時間：2023-01-18 07:17:19
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政賠償法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：國家賠償責任，范圍，界定，發展
1.前言
國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權的行為造成的損害承擔的責任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責任，指國家機關或國家機關工作人員在執行職務中侵犯公民、法人合法權益造成損害時，國家依法應承擔的賠償責任。國家賠償責任主要包括兩大類：一是行政賠償責任，即行政機關或行政機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害時，國家所應承擔的賠償責任；二是司法賠償責任，即司法機關因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應承擔的賠償責任。論文格式，發展。
2.國家賠償責任范圍的界定
2.1行政賠償責任范圍的界定
行政賠償責任的范圍是國家對行政機關及其工作人員在行使行政職權時，侵犯公民、法人和其他組織合法權益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規定，即“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”
2.1.1人身權損害賠償
人身權是法律基于民事主體人格或身份而產生的一項法律權力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產屬性，是非財產權。人身權在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規定。我國的《國家賠償法》在規定行政賠償責任范圍時，將人身權損害賠償作出明文規定，其中最主要的兩項是人身自由權的損害賠償和生命權的損害賠償。我國《國家賠償法》的規定，侵犯人身自由權的行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權的行政強制措施，侵犯公民人身自由權的，由國家承擔行政賠償責任。侵犯人身自由權的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規定生命健康權是公民的基本權利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權利。國家在侵犯公民生命健康權方面，由國家承擔賠償責任主要包括以下內容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。
2.1.2財產權損害賠償
根據我國的民法通則規定財產權主要包括：物權、債權、財產繼承權、知識產權。我國的國家賠償法主要是根據民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執照、責令停業停產、沒收財產等行政處罰行為；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；違反國家規定征收財物、攤派費用；造成財產損害的其他違法行為。
2.2司法賠償責任范圍的界定
司法賠償責任范圍是行使司法職權的國家機關及其工作人員，在執行職務過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益所造成的損害，由國家予以賠償。根據我國《國家賠償法》的相關規定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經執行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施，依照審判監督；依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。
3.國家賠償責任范圍的發展趨勢
3.1擴大國家賠償責任范圍
國家賠償責任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償等領域。國家賠償責任范圍的擴大，從侵權主體看，意味著由行政機關及其工作人員擴大到司法機關、立法機關、軍事機關及其工作人員等；從侵權行為看，意味著國家不僅要對行政侵權行為承擔賠償，而且還要對司法侵權、某些立法侵權和軍事侵權行為承擔賠償。我國國家賠償責任范圍目前僅限于行政賠償責任和司法賠償責任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應當規定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權益造成損害時的賠償責任，但應嚴格規定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監督機制己難以有效地發揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現象日趨嚴重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發展。論文格式，發展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。
3.2完善司法賠償責任范圍
法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發展。既然在行政執法中，公務員的違法行為致窖要由國家承擔賠償責任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經執行的財產無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔賠償責任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應當承擔賠償責任。另外，對輕罪重判的，在取保候審中違法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關因違法搜查侵犯人身權、財產權的，司法機關工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，國家均應承擔賠償責任。
3.3精神損害納入國家賠償責任范圍
隨著社會的發展，關于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔賠償責任。我國是社會主義國家，其國家機關和國家工作人員是為廣大人民服務的。如果它的行為侵犯了主體的合法權益，理應承擔賠償責任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發展，保障其人身自由和其它合法權益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責任，是國家賠償制度目的的要求。
3.4確定軍事賠償責任
隨著中國法制建設的進一步完善,軍事賠償不僅應當列入國家賠償法,而且還應當成為國家賠償的一種類型。軍事機關違法行使職務造成損害的行為是現實存在的，在實際生活中,軍事機關及其組成人員執行職務時因違法造成公民、法人或其他組織合法權益受到損害的事件時有發生。因此,不能以軍事機關的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關和國家機關工作人員應該包括軍事機關和軍事機關工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關包括國家權力機關、國家行政機關、國家司法機關和國家軍事機關。如果公民、法人和其他組織的合法權益受到軍事機關及其工作人員違法行為的侵權損害而不能享有依法取得國家賠償的權利，那么他們所享有的國家賠償權利將是不完全的。論文格式，發展。把軍事賠償列入國家賠償責任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現況，以加強國防建設和軍隊建設的需要，保持國家穩定團結和長治久安。
4.結束語
我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進國家行政機關的依法執政能力，協調社會矛盾，為了維護社會穩定起到了巨大的推動作用。論文格式，發展。然而，目前我國國家賠償責任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現“國家尊重和保障人權”的憲法精神，使受害企業和個人的財產損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續發展。
參考文獻：
[1]楊茜.淺談國家賠償責任與公務員責任[J].魅力中國.2010.19.
[2]羅文燕.國家賠償責任免除之探討[J].浙江工商大學學報.2002.06.
[3]姚曙明.論精神損害的國家賠償責任[J].湖南冶金職業技術學院學報.2006.03.
關鍵詞：國家無答責 民間索償
中圖分類號：D819 文獻標識碼：A
一、“國家無答責”理論
簡而言之，“國家無答責”就是指當國家及其公職人員由于行使國家公權力而給個人造成損害時，國家不承擔由此產生的損害賠償責任。這一理論來源于日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》。當時日本的爭端解決機構主要由兩部分組成，即司法裁判所和行政裁判所。當時的《日本憲法》規定，國家及其公職人員由于行使國家公權力而給個人造成損害的訴訟，司法裁判所無權管轄而行政裁判所無權受理。從而使個人對國家的損害賠償訴訟陷入一種“兩不管”的尷尬狀態。有學者把這種立法空白狀態稱作“國家無答責”。豍
二戰后，日本政府頒行了新憲法，即《日本國憲法》，該憲法第十七條規定：任何人在由于公務員的不法行為而受到損害時，均得根據法律的規定，向國家或者公共團體提出賠償的要求。并為了這一規定的實施正式頒布了《國家賠償法》。至此，該理論在日本法學界徹底失去了用武之地。
但是日本法院在審理中國民間戰爭受害者對日本政府的索償訴訟中，還是頻頻用到該理論來搪塞中方的索賠請求。如劉連仁勞工訴訟案件、福岡受害勞工案等。豎
簡而言之，“國家無答責”就是指當國家及其公職人員由于行使國家公權力而給個人造成損害時，國家不承擔由此產生的損害賠償責任。這一理論來源于日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》。當時日本的爭端解決機構主要由兩部分組成，即司法裁判所和行政裁判所。當時的《日本憲法》規定，國家及其公職人員由于行使國家公權力而給個人造成損害的訴訟，司法裁判所無權管轄而行政裁判所無權受理。從而使個人對國家的損害賠償訴訟陷入一種“兩不管”的尷尬狀態。有學者把這種立法空白狀態稱作“國家無答責”。豍
二戰后，日本政府頒行了新憲法，即《日本國憲法》，該憲法第十七條規定：任何人在由于公務員的不法行為而受到損害時，均得根據法律的規定，向國家或者公共團體提出賠償的要求。并為了這一規定的實施正式頒布了《國家賠償法》。至此，該理論在日本法學界徹底失去了用武之地。
但是日本法院在審理中國民間戰爭受害者對日本政府的索償訴訟中，還是頻頻用到該理論來搪塞中方的索賠請求。如劉連仁勞工訴訟案件、福岡受害勞工案等。豎
二、對該理論的反駁
（一）日本《國家賠償法》有溯及力。
日本《國家賠償法》規定：“國家或公共組織的雇員在行使公共權力的過程中，故意或過失對他人造成違法損害的，國家或公共組織對這種損害負賠償責任。”從而賦予個人在受到日本的國家行為侵害時的損害賠償請求權。但一直以來，日本法院大都主張《國家賠償法》制定于第二次世界大戰結束以后，根據“法不溯及既往”的原則，不能適用于日本對我國民間戰爭受害者的損害賠償案件。
然而，“法律不溯及既往”并不是絕對的，其并不是理所當然地適用于任何案件任何場合中。有學者指出，“根據國際法原則，對待戰爭賠償問題不應適用‘法不溯及既往’原則。許多國家都是在戰后制定新法規定戰時責任和戰后賠償的”。豏以日本為例，日本在二戰結束以后制定了《被爆者援護法》，專門保護當年原子彈爆炸范圍內的指定區域內的受害者及其胎兒。并于2003年，通過對該法的修訂，將一九四五年在日本廣島、長崎兩地受到核爆炸影響的外國人納入發放津貼的范圍。這是一個典型的通過“溯及既往”的事后法來救助戰爭受害者的個例。
當人數眾多的我國民間戰爭受害者面對訴訟“無法可依”的窘境時，日本政府“法不溯及既往”的說辭顯然與其前述作法相矛盾。
（二）“國家無答責”理論缺乏實體法上的依據。
“國家無答責”雖然是學者根據《明治憲法》總結出來的，但它本身并未明確規定在《明治憲法》中，《明治憲法》中存在的只是個人對國家的損害賠償訴訟求訴無門的立法空白。根據《大日本帝國憲法》的規定，“公權行使行為不受司法裁判所管轄”，而《行政裁判法》規定了行政裁判所不受理公權行使行為損害賠償案件。單從這兩條規定來看，不能直接推論出日本政府不承擔國家損害個人權益時所引起的損害賠償責任，而是只能推出司法裁判所和行政裁判所對這類案件沒有管轄權。加之追究日本政府的損害賠償責任缺乏實體法上的依據，于是在實踐中，形成了司法系統和行政系統都無法追究日本政府的國家責任，也就是所謂的“國家無答責”。但這事實上只是一種實體法上的立法空白和訴訟法上的管轄權規定的缺失給訴訟當事人造成的一種訴訟障礙，而絕非實體法明文規定的“國家無答責”制度。
（三）“國家無答責”與國際條約違背。
1919年的《凡爾賽和約》規定，戰敗國對戰勝國國民的因戰爭而引起的受害應當賠償。“從此戰爭受害者賠償就成為國際法的正式條文”。豐日本于1911年12月13日交存《海牙第四公約》的加入書?！逗Ｑ赖谒墓s》及其《陸戰規則》第三條規定“違反本公約之《陸戰規則》規定的交戰者，應付出賠償。該交戰者應對其武裝部隊中的一部分人員所做的行為負責”。在此，可能引起爭議的是本條款所稱的“賠償”是僅指國家之間的賠償還是包括違反《公約》的當事國對敵對國國民的賠償。這一點的確定要從公約的措辭入手?！霸摋l款中所說的損害行為以及應當承擔賠償責任的‘賠償’與戰爭國在與戰敗國締結和約時的戰爭賠款（reparations）是不同的用詞，這里的法語為inmendenty翻譯成英語為compensation，這個用詞被廣泛地用于民事賠償方面，可見這里的賠償并不是專門指國家間的戰爭賠款?！必T
在國際條約明文規定戰敗國應賠償戰勝國國民所受損失的情況下，日本法院一再以“國家無答責”為由拒絕中國戰爭受害者的賠償請求是為當今文明世界所不能容忍的。
三、結語
由上述理由可見，日本政府無權以“國家無答責”為由拒絕承擔我國民間對日索償的責任。
（作者：中國政法大學2012級國際法學院國際私法方向碩士研究生）
注釋：
豍如日本學者美濃部達吉在其著作.日本行政法.上卷（有斐閣1936年版第349頁）就持此種觀點.
豎管建強.中國民間戰爭受害者對日索償的法律基礎.此文為作者2005年畢業于華東政法學院時的博士學位論文，190頁.
豏毛欣.試論中國對日索賠的法律問題.工會論壇（山東省工會管理干部學院學報），2006年第一期.
論文摘要:行政賠償制度的核心問題是行政賠償的范圍問題。美國和法國分別是英美法系和大陸法系的代表國家,而兩國的行政賠償范圍從可以引起承擔這種責任的原因行為即侵權行為角度去比較,可以從一定的程度上看出兩大法系在這兩個問題上存在的一些差異以及發展的趨勢,也簡單地給我國行政賠償法的修訂提供一點意見。文章從立法模式具體內容和理論根據等方面來比較,介紹了兩國的行政賠償范圍的區別。
一、我國國家賠償法對行政賠償范圍的界定
談到這個行政賠償范圍,這個概念一直在范疇上存在不同的見解。比如“行政賠償范圍這個概念可以在兩個層次意義上使用,一是指導致行政賠償責任的原因行為即侵權行為的范圍或者說行政賠償應當界定在哪些事項上……二是指賠償損失的程度,即是否僅賠償直接損失?……我國國家賠償法是在第一個層次意義上使用行政賠償范圍這個法律概念的,西方國家在國家賠償立法及理論研究中一般是在第二層次意義上使用‘賠償范圍’這個概念?！边€有不少學者對此還談及行政賠償主體的范圍,也就是哪些主體應當承擔行政賠償責任。筆者主要談第一個層次。因為第二個層面。大家都知道已經被眾多學者談到要擴展精神損害賠償和間接損失賠償等內容,對這個趨勢已經比較清楚,而筆者鑒于對哪些侵權行為可以引起國家賠償還存在不少學界爭論,將行政賠償的范圍界定在引起行政賠償的原因行為上。
二、英美法系代表之美國和大陸法系代表之法國行政賠償比較
下面將作為英美法系的代表國家的美國再結合大陸法系的法國簡單比較兩國的行政賠償概況。
首先,從行政賠償范圍的立法模式來看,目前統觀世界各國這方面的立法例大致分為三種,“其一為僅規定概括性條款,未加具體列舉,日本國是這樣;其二是通過行政法院判例薈萃而成的,比如法國;其三是采取概括與列舉并用的方式,這可以在美國的《聯邦侵權求償法》中找到,我國也是這種體例?！薄懊绹?946年的《聯邦侵權求償法》,但法國卻沒有一個有關行政賠償的法規。”法國首先是行政法院和普通法院并存的體制,而在法國行政法中,判例等非成文法占有首要的地位,行政賠償制度由行政法院的判例,而不是由成文法確立和發展。至于原因筆者認為除了本身判例是行政法主要淵源之外,還不可剔除國家賂償制度在法國的演進過程中對判例的依賴性。
第二,從兩國行政賠償范圍得以確立和發展的沿革來看。西方國家行政賠償制度的確立經歷了國家主權完全豁免時期、國家主權有限豁免時期以及行政賠償制度的全面確立時期。在19世紀70年代以前,所有國家都否定國家賠償責任的存在。例如當時美國的“國家免責”,即非經政府同意不得對政府起訴。這一原則既適用于聯邦政府,也適用于州政府。自19世紀70年代到第二次世界大戰期間是行政賠償制度的初步確立階段。最初法國的國家賠償是由普通法院受理的,但是這遭到了法國行政法院的堅決反對,并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例確立了行政侵權賠償的基本思想。這個判例第一次明確了國家對公務活動所引起的損害應當承擔賠償責任,開創了國家承擔行政賠償責任的先例,標志著行政賠償制度的誕生。二戰后,國家賠償制度得到了全面發展,世界各國進行社會、政治、經濟、法律諸方面的改革,其中一個重大變化就是拋棄主權絕對、國家免責觀念,確立了國家賠償制度。20世紀40年代后,法國行政賠償范圍的不斷擴大,國家不負賠償責任的范同逐步縮小,僅限于法律明文規定和最高行政法院判例所確認的事項。法國成為國家賠償制度較為發達的國家之一。而美國作為以不成文法為傳統的英美法系國家代表也開始制定了專門的國家賠償法典。美國于1946年頒布了《聯邦侵權賠償法》,經過1966年的修改,至今仍在適用。該法規定凡政府的任何人員于其職務范圍內因過失、不法行為或不行為,引起人民財產上的損害或人身上的傷亡,聯邦政府應與私人一樣,負有被提起訴訟并進行賠償的責任。
第三,從國家承擔行政賠償范圍的具體行為方面來看。在行政作為與行政不作為上,美國和法國都將此劃入行政賠償范圍之內。美國有一個案例,一個小男孩在公園玩耍。因為沒有攔人的鐵鏈,小男孩受了傷,法院認定政府負有賠償責任。這讓筆者想起我國的一個新聞報道,是說某鄉村的一個河堤口,一小孩在岸邊玩時,不小心落水身亡,父母將構建河堤的承辦政府機關告上法庭,政府機關沒有先例,而且與法無據不予賠償。筆者認為這里主要的因素除了兩國立法狀況不同之外,關鍵是追究責任原則有所不同。比如法國是危險責任和過錯原則結合,美國是逐漸確立這樣的理念。而我國則是從違法原則來追究政府責任。其實在我國國家賠償法的內容上并不排除違法的行政不作為,只是該案表現出來的不作為沒有明確的法律需要作為的依據,導致了違法原則在這里出現了漏洞。在羈束行政行為和自由裁量行政行為上,法國和美國存在一些差異。對自由裁量行為造成的損害國家不予賠償的規定,是美國《聯邦侵權賠償法》的一項重要內容。該法在2680條中規定了大量不適用國家賠償的情形,其中很大一部分是行政自由裁量行為,如因行政機關或公務員行使裁量權或不行使裁量權,不論該裁量權是否濫用,國家均不負賠償責任。相對而言法國賠償的范圍則很廣泛了?；诜▏姓r償的追究原則,只要給行政相對人的合法權益造成了損害。即便是自由裁量行為也給予賠償。在過失的行政行為可否獲得賠償上,美國并不一律排斥,但是需要原告承擔舉證責任。具體是,原告不僅需要證明行政機關職員的行政職務行為構成過失,而且還要證明損害的發生是由該職員的過失引起的。在法國,損害賠償一般是由過錯行政行為造成的,過失一般是公務過錯,故意是個人過錯。公務員表現出極端的粗暴和疏忽時才構成本人過錯。針對公務過錯,由國家承擔賠償責任,而個人過錯則由公務員個人承擔私法上的賠償責任。
在行政立法行為是否可以獲得賠償上,美國給予了排除,而且,“政府官員執行制定法或規章所規定的職務行為,不管所執行的法律和規章是否有效,所引起的賠償請求”都不予賠償。在法國通過判例確定,因立法行為制定的某項立法的實施導致了特定人的損害,受害人則可以依據危險責任原則請求主管行政機關承擔賠償。在公務員行為可以請求國家賠償的范圍大小上,美國聯邦侵權責任范圍僅限于職務行為。美國是通過憲法性訴訟和聯邦侵權求償訴訟來分配公務員和政府之間承擔賠償責任的比例。1988年美國修改《聯邦侵權求償法》規定,美國代替官員的賠償責任,成為官員執行職務時侵權賠償的唯一被告。受害人不得追訴官員的責任,但官員違反憲法的侵權行為例外。法國的公務員責任追究制是比較特殊的,有一個發展過程是由公務員個人責任到行政主體責任再到現在的行政主體并列責任。法國公務員造成損害的行為,出于行政主體過錯,由行政主體負賠償責任;如果該行為出于公務員個人的過錯,
則由公務員個人負賠償責任;如果公務過錯和個人過錯并存,由兩者負連帶責任。公務員或行政主體賠償全部損失后,都可請求共同責任人償還其應當承擔的部分,雙方對于關于賠償金額的分擔和實施的爭議,由行政法院管轄。而大多數國家都是通過追償的方式要求公務員對自己的行為負責,比如我國。對于公務員在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上對自己的部分職務行為承擔賠償責任。必然可以讓公務員加強責任意識,提高行政行為的質量;讓受侵害人去選擇兩個賠償主體中的任意一個,對于受侵害人而言恐怕也是一種良好的權利保障的方式。
第四,從行政賠償范圍所依據的歸責原則和理論根據比較來看。在美國,《十國行政法》舉例如下,在游行示威中警察開槍打死了并未參加游行的無辜者,死者家屬卻不能得到政府救濟。而在法國就能得到救濟。因為這屬于危險責任的范疇,警察的行為具有風險性,應負風險責任。而不是介意有無過錯,指揮要造成了嚴重損害,就應負賠償責任。從上面的表述,可以簡單看出法國是過錯責任和危險責任,而美國則主要是過錯責任。其實這深層的理論根據也對這種責任追究的原則起到了決定性的作用。在關于國家賠償的基本觀念上反映了兩種不同的傾向。第一種傾向認為國家賠償在性質上是國家承擔違法侵權責任的一種方式,是建立在過失責任的原則之上的。國家承擔賠償責任的前提是代表國家進行公務活動的政府官員對于侵權行為的發生主觀上有過錯,或者公務活動上存在某種缺陷,即公務過失。此時的國家賠償責任是一種代位責任。第二種傾向認為根本不考慮致害行為是否有過錯,是否違法,是否有可非難性。而是根據國家負有的社會責任強調對公民、組織所受損失的補償。公共負擔平等說與社會保險理論是典型代表。第一種理論正是美國目前國家賠償依據理論所屬的類型,而法國則是第二種,基本上就是公平負擔平等說?；诖?就便于理解法國的危險責任為什么較之別的國家會那么大膽和廣泛。第二種學說已經被廣大學者看好,不少國家也在慢慢普遍接受法國行政法學界的觀點。公平責任平等說和社會保險說可能是構筑國家賠償制度未來前景的理論脊梁。
三、我國行政賠償范圍擴大之改革勢在必行
論文關鍵詞 先行處理 賠償義務 國家賠償
一、先行處理行政賠償程序的概述
先行處理程序是指賠償請求人請求賠償時,先向有關的賠償義務機關提出賠償請求,雙方就有關賠償的范圍、方式、金額等事項進行自愿協商或由賠償義務機關決定,從而解決賠償的一種程序制度。賠償義務機關拒絕受理賠償請求;在法定期限內未作出賠償決定的,受害人才可以提起行政訴訟。
二、我國先行處理行政賠償程序的意義
行政賠償先行處理程序是國家賠償法以及相關司法解釋確定的制度,主要就是賠償義務機關的先行處理程序。其制度設計目的在于通過賠償義務機關自行解決賠償問題來達到便民、提高行政賠償效率等目的。其意義如下:
(一)便于受害人及時得到賠償
先行處理使得受害人可直接找到責任方面對面的提出賠償,使行政賠償問題能夠及時解決,這樣不僅解決了受害者的賠償問題,而且同時提高了政府的工作效率。由于先行處理程序要簡便快捷一些,所以如果大量的賠償爭議都能在先行處理階段得到妥善處理,而不是到行政訴訟程序才得以解決,那么不僅受害者的損害賠償得到了及時救濟,而且使得先行處理決定效力的不定期狀態提前得以確定,進而提高政府工作效率。
(二)由相關案件的行政主體做為行政賠償義務機關,有利于賠償的妥善處理
由于行政賠償案件是由行政機關及其公務人員在具體的行政行為過程中引起的,行政機關對該具體行政行為造成的具體損害有多大,能給予比較具體的準確判斷,所以,設立先行處理程序讓該行政主體解決賠償問題,就是通過案件實施者使得受害者的損害得到合理妥善的賠償。由于行政程序本身具有的簡便快捷等特性,更有利于受害者對自己權利的保護。
(三)可協商處理,有利于申請人自行接受賠償結果,便于社會和諧
先行處理程序中雙方可以通過協商方式自愿接受并決定賠償方式,賠償數額等具體相關事項,這樣的處理結果更能安撫人心,息事寧人,有利于行政賠償案件處理的實際效果,而且在當今社會維穩任務較大的現實環境下也更有利于社會和諧。
(四)降低法院訴訟負擔
先行處理猶如一張過濾網,將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部,而不進入司法程序,這可以減輕人民法院處理行政賠償案件的負擔,節省人民法院辦案的時間、人力和物力資源,也有利于受害人及時得到賠償,減少訴累。如果大量的行政賠償爭議都到了訴訟階段才解決,那必將提高受害方的或行政機關的訴訟成本,這樣也就增加了大量的社會成本。
(五)體現了對行政機關的尊重
“行政職權之于賠償義務機關,既是權利又是義務,是必須行使的,帶有強制性,因而當正當職權的行使出現差錯時,也應該讓其有采取補救措施的機會。‘過錯自糾’既表示對賠償義務機關糾錯能力的信心,又能夠調動其努力工作的積極性。”體現了對行政機關的行政行為的尊重,進而有利于行政機關修正自己的違法或不當行為,行政機關的自行改錯,進一步有利于行政機關今后遇到相似案件可以直接作出更加準確的具體行政行為。
三、先行處理程序的弊端與完善
(一)先行處理程序的弊端
行政賠償先行處理程序是我國國家賠償制度中的主要組成部分,但現實中該程序的具體規定和實際運行方面卻顯露出了諸多不足,受到學者等相關人士的嚴厲批判,先行處理程序還必要繼續進步。
1.行政機關不愿“自取其辱”
先行處理是否能為受害者及時有效解決賠償問題,其關鍵就在于行政機關是否能及時有效的解決請求人的賠償請求,如果行政機關在收到賠償請求后能給予及時合理的賠償,那么先行處理程序將必定達到其程序本身的應有目的。但在實際運行過程中,該程序的應有功能并沒有完全達到,反而在一定程度上影響了行政效率以及當事人的權益。有些賠償義務機關為了平息事態,往往采取程序外辦法處理,或者案件久拖不決,以時間換取當事人的讓步,對賠償金一壓再壓。這樣就導致了先行處理程序把受害者獲得損害賠償的時間和精力成本都有了大大的增加——如果先行處理過程中無法解決賠償問題,受害者很有可能還會繼續自己的賠償請求之路進入行政賠償訴訟程序。在“官本位”思想處于主導地位的中國社會現狀下,想通過“先行處理”來解決行政賠償爭議,將行政賠償訴訟消滅于萌芽狀態,似乎并不現實;反而在一定程度上增加了受害人請求行政賠償的程序和各種成本。
2.先行處理的程序具體規定的缺乏
先行處理程序的規定較為籠統,缺乏具體的程序規定。首先,先行處理程序的啟動主體缺少行政機關這個角色,其實如果行政機關能夠主動提出賠償事宜,也許受害者會因行政機關的這種辦事態度而更有利于雙方的賠償協商的定奪,其次,在行政賠償先行處理中對賠償申請的審理和對該申請的處理方面,都需要達到對效率和公正的要求,相對應的程序規定也就應該更加規范、具體。然而修正后的國家賠償法對行政賠償先行處理程序中本應具有的聽證程序、處理決定等程序性事項都沒有規定,這顯然是行政賠償先行處理程序方面的一大漏洞。
3.對賠償決定的執行力無法律保障
任何制度效力的實現都首先要能夠落到實處。行政賠償先行處理程序的效力最終體現為行政賠償先行處理程序的處理結果的效力。行政法中的法律效力分為執行力、公定力、拘束力和確定力,對照上面四個方面的效力來比較,我國現行相關法律規定中并沒有規定賠償義務機關作出的賠償決定的法律效力。由此不難發現,先行處理程序的處理結果是否發生法律效力仍是我國賠償法上的一個漏洞。首先,受害者對該賠償決定沒有申請執行的法律依據,其次就更沒有對該決定進行強制執行的相關法律規定了。這樣,如果行政賠償義務機關不執行先行處理決定的情況下,而賠償請求人想要提起行政訴訟又可能會過了訴訟期限,那么該受害人的賠償申請將會面臨根本無法得到解決的困境,這不僅是先行處理賠償決定的執行力的無法律保障,甚至是對國家行政賠償的一種阻礙。還有,行政賠償的先行處理程序的目的就為了能讓受害者得到切實的賠償,維護受害者的合法權益,但現實中又沒有對執行該決定的執行程序的相關具體規定,如果做出的賠償決定根本都無人執行,那這個決定則變為一張白紙,這樣受害人只能繼續就該賠償爭議進行復議或者訴訟,也即對同一爭議從新開始賠償之路,而且也浪費了大量的國家行政資源。
(二)對先行處理程序的完善
1.聽證程序
“聽證程序是行政機關作出行政行為前給予當事人就重要事實表示意見的機會,通過公正、公開、民主的方式達到行政目的的程序。就起作用而言,應適用于所有行政機關的行政行為。為了防止先行處理程序的形同虛設,僅僅設置聽取意見當然還是不夠的,在行政機關作出處理決定的過程中也可增設聽證程序,聽證的設定當然也可參考行政許可和行政處罰過程中聽證程序的相關規定。
2.回避制度
回避制度是人們追求法律公正的結果,在整個先處理程序中也必少不了行政法比較熱衷的回避制度,這樣在一開始也就保證處理的公平性,維持社會秩序。
一、問題的提出--“違法”抑或“不法”?
作為法律學上的規范用語，“違法”與“不法”是兩個涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭議的概念。“違法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對法律義務或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現為行政訴訟中對行政行為效力的評價，行政行為“違法”意味著其內容或形式在客觀上不符合法律的要求，進而導致對其效力的否認。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權法與國家賠償法上犯罪構成、侵權責任構成或國家賠償責任構成的重要環節之一，“構成要件”、“不法性”與“有責性”乃是遞進式的法律責任構成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當理由侵害他人權益，即在滿足“構成要件”的基礎上，從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。[iii]
然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發相關爭議。例如，在行政法學研究領域，有關“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現象就時有發生。茲詳述如下：
問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯為要件嗎？
關于違法行政行為的構成要件，我國行政法學界一種廣為流傳的觀點認為：違法行政行為的構成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規范，行為人主觀上還必須具有過錯。[v]學者在論述該觀點時，往往借鑒民事侵權法、刑法上的違法（不法）學說，認為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯”的行為，[vi]反之，如果行政機關所作的行為“既非故意、也非過失，就不構成行政違法”。[vii]這種觀點具有濃厚的民事侵權法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務、侵害權益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學在違法行政行為的認識上顯然受到了該學說的影響。
然而，侵權法學說所稱的“違法（不法）”概念實際上是指作為侵權責任構成要件的“不法”概念，與行政法學者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學者并不注意“違法”與“不法”用語上的區分，這引起了行政法學者在借鑒民法學說時對這兩個概念的混淆[i]--以侵權法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構成要件，進而得出“違法行政行為需以過錯為要件”之結論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價機制，而且與行政訴訟司法實踐的要求相悖。實際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標準--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規范即構成違法（欠缺“客觀上之正當性”）。[]
問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯的依據嗎？
與上述將過錯作為違法行政行為構成要件的觀點不同，有學者認為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯的表現，行政行為客觀上表現出違法，“必然源于主觀心理的過錯”，違法的本質應認定為過錯，違法行政行為可作為推定過錯的依據，“這和傳統的有過錯就有責任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責原則其實就是過錯責任原則。[i]
這種觀點與民事侵權責任中的“過失客觀化”機制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實現過失認定的客觀化。但侵權法上“過失客觀化”機制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務規范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務規范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點可以成立。但在司法實踐中，我們可以發現許多行政行為違法但無法認定過錯的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯，行政行為的客觀違法與過錯并不存在必然聯系，國家賠償法上的“違法”歸責原則亦不能等同于過錯責任原則。
問題三：“違法”歸責原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？
眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責原則，[iv]即采用行政行為“違法”標準（如認定事實錯誤、超越職權、違反法定程序等）作為國家賠償責任的歸責依據。然而，該歸責原則被認為無論是在學理上或是實踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責原則的存在使得國家賠償責任的成立無需以過錯為要件，只要導致侵害的公權力行為“在客觀上具有某種違法狀態”,即可決定責任的歸屬。這導致了一種畸形的客觀歸責機制。[v]因為以“行為違法之客觀狀態”作為歸責依據，實際上是混淆了法律責任構成中的“客觀不法 性”與“主觀有責性”要素，在學理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實務中，對于那些盡管違法、但無法認定過錯的公權力行為，如果以“客觀上的違法狀態”作為歸責依據，進而作出賠償判決，將導致個案中的不公正。
為了化解“違法”歸責原則的上述“危機”，我國有學者提出了關于“違法”的不同理解。[vii]他們認為，“違法”歸責原則中的“違法”應當理解為侵權法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責原則產生過失責任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學界針對問題動輒要求修改法律的取向不同，體現了法解釋學的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責任機制中針對行為的客觀評價要素，以“不法”取代“違法”作為歸責原則，并未在理論上使國家賠償責任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責性”之二元構造含混不清的狀態。況且，在當下我國學界、司法實務界并不明確區分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產生的實際效果令人存疑。
針對我國行政法學研究中關于“違法”與“不法”概念的模糊認識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個概念的涵義、評價機制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發揮的作用與功能，并在此基礎上試圖澄清一些錯誤認識，以期發揮“正本清源”的作用。
二、“不法”與“違法”概念的規范涵義及其評價機制
漢語法學中的“不法”與“違法”源自于日本法學，而日本法學中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學上的不同涵義。
在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規范，具體的規定、規則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價值意義上的法，相當于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對應，“違法”與“不法”的涵義亦呈現出較大的差異，進而形成了兩種不同的評價機制。
第一，對應于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規范、具體的規定或規則的違反。[]這是一個直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規則的違反。從法律評價機制角度看，“違法性”實際上是依據法規范對特定行為所作“價值中立”的客觀評價，只要行為與具體的法規則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價。
作為一種法律評價機制，“違法”體現了法定主義調整方式的要求--將法看作是客觀的評價規范，凡是違反作為客觀評價標準的法規范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規范或是否存在過錯。這種“違法性”評價因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規范的違反，因此“違法性”判斷實際上是通過對行為的客觀的、外在的表現與結果的規整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。
第二，對應于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準確的闡釋。凱爾森認為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎上加以判斷，“不法行為”是“根據法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責任調整機制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價的行為，它實際上已經觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴厲的規制手段（法律責任）予以調整了。這一認識與各部門法中的法律責任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責任調整機制不可缺少的前提條件與正當性基礎。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責任形式的要件，但不以“不法性”作為責任的要件，并不表示在判斷責任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]
“不法”評價機制主要體現在德日刑法、侵權法與國家賠償法上的法律責任構成中。按照其主流觀點，“不法”作為法律責任構成的要素之一，是指行為“無正當事由產生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構成要件的基礎上，考察行為結果導致的權益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當防衛、緊急避險、自助行為、行使職權等），不具備“不法阻卻事由”即構成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進入“有責性”層面的判斷?！翱陀^不法性”與“主觀有責性”構成了法律責任評價機制的兩大核心環節。[v]司法實務中的主流觀點將“不法性”定位于考察行為在“結果上”導致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學說因而被稱為“結果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]
對“結果不法”說構成挑戰的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學說認為，判斷不法性不僅須考察行為的結果，而且亦須關注行為本身。如果不是故意侵害他人權利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價機制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務規范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務時，即使其行為具有侵害他人權益的客觀后果，也不能被認為構成違法?！靶袨椴环ā闭f將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。
綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規范涵義、評價機制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當然的理解。兩者在不同的法領域具備各自的意義脈絡，從而發揮不同的功能。這也為我們認識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認知框架。
三、“違法”與“不法”在行政法上的功能
（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價機制
在行政法上，“違法”所發揮的行政行為效力評價功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調整方式在行政法上的體現，即將法律規范作為客觀的評價標準，實現對行政行為效力的評價與規整，從而最終發揮以法律拘束行政、統合行政法律秩序的功能。這種調整方式可以在凱爾森的法規范體系理論中得以解釋。
凱爾森認為，在法的規范體系中，除了基礎規范（grundnorm）之外，任何規范都具有法的適用和法的創造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執行”功能外，同時也能創造具體的權利義務關系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規范體系中的一個環節，具有“個別規范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調整實際上就是以“高級規范”為依據對作為“低級規范”的行政行為的規整，其焦點在于判斷行政行為是否在權限、形式與內容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個行政行為及其所創設的具體法秩序之所以合法，因為它由構成法秩序一環的另一高級規范所創設，并在權限、形式與內容上符合其具體要求。[i]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據上位法規范所作的具體的、客觀的評價，只要行政行為與具體的上位法規范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價。這是一種外在的、客觀的效力評價機制--一旦行政行為構成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創設的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導致行政行為被撤銷、變更或確認無效。
這種評價機制并不涉及行為人的主觀過錯。在法理上，法律評價機制中對行為人過錯的探究之主要功能在于確定法律責任的歸屬，過錯意味著“行為人具有某種在道義上應受非難的心理狀態”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯作為歸責依據是現代法律責任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責任的歸屬，而只涉及行為效力的評價。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯的存在。
（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當性評價機制
作為法律責任機制的前提條件與正當性基礎，“不法性”在行政法上的功能主要體現在行政賠償責任構成之中。對此有著較為清晰闡釋的當屬日本以及我國臺灣地區的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責任構成，基于不同的學說或法解釋學進路，行政賠償責任構成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現出來。
其一，依據在司法實踐中處于主導地位的“結果不法”說，行政賠償責任構成按照三階層、遞進式的邏輯結構而展開，即“構成要件不法性判斷有責性判斷”。在個案中，如果某一行政行為侵害他人權利并符合構成要件，即進入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權利侵害結果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險、履行職務等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權利之結果即構成“不法”，從而進入“有責性”判斷階段，考量行為人（行政機關及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時滿足“客觀不法性”與“主觀有責性”兩個條件，則行政賠償責任成立。
其二，依據“行為不法”說建構行政賠償責任構成，由于過失被認為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結果是否構成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進行“不法性”判斷時已經將行為人的過失考慮在內（涉及歸責要素的考量），這在一定程度上改變了法律責任中“客觀不法性”與“主觀有責性”之核心要素展開的順序與構造，但無論采用哪種“不法”學說，對于大多數行政賠償案件處理結果并無差別。
其三，上述兩種以民事侵權責任為范式對行政賠償責任構成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學者認為，國家賠償法的法律性質屬公法，在公法上，國家立于優越地位，其所作的侵害個人權利的行政行為亦有得到法律授權者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權力侵害權利的行為視為“不法”，作為行政賠償責任構成的“不法”概念應當解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點在于導致權益損害的行政行為是否違反了法規范。違法行政行為造成權利損害是適用國家賠償責任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進而建構出與傳統理論有所不同的國家賠償責任構成：如果某一行政行為導致了他人權益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規范（違法性判斷）；若構成“違法”，則進行有責性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責任構成包含了“公權力行為”、“損害”、“因果關系”、“違法性”與“有責性（故意或過失）”幾大要素。
然而，如果從法律責任構成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價機制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責任構成中仍然發揮著對行政行為導致的權利侵害“是否具有正當性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評價之功能。因為在三階層的行政賠償責任構成中，作為“不法性”判斷依據的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險與履行職務等），其實就是行政執法人員在緊急情況下實施的“即時強制”措施。所謂“即時強制”，是指行政機關對于現時發生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財產采取的約束或處置性的強制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護公共利益或他人權益不受侵害、或為了阻止更大損害的發生。[iii]行政法上的“即時強制”措施在發動條件、規范目的方面與正當防衛、緊急避險完全一致，可以看作是正當防衛、緊急避險在行政法上的表現形式。而“即時強制”顯然屬于行政執法人員合法的履行職務的行為。因此，行政賠償責任構成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉換為對行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷，必然是依據具體的上位法規范，考察其權限、內容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。
這一結論揭示出行政賠償責任構成中“不法性”評價與“違法性”評價的同質性：既然對行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術上可以轉換為對該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認為，“違法性”通過對造成權利損害的行政行為在客觀上違反上位法規范作出判斷，實際上發揮著“不法性”評價的功能。
由此可見，將國家賠償法的性質定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統侵權法上的“不法”所建構的行政賠償責任構成，與三階層的行政賠償責任構成之間并無本質不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責性”的法律責任二元核心構造。
四、結論：澄清一些錯誤認識
本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價機制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡中發揮著不同的功能，同時又以一定的方式相互“滲透”、相互關聯。對這兩種評價機制的混淆或認識不足，乃是我國行政法學上某些錯誤認識的根本“癥結”所在。
首先，“違法行政行為須以過錯為要件”的觀點之所以錯誤，根源在于對“違法”與“不法”的混淆，錯誤地以“行為不法說”來解釋違法行政行為的構成要件，進而導致將法律責任機制中的歸責要素（對過錯的判斷）不當地引入到作為行政行為效力評價機制的“違法性”判斷之中。實際上，這種觀點不僅與主流的行政行為理論相抵牾，而且在司法實踐中亦經不起推敲。通說認為，行政行為法律效力的產生，主要取決于表示于外部的行為客觀形態，即行政行為只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果。[iv]由于行政行為法律效果的產生并不依賴行為人的主觀意思，那么對其法律效果的違法性判斷，亦無需探究行為人的主觀心理狀態。正如我國臺灣學者所言，即使是“精神失常之公務員于無意識或精神錯亂狀態所為之行政處分，如該處分客觀上已具備合法之要件，其效力并不因而受影響”。[v]在行政訴訟司法實踐層面上，“違法”所發揮的對行政行為效力的評價功能主要體現在“類型化的違法行政行為”為合法性審查提供判斷基準的過程之中。盡管各國法制對違法行政行為具體類型的把握呈現出令人眼花繚亂的差別，但從法律適用邏輯要素的角度進行歸納與分類，仍然可以將其較為規整地表述為“主體違法”、“超越職權”、“濫用職權”、“不作為違法”、“內容違法”、“程序違法”、“法律依據違法”與“事實根據違法”等方面。[vi]作為合法性審查基準的違法行政行為具體類型，在適用過程中均遵循客觀標準，即根據個案中行政行為的客觀表現作出違法與否的判斷，并未涉及行為人主觀過錯的評價。即使是以行為人主觀動機違法為要素的“行政濫用職權”亦無需考察行為人主觀上是否存在過錯。實際上，判斷某一行政行為是否構成“行政濫用職權”是根據行為客觀的、外在的表現推定是否存在“違背法定目的”、“考慮不相關的因素”等違法情形，至于導致違法的原因是否出于行為人的故意或過失則在所不問。正如我國學者所言，行政行為構成“行政濫用職權”，“不僅包括行政行為人惡意行使裁量權的違法”，甚至包含著行為人出于善良動機而導致行為目的與法定目的不一致的情形，但行為人主觀上是否具有過錯，并非對行政行為進行合法性審查時必須考量的因素。[vii]
論文關鍵詞 行政優益權 行政 合意 普通法
行政優益權作為行政合同的下位概念，是指國家為確保行政主體有效地行使職權，切實履行職責，實現公共利益的目標，而以法律法規等形式賦予行政主體享有各種職務上或物質上優益條件的資格。 隨著社會的不斷發展，優益權越來越被廣泛的運用到行政合同中，融入我們的生活，成為備受關注的焦點。因此本文將通過簡述外國的行政優益權制度，借鑒他們這種富有彈性、生命力的現代行政管理模式，為我國行政優益制度的發展開辟道路、添磚加瓦。
一、以行政為本位的法國行政優益權制度
在大陸法系國家有著明確的公私法的劃分，受這種傳統影響深遠的法國十分注重公共利益，相應建立的行政合同制度具有很強的行政性。法國行政優益權制度始終注重行政性的霸主地位。出于對公共利益的維護法國賦予行政主體絕對性的行政優益權，主要包括指導監督合同的履行，變更合同標的，對相對人進行懲處權等。
法國公共利益至上使得相對人處于弱勢地位，為了保護私人利益，法國法律也設立相應的制度對行政優益權進行控權。主要的控權制度有：
第一，限定行政合同的訂立主體僅限于國家，地方團體和公務法人。
第二，確立了“經濟利益平衡”原則來平衡公共利益與私人利益。 具體說來行政相對人所擁有的救濟權主要是獲得金錢補償，包括行政主體在變更合同標給相對人造成負擔加重時以及情更情況下變更解除合同給相對人造成嚴重損失時獲得經濟補償的權利。
第三，行政主體單方面變更行政合同時必須履行告知義務，向相對人說明情況使得相對人能夠及時采取措施來盡可能的縮小損失，不適當行使優益權造成相對人蒙受損失時行政主體承擔無過錯的經濟補償責任。
第四，設立獨立的行政法院實行雙軌制的法院體系為相對人提供法律救濟，主要包括完全管轄之訴和越權之訴。以判例規范優益權的行使。設立行政法院審理行政合同糾紛，并通過確立行政合同規則來限定優益權的行使。
第五，設立司法外救濟制度主要包括調解和復議。通過設立專門的議會調解專員來對糾紛進行調解。關于復議則是規定相對人享有申訴權，即可以向行政主體提起善意救濟，也可以向上級機關申訴，稱為層級救濟。
二、以合意為本位的德國行政優益權制度
德國通過《聯邦行政程序法》確立行政合同制度。相比于法國，在優益權方面德國既有與之相似之處，也有自身獨特的魅力。相同之處是兩國均設立行政法院審理行政合同糾紛。所不同的是，不同于法國集中于公共利益和行政基礎上，德國是更側重于平衡公共利益和私人利益，一個標準的合同強調協議。在德國與公民訂立行政合同的同時也意味著放棄了行政主體的特權，雙方當事人處于平等地位，即使行政主體擁有行政特權那也是極其有限并且受到嚴格的程序法的限制。德國對于行政優益權的行使主要規定了以下幾種措施來進行規范和限制：
第一，德國主張在發生爭議的時候首先是由雙方進行協商就合同的變更解除進行合意，只有為了防止嚴重損害公共利益才可行使單方面改變合同及終止權。關于這兩點可以在《聯邦行政程序法》中找到依據?！堵摪钚姓绦蚍ā返?0條第1款第1項規定在締結行政合同后出現情更導致無法繼續履行合同時，雙方均可協商變更合同；同時出于對公共利益的保護《聯邦行政程序法》第60條第1款第2項賦予了出于對公共利益的維護行政主體可以單方面解除合同的權利，但這種權利也只是在為了防止或者避免公共利益遭受巨大損害或者應對突發事件的情況下才能行使。 通過限定優益權的行使必須參照本規程以防優益權濫用。
第二，為了提高合同的安定性，德國以判例的形式規定基于信賴原則，雙方當事人不能以欠缺書面格式為由否定合同效力。 行政主體不能單方面行使行政權來強制相對人履行合同而是通過向法院提起行政訴訟由法院通過判決來實行強制執行權，同時這種權利也為相對人所享有。
第三，經濟補償制度。《聯邦行政程序法》在第49條規定行政相對人可以就自身所遭受的損失請求經濟補償。 通過事后救濟措施來彌補因行政優益權的行使造成的損失，德國并沒有就行政合同設立專門的賠償法而是采用全國通用的一部賠償制度，這樣可以擴大相對人獲得的賠償范圍，同時也因為這一措施的存在使得行政主體在行使行政優益權時充分考慮相應的代價進而更加謹慎行使優益權。
第四，設立行政監督和異議審查制度。通過系統內（主要包括復議和議會審查）和其他方式的監督（主要是輿論監督）來控制行政優益權的濫用。
德國行政合同制度強調合意，注重雙方之間的協商以及公私利益的兼顧，并且將這一制度以成文法的形式確立下來，其所賦予行政主體的優益權是十分有限的。
三、普通法本位的英美政府合同制度
身為普通法系的美國和英國沒有行政合同的概念，而是采用政府合同。英美國家政府合同適用普通法進行規范，強調協調兼顧雙方利益，但當公私利益沖突需要抉擇時英美法系國家同樣賦予行政主體以行政特權。
在英國，通過著名的安菲特萊案件確立了一個重要的的原則“合同不能束縛行政機關自由裁量” 開創英國行政優益權的先河。英國的行政特權的內容由雙方約定或者由現有的判例進行規定，行政主體行使行政特權的內容必須以最初約定的內容為限，同時普通法院對政府合同實行事后審查由此來對行政優益權進行事后監督。
美國政府的合同規范主要通過一般的民事立法和政府相關規定。在美國，訂立政府合同必須在保護相對人的正當權益和尋求公共利益之間謀求平衡。在美國政府合同中行政主體享有的特權可以概括為：第一，變更合同權；第二，解除合同及代履行權；第三，指示權；第四，便利政府終止權。
美國通過正當程序原則的設立來規范優益權的行使，在法定情況外，行政主體只能通過訴訟經由法院來促使相對人履行合同。為了限制優益權的濫用，美國對行政優益權的享有主體進行了限制，通過《聯邦采購規則》規定，只有專門的契約官才能夠代表政府與相對人訂立政府合同，而且訂立合同的內容也只能在法律規定的權限范圍內才會對政府產生約束力，否則由此產生的風險只能由訂立合同的契約官自行承擔，這一點有點我國民事合同中的越權無效。同時法律還規定了三種合同條款無效：一，不當商業慣例；二，不當利益交換；三，限制競爭條款 。此外美國還存在著“不得不經審訊即禁止其繼續進行合同”的限制。
四、國外行政優益權制度的啟示
通過研究上述國家的優益權制度可以發現法國行政優益權制度行政性特點突出，通過“經濟利益平衡原則”的設立，雙軌制法院體系以及復議和調節制度來實現行政優益權控權的創舉可以為我國所借鑒，但需要注意的是我國本身行政主體就擁有極強的行政性，所以對于同樣重行政性的法國的借鑒必須慎重，權力過大而導致濫用。
德國通過統一的行政合同立法來規范行政優益權的行使維護私人利益的做法極大地調動了大眾的積極性和熱情，這一舉措可以為我國所借鑒。同時德國行政優益權的行使強調契約性，制定統一的賠償法等將私法規范引入公法領域。對于當前我國構建的民主社會，這一優益權民法化的做法值得細細品味。
當事人民事訴訟權利的法律救濟是在法律上對民事訴訟當事人訴訟權利受到侵害的糾正和補救,它是當事人民事訴訟權利的對語,沒有救濟就沒有權利。面對現行法有當事人民事訴權利卻沒有權利救濟與司法活動中司法者侵害當事人訴論權利的現實,為當事人民事訴訟權利救濟作理論上的論證并促成立法的完善乃當務之急。
關鍵詞:當事人；民事訴訟權利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟
權利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權利的救濟和對程序權利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統法文化的支配與前蘇聯強職權主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當事人的訴訟權利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應有的關注。隨著市場經濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發展和發達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當事人的訴訟權利將會成為學界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。
一、當事人民事訴訟權利法律救濟的概念
依據權利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規則所規定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內容,法律救濟不只是體現為訴權,也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據—救濟權是由實體法規定的,是要求違法者履行義務或予以損害賠償的權利；救濟的方法是由程序法規定的,是實現救濟權的程序、步驟和方法。
當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權利已經受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止,因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段,因此在這種情況下發生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。
二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件
(一)存在完整的程序性法律規范
當事人民事訴訟權利救濟必須有法律依據。完整的程序性法律規范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據,也是該種法律關系得以產生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現形式上,可被高度濃縮為法律規范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中,法律規范是一種特殊的社會規范,是法最基本的構成細胞,是法律設定法律權利和法律義務的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素,法律調整社會行為的主要功能是由法律規范來實現的。在邏輯結構上,法律規范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規范的三要素是一個有機統一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調整社會行為的過程中,法律后果起著至關重要的作用。因為法律規范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規范。如果法律規范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環境再優良,該法律規范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現行程序性司法規范的不完整。
(二)當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險
當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權利實施現實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內,該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?
司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內部司法人員是侵權的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行為時必須有過失,否則,即便是出現了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。
上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現象的實在狀態。就訴訟法學而言,經過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態,而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規范的存在,是防止或制裁違法行為的物質性準備;而違法行為的存在,是法律規范能夠適用和必須適用的直接原因。
三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察
1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
中國現行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權性規范規定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規范規定了當事人依法所享有的民事訴訟權利?，F行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的,它規定了權利,卻未規定對權利的救濟,致使法律自治系統特有的完整性喪失和功能發揮受阻。從法律規范的構成要素看,民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現為:未規定程序違法行為及其后果無效；未規定賠償受害人實際受到的損失；也未規定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規范失去了完整性和應有的規范意義。
2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言,依賠償法第31條規定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權；因違法采取保全措施造成侵權;因違法執行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任,而對大量的、純司法權行為—判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。
(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
通過以上分析可以發現,就我國現行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋,還沒有是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現,并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪,也未體現大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規定。同時,即便就現行法中存有的零星地對當事人民事訴訟權利救濟的規定看,也是極不完善的。有的規定了具體救濟,卻未規定替代性救濟；或者是相反；有的規定了救濟的措施,卻未規定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:
1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟?3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟,應當規定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權行為發生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請?6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?7.當事人的訴訟權利受到侵犯后,如果需要賠償的話,賠償的原則和范圍是什么?
四、建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度的設想
根據現代民事訴訟法理的要求和我國現行法律的狀況,針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權利受侵害而無救濟的現實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現出以下兩大方面的內容。
(一)針對侵犯當事人民事訴訟權利的行為,明確規定否定性法律后果
為了制裁侵犯當事人民事訴訟權利的行為,或者從本質性上說,是為了對民事訴訟權利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關法律應當規定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現為兩個方面的內容:賠償當事人因被侵權所受到的損失和宣告侵權行為無效。下面將分別予以闡述。
1.賠償當事人因被侵權所受到的損失
(1)司法者民事侵權賠償責任的構成要件。司法者侵權行為屬于特殊侵權行為,其構成要件為:侵害行為;損害事實和因果關系。(2)法官職務行為的豁免權與民事侵權賠償責任。若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務人員,國家公務員的侵權責任應由誰承擔?筆者認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權利的行為時是故意的或存有重大過失。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償的原因及合理性質疑。我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規定國家賠償責任。根據當時的立法背景,其基本依據是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經得到救濟,無需國家再予賠償[3]。該依據無論是過去或者是現在都不具合理性,都不能成為不規定民事裁判侵權賠償責任的原因。(5)司法者民事侵權賠償責任的立法設置。筆者認為應當規定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權賠償責任的構成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權賠償責任表明其侵犯了當事人的訴訟權利。從司法者民事侵權賠償責任的實質看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數國家并沒有在其民訴法里直接規定司法者侵權賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法。第三,我國國家賠償法關于民事司法賠償的法條雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權賠償責任納入其調整范圍。
2.宣告侵權行為無效
要求侵權者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權利,僅僅侵犯了當事人的程序性權利,就不能要求侵權者承擔賠償責任。宣告侵權行為無效則能夠彌補侵權賠償責任的不足,它使侵權行為本身及其已經給當事人造成的危害不發生效力,使侵權者不能從違法行為中獲得利益,這既是對侵權者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權利最主要的救濟。訴訟中的侵權行為可分為裁判行為以外的侵權行為和裁判侵權行為,宣告侵權行為無效也可分為對侵權的裁判以外行為宣告無效和對侵權的裁判行為宣告無效。
(1)對侵權的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權的裁判以外行為無效的標準。從實證的角度看,訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關聯性。該關聯性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯系之中;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關行為的不穩定甚至被撤銷、無效。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因實質性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合。我國立法應依此標準和模式而構造。第二,提出侵權的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權行為發生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權提出,卻又因侵權的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關系的雙方當事人提出；因實質性缺陷而無效由法院依職權而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權而提出。關于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張；二是因違反實質性規則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。
(2)對侵權的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎。宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現此意圖,我國法律應作出以下三方面規定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結合起來作出不同的規定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據規定再審期限,偏離了訴訟的本質和規律。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結合的模式。
(二)具體規定對當事人民事訴訟權利實施法律救濟的程序
在立法中對侵犯當事人訴訟權利的違法行為規定否定性法律后果,即要求侵權者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現實地轉化為權利救濟方法,或者說轉化為當事人實際享有的權利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構。程序性建構的實質性工作就是根據具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎上設計之。筆者認為對當事人民事訴訟權利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請；程序的裁判者；對立面設置；正當過程；證據與舉證責任；程序性裁決；程序性裁決的再救濟。
1.程序性申請
從程序設計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。筆者認為,基于“不告不理”的原則與訴訟公正的實現,程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規定:“要求賠償應當遞交申請書”；同時它又規定:“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。程序性申請權一旦行使,就應產生法律程序層面的效應。這種效應是[2]:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環節；司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序；裁判者經過審查,作出專門的司法裁定。
2.程序的裁判者
法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯系或社會的合法性評價對其行為不產生決定性影響[4]。在現代法制框架內,訴訟程序對裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關的人不應該是法官；二是結果中不應含糾紛解決者個人利益；三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關系的案件；后一項原則需要通過多種制度來保障。
3.對立面的設置
對立面是指存在復數的利益對立或競爭的主體,即主體是復數的,且他們之間存在著利益對立關系或競爭關系。無論是民事訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎看,在當事人程序性權利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權者與被侵權者是兩個具有不同利益關系的主體。(2)秩序總是穩定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發展變化的,對立的產生和存在是必然的。對立和沖突蘊含了恢復和創造新秩序的契機和動力。(3)市場經濟是權利經濟,其發展動力和生命力在于它允許多元主體、觀念在市場的平臺上共同交錯、摩擦、競爭和發展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、交涉和融合提供足夠的時間、空間。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅使利益對立的雙方、相互妥協與融合,尋求訴訟外的糾紛解決方式。
4.正當過程
程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。自然公正主要包括兩項最基本的程序規則:一是任何人或團體不能為自己的法官；二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內容。最重要的還是第二項規則,它形成了程序的正當過程的最低標準。依據此最低標準,當事人民事訴訟權利程序性救濟的正當過程的判定與實現應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利。(2)當事人享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利的基礎性條件和推論就是程序必須是公開透明的。(3)正當過程的本質性目的是為了約束權力并保障權利的實現,約束公權力的結果必然會導致公權力的萎縮和私權利的凸顯,從而出現二者的平衡與發展。
5.證據與舉證責任
證據在本質性上是人們于案件發生后,依照法律規定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據的可靠性,以及對事實和規范解釋的妥當性。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規定職務侵權責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關系就構成侵權責任。另外,所有的證據必須經過當事人在法庭上質證并經過法庭認證才能作為證據使用。
6.程序性裁決
依據一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力?；谠V訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。
7.程序性裁決的再救濟
程序性裁決不能一經作出,即發生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續提出救濟申請的機會?？紤]當事人為權利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質,因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提。(2)根據具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續審查的責任。(3)根據案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求；在查明案情的基礎上直接變更原裁決；撤銷原裁決,發回原審法院重新審判。
參考文獻資料
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[2]陳瑞華.問題與主義之間—刑事訴訟基本問題研究[M].北京:中國人民大學出版社,2003.103,147,150。
論文摘要：行政主體與行政相對人在某些情形下應當平等，行政平等是制度的要求也是現代法治的要求。支持行政主體與行政相對人平等的理論基礎是社會契約論和行政相對人的獨立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對人并不是一概平等，只有在某些行政行為中才可以體現出來。比如行政補償、行政處罰、行政合同與行政收費中，甚至在某些抽象行政行為中亦能體現。
實現行政主體與行政相對人平等應當使雙方的權利義務盡可能對等，通過課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利，通過認真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。
政府與公民的關系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統的行政觀念是行政主體在行政法關系中處于主導地位，它決定著行政法關系的權利力與義務的內容，具有國家權力的代言人的特征與相對人的關系是權力與服從、管理與被管理的關系。
從本質上來說，行政機關與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領域平等。
一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎
我們應當樹立行政機關與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關與公民間的不平等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張?！保?］
（一）從行政權力的來源看
按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府,行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說:“權利平等及其所產生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。
（二）是制度的要求
是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權為目的政治形態或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33條規定:“公民在法律面前一律平等?！边@一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發展。自由和平等是的終極關懷,也是最高理想。行政機關一向處于優勢地位,對其進行限制是理性的表現,平等是對政府的最好限制。
以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變,亦是身份社會向契約社會的轉變?！吧唐方洕俏幕靡援a生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權，并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”［3］。
（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性
現代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統一、相輔相成的,表現最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體。“如果沒有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當然自由就更無法談起。”［4］公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權力的監督。
（四）從法治理念分析
法治理念包含著對行政權力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應將法律內化為內心的一種信念?！胺ㄖ卫砟钆c平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。
一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導、行政合同、行政調節、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發展。
二、行政主體與相對人平等的適用范圍
平等權的實現有利于相對方利益的實現，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現自身權益并有效監督行政權的行使。
管理性質的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應行政相對方的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”［7］）；行政確認（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監督，即行政主體以法定職權，對相對方遵守法律法規規章，執行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發揮平等性。
1、行政補償過程要體現行政主體與行政相對人的平等性
隨意變更或撤銷行政許可的，應當對當事人補償，在補償標準、補償范圍方面雙方應當平等協商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償，《國家賠償法》規定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出?！豹?/p>
這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據法律規定，以強制取得相對方財產所有權的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規定“行政征收應當給于適當的補償?！豹?/p>
2、行政處罰的過程也要體現行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養，大多數國家規定限制人身自由的行政處罰需要經過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責令停產停業、吊銷許可證、執照等。財產罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應告知相對人：根據調查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據。
3、行政收費及行政合同，行政收費的正當性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現實正當性，必須在行政征收領域確立和張揚法治理念：未經人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產生獲取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主體與相對人平等的途徑
如何才能實現行政主體與相對人平等？筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。
首先，課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態的形成”［10］。
其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一，在沒有當事人參與的情況下作出有關當事人權利義務的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結果的公正性。行政當事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權、陳述權、辯護權等，通過陳述、申辯、質證、聽證等一系列程序性權利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權，保護當事人的合法權益。該法第42條首次規定了聽證制度“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。聽證是指國家機關作出決定之前，聽取與該決定有利害關系的當事人的意見的活動?！奥犠C制度是現代行政程序的關鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權益的決定前由相對人表述意見、提供證據的程序以及行政主體聽取意見、接受證據的程序所構成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公開原則，否定內部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿易組織，該組織的規則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規定了“不公開的法律法規、規章不得作為處罰依據”。不僅法律法規要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規等有利害關系的人都有權利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現。
結語：傳統行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎之上的。在權力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權力活動就可能表現出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設基礎上的,強調個人利益應服從集體利益和國家利益。這一假設前提下的行政法,突出了行政權力色彩,強調了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應有的保護,從而在實際行政管理活動中也產生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應當以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現。
注釋：
［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。
［2］盧梭《社會契約論》商務印書館出版2003年版，第29頁
［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。
［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。
［5］范文進,陳亞玲：《行政契約中的平等權及其制度保障》，邢臺學院學報，第20卷第4期。
［6］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第122頁。
［7］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第129頁。
［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第288頁。
［9］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第148頁。
一、我國現行司法變更權的特點。
1、適用范圍有限制。現行法規定了司法變更權的只有三處：
一是《行政訴訟法》第54條規定的顯失公正的行政處罰可以判決變更。行政處罰是國家主管行政機關根據法律、法規的規定，對于違法管理論文"target="_blank">行政管理法規的公民、法人或其他組織所作的一種懲罰。法院在審理行政訴訟案件時，依據規定，可以對行政處罰明顯失卻公正的行政行為適用司法變更權，判決變更行政決定的具體內容。
二是行政賠償案件中，按照《國家賠償法》的規定，行政機關及其工作人員違反法律規定損害相對人的合法權益，依照法律規定的賠償標準應給與相對人合法賠償。如果因賠償問題提起行政訴訟的，法院可以對不服賠償數額的訴訟請求，依據法律規定的標準判決變更具體的賠償數額。三是關于行政裁決爭議，學界有觀點認為因行政裁決爭議提起的行政訴訟也是變更判決適用的范疇，理由在于《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條規定“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”筆者認為，行政裁決案件應納入司法變更權的適用范圍，但是僅僅依據此條法律規定，不足以認定?，F行法涉及司法變更權的規定目前只有三處，由此可見，可以適用司法變更權的情形較少，其適用范圍及其狹窄。
2、適用條件有限制。只有行政處罰明顯失卻了公正性，法院才能對行政決定予以判決變更。受處罰人的違法行為的社會危害性與其受到的行政處罰明顯不相稱，或者受處罰人所受的行政處罰與其他犯相同或相似違法行為的人所受的行政處罰相差懸殊。但是，“明顯不相稱”、“相差懸殊”并沒有一個明確的尺度，何謂“顯失公正”，沒有明確的標準，在行政案件中，必須賦予法官極大的自由裁量權才能予以判斷。
3、可以選擇適用。法律明確規定，行政處罰明顯失卻公正時，人民法院可以適用變更判決，也可以不適用變更判決。法院有權選擇是否判決變更。在司法實踐中，基于選擇變更的法律規定，法院很少真正考慮實際情況再予以選擇，往往是要么統一判決變更，要么根本就不予適用。又由于顯失公正原本就是一個極其抽象的概念，判斷是否明顯失卻公正的標準屬于法官自由裁量的范圍，這種情況下，給與法院以選擇的權利雖然可能導致法院適用變更判決的隨意性，但是符合立法實際，具有存在的合理性。因為，實際案情可能非常復雜，有些情況下，法院并不比行政機關更清楚作出原行政決定的實際情形，也不比行政機關具有更加了解案情的優勢，法院有可能因為變更判決而導致實際上的不公正。這種情況下，法院就可以選擇不適用變更判決，如此可以充分發揮行政權和司法權各自的優勢。因此，在現有規定下，強化變更判決在適用上的可選擇性，突出變更判決的選擇性特點，可以避免司法權過分的干涉行政權。
二、存在的問題及其原因分析。
1、沒有明確界定“顯失公正”的判斷標準?，F行行政訴訟法尚未對顯失公正作出直接而明確的界定，只是簡單指明：“行政處罰顯失公正，可以判決變更”，何謂顯失公正，沒有具體的衡量標準。有些學者認為顯失公正可以從以下幾個方面考慮：畸輕畸重、處罰不平等、責罰倒置、沒有可行性、反復無常等。這種看法的弊端主要在于它只圍繞行政處罰這一具體行政行為來相應設定顯失公正的內涵，而沒有從顯失公正本身來揭示其含義，這顯然不能全面而準確揭示“顯失公正”的真正內涵。此外，顯失公正是極其抽象的概念，以此作為界定行政處罰是否適用變更判決的標準，在司法實踐中難以把握。
2、變更判決的適用范圍過于狹窄?，F行法不僅將變更判決的適用限定于行政處罰這一具體行政行為，而且進一步限定于只有顯失公正的行政處罰才可以判決變更。可判決變更的行政機關的具體行政行為只能是具體的行政處罰，其它具體行政行為如行政強制措施、行政處理等都不能成為變更判決的對象。
3、顯失公正與的界限不明。是指行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權限內，但違反了法律、法規的目的、宗旨，并且極不合理。一般是故意為之，如故意考慮了法外因素或故意不考慮依法應當考慮的相關因素，明知自己負有義務，但故意延遲，反復無常同一情況不同處理等；顯失公正大多是過失所致。的直接后果一般是違法，顯失公正的后果一般是形式上合法而實質上不合法。法院對的行政行為行使的是撤銷權，而對顯失公正的行政行為行使的是變更權。
4、司法實踐中適用較少。治安行政案件歷年來在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最終以治安處罰顯失公正作出變更判決的案件卻不多。法律規定對于顯失公正的行政處罰是否判決變更，由法院依據具體情況選擇適用，實踐中，有些法官為了避免與被訴行政機關沖突并不適用變更判決。曾有記者采訪一位行政庭的法官對于顯失公正的治安處罰為何不直接加以變更時，該法官坦言：“某些治安處罰雖然確實顯失公正，但是并沒有超出法律規定的界限，再說行政訴訟法只是規定可以變更，對于這種情形，我們往往要么維持，要么責令原機關重新作出治安處罰”。
針對現行司法變更權制度存在的諸多問題，究其原因，筆者以為主要有以下幾個方面：
2012級法律專業研究班李波
【摘 要】：商號是商事主體經營企業信譽和商品信譽的載體，是商事主體的經營、服務質量在公眾心中的一種信譽，在維護商事主體權益和穩定市場經濟秩序等方面發揮著重要作用，應該受到相應的法律保護，目前，通過立法來保護商號已是我國市場經濟發展的迫切需要。但是我國目前尚沒有建立起專門的商號權法律保護制度，對商號權的法律保護也存在種種弊端，因此研究商號權的法律保護成為一種必要。
【關鍵字】：商號權現狀分析法律保護有效途徑
商號是民事主體在經營、服務活動中，為了表明不同于其他商品生產者或經營者的特征，而在商事交易中用于區別其他商事主體的特定名稱。商號的作用在于能促進商事主體提高產品質量，增加商譽含量，維護消費者合法權益。商號經依法使用，其商事主體就取得了對該商號的專有使用權，即商號權。商號權具有人身權和財產權的雙重屬性。
一、商號權概述
（一）商號權的概念
我國現行的法律并沒有具體細致地規范商號權，而僅僅是將它作為企業名稱的組成部分納入有關企業名稱的法規里面保護。查閱相關資料，個人認為，商號權是指商主體依法享有的對商號的專業使用權。它包括專有權和使用權兩個方面。專用權具有排斥他人使用容易混同的商號的作用；使用權具有防止他人妨礙商主體使用其商號的作用。
（二） 商號權的性質
商號權究竟屬于何種法律性質，我國對此尚未有明確的立法釋義，在理論界存在著多種觀點，具體可歸納為以下三種。
其一，人身權說。我國《民法通則》第99條“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權?！北緱l涉及了保護法人名稱權的問題，由此有的觀點認為我國法律應該將商號歸于人身權的范疇。之所以出現這種觀點還因為商號與企業不可分離，離開了商事主體，商號也就不復存在。所以既然能夠賦予企業名譽權等人身權，自然商號權也屬于人身權的范疇。
其二，財產權說。《民法通則》第99條規定“企業法人、個體工商戶、個人合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。”據此，商號具有經濟價值和可轉讓性。所以有學者認為它的經濟屬性決定了應該將其定位于財產權的范疇。商號權屬于無形財產權的一種。
其三，雙重屬性說。這種學說認為商號權具有人身權和財產權的雙重性質。商號權的人身權性質在于它和企業的密切關系。商號的存在以企業為基礎。同時商號的產生是人們智力勞動的結果，凝結在其中的勞動決定了其具有財務產內容，且商號創制的目的在于利用良好的商號創制良好的商業形象，以獲取得可比同行更多的利益，這種超額利潤往往也是財產權的體現。商號利潤的可期待性使它可以被有價的轉讓或出售，這樣商號權又具有了財產的特征。個人認為，雙重屬性學說比較全面和系統，囊括了學說一和學說二的觀點，是理論界的主流學說。
二、我國商號權法律保護現狀分析
我國還沒有對商號權保護的專門法律，有的也只是關于保護名稱權的法律法規?！睹穹ㄍ▌t》第99條第2款規定：“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權，企業法人、個體工商戶、個人合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱?！薄镀髽I法人登記管理條例》第10條規定：“企業法人的名稱經核準登記注冊后，可以在規定的范圍內享有專有權?！薄镀髽I名稱登記管理規定》第4條規定：“企業名稱的登記主管機關是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局。登記的主管機關核準或者駁回企業名稱登記申請，監督管理企業名稱的使用，保護企業名稱專用權?！薄懂a品質量法》第4條規定：“禁止偽造產品的產地，偽造或冒用他人的廠名、廠址?！庇纱丝梢姡覈嘘P商號保護的法律法規散見于各類法律法規之中，并未形成一個完善的保護體系，且帶有計劃經濟色彩，就起內容而言也存在諸多缺陷空白，這極不利于名牌產品企業的發展。
我國現行法律中對商號的界定是很不規范的。《民法通則》中對個體工商戶和個人合伙的商事名稱稱為“字號”；而對于其他企業法人則使用“名稱”，《企業名稱登記管理規定》和《公司登記管理條例》中對工商企業的名稱稱為“企業名稱”。但均沒有對“企業名稱”、“商號”進行定義性規定。
《民法通則》及有關司法解釋，涉及商號規定的極少，并且對字號的法律性質、地位、保護等問題的規定是模糊的，商號是否具有獨立的民事權利地位也是不肯定的。由于我國對商號保護的法律相當不健全，因此，實際經濟生活中對商號侵權層出不窮，不少沖突涉及知名的商標或商號。實踐中一些商事經營者看到某一商號的商號有利可圖，便在他地注冊同一商號，銷售同一種商品，是消費者分辨不清。隨著市場經濟的發展，企業之間競爭加劇，又相當數量的企業惡意搶注他人的商號，故意通過登記或注冊程序，“合法”使用他人的知名商號或商標。這種行為越來越多，并被認為已帶有“趨勢性”，除此之外，還有大量的沖突時在完全善意的主觀狀態下發生的。
依據現行的法律，對商號侵權法律責任的規定不盡完善，有相當數量的沖突不能得到有效的救濟，商事主體的商號權得不到充分保護。我國僅對民事責任和行政責任加以規定，對行政機關失職的行政責任及侵權人應承擔的刑事責任卻鮮有涉及。而且在行政賠償上，
依據《國家賠償法》第3、4條的規定，只有人身權(限定為公民的人身權)和財產權的損失才能獲得國家賠償，而商號權在我國法律中并沒有歸入財產權的保護范圍，所以并不能獲得行政上的救濟。而《刑法》中也沒有設定對上述侵權行為追究刑事責任的條款，無論是侵犯財產罪中的盜竊罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪中的生產、銷售偽劣產品罪還是侵犯知識產權罪中的各種罪名，侵犯商號權的行為均不符合其構成要件，依據“法無明文規定不為罪”的原則，侵犯商號權的行為都不能獲得刑法上的救濟。
三、完善商號權保護的有效途徑
（一）統一商號基本法律制度，提高商號立法的效力階位。這是針對目前我國有關商號的基本法律制度散亂而又相互矛盾沖突的現狀的解決辦法。把《民法通則》、《企業名稱登記管理規定》中的關于商號的規定可以轉移到新的《商號法》中。在新的《商號法》中應全面規定統一的商號概念、商號的選定確立、商號的轉讓、繼承、投資、撤銷、廢止、注銷、侵權賠償、訴訟程序等制度。另外目前我國的《企業名稱登記管理規定》存在著部門立法的缺陷，在實際法律實踐中《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》及其《實施細則》也都對該規定的適用產生影響，所以還需要制定統一的《商業登記法》來統一對登記內容作的規定，消除個法律文件之間的重復矛盾和漏洞。通過統一的和高階位的商號立法，可為增強商號保護提供完善的法律依據，同時也為維護公平競爭的市場經濟秩序創造了良好的法律基礎。
（二）改進行政機關管理體制，采取全國統一審查制。我國《商標法》對商標的申請注冊采取的是統一管理、統一審查，即由國家工商行政管理局商標局負責受理全國范圍內的商標申請注冊，同時對申請注冊的商標實施統一審查，如果發現與全國范圍內的其他企業的在先商標相同或類似的話，國家工商行政管理局商標局可以不予以批準注冊。這樣做既可以事先預防侵犯他人在先權利現象的發生，也便于國家對商標的統一管理。同時，為了避免全國范圍內不同行政區域的諸多企業擁有相同商標現象的出現，《商標法》規定了商標異議程序。相比之下企業名稱（商號）的區域登記注冊體制就很不完善，因此可以考慮在對商號的登記注冊管理上也采取類似的措施。比如，在保持各級工商行政管理機關登記注冊的基礎上，實行全國聯網，統一檢索、審查，在法律程序上考慮借鑒商標法規定的異議撤銷程序，從而防止不同行政區域內的諸多企業擁有相同商號現象的發生。
（三）保護合法在先權原則，維護公平競爭。依據我國現行法律法規，解決兩權沖突還有一個途徑就是適用在先權原則
。根據新修訂的《商標法》增加了一項很重要的內容容就是“在先權”的規定。該法第9條規定：“申請注冊的商標，應當有著顯著的特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突?！蔽覈杉好鞔_了保護在先權利原則，但相關規定比較籠統，缺乏具體操作辦法。應在現有規定基礎上進一步界定在先權利的范圍，細化在先權利審查程序和規則，對在先權利及其主體資格是否合法、權利產生時間、權利受限制情形等內容進行嚴格審核，真正將保護合法在先權利落到實處。
（四）禁止混淆原則。根據理論界的觀點，混淆指在后權利的商業標識與在先權利的商業標識相同或相似，使社會公眾對兩種權利的商事主體產生誤認，誤認在后權利主體的商品或服務來源于在先權利主體，或與之有某種關聯性?；煜粌H損害了在先權利人的利益，也損害了消費者利益，擾亂市場經濟秩序。因此，我國《商標法》對禁止混淆原則明確加以規定。商號權的保護也可借鑒該法，確立禁止混淆原則。
（五）堅守誠實信用原則。該原則是現代民法的基本原則之一，其核心內容是要求人們在民事活動中，講究信用，悟守諾言，誠實不欺，用善意的心理和方式取得權利履行義務，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自身的利益。反映到商行為中，即反對、取締以欺詐、仿冒、引人誤認或誤解等方式利用他人市場信譽與優勢獲取經濟利益的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》第2條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德?！贝朔鞔_確立了誠實信用原則作為基本原則的地位。
（六）健全侵權司法救濟制度。目前，我國對于商號侵權一般采取行政處理和司法救濟兩種途徑。工商行政管理機關在處理侵害商號權的糾紛時具有程序簡便、效率高等優點，因而在我國占有重要地位。與此同時，我國現行的司法救濟并不能滿足保護商號權的需要，為和國際接軌，在商號立法時必須增加相應的司法救濟程序。司法實踐中，如果當事人就其商號與他人產生爭議，并提起民事侵權訴訟，請求法院判決當事人撤銷相應的商號時，人民法院如認定被告所使用的商號確系仿冒他人商號，可判決被告停止使用原商號并變更新名稱，同時，人民法院還可以判決侵權主體承擔賠償責任。除了上述兩種救濟方式以外，我國還應當增加刑事救濟途徑。因為刑法中有對商標權的救濟且侵害商號權這一無形財產較之竊取有形財產行為性質惡劣，讓其承擔刑事責任更有威懾力。
參考文獻：
1、唐敏，試論我國商號權的法律保護，載于現代商業；
2、何慧麗，商號權的法律
保護，2007年重慶大學碩士研究生學位論文；
3、任曉黎，商號權保護之法律問題研究，2007年華東政法大學碩士研究生學位論文；
4、黃偉豐，論我國商號權法律保護制度的完善，2010年上海社會科學院碩士研究生學位論文；
在以私法自治為基本原則建構的現代社會，侵權行為和契約制度一樣，都承擔了維護“自由意志”和“社會秩序”的功能，適當的立法和解釋，可以使這兩個目標朝相輔相成的方向發展，而不是壓抑了自由意志，卻仍無益于社會秩序的提升。2000年5月5日開始實施的“民法”[1]第184條修正條文，明確增加了第三種侵權行為類型，也要從這樣的角度來理解與評價。最近連續讀到陳聰富教授和簡資修教授的大作，[2]把此一類型在實務上的運作問題分析得相當透徹，又分別從比較法和經濟分析的角度提出其看法，均能發人深省，因為我在十五年前就談過這個問題，[3]讀后又產生了一些新的思考，忍不住借題發揮的念頭，以下即再從三種類型的體系關聯著眼，看看能不能激出一些新的火花。
一、侵權行為的保護標的
我國臺灣地區侵權法一直以來最大的爭議，就是第1項前段的“權利”是否應限于絕對性的權利，如實務及通說所主張，不包括未權利化的利益，甚至不包括相對性的權利，這種差別待遇的法理依據為何？第1項后段和第 2項固然增列了背俗行為和違法行為，使其他受到侵害的利益可以得到補充保護，但仍然不是所有的利益。歸根到底，侵權行為的制度到底要保護什么：權利、善良風俗和法律？
德國學者Fikentscher很正確地指出這是一個錯誤的問題，來自于一個錯誤的假設，就是單純財產損害不受民法保護。實際上剛好相反，德國和我國臺灣地區的侵權行為法都保護財產，而且根本是以財產利益的保護為主，權利、風俗、法律只是具體化財產保護請求權的前哨，這可以從“民法”對于侵權行為只提供損害賠償的救濟看出來，如果某甲被某乙綁架，甲在重獲自由后對乙可以請求的，不是自由，而是醫療費、減少收入的損失和慰撫金。[4]“民法”第213條對于損害賠償的規定，雖然是恢復原狀，但恢復的不是原來的狀態，而是如果沒有發生損害原因時應有的狀態，在多數的情形下，不是已經無法恢復原來的自然狀態，就是在恢復自然狀態以外仍須以金錢為差額的填補。足見民法對于侵權行為最終追求的還是財產利益完整的維護，如果我們暫時把例外的非財產損害賠償擺在一邊的話。權利、風俗和法律被放在構成要件里，不是以其為保護客體，而只是對于社會上無數的財產利益受到損失的情形，以其為必要的篩選工具而已，相對于物上請求，或類似的人格權、無體財產權排除侵害的制度（negatorischerSchutz），僅以該權利本身為其保護標的，對妨害或潛在的妨害者提出排除或預防妨害的請求，實有本質的不同。
至于為什么要篩選，則得從現代社會人與人高度的相互依存說起。以甲被綁架為例，甲的弟弟丙從南部北上來照顧住院療養的哥哥，也會發生來回路費、停留期間的生活費和收入減少的損失，可不可以向乙提出賠償的請求？在散文《不朽》中提到一個生肺病的人，偶然在路上吐一口痰，病菌被體弱的人吸進去得到肺病，輾轉傳染，這一城的病人可不可以向吐痰的人請求賠償？[5]類似的例子在臺北更是天天發生，建國高架橋上車子熄火，追撞的車子，和后面陷入車陣的幾百輛車子，有人因此延誤送醫，有人因此跳票，可不可以向熄火的人請求賠償？大廈里有人把房子出租給三溫暖營業，造成屋價大跌，住戶可不可以向出租人請求賠償？更不要說股票族因為央行首長失言而失血，果農因為教授隨便發表實驗報告而陷入滯銷困境等等。侵權行為制度的設計如果不作一定的選擇，每個人都將處于動輒得咎的窘境，自由意志很難揮灑，社會也將因無窮的相互訴追而秩序大亂。所以“民法”第184條一般侵權行為的規定，重點就在對無數造成財產利益減少的行為中，篩選出適合由受害人究責，可以嚇阻不當行為，而不至于對自由意志和社會秩序造成不當影響的類型。最終保護的，還是財產利益。
二、違反對世規范的行為
選擇侵權、背俗和違法三種類型，絕不是立法者特別有愛于權利、風俗和法律。否則權利為什么又獨薄“相對”性的權利，如債權，[6]法律又偏好“保護他人”的法律，而排除單純保護公益的法律？同樣侵權，同樣違法，公平何在？故若不從上述篩選行為的角度來理解這三種類型，自然會有不公平的感覺，解釋各要件時也就難免偏差。
首先，私人間追究責任勢須從“期待可能性”著眼，只有對加害于人的結果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任，才有意義。此所以多數國家的民法要求加害行為具有一定的“違法性”，而不以有一定加害行為及結果為足，換言之，即不把違法性建立于造成他人財產利益受損的行為本身，而須外加違法的要件。[7]這里說的違法當然是廣義的，也就是對某種禁止或強制規范的違反。違法要件一方面可保留合理的行為空間，比如在沒有法律限制研究報告的發表之前，教授們不至于因為擔心賠償責任而噤若寒蟬（當然還有被丟雞蛋的危險）。另一方面，因為法律若科以行為人不得作為或為一定作為的義務，通常會盡力使潛在的行為人有預知的可能，從而對于違反義務者在命其排除違法狀態以外，附帶地追究財產損害的責任，并未大幅增加“守法成本”，也就有合理的期待可能性。狹義的法律是最清楚的，“憲法”規定法律須經“總統”公布才生效，有外部效力的行政命令（法規命令、裁量準則、解釋規則等），依照“中央法規標準法”和“行政程序法”，也要經過的程序，目的就在周知。至于善良風俗，則從定義上就知道是某種長期傳承、普遍被社區成員認同的倫理價值或行為方式，行為人即使非本地人，入境問俗也不難感受查知。
比較麻煩的還是權利，民事上的權利和其他領域的權利一樣，具有“正當”和“強制”的質素，從而不同于沒有權利化的單純利益，它是規范下的利益分配，理論上和法律、風俗一樣，不應被逆反。故在Fikentscher所舉的例子中，乙侵害了甲的身體權，也傷害了丙對甲的手足之情，但后者沒有在任何法律中被權利化，也就沒有廣義的“違法”問題。但問題并不止于此，因為如果是權利，則照說應該和法律、風俗一樣受到尊重，權利之間為何又有等差？原因就在于，在私法自治的大原則之下，大量的民事權利不像法律和風俗那樣的具有對世性、公示性，而是只有對特定人的效力，而且是隱秘地存在。對于這樣相對性的權利，第三人固然還是有侵害的可能，比如造成債務人堵在高架橋上不能及時清償票據債務，但行為人很容易認知后面車輛所有權和駕駛人、乘客身體權的存在，卻無從查知第三人對駕駛人債權的存在，從而也就很難期待他去履行不侵害的義務。這是進一步再把債權排除在第184條第1項前段的權利之外的真正原因。不是債權不值得保護，也不是債權不會被第三人侵害，而是因為債權一般都不具公示性，[8]從而不能合理地期待第三人去防免加害。這也是為什么德國法和我國臺灣地區法律的實務，都例外承認債權具有占有外形者，如租賃債權，可以受到第184條第 1、項前段的保護。[9]反之，德國實務發展出來的、內涵仍不具有明確外延的“框架權”（Rahmenrecht），如所謂的企業權，或一般人格權，就因為不能完全滿足此一對世性的要求，而在操作上不得不另辟蹊徑。[10]
換言之，第一種侵權類型的重點不僅在于“權利”，更在該權利的對世性。不論侵權、背俗或違法，要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都須以該行為涉及某種對世規范的違反為前提，其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。由此可知，雖然是出于保護財產利益的考量，侵權類型所以會以絕對權被侵害為要件，并無歧視同樣可能造成財產損失的債權或未權利化法益的意思。德國學者Brtiggemeier從“行為義務”切人，把德國的侵權行為類型化為單純民事上不法的行為義務、民事不法以外的法律上行為義務與法外行為義務，其中第一種類型又包括保護客體取向的行為義務，（相當于我國臺灣地區“民法”第184條第1項前段的侵權類型，及其他針對特定客體而設的特別規定）與主體取向的行為義務 （指習慣法與特別法中的侵權類型，如違反交易安全義務、產品制造人責任、專門職業法中的特別責任等），可說是相當清楚的體系，而他所區分的這些義務也都符合這里說的對世規范的性格。[11]
三、可特定化的侵害行為
除了從行為人與行為義務這一頭，基于防免的期待可能性考量而以對世規范的違反為共同要件外，如果不再從被害人的角度去進一步特定化，則因財產利益遭受損失而可能提出請求的人，仍然會太多，從而在賠償能力上仍只有極低的期待可能性。故如何在眾多財產利益受損的人中再做合理的篩選，就變得很重要。開有顏色的三溫暖可能違反善良風俗，或違反了建筑、都市規劃、或某些保護風俗的法令，但讓出租人賠償全樓住戶的損失？汽車因老舊或未檢查水箱而熄火，可能違反某個交通法規，但讓駕駛人賠償因延誤急診而死亡的其他用路人？
就此而言，侵權類型的問題反而最小，因為權利本身就是特定化的個人法益，沒有再進一步特殊化的必要。比較麻煩的還是背俗類型和違法類型。此所以第184條第1項后段規定的行為要件是：“故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人”，雖不像侵權類型那樣要求特定對世權利被侵害，藉權利來特定化請求人，但把善良風俗從行為的“標的”變成“方法”，異于侵權類型中的權利，而把受害的他人變成行為的“標的”，不只是“結果”，又異于違法類型中的他人。[12]背俗行為要構成侵權行為而負損害賠償責任，不能只有一個違反善良風俗的行為，而需要有一個“針對性”的具體背俗行為。故嚴格說，以背俗和侵權、違法并列來描述三種侵權類型，相當容易誤導。民法在此要求的是一個針對特定人的背俗行為，一如侵害特定權利的行為，而不同于“抽象”違反某一法令“致生損害于他人”的行為。以前面所舉開三溫暖店的例子來說，只有當出租或開店是沖著大樓特定住戶的情形，可能對該特定住戶構成侵權行為。針對特定人的背俗行為，目的可能就在造成財產利益的受損，但也可能以其他個人法益為打擊目標，如安寧的享受、社會對其居住品味的評價等，在一定情形甚至直接造成某種權利的損害，如以違反商業倫理的方式侵害著作權。但就背俗類型而言，只要個人被特定，而對一定法益或單純財產利益造成損害即可，并不需要構成某種權利的侵害，這是背俗行為和侵權行為類型的主要不同之處。
相對于背俗類型，違法類型的特定化方法不是把行為“具體化”，而是把強制或禁止的法律限縮于“保護他人的法律”，也就是使法律除了滿足“對世規范”的要求，以建立行為人防免的期待可能性以外，另外加上“保護個人法益”的限制，使請求人有被特定化的可能，從而建立行為人賠償的期待可能性。依德國法的操作，要滿足這里所謂保護他人法律的要件，必須通過三階段的檢驗：第一，該強制或禁止規定[不具有“行為規范”（Ver— haltensnorm）及“命令性格”（Befehlsqualit~it）者不屬之[13>，必須以個人法益為主要保護標的或至少為其中之一。故如交通規則中單純以維持交通順暢為目的的規定，如時速的下限，即不屬之。第二，被害人必須屬于該法所要保護的“人”的范疇，故如交通規則中以行人為保護對象的規定，比如斑馬線，機車駕駛人即不在保護之列而不得依此主張。第三，被害法益應屬于該法所要保護的“物”的范疇，故如交通規則中以提高其他用路人安全為保護目的的規定，比如夜間行車點燈，其違反對于被毀損的路邊攤架即不構成違法類型的侵權行為。有些學者還強調第四層檢驗，即加害的“方式”是否該法令所要防止，比如保齡球店違反勞動基準法雇用的童工，為保齡球擊傷。勞動基準法所要阻止的傷害，應該不包括這種意外傷害。[14]
通過以上對“保護他人法律”要件的嚴格解釋，雖不要求違法行為的針對性，從而仍只需有一個抽象的違法行為，已可把可能的損害賠償請求者限縮到一合理的程度。[15]換言之，此時行為人所為雖非如前二者那樣具有“針對性”，但至少已經足以面對一個相當具體的行為義務，從而于違反時要求其對跳出來請求賠償者負起責任，已不能說不可期待。故如汽車老舊未按時檢驗，或行車前未檢查水箱，所違反的交通法令，保護的只是相當概括的交通安全，對于因此在高架橋上熄火而造成的各種財產上損害，能否依違法類型究責，即不能無疑。直接追撞的汽車，或許還有依第一種侵權類型令其負責的可能，其他無任何對世性權利直接遭受侵害的情形，應該只能自己承擔后果。社會本來就充滿了風險，侵權制度正代表立法者所做的風險分配。違法行為的構成既已包含了個人法益的檢驗，另外要求個人法益被侵害即無必要，只要因為該違法行為，而“致生損害于他人”，請求權即已成立。至于違法行為是否只造成單純財產的損失，或已使某一權利受損，均非所問，這一點又和背俗行為一樣，而不同于侵權行為。
四、侵權法的體系和競合
綜上可知，我國臺灣地區“民法”第184條規定的這三種類型，分別以某種對世規范與可特定的個人利益結合，而構成不同的行為義務，簡言之，狹義侵權就是以某一對世性權利結合二者，違法侵權是以某一法令規定結合二者，而背俗侵權則是以善良風俗為方法而結合某一特定的他人（含特定的法益）為行為標的。三種類型之間的關系如何，是否會發生競合，除了從個別立法意旨去探討外，還必須觀照整個侵權法的體系，才能得出合理的答案。因為民法不僅在其他地方還有關于侵權行為的特別規定，民法以外又有不少特別的規定，在請求上這些規范是否相互排除，或可擇其有利者行使，解釋時都有必要納入一并考量。
參考前述Briiggemeier的體系，第184條第1項后段的背俗類型固然是建立于“法外”的行為義務，即使第2項的“法內”行為義務，指的也是民事不法以外的單純行政不法，或刑事不法，而不包括民事不法的規定，使其功能很清楚的限于“轉介”其他領域的強制禁止規范，成為民事侵權法的規范，以減輕民事立法者的負擔。[16]故不論在“民法”內已明定為負有損害賠償責任的侵權規定，如第184條所規定的狹義侵權行為或背俗行為，或第 190、191、191之一到之三等條的特殊侵權行為，或在“民法”以外其他法律規定的特殊侵權行為，如“公平交易法”第31條、 “消費者保護法”第 51條、“民用航空法”第89條、“核子損害賠償法”第11條、“國家公園法”第27條、“通訊保障及監察法”第19條、“計算機處理個人資料保護法”第27條等，只要民事責任已經明定，再經由“民法”第184條第2項的違法類型來轉介即無必要。換言之，第184條第2項所稱的“保護他人之法律”，文義射程雖然相當廣，但解釋上如不從轉介功能的角度排除本已具有侵權責任性質的規定，則違法類型的適用將可涵蓋包括侵害權利與背俗基本類型在內的所有侵權規范，變成無意義的重復規范。[17]背俗和違法類型存在的意義，應在于民事侵權規范的“補強”，前者轉介的是社會倫理所生的行為義務，后者轉介的則是所有無涉民事不法的行為義務，從而與直接規定民事行為義務與違反責任者，鼎足成為三種侵權類型。一旦立法者已經直接課予某種社會倫理或公法義務的違反以民事賠償責任，如“公平交易法”第 31條、“營業秘密法”第12條、“商港法”第47條等，自然已無必要再迂回一般的背俗類型和違法類型條文來轉介認定責任了。德國最高法院即針對違法侵權類型發展出“被害人別無損賠請求”的“補充性” （Subsidiaritiit） 原則，值得參考。[18]再進一步看，第184條第1項前段的狹義侵權類型又只是民事侵權的一種基本類型，與許多存在于民法與其他法律的特別民事侵權規范之間，形成普通與特別的關系。惟仍應注意，有些提到損害賠償的規定，其實只是基本類型的“引致”（闡明規定），還不能稱為特別民事侵權規范，比如“民法”第19條，只是闡明損害賠償請求權的可能，是否發生此一請求權，仍以第184條第1項前段合致為前提，不能僅從文字上認定有無采取無過失責任的意思，從而為特別規定。[19]第796條提到的損害賠償請求權解釋上也是如此，立法者在此只是要強調土地所有人并無法定的越界建筑“權”，其越界建筑只是在一定情形下得免于拆除而已，侵權行為未因此而合法。[20]其他法律有時也會有類似的引致，如“電信法”第45條第2項有關電信設備損壞的賠償責任規定便是。真正性質上屬于特別民事侵權規定的，若依Briiggemeier的分類，又有和184條第1項前段一樣為保護客體取向者，如“著作權法”第88條，“專利法”第88條，“商標法”第61條，“集成電路電路布局保護法”第29條，“營業秘密法”第13條等，以及主體取向的規定，如前述的“民法”第191條以下或“核子賠償法”等。相對于第184條第1項前段的一般類型，我們或許還可以從別的角度去整理這些特別侵權規定，比如有的在要件及效果上都很完整，是所謂“完全規定” （vollst‘andigerRechtssatz），如“核子損害賠償法”第2、3、4章的規定，有的則只就一部分作特別規定，仍須與一般類型結合才可認定請求權的有無，是“不完全規定”（unvollstandigerRechtssatz），如“公司法”第23條。[21]又所謂的特別，或表現于“構成要件”，如行為主體的限定（“民法”第191條），主觀要件的放寬（“消費者保護法”第7條，“核子損害賠償法”第18條，“民用航空法”第89條），單純財產利益受侵害的納入（“公平交易法”第31條）等，或表現于“責任主體”的擴大（“民法”第28、187、188條，“公司法”第23條，“集會游行法”第32條），保留（“民法”第186條）或限縮（“郵政法”第29條），或表現于“賠償責任”的減輕（“民法”第 922、953條），設限（“核子損害賠償法”第24條），加重（如“公平交易法”第32條，“消費者保護法”第51條）或明定特別計算方式（如“著作權法”第88條，“商標法”第66條，“營業秘密法”第13條，“通訊保障及監察法”第20條）上，或表現于“舉證責任”的倒置（“民法”第190條以下，“消費者保護法”第7、8條，“計算機處理個人數據保護法”第28條），或“求償程序”（“空氣污染防制法”第73條，“水污染防制法”第61條）上，不一而足。普通特別關系原則上會發生優先適用特別規定的效果，固不待言（“中央法規標準法”第16條）。相較于普通侵權規定，這些對于被害人有利或不利的特別規定，大多是基于衡平考量而做的修正，但基于公共政策考量而定的也不少。比如見于“消費者保護法”和“公平交易法”的懲罰性賠償規定，很明顯是為了提供人民積極行使請求權的誘因，以利公平交易秩序的維護，減輕主管機關的行政負擔。相對的，“民法”第184條所規定的背俗類型和違法類型反而只是一種中性的“轉介”行為義務于民事侵權法，以減輕立法負擔的立法技術，把善良風俗和強制法規納入侵權要件，基本上還是為了合理劃定社會行為的界限，以適當保護人民的財產利益。只有在此之外附加的誘因，才有讓私法作為政策工具的考量，此所以背俗類型和違法類型尚不能視為狹義侵權類型的特別法，而是我國臺灣地區“民法”上三種侵權責任的基本類型。那么，這三種基本類型之間又是什么關系？三者不僅功能各異，一為純粹民事不法的典型，其他二者則僅轉介社會倫理與公法義務為民事不法；而且構成要件也互有出入，如前面所分析，因此可以確定其間并不存在普通特別的關系。如果違反保護他人的法律，而致損害于特定人，但未造成一定對世性權利被侵害，如違反“刑法”339條的詐欺罪，極可能只構成違法侵權，而無狹義侵權的問題。[22]反之，如果毀損他人之物，但因非故意，[23]則只構成狹義侵權行為，而無違法行為的問題。同樣，侵權或違法而無涉背俗的情形固然很多，構成背俗而未至侵權或違法者，也不難想象，比如以公開年少輕狂舊事要挾大企業家停止特定投資計劃。另一方面，一行為同時構成兩種或三種侵權基本類型，比如傷害他人身體，構成狹義侵權和違法，甚至背俗。這時對于被害人而言，可否依情形擇有利者請求，恐怕還不能一概而論，在數種請求權并存時，因為請求的都是相同的損害賠償，一般都認為會發生請求權的競合（Anspruchskonkurrenz），即可由權利人擇一行使，只要行使其一能達到求償目的，其他請求權即應消滅。不過背俗行為若同時構成對世權的侵害時，被害人以第1項前段為其請求權基礎，只需證明行為的過失，以第1項后段為請求權基礎，則還得證明背俗方法與故意，不僅明顯以前段較有利，而且在究責的原因上，背俗侵權的行為完成時，狹義侵權必也構成，故可說在狹義侵權的責任原因先發生后，背俗侵權的責任原因已明顯多余，此時如仍認為應依請求權競合的想法處理，就會發生Larenz所質疑的，法律秩序在此針對同一個“目的”（填補不法行為造成的損害），其實只會給被害人一個請求權，怎能把請求權“理由”發生的多數，解釋為請求權的多數？因此扣除多余的原因，認為這里只是“請求權規范競合”（Anspruchsnormenkonkurrenz），應適用最符合事物本質、制度精神的規范，而不是認為數種并存的規范可產生數個并存的請求權。[24]故背俗類型在構成上雖不問所侵害的法益是否權利化（僅需“加損害于他人”），但已權利化的法益既已單獨成立另一類型，其功能應在于填補非對世權受到侵害的損害，如惡意以違反商業倫理方式妨礙他人債權的實現，或單純財產利益受損的情形，在故意以背俗方法侵害對世權的情形，必先構成狹義侵權，舍簡單的狹義侵權而就困難的背俗侵權，實務上既不至發生，理論上也應否定其妥當性，訴訟時碰到這種情形，法院即應在爭點整理時為適當的闡明。
比較麻煩的是，行為同時構成狹義侵權與違法侵權。因為如前所述，違法類型的侵權行為在“抽象”規范違反時即已完成，非如背俗類型，僅以背俗為方法，其責任原因的發生仍須該行為具體的加害于特定他人，故若違反的法令規定原即以權利侵害為要件，如“刑法”的傷害罪，固可認為違法類型為“多余”原因。[25]但若該法令的違反不以特定權利被侵害為要件，比如僅強制魚池所有人加設圍欄及夜間照明，因未加設而造成行人夜間墜人，此時行為構成違法時，侵權責任的原因即已具備，嗣后再發生權利被侵害，反而是多余的原因，且違法的構成要件五花八門，和狹義侵權的構成要件相比，很難說何者較易合致，因此似乎應可由被害人選擇依違法類型請求或依狹義侵權類型請求，較為妥當。惟狹義侵權和違法侵權的分別規定，如前所述，其實還是基于填補不法行為造成損害的同一目的，所謂原因只是篩濾責任的一種前置分析方法，如果最終沒有財產損害（非財產損害暫不考慮），有再多的“原因”也無任何責任。故原因發生在前不代表該請求權一定比較符合事物本質與制度精神，究應依請求權競合還是請求權規范競合來處理為妥，尚待更進一步的研析。
若從三種基本類型的設計，主要在于篩濾適合的賠償義務人（從行為義務的角度）。與權利人（從特定利益的角度）來考量，則違法侵權類型與狹義侵權、背俗侵權最大的不同，就在于特定化保護對象時仍保留一定的抽象性，但若抽象違法的結果果然已具體化到特定權利時，權利侵害所生的責任原因就應該比違法所生的原因更接近侵權制度的本質與目的，畢竟法律和風俗本來都不是侵權制度的保護目的，個人利益才是。因此發生在后的原因，未必就是多余的原因。但這還是從行為人的角度所作的抽象論述，也許更值得思考的，是從被害人的角度來看，請求賠償是否因選擇的存在而更有利，陳聰富的論文主要就是在這里看到我國實務上的一些問題。
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兩年
大學語文、基礎樂理、視唱練耳、基礎聲樂、基礎和聲、合唱與指揮基礎、基礎鋼琴、藝術概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學音樂教學法、計算機應用基礎、計算機應用基礎實踐、基礎鋼琴實踐、基礎聲樂實踐、
本科
兩年
英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學、音樂美學、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業論文
經濟法
專科
兩年
大學語文、法理學、憲法學、民法學、民事訴訟法學、公司法、經濟法概論、刑法學、合同法、稅法、國際經濟法概論、勞動法、計算機基礎、人力資源管理
本科
兩年
英語（二）、行政處罰法、行政復議法學、國家賠償法、經濟法學原理、企業與公司法、行政法學、勞動法、金融法概論、房地產法、環境法學、稅法原理、行政訴訟法、財務管理學（輔修）
市場營銷?？苾赡暾谓洕鷮W（財經類）、高等數學（一）、基礎會計學、經濟法概論（財經類）、大學語文（專）、國民經濟統計概論、消費心理學、談判與推銷技巧、企業管理概論、公共關系學、廣告學（一）、市場營銷學、市場調查與預測、計算機應用基礎（含實踐）
本科兩年英語（二）、高等數學（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務、商品流通概論、消費經濟學、國際商務談判、國際貿易理論與實務、企業會計學、國際市場營銷學、管理系統中計算機應用（含實踐）
公共關系本科兩年人際關系學、公共關系口才、現代談判學、公共關系案例、國際公共關系、公關政策、企業文化、創新思維理論與方法、領導科學、人力資源管理（一）、現代資源管理（一）、廣告運作策略
行政管理?？苾赡甏髮W語文（專）、政治學概論、法學概論、現代管理學、行政管理學、市政學、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學、公共關系學、社會研究方法、秘書工作 、計算機應用基礎（含實踐）
本科兩年英語（二）、當代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領導科學、國家公務員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務管理學、秘書學概論、企業管理概論
漢語言
文學
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兩年
文學概論、中國現代文學作品選、中國當代文學作品選、中國古代文學作品選（一、二）、外國文學作品選、現代漢語、古代漢語、寫作等
本科
兩年
美學、中國現代文學史、中國古代文學史（一、二）、外國文學史、語言學概論、英語（二）、兩門選修課、畢業論文
涉外秘書學
專科
兩年
英語（一）、大學語文（專）、公共關系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務、涉外法概要、
本科
兩年
英語（二）、中外文學作品導讀、國際貿易理論與實務、經濟法概論、秘書語言研究、公關禮儀、交際語言學、國際商務談判、中外秘書比較、口譯與聽力等
對外漢語
本科
兩年
現代漢語、實用英語、中國古代文學、中國現當代文學、外國文學、外國文化概論、對外漢語教學概論、英語表達與溝通（實踐環節）畢業論文等
英語翻譯
專科
兩年
英語寫作基礎、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力
本科
兩年
中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學選讀、畢業論文
日語
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兩年
基礎日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經貿日語、日語聽力、日語口語
本科
兩年
高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現代漢語、計算機應用基礎、日語口譯與聽力、畢業論文
英語
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兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎、英語國家概況、英語聽力，口語等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等
外貿英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎、英語國家概況、國際貿易理論與實務、英語聽力、口語、外貿英語閱讀等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、外貿口譯與聽力、二外（日語）等
公共事業
管理
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兩年
計算機應用基礎、公共事業管理概論、社會學概論、管理學原理、人力資源開發與管理、公共關系、社會調查與方法、行政管理學、文教事業管理、計劃生育管理、秘書學概論、計算機應用基礎（實踐）等
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、公共政策、公共事業管理、公共經濟學、非政府組織管理、行政法學、人力資源管理（一）、管理信息系統、畢業論文等
工商企業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、基礎會計學、經濟法概論、國民經濟統計概論、企業管理概論、生產與作業管理、市場營銷學、中國稅制、企業會計學、人力資源管理、企業經濟法（輔修）、民法學（輔修）；
本科
兩年
英語（二）、高等數學、管理系統中計算機應用、國際貿易管理與實務、管理學原理、財務管理、金融理論與實務、企業經營戰略、組織行為學、質量原理、企業管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學（輔修）。
國際貿易
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兩年
高等數學、法律基礎、計算機應用基礎、英語、國際貿易實務、國際金融、國際商法、中國對外貿易、WTO知識概論、市場營銷學等
本科
兩年
國際市場營銷學、世界市場行情、國際商務談判、企業會計學、國際運輸與保險、西方經濟學、外國經貿知識選讀、涉外經濟法、經貿知識英語等
金融管理
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兩年
證券投資分析、保險學原理、銀行會計學、商業銀行業務與管理、貨幣銀行學、財政學、經濟法概論、基礎會計學、管理學原理等
本科
兩年
管理會計實務、國際財務管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務概論、組織行為學、風險管理、高級財務管理、審計學、政府政策與經濟學等
會計（電算化）
專科
兩年
英語（一）、大學語文、高等數學（一）、基礎會計學、國民經濟統計概論、數據庫及應用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務管理學、計算機應用基礎、經濟法概論（財經類）
本科
兩年
高等數學（二）、、英語（二）、數據結構、審計學、管理學原理、通用財務軟件、計算機網絡基礎、財務報表分析（一）、金融理論與實務、高級財務軟件、操作系統。加考課程：會計電算化、財務管理學、成本會計、基礎會計學、政治經濟學（財經類）
人力資源
管理
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兩年
管理學原理、組織行為學、人力資源管理學、人力資源經濟學、企業勞動工資管理、勞動就業論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關系學、應用文寫作等
本科
兩年
企業戰略管理、人力資源戰略與規劃、人力資源培訓、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發管理理論與策略、管理信息系統等
文化事業
管理
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兩年
英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學、文化行政學、文化政策與法規、文化經濟學、文化策劃與營銷、藝術概論、社會學概論、民間文學、計算機
文化產業
本科
兩年
英語（二）、中國文化導論、文化產業與管理、文化產業創意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導論、媒介經營與管理、文化服務與貿易
經濟信息
管理
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兩年
高等數學、計算機網絡基礎、計算機應用技術、計算機軟件基礎、計算機組成原理、經濟信息導論、計算機信息基礎、信息經濟學等
本科
兩年
英語（二）、應用數學、中級財務會計、計算機網絡技術、社會研究方法、網絡經濟與企業管理、數據庫及應用、電子商務概論、高級語言程序設計、應用數理統計、經濟預測方法。
游戲軟件
開發技術
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兩年
英語（一）、高等數學、計算機游戲概論、高級語言程序設計、游戲作品賞析、計算機網絡技術、游戲軟件開發基礎、市場營銷、動畫設計基礎等
本科
兩年
英語（二）、游戲創意與設計概論、可視化程序設計、藝術設計基礎、多媒體應用技術、DirectX、Java語言程序設計、游戲開發流程與引擎原理、游戲架構導論、軟件工程、游戲心理學等
電子商務
專科
兩年
電子商務英語、經濟學（二）、計算機與網絡技術基礎、市場營銷（三）、基礎會計學、市場信息學、國際貿易實務（三）、電子商務概論、商務交流（二）、網頁設計與制作、互聯網軟件應用與開發、電子商務案例分析、綜合作業
本科
兩年
英語（二）、數量方法（二）、電子商務法概論、電子商務與金融、電子商務網站設計原理、電子商務與現代物流、互聯網數據庫、網絡營銷與策劃、電子商務安全導論、網絡經濟與企業管理、商法（二）
信息技術
教育
本科
兩年
英語（二）、物理（工）、數據庫原理、數據結構、計算機網絡與通信、計算機系統結構、軟件工程、數值分析、面向對象程序設計、計算機輔助教育、高級語言程序設計、數字邏輯、中學信息技術教學與實踐研究
計算機
及應用
專科
兩年
大學語文、高等數學、英語（一）、模擬電路與數字電路、計算機應用技術、匯編語言程序設計、數據結構導論、計算機組成原理、微型計算機及其接口技術、高級語言程序設計（一）、操作系統概論、數據庫及其應用、計算機網絡技術
本科
兩年
英語（二）、高等數學、物理（工）、離散數學、操作系統、數據結構、面向對象程序設計、軟件工程、數據庫原理、計算機系統結構、計算機網絡與通信
電子政務
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兩年
行政管理學、公文寫作與處理、公共事業管理、行政法學、經濟管理概論、辦公自動化原理及應用、政府信息資源管理、電子政務概論、管理信息系統、計算機應用技術
本科
兩年
