監督管理機構申請延長行政重組期限，但延長行政重組期限最長不得超過6個月，因而行政重組具有臨時性。最后，行政重組是應對具有緊急危機的企業采取的臨時措施，無論作出決定前行政主體經過怎樣的研究與論證，對被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時性。綜上，行政重組完全符合行政即時強制的特征，應當認定為一種行政即時強制。
三、結語：行政重組立法模式的反思
行政即時強制具有極強的即時性和強制性，它在有效應對行政管理中出現的危機事件的同時，也容易侵犯相對人及第三方的合法權益，因此進行嚴格的法律規制十分必要。現代法治國家中，依據法律保留原則，一般只有議會立法才能設定限制公民人身權、財產權等基本權利的行政強制行為。目前，我國《行政強制法》尚在制定之中，在《立法法》沒有明確禁止的情形下，《證券公司風險處置條例》作為行政法規對行政重組作出規定本身并不違法。但從法治國的基本理念與內在要求出發，行政法規設定行政強制應是立法尚不完備情況下的權宜之計，未來的《行政強制法》應當成為規定行政重組的基本立法。在此基礎上，行政法規、地方性法規以及部門規章可以在《行政強制法》基礎上對行政重組的適用做進一步的細化規定，這樣的模式有利于彰顯立法的統一性與靈活性。
參考文獻
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本文為電子科技大學中央高校基本科研業務費項目“信息社會中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。
作者簡介：
關鍵詞： 車輛單雙號限行措施 行政法 交通管制
隨著經濟和社會的發展，我國各大城市機動車保有量快速增長，而有關基礎設施建設和交通管理經驗卻相對滯后，造成了城市交通擁堵嚴重的現象。為了緩解交通壓力，我國部分城市開始實行單雙號限行制度。具體而言，單雙號限行措施是指機動車按車牌尾號單號單日、雙號雙日行駛的臨時交通管理措施。其實質是交通行政管理部門依據其職權對特定地域內的機動車所有人所采取的限制其機動車使用權的行為，是典型的交通行政管理行為。［1］從行政法學理論的角度討論，單雙號限行措施實質上是具有國家行政權力的行政機關實際運用行政權、產生法律效果且表示于外部的行為，符合行政行為成立所需具備的主體要件、權力要件、內容要件和形式要件。［2］
目前，單雙號限行措施已經在北京、武漢、廣州、煙臺、昆明等城市有限度地實施。在具體的實施過程中，一般是通過交通行政處罰作為有力保障，對違反限號出行的車輛實行處罰以保證措施的有效性。這是一種比較典型的強制性行政行為。所謂的強制性行政行為，是由“行政主體單方作出的行為，它是行政主體以相對人之權利義務為指向，行政主體單方對于相對人之權利義務的設定、變更或免除的行為；就相對人一方來說，對于強制性行政行為必須接受和服從”。［3］也因此，單雙號限行措施具有以下特征。
一、以行政權力為基礎
行政權力是政治權力的一種，它是國家行政機關依靠特定的強制手段，為有效執行國家意志而依據憲法原則對全社會進行管理的一種能力。單雙號限行措施就是交通管理部門依照國家法律和行政職責行使行政權，為解決城市交通擁堵情況而采取的交通管制措施。就其實施目的來說，是為了暢通城市交通，實現市民輕松出行，減少環境污染而采取的權宜之計，其服務的對象是公共利益和公共秩序，受益者是廣大市民。我國一系列行政法規所賦予的行政主體的行政權力，其核心就是使行政部門通過履行自己職責確保公共服務和公共利益的實現。單雙號限行屬于交通部門作為行政主體依法行使行政權力。因此，行政權力成為其基礎保障和法律依據。
作為具體的行政機構，交通管理部門還依據有關交通方面的法律來行使限號權力。如《道路交通安全法》第39條規定：“公安機關交通管理部門根據道路和交通流量的具體情況，可以對機動車、非機動車、行人采取疏導、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群眾性活動、大范圍施工等情況，需要采取限制交通的措施，或者作出與公眾的道路交通活動直接有關的決定，應當提前向社會公告。”［4］根據授權，交通管理機構對交通實行限號限行是有行政權力保障的。
二、以行政命令權為前提
行政命令權，“即國家行政機關依法要求特定的人或非特定的人為一定行為或不為一定行為，而命令相對人必須服從。每一項命令的直接結果就是產生一項或數項具體的行政法律關系”。［5］其中，要求相對人必須做出一定行為的，稱為“令”；要求相對人必須不為一定行為的稱為“禁令”。行政命令的主體是一般的行政機關而非立法機關，其形式是多種多樣的，如通告、通令、布告、規定、決定、命令等。以北京市為例，其單雙號限行始于奧運會期間，為保證2008年北京奧運會、殘奧會期間交通正常運行和空氣質量良好，北京市政府決定在2008年7月1日至9月20日期間實行限號限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限號限行的命令。廣州市政府在亞運會和殘運會期間也頒布了限行令，并提前進行了相關過程的演練。在類似的具體行政行為中，市政府和市交通管理局都屬于一般的行政機關，具有行政權力，可以行政命令的方式處理交通擁堵問題。單雙號限行的措施，承載了行政法規賦予行政機關的行政命令權。
三、行政強制執行權和行政處罰權相結合
《中華人民共和國行政強制法》授權我國行政機關在行政管理過程中，對不依法履行義務的被管理對象，可以依照法律、法規的規定，實施行政強制措施。行政強制執行的內容一般包括強制劃撥、、強制檢查和執行行罰等強制執行措施。行政機構如市政府或交通部門作出機動車單雙號限行后，需要人民警察作為執行的主體，以國家強制力為后盾，保障限行令的有效實施。因此，人民警察行政強制執行權成為交通管制措施正常施行的保證。人民警察的行政強制執行權即公安行政強制執行權，是指“公安機關及其人民警察為保障公安行政管理活動的順利進行，通過依法采取各種強制手段強制迫使拒不履行義務的行政相對人履行義務或達到與履行義務相同的狀態”。［6］在具體行政權力實施的過程中，公安機關依照法律授權做出的行政執行并不一定完全采取強制性行政措施，只要對相對人作出的處罰裁決書生效，被處罰人就必須按照處罰裁決書規定自行履行接受處罰。人民警察是機動車單雙號限行得以實施的監督者和維護者，而其所具有的法律賦予的行政強制執行權是其法律效力的來源。
《中華人民共和國行政處罰法》規定，行政處罰權指“行政機關在行政管理過程中，為了維護公共利益和社會秩序，保護社會公眾的合法權益，對其所管轄范圍內的被管理對象違反有關法律規范的行為，依法給予處罰等法律制裁的權力”。［7］尤其強調了公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當由行政機關給予行政處罰。行政處罰是行政強制執行的補充和體現。公安交通部門對違反單雙號限行政策的人員采取強制執行權，并給予一定的行政處罰，才能夠有效保證限號令的實行。如北京市交管局對違反單雙號限行的人員行政罰款100元；此外，廣州、武漢、石家莊等城市也以罰款為主要的處罰手段，以此來提醒司乘人員遵守限行令。
通過以上分析，可以看出，單雙號限行措施具有行政法范疇內的種種特征，是以國家行政權力為核心，通過行政命令告知，并以行政強制執行權和行政處罰為手段的行政行為。其目的是為公共交通利益和公共交通秩序服務的，人民群眾是行政行為結果的承受者。單雙號限行措施，確實緩解了城市巨大的交通壓力，方便了市民的出行，但是也存在很多問題，根源在于，它本是以臨時性措施提出解決交通問題的，存在一個常態化法理問題。此外，在制定和實施的過程中，應該充分依據行政法規，讓人民群眾參與到政策的制定和執行的過程中來，使其真正能夠服務公眾利益。
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公法、民法與刑法鼎足而立的三分之勢，已是當今我國法學公認的現實。由于這三大實定法領域各自都有其目標、架構、基本原則、評價標準、制裁手段與救濟途徑，所以如何盡可能清楚地劃分公、私法的界限，一直是學界奮力不懈的一個議題。然三大法領域在各自獨立、區分的前提下，仍有相互連結、交織現象。這種相互連結、交織現象是多面向的：民法與刑法可能對公法產生規范效應，公法也反過來可能對民、刑法產生規范效應。
本文關注重點限于行政法對民、刑法的規范效應。到底甚么是行政法對民、刑法的規范效應？簡言之，指行政對社會生活事實的規制，也拘束民事法與刑事法領域的決定，也就是說，行政就社會生活事實所為之規制，民事法院與刑事法院只能把它當作一個既成事實，承認其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國學說也往往把行政法對民、刑法的規范效應，又稱之為行政法對民、刑法的「預先決定效應（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規作為民法的構成要件要素（民法第一八四條第二項）、規制私法的行政處分影響私法法律關系的產生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業結合）、行政法規作為刑法構成要件要素（如常見的空白刑法法規）、行政法義務之違反作為刑法構成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對民、刑法產生規范效應的適例。
基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護、權力分立等憲法原則出發，都可以證立行政法對民、刑法之規范效應的正當性。但從另一個角度來看，每一個法秩序的部分領域均分擔不同的規范任務，各自追求不同的目的，所以當他們各自的行為指示彼此之間產生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當性 。在此不同觀點的相互激蕩下，難免就導致比方說行政法所明白允許的行為是否也會構成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標準，仍造成鄰人損害，應否負民法損害賠償責任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構成要件，該行政處分對法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規定，經主管機關命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學者與民、刑法學者壁壘分明的爭執焦點所在。在我國，由于公、私法如何區分，向來是行政法學傳統研究重點，相對的，公、私法相互交織與連結的相關問題，則較少受到學界青睞，以致前揭問題在我國長期以來一直未獲厘清，對法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對此問題領域的了解，也期待能拋磚引玉，引發更多人對此問題的關注與研究。由于行政法對民、刑法的規范效應所衍生的問題頗為復雜，所以本文的討論志不在對問題的全面搜索，只能選擇性地針對幾個較常碰到的爭點提出探討，在此核先敘明。
貳、行政法對民法的規范效應
一、規范效應類型
1.法規命令作為民事法律關系的構成要件
民法第一八四條第二項規定，「違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護他人之法律，幾乎都是公法規范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統公布的法律而已，甚至還包括法規命令 。例如最高法院66年度臺上字第1015號判例就指出，交通部會同內政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復超過規定寬度，即系違反前述保護他人之法律 。此外，民法第七十一規定，「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。法條所稱強制或禁止之規定亦多屬公法規范，據實務看法，該「強制或禁止之規定除指法律以外，也包括法規命令在內 ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進入私法領域的功能 。
2.行政處分影響民事法律關系的發生、變更或消滅
這種規范效應類型，學說多稱之為規制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關系之產生者（如許可、核準或認可某私法契約），也有在變更私法關系之內容者（如強制減定房租），甚至也有在消滅私法關系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團體決議） 。此外，德國法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請求權之行使的類型，例如聯邦防止有害物質侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規定，放射性設施營運許可執照的核發，可以排除鄰人根據民法的妨害防止與除去請求權之行使 。德國原子能法第七條第六項與航空法第十一條也有類似規定。另一適例則是德國聯邦行政程序法第七十五條第二項，據其規定，一旦確定計畫之裁決告確定，第三人就不能再根據民法請求中止計畫之執行，或請求廢棄或變更設施，或請求停止使用設施 。我國似還沒有這種排除民法請求權之行使的規定。
3.行政法作為民法規范的解釋準據
還有一種規范效應類型，即援引行政法的規定作為民事法概括條款的解釋準據。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其它與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。認定氣響侵入屬「輕微或「嚴重，或是否「按地方習慣認為相當者，一般認為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權主管機關所定管制標準作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規賦予人民的公法上權利，例如水權與采礦權等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項的「權利。最后，由于基本權對包括民法在內的一切下位階法規的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項的善良風俗等概括條款時，也應參酌憲法基本權的規定作解釋。這種現象我們稱之為憲法對民法的規范效應，算是廣義的公法對民法的規范效應。不過本文關注焦點還只是在于行政法對民法的規范效應。
二、爭點
1.行政處分作為私法關系的構成要件，法院可否審查？
當行政處分依法作為私法關系的構成要件時，解決私權爭端之民事法院應否受該行政處分所拘束？對此問題，在涉及自耕能力之認定，我國最高法院采的似乎是否定說：按，根據舊土地法第三十條之規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。而地政機關受理農地所有權移轉登記之申請，依舊土地登記規則第八十二條第一項第一款前段之規定，系憑申請人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明書為認定承受人具有自耕能力之依據。總之，承受人有無自耕能力，系由核發自耕能力證明書之鄉（鎮、市、區）公所負責認定。且核發之自耕能力證明書，其法律性質屬行政處分。則在涉及私有農地所有權移轉之私權爭執，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺上字第1315號判決與87年度臺上字第910號判決明白表示，關于自耕能力之證明，系屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定。
法院究竟應否受行政處分之拘束，所涉及的其實即是行政法學上所稱的行政處分的構成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當作一個既成事實，承認其存在，并納為自身判決的一個基礎構成要件事實 。行政處分之所以對民事法院亦擁有拘束力，乃是根據權力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權紛爭之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關法律例外明文賦予民事法院對行政處分有審查之權限，否則倘徑允許民事法院得自行對行政處分的適法性作實質審查，自難以在權力分立面前站得住腳 。何況對行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構成要件效力觀之，前揭最高法院判決對一個不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實質的適法性審查，實難謂妥當。
不過學說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明，所依據的只是一紙內政部所頒的「自耕能力證明書之申請及核發注意事項，其性質僅屬行政規則，并無法律依據，因而鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機關，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉（鎮、市、區）公所的認定欠缺法律依據為由，才對該行政處分的適法性作實質審查的。且釋字第379號解釋也間接肯定鄉（鎮、市、區）公所核發的自耕能力證明，對另一行政機關---地政機關擁有拘束力 ，至于鄉（鎮、市、區）公所對自耕能力之認定是否獲有法律之授權，并不在大法官考量范圍之內。但無論如何至少可以確定的一點是，隨著法治的日趨進步，以行政規則作為行政處分的「法源依據的情形，幾乎不再會有出現之可能。則以欠缺法律依據來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點，將漸失現實意義。
2.官署的許可，是否排除民法請求權之行使？
在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認定為違法？例如依法獲有建筑許可執照之行為，鄰人是否仍可能根據民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請求權或氣響侵入禁止請求權？如果法律明文規定官署的許可可以排除特定私法請求權之行使，如前述德國聯邦防止有害物質侵入法第十四條、原子能法第七條第六項、航空法第十一條與聯邦行政程序法第七十五條第二項的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國目前情形是，才是問題焦點所在。
在未有明文排除之情形，德國學說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認為只要行政處分一日存續，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請求權之行使 。實務則率皆認為，除非法律有明文規定官署的許可可以排除特定私法請求權之行使，否則私法請求權之行使不受影響 。我國最高法院86年臺上字第766號判決謂：「水利法第七十二條之一第一項規定：『設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核準，并接受施工指導。系指穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核準，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規定主張袋地通行權。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。
基于下列理由，本文認為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執照的發給），并不影響第三人，乃至行政處分相對人自己的民事法上權利的主張：（1）主管機關決定發給執照與否，基于管轄權之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當然就影響不了民事法律關系 。（2）如果我們概括地認定官署的許可會影響第三人私法請求權的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使的情形，立法者都有補償第三人的配套措施 ，現如果我們欠缺法律明文，依然認定第三人的請求權也受到影響，不啻意謂第三人的請求權可以未經任何補償地遭到犧牲 。
但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規之違反可以導出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關于建筑物與建筑物間的間隔規定，性質上屬民法第一八四條第二項所稱之「保護他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構成違反保護他人之法律，倘致生損害于他人，應負賠償責任。但如果主管機關于特定例外情形許可起造人得免除間隔規定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項損害賠償請求權之行使的效力，換言之，此時民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護他人之法律為理由而承認他人的損害賠償請求權，因為該「保護他人之法律在該具體個案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請求權也因失去附麗而連帶消滅 。
3.符合公法規定之行為，是否仍可能負民法上損害賠償責任？
另一個類似的問題，符合公法規定之行為，是否仍可能負民法上損害賠償責任？例如工廠排放空氣污染物，符合環保署依空氣污染防制法公告之排放標準，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對其是否仍能主張侵權行為損害賠償請求權？
排放標準屬民法第一八四條第二項所稱保護他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標準，至少可以確定不構成第一八四條第二項的侵權行為責任 。但是否仍能免除同條第一項前段之責任？在纏訟經年的鶯歌鎮陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號判決）認為，被告工廠既已遵守環保標準，并無故意過失，自不負損害賠償責任。然最高法院75年度臺上字第588號判決認為，排放之污染物未超過政府公告之標準，仍無法排除其有損害農作物之可能，在此情形下，被告工廠未設置回收設備，怠于防范，能否認其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號判決）仍堅持認為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規定，即難指其無回收設備即有過失，且未逾法定標準，自屬輕微，依據民法第793條但書規定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認定相當者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺上字第2197號判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環境，以提高生活品質，此觀該法第一條之規定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準，如造成鄰地農作物發生損害，仍不阻卻其違法。
本文認為，符合排放標準之行為，并不當然能免除侵權行為損害賠償責任。因像排放標準之類的行政安全管制標準即便屬保護他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權責任制度機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發揮「微調功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認為合乎行政法上的安全管制標準，在民法上就當然阻卻違法，或完全不考慮具體事實，放棄斟酌具體情況，依個案去認定行為人是否盡了善良管理人責任 ，就徑行免除行為人的民事侵權賠償責任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國聯邦普通法院在一項判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標準，在民事上仍可能構成不法，因為飛航噪音管制法的立法目的在于經由限建措施以避免未來發生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯邦普通法院也是認為行政法的管制標準與民法侵權行為的制度功能有別，才得出符合行政法規定之行為仍可能構成民事不法的結論。綜此，本文認為符合公法規定之行為，并不當然免除民法侵權責任，因此，前揭最高法院83年臺上字第2197號判例所持立場，至少從結論言，是可以支持的 。
以上論點，在其它類似安全管制標準的判斷上，基本上也應可以適用。如一九九九年增訂規定商品制造人責任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經過品質管制或已送政府機關檢驗合格，則不能謂為當然已盡防止損害發生之注意，商品制造人均不得以此免責。德國聯邦普通法院在多項判決也認為，法律與法規命令所定的危險商品注意義務，并不是一種窮盡、列舉的規定，故遵守法定注意義務并不代表已經盡了防止損害發生之注意義務云云 ，均其適例。
參、行政法對刑法的規范效應
一、規范效應態樣
行政法對刑法的規范效應態樣也很多樣化，像行政法規作為刑法構成要件要素，或行政法義務之違反作為刑法構成要件要素等都是。行政法對刑法的規范效應，學說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進一步區分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對行政法規范的依賴性，后者則說明刑法對行政個案決定的依賴性。總的來說，所謂刑法的行政從屬性這個概念的提出，主要目的在強調一個事實：即刑法接收行政法的概念，以行政法規范或行政處分作為刑法的構成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個移植自德國的概念，姑且不論行政從屬性這個概念從不見于民法領域的適用，至少這個概念強烈暗示刑事法院對行政決定與涉及行政決定的事實，自始就不能擁有獨立的判斷權限，單就此點來論，即令結果證實刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預設一個結果，終究是不妥當的 。
1.行政法規范作為刑法構成要件要素
最為一般人所熟悉的規范效應態樣，當屬以行政法規范作為刑法的構成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構成要件要素的行政法規范，除了可能是法律外，也有可能是法規命令。在法學上較有探討實益的，都是法律授權行政機關以法規命令建構刑法構成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺幣二十萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。或水污染防制法第三四條，「事業無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質超過放流水標準者，處負責人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。前項有害健康物質之種類，由中央主管機關公告之。就都是以法規命令作為刑罰構成要件要素之適例。
此外，雖未經法律明白授權，但有舉發不法之職責的行政機關為執行法律之便，也有可能自訂屬內規性質的行政規則。該行政規則縱不屬嚴格意義的行政法規范，但對刑法構成要件該當與否的判斷也發揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機關為執行該法，遂由法務部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學等相關單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達每公升點五五毫克，即認為已達不能安全駕駛之標準，至于標準以下之行為，如輔以其它客觀事實得作為不能安全駕駛之判斷時，亦應依刑法第一八五條之三規定移送法辦處以刑罰。并通函各機關辦理。該點五五毫克標準的法律性質應屬行政程序法第一五九條所稱之行政規則，且是屬認定事實的解釋性行政規則，其對刑事法院的認事用法有影響力自不待言。
2.個別具體行政法義務之違反，作為刑法構成要件要素
以行政處分課予相對人的作為或不作為義務，作為刑法構成要件要素，也是常見的規范效應類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個別具體行政法義務之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項，「事業不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。空氣污染防制法第四五條第一項，「公私場所不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規定，經中央主管機關依條規定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或為采取必要更正措施，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣罰金。集會游行法第二九條，「集會游行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行，經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規范效應類型的適例。
3. 許可作為處罰的消極構成要件或阻卻違法要件
最后還有一種行政法對刑法的規范效應類型，即以許可作為處罰的消極構成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項未經直轄市、縣（市）主管機關許可，將含有害健康物質之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機關的許可，犯罪構成要件即不該當。
二、爭點
1. 法規命令作為刑法構成要件要素，法院可否審查法規命令的適法性？
當法規命令作為刑法構成要件要素時，刑事法院可否審查該法規命令的適法性，并于認定不適法時，徑行排斥不適用而認定系爭案件不構成犯罪？我國學說幾乎一面倒地采肯定說，認為法院有命令違法審查權 。至于實務看法，大法官在早期的釋字第38號解釋指出，「憲法第八十條之規定，旨在保障法官獨立審判，不受任何干涉。所謂依據法律者，系以法律為審判之主要依據，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規章，均行排斥而不用。似亦間接承認法官對與法律相抵觸之「有效規章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時，審查所依據之法規命令是否違法的例子也確實已所在多有。而普通法院是否也有審查法規命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規命令，于認定其違法時徑行予以排斥不適用的例子 。
至于刑事法院是否亦曾審查法規命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因學者所舉刑事法院曾就法規命令之適法性亦進行審查的實例，究其實是行政規則（即所謂有關法規釋示之行政命令）而非法規命令 。且釋字第38號解釋所稱「有效規章是否包括法規命令，仍未可知，因早期實務并未嚴格區分外部法的法規命令與內部法的行政規則。釋字第137號解釋固承認法官「對于各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令有審查權，但所稱「法規釋示之行政命令明顯只是行政規則，尚非法規命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡103號判決、86易245號判決、桃園地院85易1085號判決審理違反水污法案件，法院對環保署所公布放流水標準的形式與實質適法性俱不作審查。有關違反懲治走私條例案件，對行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或實質審查。
究竟刑事法院是否有權審查法規命令之適法性，并于認定違法時，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點理由，本文對肯定說稍持保留態度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務之獲得遵行等觀點出發，職司刑法制裁的刑事司法實不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機關功能最適觀點出發，刑事法院對具有專業知識與配備之行政機關依法律授權所訂定法規命令，是否符合授權目的，有無逾越授權范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標準與進出口管制物品的公告，涉及強烈專業性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認為刑事法院應受法規命令之拘束，不應擁有命令違法審查權。不過，更精確的應該是說，本文不贊成刑事法院對法規命令的適法性擁有實質審查權，至若以法規命令有無法律授權、有無履踐法定的命令訂定程序等事項作為審查標的的形式審查權，則無疑刑事法院仍應擁有之。如果通說仍愿繼續承認法院擁有實質審查權，本文認為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標準。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認民事法院適用法律，有權審查法規命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認系爭命令違憲，其有權停止審判，聲請大法官解釋，自不待言。
2. 對于解釋刑法規范的行政規則，法院是否受其拘束？
前文提到，為執行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處…….。之規定，檢警機關曾訂有以點五五毫克作為判斷標準的行政規則。該行政規則對刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認定？
臺北地方法院88年度北簡字第1484號判決主張法院審理時不受該標準拘束，認為不能單以酒精濃度逾每公升點五五毫克，就認定被告已達不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應依被告行為當時之主觀精神狀態及客觀駕駛狀態認定之。本判決認為檢警機關點五五毫克的標準對法院沒有拘束力，其結論是可以贊同的，因行政規則只用來拘束下級機關，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號解釋就已表示，「法官于審判案件時，對于各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令（作者按：實即行政規則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。即近期的釋字第407號解釋也明確表達，「至于個別案件是否已達猥褻程度，法官于審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規則拘束，應無疑義。總之，作為行政規則，點五五毫克標準在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據認定上之參考，但對法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個案具體認定之，而不能出自于一個一般的抽象標準云云，其論點忽略了本條是抽象危險犯的事實 ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。
3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？
如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當多，但也因此衍生一個問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據水污法第三六 條，事業不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環境主管機關所為停工、停業令的適法性？或例如根據集會游行法第二九條，集會游行經主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行，經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機關命解散處分之適法性？
我們先看看實務是如何看待這個問題。有關違反集會游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺中地院85易2222號判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時間是否妥適，系屬行政權范圍，非本院所得審酌（臺灣高等法院83上易5278號判決）。有關違反水污法案件，法院同樣也都不審查環保機關的停工或停業令的適法性（例如高雄地院85易490號判決、云林地院84易977號判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺灣高等法院臺南分院83上易1194號判決雖主張在理論上，普通法院不欲承認行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認定其無效。整體而言，其實也都未逸脫出傳統行政處分構成要件效力的理論范疇。換言之，承認行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進一步的適法性審查。
比較特殊的是違反都市計畫法案件。根據都市計畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規定命拆除、改建、停止使用或恢復原狀之命令者，除依法予以行政強制執行，并得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號判決則實體審查該命回復原狀之行政處分的適法性，在認定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。
對此問題，行政法學通常援引從權力分立原則衍生而來的行政處分的「構成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導致無效地步，對刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權審查行政處分的適法性 。據此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。
但這種看法遭致刑法學陣營嚴厲批評，因單純形式秩序的維護尚不足以構成可罰性的基礎 ，「國家權威必須具有正當性，服從本身并不值得保護 。學者乃試圖對行政法的通說作進一步修正，主張是否處罰，視行政機關有無經有權機關廢棄而定，質言之，其認為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當然會影響刑罰構成要件該當與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟，始得冀求免罰，而無須國家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標準審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構成要件效力，其表面上似對人權保障更有利，但在權力分立面前則難站得住腳，何況由專業知識、配備均難與行政機關匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對人權保障較有利，也不盡然。
其實，經驗顯示，為能有效保護某些脆弱的、不具可回復性的法益，例如交通秩序與環境法益等，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準此考慮，設計成抽象危險犯的處罰要件，也就是直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護國家權威與形式秩序，其實目的還是在維護背后的實質法益，所以學說有關承認行政處分的構成要件效力不啻以形式秩序與國家權威的維護作為可罰性基礎的批評，其實并不中肯 。
如果以刑罰規定的目的是否在于保護脆弱、不具可回復性的法益，或者說，是否直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準，我們進一步面臨的問題是，如何辨識是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構成要件之一，法院當然就可以，甚至有義務審查行政處分的適法性。就像妨害公務罪，立法者就是認為對非依法執行的公務加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務罪，才于法文明定「依法執行公務作為犯罪構成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計法，此時是否就表示立法者有意直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認為遇此情形仍應透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。
雖然本文主張在立法者不明白要求行政處分之適法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點須作補充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機關或行政法院等有權機關撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅持行政處分的撤銷不影響可罰性的認定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳。總之，行政處分撤銷時，倘刑事程序仍在進行中，法院即應以犯罪構成要件不該當為由判決無罪；倘已判決確定，仍應準以再審救濟之。
回到前面舉的幾個案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環境法益確具脆弱、不可回復性之特性，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護法益是否具脆弱、不可回復性特色，委實說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應是權力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當然也就不應徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導致無效而已，基本上還是謹守行政處分構成要件效力的約束，所以結論是可贊同的。至于違反都計法案件，法院幾乎可說已對一個不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強烈、徹底的強烈內容審查，其是否在權力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。
四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？
根據水污法第三五條之規定，未經主管機關許可，將含有害健康物質之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構成犯罪。本條規定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學者主張該許可必須具備實質合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構成權利之濫用，不能主張信賴保護，所以法院應有權審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學者如Ossenbühl 則力主刑事法院對許可的適法性不能審查，認為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢必傷及信賴保護，并且也侵犯行政權與行政法院權 。刑法學界在此嘗試要擺脫環境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權而只能對此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機關或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規定的情形下，刑事法院實很難主張其有權略過行政機關與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學者在此主張行為人不享有信賴保護，也未必中肯，蓋誠如學者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規范之行為在未經行政機關或行政法院予以撤銷前皆繼續有效。
肆、結論
綜上研究，不難發現，有關行政法對民、刑法的規范效應所衍生的各項爭點，其實都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識，以及根據功能最適觀點下的權力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點重要發現：
1. 行政處分作為私法關系的構成要件，根據從權力分立衍生而來的行政處分構成要件效力，法院應受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發現在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對之進行實質審查。似乎在行政法學的應然與民事法院的認知間，仍存有極大落差。
2. 除非法有明文，否則行政機關的許可，并不影響第三人民事法上權利的主張。因主管機關決定核發許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當然就影響不了民事法律關系。且如果概括認定官署的許可會影響第三人私法請求權的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使的情形，立法者通常都有補償第三人的配套措施，現如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請求權之行使，不啻意謂第三人的請求權可以未經任何補償地遭到犧牲。
3. 符合公法規定之行為，仍可能負民法上侵權行為損害賠償責任。因公法規定的行政安全管制標準只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權責任制度機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發揮「微調功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國學說與實務基本上是持相同立場的。
4. 法規命令作為刑法構成要件要素時，根據刑法的輔制裁法功能與功能最適的權力分立觀點，刑事法院應不得審查法規命令的適法性。這個看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務之達成的角色，所以本文傾向承認民事法院適用法律，有權審查法規命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。
5. 解釋刑法規范的行政規則，只具行政內部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點實務與學說立場尚稱一致。
6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學通說根據行政處分的構成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應交由有直接民意基礎的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷。總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。
7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權屬行政機關與行政法院，刑事法院尚無權置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.
H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。
德國民事裁判實務甚至也有將行政處分當作「保護他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護范圍可得確定之私人之利益，就足以當之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277
另請參閱王澤鑒，侵權行為法，第一冊，《基本理論一般侵權行為》，頁349以下。
司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號函復臺高院，合作社法施行細則系依據合作社法第七十六條之規定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細則第三條屬強制規定，是某甲之入社認股行為應認為系違反法律強制之規定而無效。另，根據最高法院53年臺上字第2429號民事判例，依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十三條之規定，承領之公地除合法繼承外，原承領人非經呈準，不得移轉，如買受人請求原承領人辦理所有權移轉登記，非基于約定俟原承領人取得所有權后再為移轉（參照同辦法第十二條），而系基于違反強制規定之買賣關系，自屬不應準許。
王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。
許宗力，（論規制私法的行政處分），《憲法與法治國行政》，頁315以下。
不過損害賠償請求權的行使并不受影響。
Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.
例如高等法院76年重上更（四）字第27號判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標準，自屬輕微，依據民法第793條但書規定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認定相當者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據法定管制標準來解釋「氣響侵入輕微的概念。
有關行政處分的構成要件效力，詳請參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。
類似見解，吳庚，《行政法之理論與實用》，增訂五版，頁347。
李惠宗，《行政法要義》，頁337。
參見翁岳生，（我國行政法之現狀與課題），收錄于《法律與當代社會》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。
惟排除私法請求權之行使，因涉及財產權之限制，仍須通過合憲性之認定，自不待言。有關合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.
Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.
BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.
Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.
德國法明文承認官署的許可可以消滅第三人民事請求權，其要件非常嚴格，除要有補償的配套措施外，有些法律甚至規定唯有經公眾參與程序的許可才能排除第三人的請求權。
Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.
Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.
王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮陶瓷廠空氣污染糾紛談我國公害民事救濟關于因果關系與違反性之認定》，月旦法學雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺上字第5141號判決。
在此系以第184條第2項構成獨立侵權行為請求權基礎為立論基礎。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。
侵權責任制度與行政安全管制規定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談損害填補機制之配置》，臺大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。
如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。
合乎法定安全管制標準，并不當然阻卻違法，就此點而論，我國民法學者也都采相同看法，認為經行政機關許可之行為固具有適法性，但行政機關之許可并非認許對第三人之權利亦得侵害。故即使在許可范圍內之行為，亦應斟酌具體事實，判斷該個別利益的侵害，是否為社會一般觀念所允許，不得以已得行政機關的許可，即認為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。
BGHZ 69，105，144ff.
惟本判例認為廢氣排放標準的目的，僅在于維護國民健康等公益目的，而不及第三人之保護，即非無商榷余地。
BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.
許玉秀，（水污染防治法的制裁構造---環境犯罪構成要件的評析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.
Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強烈認為使用行政法對刑法的預先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠比刑法的行政從屬性更為恰當。
翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現代法治國家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實用》，頁70。德國學者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個法官在適用法律時，都有權獨立判斷一個法規命令究竟是有效，抑或無效，進而徑行予以排斥不適用。
例如最高法院62年臺上字第76號判決：損害賠償之責，不外基于侵權行為，債務違反，法律之直接規定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據上述四種情形之任何一種，訴請被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權存在。本判決因而拒絕適用臺灣省各機關學校經管公有財務人員保證辦法第12條之規定，課予機關首長、人事主管及有關主管人員之民事損害賠償責任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。
例如臺灣高等法院52年財抗字569刑事裁定所審查的臺灣省財政廳51年11月20日財六字71392號令第二段第二點，以及同院62年上易字1326號刑事判決所審查的經濟部62年國營字03069號函，其實都是解釋法律的行政規則，并非法規命令。
除前引最高法院62年臺上字第76號判決外，最高法院87年臺上字第2823號民事判決亦透露出類似訊息：「勞動基準法第二條第三款則規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其它任何名義之經常性給與均屬之。依該款規定，工資系指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。至于同法施行細則第十條雖規定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其它非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。
張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險---評臺北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號等判決》，月旦法學雜志，54期，1999/11，頁173以下。
在德國，一般也認為刑事法院不受行政規則拘束。不過環境法領域涉及環境安全管制標準的所謂「規范具體化的行政規則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學者Ossenbühl認為對刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學者例如Tiedemann等則堅持刑事法院僅受以法律或法規命令形式表現的環境管制標準拘束，行政規則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國基本法第80條明定法規命令必須有法律授權，所以德國法在不得已情況下才發展出這種有外部效力的「規范具體化的行政規則乃至所謂「代替法律的行政規則，我國情形則未必如此，所以德國行政法學界縱有主張環境法領域的行政規則對刑事法院有拘束力者，也難以在我國適用。
本件事實略以，被告葉某等四人未經許可，即在其所有座落于重劃區內之土地濫墾，改變地貌，經臺北市政府派員查獲，并命限期回復原狀，因屆期未回復原狀，經檢察官以違反都市計畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實體審查臺北市政府該命回復原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設局查報員李某到庭作證外，還履勘現場，最后認為，本件被告等人違法整地事實雖有巡山查報員李某記載之查報表及現場照片三張在卷可佐，惟據查報員李某到院結證，違規面積是依目測而得，按地形套繪地籍圖而知地號，現場并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報員李某并無任何證據證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號土地上即當然認定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。
Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.
德國法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.
Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.
Ostendorf， ebenda.
Janicki， JZ 1968， S.95.
進一步批評，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.
Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.
許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.
Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.
至于公務執行的適法性該如何判斷，刑法學界仍存有許多爭論，然這個問題已不在本文所能討論的范圍。
許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。
Rudolphi， NStZ 1984， S.197; D?lling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 許玉秀，前揭文，（見注30），頁490以下。
【論文摘要】本文對英國經濟規制改革的原因、過程與結果等進行了探討，對英國經濟規制改革進行了前瞻性展望。英國的經濟規制改革對我國有若干重要啟示。
【論文關鍵詞】自然壟斷性產業;加強規制;放松規制
1英國經濟規制改革
英國是資本主義生產方式的發源地，是最早完成工業革命、最先形成市場經濟體制的國家。20世紀40年代末直到今天，英國的經濟規制改革經歷了兩個調整階段，調整是逆向進行的。
1.1英國國有化改革與經濟規制
英國的國有化改革與經濟規制具有經濟、政治、科技等方面的原因。在經濟方面，20世紀40年代，英國的自然壟斷性行業普遍存在著經營企業規模小、數量多的問題，難以發揮規模經濟效應。在經濟利益的驅使下，地方政府會對其屬下的企業進行保護，維持電力產業低層次、低效率、高成本的運行格局。通過市場力量使企業自愿實行產業集中，是一個漫長的過程。在地方政府的人為阻撓下，優勝劣汰的市場競爭規律會失靈，這個過程會更加漫長，甚至變得不可能。在這種情況下，借助中央政府的力量，依靠法律或行政的手段進行強制性合并、重組，提高效率和競爭力，是一種較優的選擇。在政治方面，第二次世界大戰結束后，英國工黨成為執政黨。國有化并不是工黨一黨的主張，而是多種黨派的共識。在科技方面，第二次世界大戰以后，爆發了第三次科學技術革命。第三次科學技術革命是科學革命與技術革命合流形成的。它所取得的成果、影響超過了以往任何時代。第三次科學技術革命是科學技術發展中緊密聯系綜合變革的總合，它使社會生產高技術化、規模化、集成化，科學技術產業化，管理現代化不再是一種幻想，為英國通過國有化手段構建大型企業提供了可能性。
1.2英國私有化改革與經濟規制
英國的私有化改革與經濟規制具有經濟、政治等方面的原因。在經濟方面，一是由于政府經濟規制導致政府過度干預國有經濟，用政治目標代替經濟目標，削弱國有企業決策權，導致不正常財務狀況。二是20世紀70年代在西方發達資本主義國家出現的高失業與高通脹，打破了凱恩斯主義實行宏觀調節能夠實現供需總量平衡的信念。三是1976年國際貨幣基金組織緊縮預算控制和貸款總量，使國有企業需要的財政補貼無法滿足，同時政府無力對國有企業投資，導致投資不足。在政治方面，20世紀70年代末，人們對政府干預經濟作用的認識發生了變化。在市場經濟中，政府干預經濟的合理性必須建立在效率標準上，判斷的標準是政府干預帶來的效率增加必須能夠補償市場失靈產生的效率損失。效率與公平之間的替代關系意味著公共部門的增長是以犧牲經濟增長與效率為代價的。英國的私有化政策采取了三種主要形式：第一，出售國有資產，以事先確定的價格出售或通過投標決定國有資產的價格；第二，放松經濟規制，取消新企業進入壁壘；第三，通過特許投標、承包合同、鼓勵私人部門提品或服務。在英國私有化的起初階段，主要采取出售國有企業產權的形式。后來，主要是出售國有企業股份。再后來主要是通過競標、合同鼓勵私人部門提供服務。
1.3英國近期規制改革的趨勢
英國經濟規制經過私有化改革，放松了規制。進入20世紀90年代和21世紀，英國的經濟規制繼續向深入發展，體現了如下趨勢：第一，在維護被規制產業自然壟斷技術經濟特性的前提下，促進產業內有效競爭。第二，放松進入規制，確保有限競爭。在市場經濟體制下，競爭能夠優化資源配置，提高經濟效率。第三，以財務可行性、經濟效率、激勵為出發點，進行價格規制。第四，以提高價格為代價，強化服務質量規制。目標不同的經濟規制者和環境規制者存在著現實和潛在的沖突。由于提高質量與環境標準，被規制產業需要進行大量的追加投資購買設備，改進技術。第五，區分核心業務和非核心業務，防止損害消費者利益。
2對我國的政策啟示
2.1加強經濟規制立法，明確規制機構的作用范圍，確定規制機構的地位、職責與權力為了保證規制機構對被規制企業正常、有效的管理，必須制定一部《政府規制法》。該法必須規定政府進行經濟規制范圍、目標與手段，規定行業受規制的業務和競爭性業務，規制機構的法律地位，規制機構的權力和職責，規制機構的結構，選擇規制機構的方法，為規制機構提供資金的方式以及規制機構作出規制決策的程序等。政府規制法也可以形成一個法律體系，在它下面包括許多專門的規制法。其中首要的是確定規制機構的作用范圍，這是規制機構存在的前提，是規制機構行使權力、履行職責的邏輯起點。進行經濟規制的范圍，應該僅限于市場配置資源出現失靈的領域。此時由政府出面按照一定規則對資源進行配置，克服市場自發調節的不足。
2.2改革我國經濟規制管理體制，理順利益關聯各方的關系規制機構是專門針對自然壟斷性行業而設立的管理機構。在職能角色定位上，必須獨立于政府與被規制企業，必須沒有自身特殊的利益。規制機構與政府是一種相對獨立的關系，規制機構與被規制企業是一種規制與被規制關系，而不是一種“利益共同體”關系。它的職責在于協調被規制企業與消費者之間的關系。政府應該設定規制政策框架，規制機構在政府設定的政策框架內進行規制。政策框架設定后，規制機構就可以相對獨立地行使職權，無須事事向政府請示。
2.3改進經濟規制程序，加強內部約束和外部監督，提高透明度和公眾參與率、參與水平監督和信息公開是確保規制體制合理性的重要途徑。信息不對稱、信息不完全在監督和信息披露的情況下會得到一定程度的解決。監督有內部監督和外部監督。內部監督主要由消費者利益集團來進行。外部監督主要由立法機構、司法機構和社會輿論來進行。
參考文獻
關鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學改革 教學模式
《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學校法學學科教學指導委員會所確定的14門核心課程之一，在我國法學教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設的快速發展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們在教學過程中發現存在著許多問題，因此尋求一條好的教學改革路徑就顯得尤為重要。
一、《行政法與行政訴訟法》教學改革中存在的問題
隨著社會對創新型、應用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對教學改革的重視和投入，教學改革已成為當前各高校各專業甚至各學科的一大趨勢。《行政法與行政訴訟法》作為一門綜合性、專業性較強的學科，尤為注意教學改革，但在傳統教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現在以下幾個方面。
（一）內容繁雜，沒有統一、完整的法典。
《行政法與行政訴訟法》課程內容繁雜，是一個比較龐大的知識體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動）法和行政監督與救濟法等幾大部分內容，涉及的社會領域也十分廣泛，且實體性規范與程序性規范常常交織在一起，包羅各個行政部門的行政行為，章節間的跳躍性和跨度較大。行政法律規范數量繁多，沒有統一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動，難以系統化講授和學習。
（二）教材版本繁多，內容體系差異較大且爭議較大。
《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學出版社），余衛明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社），等等，這些教材之間內容體系差異較大且爭議較大，如何進行選擇和舍取是一個難題。
（三）教材更新緩慢、部分內容陳舊。
《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規的變化，存在一定的滯后性；同時還有部分教材內容陳舊，不符合主流觀點的變化。
（四）技術方法落后，教學方法單一。
《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識，而是一門與我們的生活實踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個獨立的法律部門，是與憲法關系最為密切的普通法律部門，是最具有社會影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經濟、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學過程成為學生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗，而不是一種負擔，教師就要優化、活化教學方法，而《行政法與行政訴訟法》教學中當前存在的重要問題就是教學方法比較單一，運用比較多的仍然是傳統的“灌輸式”、“填鴨式”的教學方法，而啟發式、研討式、探究式等教學方法運用較少，再加上輔助教學資料及設備十分匱乏，致使教學方法與手段落后，從而直接影響了教學質量和教學水平的提高。
（五）實踐教學環節薄弱。
實踐教學應該來說是《行政法與行政訴訟法》教學過程中必不可少的環節，但長期以來，在該課程的教學過程中，一味強調課堂上的理論教學，而輕視了實踐教學的教學，這十分不利于培養學生將理論運用于實際，運用所學知識解決實際問題的能力，也十分不利于同學們思維方法、研究方法和創新能力的培養。實踐性較強是行政法與行政訴訟法這一門課程（應該說法學很多課程都具有較強的實踐性）的一個顯著特點，實踐教學在教學計劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價上漲，各種費用（如食宿、交通、交流等費用）大幅度增加，而同時教學經費增速緩慢和增加幅度有限，所以實踐教學趨于簡單化、經濟化，時間和實踐內容壓縮，導致行政法與行政訴訟法教學向實踐性、應用性方向的改革艱難。
二、《行政法與行政訴訟法》教學改革的路徑
（一）明確本課程的教學目標。
《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業核心課程之一，也是一門理論性較強的學科，其復雜程度遠遠超過其他法律課程。由于法學是一門應用性很強的社會科學，不能脫離實際而進行孤立的理論研究與教學，因此本課程教學要達到兩個目標：一是使學生對行政法與行政訴訟法基本理論有相當深刻的理解，對行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認識；二是讓學生逐漸習慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會現實問題，能夠初步解答和回應社會現實中的行政法律問題。
（二）及時更新教材，補充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發展趨勢。
《行政法與行政訴訟法》課程教學內容不僅要精選我國學者的主要和主流觀點，以及與我們的社會生活聯系密切的熱點內容，還要反映有關我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發展趨勢，并及時向同學們介紹該課程研究的前沿動態和發展趨勢，及時更新一些基本知識和觀點。隨著知識和觀點的更新，以及新的法律法規的出臺或修正，我們很有必要對教材的相關內容予以改變，及時更新教材內容。這不僅有助于同學們在學好基礎知識和更新基本知識的基礎上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養他們積極進行科學探索的激情。
（三）更新傳統觀念，強調以學生為主體的教學改革。
《行政法與行政訴訟法》課程傳統的“教與學”基本上是教師處于主導地位，學生處于被動地位。但隨著知識經濟時代的到來，社會對高等教育教學改革提出挑戰，這種挑戰要求對傳統的培養模式及教學關系模式進行思考和調整。高等教育的教學改革必須建立在對未來人才素質結構要求的基礎上，以教學的客觀規律為依據，克服教學實踐中諸多不適應當前建設的弊端，樹立以學生為本的思想，煥發學生在教學過程中的主體意識，建立起以學生為中心的教學活動模式，努力做到“教學相長”。
（四）改進研究方法和教學方法。
《行政法與行政訴訟法》課程的知識體系應敢于跳出傳統的學科體系，應加強與大家都緊密相關和感興趣的知識教學，應以突出應用性和綜合性為原則，并將科學研究，科研課題與最新的學科發展成就組織運用到教學中，適時組織好教學。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結合的方法；（2）實證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經典案例和一般案例）；（4）重點內容比較、討論法；（5）模擬法庭實際案例審判法，等等。這樣不僅能培養教師的教學能力，同時也能增強學生運用知識解決實際問題的信心和能力。
（五）加強實踐教學環節。
實踐性較強是行政法與行政訴訟法乃至法學的一個顯著特點，實踐教學在法學專業教學計劃中一直占有較大比重（以我校開設的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學總學時為80個，實踐教學學時就有15個左右），但是因各種原因，基本的實踐教學學時得不到保證，學生的實踐動手能力得不到很好的提高，因此加強實踐教學環節顯得尤為重要。我們可以根據教學大綱的要求建立校外實習基地，結合該課程教學內容及特點組織學生到社會上進行考察與調研，等等。
參考文獻：
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政府對媒體管制的必要性
簡單來說，政府對媒體的管制主要是指政府對媒介市場的直接介入行為。
（一）媒介技術的特性決定政府管制的必要性。廣播電視產業由于其對稀缺資源的占用，如無線電波資源等，使得廣播電視機構的成立與經營必須要有政府的介入。
（二）媒介市場的局限性需要政府的管制。廣播電視傳播設備的成本普遍較高，進入媒介產業的門檻提高，產業在成本方面呈現出較大劣勢。廣播電視媒介的投資門檻高、投資大、回報期限長，但回報較為穩定、經濟效益顯著，使得媒介產業易產生壟斷，因此政府的管制是一種必要的調節手段。
（三）媒介市場除了是一種產業市場外，也是一種文化市場。媒介的市場性能夠保證效率和利益，但很難對媒介產業產品的質量作出保證，這就需要政府的管制來監管廣播電視產品的質量。
我國政府機構對廣電媒體管制的現狀
不同經濟基礎和不同社會制度下的廣播電視管理體制是不同的，中國形成了獨特的廣播電視事業管理體制：
（一）中央和地方的雙重領導管理。 “條塊結合、以塊為主”的分級管理體制在1997年9月1日《廣播電視管理條例》以法規的形式固定下來。該條例規定：“國務院廣播電視行政部門負責全國的廣播電視管理工作。縣級以上地方人民政府負責廣播電視行政管理工作的部門或者機構負責行政區域內的廣播電視管理工作。”②
（二）廣播電視行政管理部門的多重功能。廣播電視管理機構直接承擔著宣傳功能，而且是中心職能。廣播電視管理部門所領導的電臺電視臺都是事業單位，有條件的要實行企業經營制度，這種體制被稱為廣播電視宣傳工作、事業建設和行政管理“三位一體”體制。③
本文以2009年廣播電視電影總局的通知為研究對象，分析國家廣播電視電影總局對媒體主要是通過頒布條例和通知通告進行管制。
首先，可以看出，我國政府對媒體的控制著力于制作發行，從源頭上進行控制。例如在《廣電總局關于2009年7月全國拍攝制作電視劇備案公示的通知》指出：“請各級廣播影視行政管理部門加強對所轄動畫制作機構的指導和培訓，進一步明確《國產電視動畫片制作備案公示管理制度暫行規定》中的要求，同時加強對報備劇目的審查工作，切實履行備案管理職責。中外合拍動畫片要按照《中外合作制作電視劇管理規定》的要求，申請立項后，方可制作。”由此可以看出在制作初期，國家已經有相關的政策出臺進行限制和管制。
其次，對內容播出方面的管制較為突出。在我國政府對媒體的管制中，內容管制是核心,除了關于對播出內容的直接限制的通知外，在對正面提倡和批評禁止方面也有提及。例如在2009年3月31日下達的《廣電總局：加強互聯網視聽節目內容管理的通知》，通知就加強互聯網（含移動互聯網）視聽節目內容管理問題做出了相關規定，包括對節目內容、應急處理機制、節目版權等，主要還是對于節目中不得出現的內容做出了明確的規定。
第三，隨著我國媒介產業化的發展，對于我國媒介產業的產權關注逐漸增多，包括對媒介產權、媒介融資、媒介機構改革等方面問題的界定逐漸增多。在我國，媒介為國家所有，嚴格禁止或限制媒介的產權交易，禁止或嚴格限制業外資本進入媒介領域。在目前的電視媒介法律體系下，包括《關于引進、播出境外電視節目的管理規定》、《中外合作制作電視劇(錄像片)管理規定》、《影視制作經營機構管理暫行規定》、《廣播電臺電視臺設立審批管理辦法》等涉及到該方面問題界定。
我國政府機構在對媒介管制中存在的問題
（一）規章政策不系統。我國廣電總局的法規政策文件有數個重心，但法律政策規章體系并沒有與之相對應地形成。就2009年廣電總局的通知來看，主要是隨著我國媒介的現狀而下達通知，沒有內在的系統性。
（二）媒介管制方式較為單一。我國的媒介管制還沒有發展成熟，還停留在不全面的法制階段，具體表現為大多數管制屬于限制性的規范文件，而不是保障利益性的文件，沒有采用多種手段相結合的方式進行管理，使得大多法規屬于事后禁止追懲，而并未做到對根源性問題的徹底解決。
（三）法規政策在實施中存在問題、法律效力過低。研究2009年廣電總局的通知不難發現，有些問題是廣電總局反復強調的。例如《廣電總局關于2009年4月全國國產電視動畫片制作備案公示的通知》。從政府對某個問題的反復下達可以看出政府對該問題的重視，但同時媒介管制由于缺乏應有的法律權威性，在實施中必須依靠三令五申的反復強調，追懲力度不夠或沒有實施，使得規范最終幾乎成為一紙空文。
（四）對受眾利益保護的缺失。隨著技術的發展，受眾與媒介間的互動與反饋越來越多，但受眾作為在媒介產業中利益鮮明的主體，其權利并沒有得到很好的保障，雖然在我國相關的政策規章中有對受眾利益保障的提及，但對于損害受眾利益應作出如何處罰，在管制法規中很少出現。
對我國政府管制的建議
（一）完善的法規是政府管制良好運行的重要保證。通過制定與媒介相關的法規政策來規范媒介，通過法律手段來監管媒介，確保媒介產業的正常運行是一些媒介產業大國成果的基石。但是目前在我國，以《廣播電視法》為核心，以行政法規和行政規章為基礎，以地方性法規和規章為補充的系統的廣播電視法律法規體系尚未建立。④而完善的法律機制是確保政府管制的基礎，是政府管制有法可依的必要保障。
（二）提高廣播電視行業自身的競爭力和行業自制力。目前我國的政府對媒體的管制主要是通過設定一些限制性和懲戒性的條款對廣播電視業的經營、內容等進行約束的強制性管理，這只是一種外在的強制性的力量，不能從根本上解決所有的問題。要想媒介的發展更為健康，還是要從媒介自身的角度出發，提高廣播電視行業自身的競爭力和廣播電視行業內部的自制力。只有通過媒介對自身的自制與政府硬性管制相結合，才能使我國的媒介管制更有效地運作。
（三）提高政府管制效力。凡是實行政府媒介管制的國家，政府媒介管制失靈的現象是普遍存在的，與政府管制如影相隨。⑤在我國的媒介產業化進程中，必須重視政府媒介管制效力較低這一現狀，做到規制條例出臺的強制有效。
（四）健全公眾的反饋、投訴機制。在我國，保障公共利益是我國實施廣播電視政府媒介管制的重要依據之一，因此，“建立有效的公眾反饋與投訴機制，是保證這一目的的有效形式”。⑥建立健全的公眾反饋、投訴機制能夠吸納更多的利益群體參與到監督中來，更利于我國媒介產業的發展。
【本文為湖北省黃岡師范學院校級青年科研項目《從國家廣播電影電視總局2010年通知看政府對電視媒體的管制》研究論文，項目編號10CQ218】
注釋：
①【日】植草益：《微觀規制經濟學》[M]，中國發展出版社,1992年8月版
②譚云明：《傳媒經營管理新論》[M]，北京大學出版社，2007年8月版
③王天定：《廣播電視法規與職業道德》[M]，中國廣播電視出版社，2005年3月版
④吳潔：《媒介產業政府規制的福利效應分析》[D]，萬方數據庫，2009年
⑤陳映：《規制變革：媒介融合研究的新定向》[J]，《新聞界》，2009年3月
【關鍵詞】行政法學；行政行為；行政過程
【正文】
行政機關為了實現特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
（一）傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。[1]現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監督及救濟法（對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
（二）行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性[2]的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”[3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。
（三）傳統“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現代行政中行為形式的多樣化以及現實行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
（一）傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對OttoMayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。[33]隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。
（二）行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。[43]即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。
（一）行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續性（動態性）、統一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。[55]第二，連續性（動態性）。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性（整體性）。行政以實現統一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。
（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。
【注釋】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。
[2]在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。
[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
[12][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。
[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。
[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
[32]參見[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。
[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
[45][日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。
[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[48]朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。
[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。
[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。
[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
[56]參見[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[57]當然，行政過程并非單純、機械地執行法律，而是靈活、機動地實施法律的過程。
論文關鍵詞：公司法；少數派；股東；保護制度
自現代股份公司制度誕生以來，進行了大規模生產的法律支持，為實現向社會公眾募集資本。現代股份公司制度一方面在有限責任的基礎上滿足廣大投資者的利益最大化要求，另一方面也對世界各國經濟的快速發展起到了重大的作用。但是控股股東輕易的對公司進行控制，占有少數派股東的合法利益主要是因為公司這種經營組織實體內生的資本多數決規則。需要強制法介入的前提是公司自我認識到無法改善這一失衡的狀態。
一、控股股東與少數派股東的界定
和控股股東相比，本文中所認定的少數派股東只是一個概念，所以我們可以將其余的股東定義為少數派股東在界定控股股東的基礎上。對于控股股東的定義，美國公司也經歷了從要求持有公司絕對比例的股份要求下降到相對比例要求的變化發展過程，它規定持有公司25%以上的有表決權發行在外的股份證券個人或者與他人合作達成共識共同持有的以及對公司35%以上發行在外的股份證券有權利表決的人將被認定為其對該公司的管理或政策方面有控制性影響，除非存在另一種情況，即個人或與他人合作達成共識共同持有的股權證券高于對公司有表決權的個人比例。我國《公司法》第二百一十七條第二項中對控股股東的含義做出明確規定：“控股股東，值的是資金支持者所提供的資金支持占責任有效公司總資產的一般以上，或者是他所持有的股份超過公司股本總資產的一半以上的股東就可以成為控股股東；還有一種情況是提供的資金支持沒有超過總資產的一半以上，持有的股份資產也沒有超過公司股本總資產的一半以上，但是他所享受的表決權能夠對股東大會的決議有著決定性的作用的也可稱為控股股東。”判斷控股股東可以有三種方法：第一、所持有的股份超過公司股本總資產的一半以上；第二、是要指出手中持有的股份比例是不到一半的股份，但是在一家公司，能夠對經營政策、財務政策及其他主要問題起到決定作用的；第三、通過公司章程或股東會決議對公司起到控制效果的。
很顯然，控制股東的判別主要取決在對公司的控制力上的體現。對公司有控制權的股東主要表現在以下三方面：第一，股東能夠對公司有支配的權力；其次，股東根據他們的意愿實施經營策略，能夠影響或控制公司的經營活動；第三、公司的股東控制必須是執行，持續。對于公司來說，能夠滿足上面三個條件的公司股東，都可以說是控股的股東。相對在同一時間，除了控股股東以外的股東就是少數股東。
二、利潤分配中股東利益沖突
利潤分配主要是由公司內部的財務進行安排，是相關利益主體之間的財務交易。利潤政策的潛在利益沖突表現得很直接和明顯最主要的原因是大股東與小股東之間存在利益分歧。而集中在大小股東之間的利潤分配沖突，主要表現在以下幾點。
（一）控股股東的超額收益
股息收入和資本所得這兩個方面是股東投資所得的主要表現。而對于大股東而言，股息、資本得利不是唯一的渠道，還可以通過其他渠道獲得利益。比如大股東可以與公司進行關聯交易而獲利通過利用自己對公司的控制力與公司進行關聯交易而獲利，甚至通過一些為法律禁止的非法獲利手段侵占公司利益（如私自挪用公司資產、侵占公司商業機會）、炒作公司股票等途徑。除了這些非法的手段，控股股東獲取利益的合法手段主要是通過股息和資本投資等。
（二）少數派股東利益的侵蝕
在1970年的法國朗格魯瓦V彼得案例中，在20年的時間里，公司一直沒有給股東發放股利，使得公司的公積金數額超過公司資本的161倍，這樣一來公司的資產受到強烈的侵害，更使得少數派小股東的利益一度被壓榨。對于一些權益較少的少數派股東，他們在利潤的分配上嚴重受到侵犯。因此這件訴訟案從發生就一直受到外界的廣泛關注。當大股東與少數派股東的利益發生沖突時，大股東一般會做出壓制少數派股東的行為。對于一些控股實力較大的大股東，他們憑借自己的經濟實力控制著公司的運作，制約著公司的其余股東會和董事會。正常來說，股東的利潤主要通過股份分得的紅利、薪酬和一些相關的交易所得，但是由于自身實力比較薄弱，和資產雄厚的大股東相比，很少有中小股東可以進入公司的管理層，進行關聯交易的可能性就非常渺茫。如果大股東控制了股份分紅的話，那么股東的利潤職能通過薪酬獲得，微乎其微啊。通過上面提到的，當在大股東通過其他賺錢途徑竊取公司的利潤的時候，在這種情況下，為了將自己的損失降到最低，無望的少數股東基本會選擇退出公司。但如果所在的公司股票沒有上市，不能在市面上進行轉讓交易的話，那么少數派股東將會損失慘重。
三、股份公司利潤分配中少數派股東利益保護
（一）少數派股東權益的救濟途徑
對于少數派股東權益救濟的方式有兩種：事前救濟機制、事后救濟機制。事前救濟指的是在事情發生之前提前制定一些能夠保護自己權益不受侵犯的制度來保障自己的權益；事后救濟指的是當權益受到侵犯之后的糾紛解決。在新的《公司法》中，對少數股東權益救濟機制的研究主要分為：累計表決權、股東大會召集、股東表決權排除、股東提案權、質詢制度等。與此同時，公司運行的內部驅動和自我調節機制構成了公司內部治理結構，另一種可行的救濟途徑是能夠防御和解決利益的沖突在在公司運行的過程中。在防御利益沖突，調節糾紛中事前救濟機制有著重要的作用。而事后的救濟制度為外部干預的救濟途徑，它主要包括行政救濟和司法救濟。當糾紛無法靠事前救濟制度解決時，就需要有效的外部干預救濟機制來調整利益主體間的失衡狀態。
（二）強制利潤分配制度的現實考量
因為有針對性、直接性屬性的強制利潤分配制度，所以它在保護中小股東權益中非常重要，甚至被認為是最有效、最重要的權利救濟途徑。因為股份有限公司一般都是開放性的合資企業，因此對于上市公司來說可以在證券市場進行股份的轉讓和交易，當股東退出公司的時候程序就比較簡便，而且安全性比較高。因此，事前救濟方式更重要的是因為它的預防性，推進更為有效，體現在利潤分配上，對股票上市公司的少數股東的利潤分配制度的完善具有更現實的意義。而有限責任公司以及非上市的股份有限公司因為它的封閉性，股東的退出機制相來來說就會更為復雜，雖然《公司法》第七十五條第一款中的股份回購制度對少數派股東利潤分配中利益進行保護，允許小股東在一定條件下退出。但是在實踐操作中該規定卻并不那么容易實踐。在股東的利潤分配請求權而存在的基礎上強制利潤分配之訴應該得到法律的保護，實現股東的司法救濟。
（三）強制利潤分配制度分析
為了加強對股東股利分配請求權的保護而建立起來的訴訟制度稱之為強制利潤分配之訴，有專家也將其稱之為強制分派股利之訴（litigation of compelling profitdistribution ），指控股股東利用自身在公司的控制地位進行關聯交易或者是隨意過分提取公積金，公司在存有盈余的情況下拒絕分發股利給股東或者只分發較少股利時，股東在窮盡內部救濟的情況下，可以向法院提出強制要求公司向股東分派股利的訴訟。
1.強制利潤分配之訴為保護中小股東提供了新的救濟方式
保護少數股東的合法利益最直接有效的方式就是進行強制性的利潤分配，它可以要求法院對股東權利的形式直接通過訴訟權利救濟，迫使公司進行利潤分配具有可行性和視覺特性。目前，保護措施基本上是間接的股利分配方式，中小股東的索賠也沒有直接、有效的制度來保障，因此強制設立利潤分配的訴訟制度，為中小股東權益保護提供了一種新的救濟途徑。
2.強制利潤分配訴訟有利于實現公平和正義
我國《民法通則》重第四條規定：“民事活動遵循自愿，公平，等價有償，誠實信用的原則。”這條規定基本上確定了民法的基本原則，在我國，公司法的基本原則是公平的，在民法、擔保法、合同法中這條原則被廣泛的應用。在實際生活當中，人們不僅要關注形式上實現自由與平等的形式，更要注重本質上的公平與平等。
作為公司自治的基本原則，“資本多數決”也是法律追求效率價值的體現。但是一些股份有限公司的股東憑借其資金實力和對公司的控制權利，使用”資本多數決”來損害公司其他弱小股東的權益，使得股東之間的權利和義務只是形同虛設，沒有現實的意義，最終導致不公平、不正義。“資本多數決”在表面上看似是保持了公司的自治理念，在形式上也看似平等，但是如果被茍且之人濫用，而私力救濟又不能保護中小股東的利益，則要求公權力介入司法領域，幫助被損害的弱勢股東收回權益。強制利潤分配之訴體現了公平與正義的價值理念，不僅在彌補了公司法效率的弊端上發揮了較大的作用，同時也為少數股東派提供了一種有效的救濟方式，避免最初來開公司這樣最壞的打算。
3.強制利潤分配之訴有利于限制公司自治權被濫用
企業的高度決策權除了體現在決策上，利潤分配是公司重要的決策之一，而自治權使得控股股東很容易就無視少數派股東，從而損害到他們的利益。無論大小的股東，他們進行投資就是想要獲得更多的利益作為回報，他們不希望他們的投資被其他人自由使用，如果中小股東的投資沒有得到回報，那么投資機制將處于風險。強制利潤分配的適用性是能夠控制股東濫用資本多數決的原則，在滿足一定條件時，法院會要求公司向受到損害的股東支付分紅，同時他們也將能夠獲得投資回報，保障中小股東的強制利潤分配在防止控股股東濫用權利方面具有重要價值。
論文摘要：隨著我國旅游產業市場化進程的深入、旅游產業的發展進入了一個新的發展階段，政府的職能應有所調整，其對經濟活動的影響將趨向于運用經濟的手段和間接的方式進行調控.
我國旅游業的發展前期，基本采用的是政府主導型的發展戰略，政府主導型發展戰略對我國旅游業發展所取得的成績，功不可沒。但隨著我國旅游產業市場化進程的深入，政府在旅游發展中應處于何種地位、行使何種職能、發揮何種作用?對此我們應作進一步的分析與研究。
一、我國旅游產業市場化進程中存在的問題
我國旅游產業的發展取得了一定的成績，但我國旅游產業在其市場化過程中所暴露出的眾多問題，說明了我國旅游產業在其經濟轉軌過程中的不徹底性。政府在市場化過程中的某些不當行為，明顯地超越了其基本的職能，帶有很深的計劃經濟烙印。我國旅游產業在市場化進程中存在的問題表現如下:
(一)產權關系不明確是旅游業市場機制不完善的一個重要標志
產權是一種通過社會強制而實現的對某種經濟物品的所有權益進行選擇的權利。產權關系的明晰化，有利于明確市場交易的界區、規范市場交易的行為、穩定市場交易者的收益預期、提高合作效率、提高資源的配置效率，因此，產權關系明晰化是市場機制是否完善的重要標志。中國的旅游業目前仍處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉換的時期。而在這市場化進程中，尚存在著許多不徹底性。目前，中國是多種經濟體制并存，市場經濟體制與計劃經濟體制相互影響與沖突。由于產權關系的不明晰，許多旅游企業仍然遵從傳統的經濟體制，隸屬于不同的政府主體與行政部門。同時，傳統的旅游國有企業在思想體系和接受新觀念方面很保守，缺乏活力，并且對市場的變化不敏感。他們在內部管理和決策機制方面仍然很落后。企業隸屬于政府部門導致企業的經營很大程度上依賴于飯玫府的行政機制而非市場機制。
(二)旅游產業結構失衡，過度競爭導致旅游行業整體經濟效益下滑
旅游市場屬于不完全競爭市場，資本的集中程度較低，而過度競爭通常發生在集中度較低的競爭性行業。在一個較長的時期內，又由于旅游市場體系和市場機制的不完善，導致了旅游產業規模的急劇擴張這種狀況在飯店行業和旅行社行業尤其突出某些主管部門沒有發揮應有的宏觀調控作用，盲目上部門工程和首長工程，更加劇了旅游產業的低層次的過度競爭，使得行業的平均利潤率很低，很多企業陷入經營困境，甚至處于嚴重的負債狀態，而由于體制和產業特征的原因，生產要素從行業中退出難度較大，從而使低利潤或虧損在行業中長期存在。
(三)急功近利，缺乏可持續發展的戰略眼光
旅游業發展所需利用的資源可分成兩大類，一類是可形成旅游吸引力的資源，稱之為旅游資源:另一類是旅游發展所需的經濟資源，如資金、人才、能源等。旅游資源又可分成再生與不可再生的資源兩種。對于可再生資源，應充分利用;對于不可再生資源，應在“保護第一”的原則下予以利用。我國相當一部分地區在發展旅游業時，由于地方利益的驅動，旅游法制法規建設的不完善等原因，急功近利，缺乏可持續發展的戰略眼光。各地區各自為政，盲目地開發旅游線路，缺乏統一規劃，使旅游環境受到污染，旅游資源遭到破壞，如桂林的漓江、湖南的張家界、四川的九寨溝等地就是如此。這種現象的普遍性，也從反映了我國旅游產業市場化進程中的缺陷。
(四)旅游市場秩序混亂，旅游者權益受到損害
我國旅游業在其發展進程中，出現眾多旅游者權益受到損害的現象。許多旅游企業為了自身利益而侵犯旅游者權益;一些導游和司機為賺取回扣，有意將旅游團隊帶到一些質次價高的商店和飯店里購物或就餐:許多地方的“一日游”也存在強買強賣、隨意宰客等現象。這使游客的權益和安全得不到保障，同時暴露出我國旅游市場發育不完善、市場約束機制不健全等問題。
二、政府在旅游產業發展過程中的基本職能
(一)政府在旅游產業發展過程中應承擔的基本任務
旅游產業的發展，給旅游地帶來的影響有正面的與負面的兩種。正面效用為:(l)經濟效用:旅游經濟活動開展—旅游需求增加—需求總量可能超過供給總量—總產出增加—就業增加—經濟發展，充分就業。(2)社會效用:旅游活動的開展—客源地與接待地之間的交流增加—促進民間的交往、加深友誼，有利于推動和平事業的發展。負面效用為:(l)經濟負面效用:旅游經濟活動的展開一一旅游需求增加—需求總量可能超過供給總量一一物價上漲—進口增加—出口減少，總支出減少—就業減少。(2)社會負面效用:旅游活動開展—游客增多、旅游地受外界影響加深—旅游資源可能受到破壞、旅游環境可能受到污染、旅游地可能受到外界不良社會風氣的影響。
政府在旅游產業發展過程中應承擔的任務主要表現在兩個方面:一是引導旅游業向健康快速的方向發展，利用旅游業的正面積極作用來服務于國民經濟、服務于社會:二是減少或消除旅游業對國民經濟和社會可能帶來的負面影響。
(二)政府在旅游產業發展過程中的基本職能
世界旅游組織的研究表明，一國政府在發展旅游業的過程中至少應履行立法、規劃、協調和投資等四方面的職能。
1.旅游發展規劃職能盡管各國旅游主管部門的地位和作用有所不同，但制定旅游發展規劃始終是其一項主要的職能。
2.旅游立法職能旅游法規法制的建立和健全，是政府對旅游行業實施的一項首要職能，頒布一系列的法規條文，規范旅游經營活動，使旅游業得以良性發展。
3.旅游基礎設施投資職能政府對旅游業的投資主要應偏重于基礎設施投資。通常，在旅游業發展初期，政府利用行政體制，動員所掌握的經濟資源，投資于基礎設施，從而使得旅游業超前發展，迅速形成較強的產業規模和供給能力。
4.旅游發展協調職能在旅游業發展的過程中，政府要促進旅游消費的增長;要鼓勵、支持旅游企業的發展:要動員協調社會各方面的力量以創造一個有利于旅游業發展的大環境。
(三)政府基本職能的層次劃分
對旅游業而言，政府的基本職能大致可以分為三個層次:第一，中央政府的宏觀決策職能。第二，地方各級政府的綜合管理職能。第三，各級旅游主管部門的行業管理職能。各個層次的政府行為和職能還可以做進一步的劃分。
1.在宏觀決策方面，政府行使于旅游業的基本職能主要有:采用財政稅收政策扶持與刺激旅游業，制定中長期的發展戰略和規劃，確定、引導旅游產業的發展方向，以政府的名義組織大型活動，宣傳旅游地的整體形象，主持制定旅游法規等。
2.在地方管理層方面，政府行使于旅游業的的基本職能主要有:制定各地區的旅游發展規劃，將旅游宣傳促銷經費列入政府的財政預算，建立包括外事、工商、物價、計劃、交通等在內的旅游業領導協調機制。
3.在行業管理層方面，政府行使于旅游業的基本職能有:通過旅游業的長期規劃和短期計劃引導行業的投資和經營方向，運用國家法律和行業法規建立市場規則，建立行業執法隊伍進行市場監督，組織行業性的市場促銷，宣傳旅游地形象，開拓新的旅游市場，協調與有關部門的關系以形成有利于行業發展的社會環境，加強行業管理，負責行業從業人員的業務考評等。
三、現階段我國政府在旅游產業發展過程中的重點職能
旅游產業發展所處的階段不同，政府職能的側重點也有所不同。在世界旅游組織第十一屆會議上，曾就40年來國家旅游組織(NTO)的作用達成共識。會議認為，NTO的作用經歷了只個階段:在旅游產業發展的初期，NTO承擔開拓者的職能:在旅游產業逐步興起及蓬勃發展時期，NTO承擔規范者的作用;在旅游產業逐步走向成熟時期，NTO承擔協調者的作用。在我國旅游產業的初期發展階段，我國旅游產業發展實施的是政府主導型發展戰略。政府的推動力量是旅游產業發展的主要動力，政府職能在旅游產業發展中具有絕對重要的作用。而在現階段的旅游產業發展中我們應充分認識到市場的作用，依靠市場自身的力量，使旅游產業得到自然的、符合市場規律的發展。在這一發展過程中，政府應認識到自身職能的變化，與市場作好合理的分工。政府的職能應轉換到以下幾方面: 轉貼于
1.完善旅游法制法規建設目前，我國旅游行業普遍存在著法制法規建設薄弱的現象。政府應強化這方面的職能，抓緊完善旅游相關法規體系，加大執法力度，做到“有法可依，有法必依”;重在維持市場的秩序，保證旅游企業競爭的公平性和保護旅游消費者的合法權益。
2.提供公共產品旅游產業的發展，離不開基礎設施的支撐，而基礎設施基本都具有公共產品的特性。基礎設施的完善，需要政府的大力支持。
3.加強對旅游資源的保護我國旅游產業的發展，應堅持可持續發展的戰略。旅游企業作為“經濟人”，追求的是利潤最大化，甚至是眼前利潤最大化，缺乏對旅游資源的保護積極性。在這方面，政府應承擔職責，努力避免或減少旅游企業的經營活動而造成的外部負效應，同時，對于旅游者的消費行為也應該給予必要的引導與約束。
4.收集和旅游市場信息目前，我國旅游市場存在著嚴重的信息不完全性和不對稱性，導致了經營者和旅游者的某些不合理、甚至是非法行為的存在。要改變現狀，只有通過政府管理部門的努力才能實現。政府執行職能的途徑主要包括建立旅游信息系統、強化旅游服務供應商披露真實信息的義務等。
5.協調社會各界以創造一個有利于旅游業發展的大環境旅游產業具有綜合性的特征，它與國民經濟眾多部門都有一定的聯系，它的發展離不開其他經濟部門的支撐。因此，如何協調社會各界對旅游業的支持以營造一個有利于旅游業發展的大環境，是現階段政府的主要工作。
縱上所述，我國正處于計劃經濟向市場經濟轉變的過度時期，需要政府發神宏觀指導作用與調控職能。旅游業是一個市場化程度較高、社會化屬性很強、公共產品比重較大的產業，尤其需要政府的介入。但由于我國市場機制的不完善，旅游管理體制的滯后，使得政府的行為異化或弱化，嚴重阻礙了我國旅游產業的健康發展.因此，改革現行的旅游管理體制，從制度變遷和制度創新的角度規范政府的行為，明確政府的職能范疇，讓政府與市場的分工更趨合理化，只有這樣，我國的旅游產業才能完成市場化的進程，我國才能躋身于世界一流旅游強國行列。
參考文獻
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論文摘要：降低不良資產比率是國有商業銀行近年來最重要的工作之一，受到黨和政府及社會各界的廣泛關注。經過多方面的共同努力，各商業銀行不良貸款余額和占比均下降明顯，取得了顯著成績。但是，銀行在處置不良貸款過程中也遇到諸多困難和阻力，嚴重遲滯了處置不良貸款的進程。本文就進一步優化處置不良貸款的政策環境、法律環境、執政環境和社會誠信環境問題，進行了較全面的分析和論述，旨在引起有關各方的重視。
國有商業銀行的不良貸款問題，一直是社會各界十分關注的問題，近年來，各國有商業銀行按照國務院及人民銀行的有關文件要求，加大了不良貸款處置力度，不良貸款余額和占比下降明顯，取得了顯著成績。但在處置不良貸款的進程中也遇到諸多問題，集中表現為受外部環境的制約而遲滯了國有商業銀行處置不良貸款的進程。所謂外部環境主要包括政策環境、法律環境、執政環境和誠信環境。
一、一樣不良資產，兩種處里政策:姍優化政策環境
1999年到2000年，國有商業銀行根據國務院、財政部有關文件規定，將部分不良資產剝離給四大資產管理公司。由于資產管理公司與國有商業銀行享受的政策不同，給國有商業銀行處置不良貸款帶來了困難。資產管理公司在處置不良貸款過程中，財政部只要求其收回貸款本金的部分(據企業反映，收回呆滯貸款的底限為本金的30’}a)即可，而國有商業銀行在處置不良貸款過程中不僅不能將本金打折，并且對不良貸款企業的欠息都無權擅自減免(去年四季度后，經國務院批準，四家國有銀行開始對符合減免利息的企業可作有條件讓渡表外利息)。由于處置不良貸款的政策不同，造成企業往往愿意積極配合與資產管理公司一次性了斷不良貸款，而以國有商業銀行處置不良貸款時要價太高為由，對國有商業銀行的不良貸款置之不理。如某化工集團是某工行的3A級企業，經營情況較好，為其下屬企業某化工供銷公司和某硫鐵礦借款分別提供保證擔保。此化工供銷公司貸款于2000年8月_剝離給華融資產管理公司，剝離時結欠貸款928萬元，利息364萬元。2001年華融資產管理公司要求債務人某化工供銷公司、保證人某化工集團償還履行債務總額1350萬元。經過雙方談判，于2001年10月，華融資產管理公司以債務人支付現金625萬元一次性了斷該筆債務，綜合受償率約46%。某硫鐵礦實際已經關閉，截止2000年12月結欠該工行貸款255.5萬元，該企業的貸款本金及欠息均由保證人某化工集團承擔，并排出了還貸計劃，計劃于2003年全部還清貸款本金。自2001年10月該化工集團與華融資產管理公司就化工集團的債務進行一次性了斷后，集團公司拒絕履行有關硫鐵礦的還款計劃，要求該工行與華融資產管理公司一樣，對某硫鐵礦的不良貸款進行一次性了斷。由于該工行無此政策，如按目前減免表外利息試點辦法操作，無法與企業進行一次性了斷不良貸款，導致該行處置不良貸款進程受阻。此外，國有商業銀行與資產管理公司在清算企業以資抵貸的稅收政策等方面也存在著一定差別。一樣不良資產，兩種處置政策，實踐的結果是一定程度上損害了銀行方面的利益，挫傷了他們的積極性，國家有關部委應在充分調研基礎上作出調整，以優化處置不良貸款的政策環境。
二、實物受償。稅費沉五:拼優化法律環境
從目前銀行方面處置不良貸款的方式上看主要有協議清收、訴訟清收、以物抵貸、利用企業重組清收等，而通過訴訟取得借款企業的資產，再處置“抵債資產”是目前最為常見的手段。在銀行取得抵債資產。變賣抵債資產.最終以現金方式收回不良貸款過程中會發生一系列費用，主要有:訴訟費、律師費、執行費(約為標的的2%)、抵債資產的評估費(約為標的的1%)、營業稅(約為標的的5.5%),契稅(約為標的的4%)、登記費(約為標的的1%o)、房產交易管理費用(每平方米10元)、拍賣費(約為標的的5%左右)，而且抵債資產還要產生抵人、處置二次過戶費用等。銀行在處置不良貸款過程中，往往本金已經受損，還要承擔上述巨額費用，導致受償率極低。同時，銀行在行使抵(質)押權過程中還涉及到以下問題:
一是銀行訴訟后，法院往往不會將抵押物拍賣，以現金清償銀行，而是將銀行的抵押物進行評估，然后以評估價將抵押物按照訴訟標的額裁定給銀行(一般按評估價處置都會有較大損失)。這樣，銀行對抵債資產處置后的損失部分對企業無追索權。
二是銀行取得抵貸資產后，如果一時無法處置，就將抵貸資產出租，用租金沖減195科目(指待清理抵債資產的科目，即銀行將以物抵貸的科目)，這是目前各行比較通行的做法，但目前還不能明確銀行這種做法是否合規。同時租金收人按規定要繳稅，這樣又減少了變現收人，加大了抵債物的處置損失。
三是對于抵貸中涉及原為國有劃撥土地的，需補繳巨額土地出讓費用(約為評估價的40%)，銀行是否應該代為補繳，該部分在財務上如何列支尚不明確。
四是抵貸資產的管理問題。由于抵債資產種類各異，銀行缺乏專業人員對其進行管理。如何增強抵債資產管理的有效性，對銀行來說也是一個難題。
上述問題的存在，從一個側面反映了目前我國相關法律法規尚不完善，跟不上形勢發展的需要，應加快對相關法律的修訂步伐，以優化法律環境。
三、一些地方行政部門對保全國家金融債權意識淡薄:捅優化執政環境
在企業轉改制過程中，一些地方行政部門及企業主管部門從狹隘的地方利益和自身利益出發，普遍只重視轉改制企業的生存與發展，而忽視銀行金融債權的落實與保全，使國有商業銀行處置不良資產工作步履艱難。其主要表現為:
1、有權決定評估機構的部門，單方面指定評估機構，授意進行資產評估，往往對改制企業的資產進行低評。如低評固定資產，隨意認定應收賬款為呆賬，隨意確定財產報廢;在企業破產過程中，企業的破產財產往往被評得極低，使銀行貸款的損失加大，甚至出現零受償。
2、地方政府干預法院獨立審判權，要求法院為轉改制企業逃廢金融債務出謀劃策，或令法院千方百計認定銀行抵押無效，或單方授意企業向法院申請破產，或強制法院立案庭不受理銀行為追償債權提起的訴訟案件，或出面干預已生效法院判決終止執行等。政府部門的不當干預，防礙了司法公正和銀行又寸不良債權的處理。
3、工商管理部門在辦理轉制企業重新登記注冊時，對企業是否落實銀行債權一般不予關心，把關不嚴。這些企業一旦重新注冊登記成功，就會“新人不.理舊賬”，將銀行債權懸空。
4、少數地方乘改制之機，上演“金融債務勝利大逃亡”的鬧劇。政府部門制定硬性的破產任務指標，把任務分配到各部門，作為考核部門領導工作業績的重要依據，把幫助破產企業逃廢金融債務作為搞活地方經濟的重要舉措。
四、少數企業惡意逃廢金觸債務:浦優化誠信環境
隨著我國建設行業的迅速發展,特別是城市住宅區的不斷增加,使機械化施工在工程建設中發揮越來越重要的作用。但伴隨著工程施工的發展,搶速度、保質量、要效益,三者之間的矛盾也日益突出,這就對工程施工提出了新的要求。也就是要解決快速、高效、高質量地對工程進行施工的問題。傳統的人力,簡單機械的施工方式已不適應工程施工的要求,對于現代化建筑的施工只有采用機械化作業。因此,對施工機械的安全管理以及選型和配置都顯得十分重要,也十分迫切。
1.施工機械設備安全管理問題原因分析及對策
建筑機械施工安全是一門科學，它主要研究在一定的條件下，建筑機械在工作或在裝拆、調試、運輸等狀況下，對操作者所產生的傷害及其保護措施。建筑機械安全關系到施工人員的人身安全、企業的財產安全，是可持續發展的重要組成部分。我國建筑機械安全事故發生率雖然近幾年總體呈下降趨勢，但形勢依然嚴峻，存在問題還較多。因此，如何科學實行并加強建筑施工機械的安全管理，是我們目前面臨的一個問題。
1.1施工機械設備安全管理問題原因分析
隨著建筑業的發展，各類建筑機械使用日益增多，安全問題也越來越突出，這些安全問題主要是由以下原因造成：
(1)安全管理法律體系不健全。
(2)不能嚴格執行國家和行業規范性文件。
(3)安全監督存在多頭管理。
(4)建筑機械操作人員管理不善。
(5)建筑機械技術檔案不完善。
(6)機械設備施工現場管理不善。
(7)機械設備施工環境惡劣。
1.2建筑機械安全管理改革對策
1.2.1健全安全規制法律體系
健全安全法律、法規及規章。結合我國安全律體系現狀和存在問題，做好以下幾個方面：1）加快安全管理立法。2）制定配套規章。3）實行機械強制報廢制度。
1.2.2安全監督部門權限依法嚴格劃分
依法嚴格劃分部門權限，強化行業監管職責；及時制定執法所需的法律法規，認真清理部門間交叉打架的法律法規條文。國家設置各部門，都有明確的職責分工，各部門只有各司其職，才能保證社會的健康運行。各級建設行政主管部門承擔著對安全生產日常性監督檢查的工作職責，在建筑工程安全監管工作中屬于核心地位，發揮著極其重要的作用。部門規章交叉必然導致執法行為的混亂，有關部門應充分認識到這個問題的危害性，對現行的法律法規也要組織人員盡快清理，確保法律、法規的尊嚴和權威性。1.2.3嚴格執行規范、建立現場規章制度
施工現場使用的機械設備必須嚴格執行現行有關標準和規范。并在現場機械管理中應制定有效的現場管理制度：1）施工現場各方主體應配備專職(兼職)機械設備管理人員，負責施工現場機械設備使用安全管理工作。2)施工現場應建立相應的機械設備安全管理的規章制度（安全管理職責、安全技術交底、交接班、維護保養、檢查、資料管理等）。3）主要機械設備實行定機、定人、定崗位責任的三定制度。4）機械設備、電氣設備和施工機具不得帶病運轉。5）施工現場機械設備應做到正確使用和安全運行，嚴禁拼設備和超負荷使用。
1.2.4完善技術檔案
根據建設工程施工進度對不斷進退場的各種類建筑機械進行動態跟蹤、收集整理發生在整個施工過程中的安全管理技術資料，能及時建立起有關建筑機械的安全管理技術檔案。安全管理技術檔案可以清晰地反映建筑機械在工程施工中的狀態，便于各種安全生產檢查，落實安全生產責任。是具體貫徹執行《中華人民共和國安全生產法》一項有效措施；既滿足了建設工程竣工驗收中施工生產安全管理檔案資料的要求，又符合建立技術檔案的原則。
2.施工機械調配的研究
機械化施工是一個具有聯系的機械系統的綜合作業過程和管理體系,其目標是實現整個系統過程和體系最佳經濟和技術效果。要做到建筑的機械化施工,就必須根據各類工程的特點,按照建筑施工內容和要求解決施工機械的合理調配問題。滿足施工工程對施工任務、質量、工期的最基本要求,保證工程的各項強度指標。提高施工機群的協調性。目的是提高機械的利用和施工任務的質量和效率,同時提高工程效益,降低機械成本。提高機械的系統性。使機械的性能、生產能力適應建筑施工的特殊要求,盡量降低設備的投資額。
2.1建筑施工機械設備的調配原則
1)機械設備的調配必須與建筑施工組織相一致;2)機械設備的調配必須有利于施工,有利于機械利用率和完好率的提高,有利于提高機械化施工水平,有利于提高經濟效益;3)機械設備的配制必須適應建筑工程項目多變的特點,具有一定的應變能力;4)機械設備的調配要符合集中、分散相結合的原則。
2.2機械配套必須滿足的簡便條件
1)各機械的技術規格必須滿足既定工程的技術標準;2)在工藝允許的條件下,盡可能采用重型機械并保證為其安排足夠的工作量;3)機械必須具有良好的性能;4)機械必須具有良好的可靠性。
2.3施工機械的調配方法
施上機械的調配過程大體是:分析問題，確定目標，擬定及分析方案，方案選擇，方案實施。在進行方案選擇時，通過對影響施上機械調配方案因素的分析，應從以下四方而考慮:機械的施上質量指標;調配方案對施上任務的適應性;調配方案的經濟性與施上機械間的協調性。這此綜合指標中既有定量因素又有定性因素，即使是定量因素，在不同的管理水平和使用條件下，也有較大差異，需要根據具體情況來確定。另一方而，各個因素往往相互影響，其相關程度準確判定，也可以認為是模糊的。因此，采用模糊綜合評判法解決施上機械的調配問題既適合施上機械實際情況，又具有可操作性。
3.結語
施工機械的合理選型與配置以及科學的安全管理是實現建筑機械化施工的重要保障。科學先進的機械調配與管理不僅提高了機械的利用率，發揮機械的最大效能，而且能確保上程質量和上程任務的按期完成，產生良好的社會、經濟效益。
