時(shí)間：2022-06-13 23:49:33
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇依法管理論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵字：行政法學(xué)；控權(quán)論；權(quán)力限制
一．關(guān)于控權(quán)論
（一）控權(quán)論的歷史起源
控權(quán)論的基本觀點(diǎn)認(rèn)為行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力，司法審查是重要的手段，同時(shí)重視行政程序。其主張行政法的基本目的在于保障私人的權(quán)利和自由，要嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)沒有自由斟酌，自由選擇的余地，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行
控權(quán)論起源于英美等國，它的產(chǎn)生與資本主義國家行政權(quán)的迅速擴(kuò)張相關(guān)。行政權(quán)力的擴(kuò)張有可能給社會(huì)帶來福音，增強(qiáng)了對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，但是另一方面也可能造成對(duì)社會(huì)和公眾的危害。在為了限制政府權(quán)力夸張，胡作非為的背景下，不少學(xué)者提出了通過行政法來加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)的控制的主張。英國著名行政法學(xué)家H．韋德是傳統(tǒng)的控權(quán)論主要代表人之一，他對(duì)于傳統(tǒng)控權(quán)論的分析清晰且深刻，指出了控權(quán)論產(chǎn)生發(fā)展的歷程。[1]“因此，行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府胡作非為，以保護(hù)公民。”[2]
（二）管理論及平衡論的介紹及弊端分析
1．管理論
管理論是從前蘇聯(lián)、東歐各國及我國早期的一些行政法學(xué)者提出的關(guān)于“行政法就是國家管理法”的定義和相關(guān)的理論體系中進(jìn)行抽象、概括而命名的。比較有代表性的前蘇聯(lián)學(xué)者馬諾辛等在其所著的《蘇維埃行政法》一書中認(rèn)為：“行政法作為一個(gè)概念范疇就是管理法，更確切的說就是國家管理法”。并進(jìn)一步認(rèn)為，行政法的調(diào)整對(duì)象是國家管理關(guān)系。[3]
這一理論存在著明顯的缺陷，現(xiàn)已逐漸退出了主流理論的行列。首先，管理論對(duì)于行政法價(jià)值的判斷有失偏頗，強(qiáng)調(diào)行政主體的權(quán)威，忽視行政相對(duì)人的利益，打破了權(quán)力的制衡機(jī)制，與現(xiàn)代法治發(fā)展背道而馳；再次，管理論容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，其以管理為本位，把法律視為管理公民的工具，過分強(qiáng)調(diào)行政特權(quán)，缺乏嚴(yán)格的行政監(jiān)控手段，必會(huì)放任行政權(quán)的肆意妄為；最后，管理論有悖正義，“正義否認(rèn)為一些人分享更大的利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)模怀姓J(rèn)許多人享有的較大利益能綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲”。[4]
2．平衡論
平衡論是羅豪才教授等在論文《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)平衡》中首次提出的。基本內(nèi)容是在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)力和義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上是平衡的，它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的平衡，也表現(xiàn)為表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方義務(wù)的平衡；既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡，也表現(xiàn)為相對(duì)一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡。
平衡論也存在一定的不合理之處。第一，平衡論沒有揭示出行政法功能的本質(zhì)特點(diǎn)，其平衡是對(duì)于利益關(guān)系的平衡，這是其他法或者宗教、道德也可以具備的功能，沒有說明行政法的個(gè)性化的平衡功能所在；第二，平衡論缺乏行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)，在行政領(lǐng)域內(nèi)，公共利益和個(gè)人利益因各自擴(kuò)張而出現(xiàn)矛盾，外化為行政權(quán)和相對(duì)一方權(quán)利之間的沖突，平衡在現(xiàn)實(shí)中往往是難以達(dá)到的。
二．控權(quán)論的現(xiàn)實(shí)價(jià)值
（一）控權(quán)論在行政立法上的運(yùn)用
行政立法是指國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限和法定程序制定和行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動(dòng)。行政立法要遵循以下幾個(gè)基本原則[5]：
1．依法立法原則
2．民主立法原則
3．法制統(tǒng)一原則
（二）控權(quán)論在行政司法上的運(yùn)用
行政司法在行政司法是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律賦予的司法職能，依法居中對(duì)行政爭議和與行政管理相關(guān)的民事糾紛進(jìn)行公平、公正裁斷的準(zhǔn)司法行為的總稱，包括行政復(fù)議、行政裁決、行政仲裁旺行政調(diào)解等。
（三）控權(quán)論運(yùn)用上的現(xiàn)實(shí)性難題
行政權(quán)在實(shí)際運(yùn)作過程中也常常會(huì)受到各種干擾、阻力甚至損害，而有些干擾和阻力是行政權(quán)難以依靠自己的力量排除和克服的，比如，“以黨代政”的干預(yù)、其他國家機(jī)關(guān)的干預(yù)等等。有些組織和公民當(dāng)中，有一些是握有相當(dāng)大的權(quán)力的人，盡管在行政相對(duì)人的地位上他們手中的權(quán)力是不具有法律效力的，但是事實(shí)上他們卻可以倚仗權(quán)力來對(duì)抗權(quán)利，使行政權(quán)的運(yùn)行受阻。這些干預(yù)和阻力使行政權(quán)不能有效的行使，行政職能無法實(shí)現(xiàn)，因此在控權(quán)的同時(shí)，仍應(yīng)思考對(duì)于行政權(quán)的另一方面保障。
三．控權(quán)論運(yùn)用的完善建議
（一）英美法系的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)
1．代議機(jī)關(guān)的審查和控制
在《美國行政法的重構(gòu)》一文中，斯圖爾特教授對(duì)美國行政法“傳統(tǒng)模式”的基本要素進(jìn)行了描述：第一，行政機(jī)關(guān)決定對(duì)私人予以制裁的行為，必須得到立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，授權(quán)的方式是制定控制這些行政行為的規(guī)則。第二，行政程序設(shè)計(jì)的宗旨應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)中立、準(zhǔn)確、合理地將立法機(jī)關(guān)的指令適用于特定情形。正因如此，有助于查清事實(shí)的聽證程序得到普遍重視，正式的案卷記錄得到強(qiáng)調(diào)。第三，行政機(jī)關(guān)作出決定的程序必須便于法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查，以便通過司法審查來檢驗(yàn)和確保行政機(jī)關(guān)遵守立法機(jī)關(guān)的指令。[6]
2．激發(fā)公務(wù)員的能動(dòng)性優(yōu)點(diǎn)
論文關(guān)鍵詞：非學(xué)歷教育培訓(xùn)，市場準(zhǔn)入，發(fā)展路徑
在世界經(jīng)濟(jì)頻繁波動(dòng)的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，教育培訓(xùn)，特別是中國的教育培訓(xùn)市場卻處于相對(duì)穩(wěn)定的地位，甚至在經(jīng)濟(jì)衰退侵襲很多行業(yè)的時(shí)候，中國的教育培訓(xùn)業(yè)卻出現(xiàn)了勃勃的成長生機(jī)。究其原因，一是因?yàn)橹袊慕逃袠I(yè)的特殊屬性，使得其與經(jīng)濟(jì)波動(dòng)的周期有錯(cuò)時(shí)效應(yīng)，各層人士對(duì)教育的需要是剛性需求。而且教育投資還是一項(xiàng)終身投資。二是因?yàn)榻逃嘤?xùn)業(yè)的反經(jīng)濟(jì)周期性。金融危機(jī)帶來產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)大調(diào)整，新興產(chǎn)業(yè)以及新技術(shù)需要新的知識(shí)技能，危機(jī)還使得一些行業(yè)發(fā)展速度減緩，勞動(dòng)力市場上求人倍率繼續(xù)下降，失去工作和準(zhǔn)備就業(yè)的人需要重新調(diào)整自己的知識(shí)技能來增加就業(yè)籌碼，以便經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇后，找到新的工作機(jī)會(huì)，因此人們參加教育培訓(xùn)就變得十分緊迫和必要；三是教育培訓(xùn)行業(yè)不僅具有經(jīng)濟(jì)功能，還具有政治、社會(huì)和育人功能，政府在嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)和就業(yè)危機(jī)形勢(shì)下教育管理論文，對(duì)教育培訓(xùn)只能重視、不可輕視，必然通過加大投入和頒布各項(xiàng)支持性措施來促進(jìn)教育培訓(xùn)行業(yè)的發(fā)展。但是，面對(duì)巨大市場，中國的教育培訓(xùn)行業(yè)迅速膨脹和發(fā)展的同時(shí)，信譽(yù)、質(zhì)量等問題也都暴露無余。為了對(duì)教育培訓(xùn)行業(yè)更好的實(shí)施監(jiān)管，在賦予教育培訓(xùn)市場以足夠的自主發(fā)展的空間的同時(shí)，做好監(jiān)督管理的工作，市場準(zhǔn)入制度就成為了對(duì)其實(shí)施有效監(jiān)管的最重要的一道門檻和保障。
一、中國教育培訓(xùn)市場的市場準(zhǔn)入制度發(fā)展現(xiàn)狀
我國教育培訓(xùn)市場準(zhǔn)入制度的發(fā)展是近二十年里面才得到有關(guān)部門的重視的。我國教育培訓(xùn)市場準(zhǔn)入管理的法律基礎(chǔ)有《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》等一系列配套使用管理辦法。全國各省市均出臺(tái)有管理辦法。管理辦法主要包括機(jī)構(gòu)設(shè)置審批、機(jī)構(gòu)變更審批、機(jī)構(gòu)終止審批、招生簡章審批、招生收費(fèi)審批、年度審核。整套管理模式與企業(yè)管理模式相似，且審批的比重較大。按照《中華人民共和國非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)辦學(xué)許可證》的通告中所規(guī)定，各省、自轄市、自治區(qū)均出臺(tái)了《關(guān)于換發(fā)非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)辦學(xué)許可證的通知》，2010正式啟用新版《中華人民共和國非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)辦學(xué)許可證》論文開題報(bào)告范例。未取得新版辦學(xué)許可證者，一律視為無證辦學(xué)。無證辦學(xué)均視為市場不準(zhǔn)入。
教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)首先向教育行政部門提出設(shè)立申請(qǐng)。行政審批通過后頒發(fā)教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)辦學(xué)許可證。教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)前招生簡章和其宣傳廣告必須進(jìn)行行政審批備案。審批備案后教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行正常經(jīng)營。教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)應(yīng)于每一年度結(jié)束后接受教育行政部門的年度審核，審核意見由教育行政部門統(tǒng)一公布，審核意見不能通過的機(jī)構(gòu)，在整改后如果審核意見再次不能通過，取消教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)辦學(xué)許可證即市場不準(zhǔn)入。
二、中國教育培訓(xùn)市場市場準(zhǔn)入制度存在的問題
（一）教育培訓(xùn)市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不合理
如果市場準(zhǔn)入門檻較低，培訓(xùn)機(jī)構(gòu)從業(yè)范圍重疊，培訓(xùn)行業(yè)機(jī)構(gòu)過度飽和，形成惡性競爭。培訓(xùn)市場供求關(guān)系嚴(yán)重失衡必然導(dǎo)致不良競爭甚至惡性競爭，不得不進(jìn)行價(jià)格戰(zhàn)爭，價(jià)格過低導(dǎo)致教育服務(wù)質(zhì)量無法保證就是培訓(xùn)市場混亂的根源。而如果市場準(zhǔn)入門檻較高，那些不符合辦學(xué)條件無法取得許可證，沒有許可證的學(xué)校難以引資改善辦學(xué)條件，也無力吸引優(yōu)秀教師執(zhí)教，進(jìn)而造成教學(xué)質(zhì)量無法保證。而隨著公辦教育機(jī)構(gòu)的資源優(yōu)勢(shì)得到充分發(fā)揮，非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的辦學(xué)條件將更高，更難拿到許可證。如果設(shè)的門檻過高，多數(shù)學(xué)校都達(dá)不到要求時(shí)，門檻也就沒了存在的必要。
（二）教育培訓(xùn)市場市場準(zhǔn)入類別管理缺位
教育培訓(xùn)市場不僅完成了數(shù)量上的飛躍，而且還漸漸由點(diǎn)及面形成了涵蓋各類教育培訓(xùn)方向的網(wǎng)絡(luò)，如今教育培訓(xùn)不僅僅是我們熟悉的IT、語言、基礎(chǔ)課程等幾大類，藝術(shù)、職業(yè)技能、學(xué)位資格、嬰兒教育、親子教育等一些新奇的課程變得隨處可見，幾乎所有消費(fèi)者能想到的培訓(xùn)項(xiàng)目都已經(jīng)成為了現(xiàn)實(shí)，而傳統(tǒng)的幾大培訓(xùn)項(xiàng)目的課程針對(duì)性也越來越強(qiáng)，劃分的越來越細(xì)。而我國的教育培訓(xùn)市場準(zhǔn)入資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是針對(duì)學(xué)校特點(diǎn)設(shè)置的教育管理論文，并沒有針對(duì)教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)設(shè)置。教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)具有的教學(xué)期短和授課靈活和教學(xué)內(nèi)容市場化以及學(xué)生少、對(duì)場地要求不高，這些特點(diǎn)并沒有被資質(zhì)設(shè)置所體現(xiàn)。這樣一來就出現(xiàn)了真空的無標(biāo)準(zhǔn)可依的局面。因?yàn)闆]有具體的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，資質(zhì)審批中的規(guī)范化和法制化就遭到了挑戰(zhàn)。
（三）教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)審核程序過于復(fù)雜
教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)出現(xiàn)問題，投訴者首先會(huì)找到資質(zhì)審批單位。資質(zhì)審批單位為了躲避相應(yīng)責(zé)任，制定了極其苛刻的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和極其繁雜的審批程序。教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)為申請(qǐng)資質(zhì)花費(fèi)大量的人力、物力和財(cái)力。這都在客觀上增加了非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，忽視了培訓(xùn)市場培育的過程，不利于非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)做大做強(qiáng)，限制了非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)發(fā)展。
（四）審批部門多，管理部門少
目前，國內(nèi)不同城市的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，審批部門都有所差異，有的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)是教育部門審批的，有的是勞動(dòng)和社會(huì)保障部門審批的，還有工商部門審批的，這就導(dǎo)致教育培訓(xùn)市場的監(jiān)管缺位，管理混亂。近幾年由于對(duì)非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)監(jiān)管嚴(yán)格，辦學(xué)門檻高，這些教育輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)幾乎都達(dá)不到辦學(xué)所需條件，于是打起擦邊球，都打著“教育咨詢公司”的幌子，私下開展教育培訓(xùn)。
三、中國教育培訓(xùn)市場的市場準(zhǔn)入制度的設(shè)計(jì)
（一）市場容量總量設(shè)計(jì)與控制
市場容量主要是指教育培訓(xùn)服務(wù)的需求量，市場預(yù)測(cè)有助于教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)營銷管理者制定正確的營銷決策，有助于教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)掌握新知識(shí)、教育產(chǎn)品、增強(qiáng)教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的競爭能力，同時(shí)市場容量的測(cè)定也是教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)制定科學(xué)計(jì)劃的重要依據(jù)。教育培訓(xùn)的市場容量是控制市場中培訓(xùn)機(jī)構(gòu)數(shù)量的重要依據(jù)。各個(gè)地區(qū)可以根據(jù)一定時(shí)期的教育培訓(xùn)需求總量，綜合考慮現(xiàn)有的教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)存量，來確定一定時(shí)期之內(nèi)的教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的市場總量規(guī)模和準(zhǔn)入的進(jìn)度安排。
（二）市場資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)設(shè)定
教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)適應(yīng)本市經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展的需要，符合地區(qū)教育事業(yè)發(fā)展規(guī)劃和實(shí)際需求，教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)本身有著很多自己的特點(diǎn)，這些獨(dú)有的特點(diǎn)是其生存之道論文開題報(bào)告范例。對(duì)于不同種類不同規(guī)模的教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有不同的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。第一資質(zhì)必須有詳細(xì)的分類主要應(yīng)參考以下幾個(gè)因素：培訓(xùn)內(nèi)容、培訓(xùn)層次、培訓(xùn)規(guī)模。第二資質(zhì)必須由教育部門統(tǒng)一發(fā)證，由專業(yè)評(píng)審委員會(huì)統(tǒng)一制定資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。第三資質(zhì)必須是動(dòng)態(tài)的必須和市場接軌做到與時(shí)俱進(jìn)。
（三）市場準(zhǔn)入的審批程序合理簡化
積極推行并聯(lián)審批、全程代辦服務(wù)、一表受理、告知承諾、集中年檢、網(wǎng)上協(xié)同審批等服務(wù)模式。進(jìn)一步完善聯(lián)席審核制度，聯(lián)席審核應(yīng)該實(shí)行一次性集中告知、統(tǒng)一受理、集中辦件、承諾辦件、特事特辦、先批后辦。并實(shí)行超時(shí)默認(rèn)制、缺席默認(rèn)制。實(shí)行牽頭部門負(fù)責(zé)制各牽頭部門對(duì)協(xié)審部門有協(xié)調(diào)權(quán)、監(jiān)督權(quán)，采取有力措施不斷深化行政審批制度改革，在減少審批事項(xiàng)、壓縮審批時(shí)限、優(yōu)化審批流程、簡化審批程序、加強(qiáng)審批制度建設(shè)。
（四）完善、明晰市場準(zhǔn)入制度的監(jiān)管主體
《民辦教育促進(jìn)法規(guī)》規(guī)定，經(jīng)營類的非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)由工商部門審批，國家應(yīng)盡快出臺(tái)盈利性教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)管理辦法教育管理論文，制定具體的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)明確教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)教學(xué)業(yè)務(wù)的監(jiān)管應(yīng)由教育部門負(fù)責(zé)。教育行政部門要組織有關(guān)人員定期或不定期對(duì)教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查、督導(dǎo)、評(píng)估，加強(qiáng)對(duì)非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的管理監(jiān)督。加強(qiáng)與財(cái)政、稅務(wù)、物價(jià)、審計(jì)、民政、工商、勞動(dòng)保障等部門的協(xié)作，配合有關(guān)部門依法開展管理工作。政府應(yīng)明確教育培訓(xùn)市場的主管部門，各司其職，改變“多頭管理，誰都不管”的局面，從嚴(yán)規(guī)范借教育咨詢公司名義打“擦邊球”從事教育培訓(xùn)的教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。
而對(duì)于私人性質(zhì)的社會(huì)教育資源提供的教育培訓(xùn)服務(wù)，應(yīng)按照市場規(guī)律運(yùn)行，政府只在宏觀調(diào)控和政策導(dǎo)向上發(fā)揮作用，嚴(yán)格規(guī)范其發(fā)展；政府部門及公立學(xué)校舉辦的面向社會(huì)的經(jīng)營性培訓(xùn)應(yīng)與政府、學(xué)校脫鉤，可以登記注冊(cè)成為獨(dú)立法人，也可以并入其他培訓(xùn)機(jī)構(gòu)；對(duì)于具有準(zhǔn)公共產(chǎn)品性質(zhì)的培訓(xùn)服務(wù)，應(yīng)由市場和政府雙邊提供，培訓(xùn)服務(wù)消費(fèi)者部分付費(fèi)，政府拿出專項(xiàng)資金補(bǔ)貼，委托部分機(jī)構(gòu)實(shí)施，由“政府調(diào)控價(jià)格”，按市場需求杠桿和公平競爭機(jī)制進(jìn)行管理。同時(shí)為吸引更多更好機(jī)構(gòu)加入培訓(xùn)，促進(jìn)資源優(yōu)化配置，政府應(yīng)同時(shí)附以機(jī)構(gòu)稅收減免等優(yōu)惠政策。
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論文關(guān)鍵詞：城鎮(zhèn)化，新農(nóng)村建設(shè)，村莊規(guī)劃，豫東平原，周口市
一、周口市的基本情況
周口市地處豫東黃淮平原，屬暖溫帶大陸性季風(fēng)氣候，區(qū)內(nèi)地勢(shì)平坦，土壤肥沃，水熱條件適中，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的自然條件較好。因本區(qū)開發(fā)歷史悠久，人口稠密，人均耕地占有量較少。據(jù)周口市統(tǒng)計(jì)局2009年資料，全市總?cè)丝?090.57萬人，耕地面積1251.2萬畝，城鎮(zhèn)化率29.4％。當(dāng)年，全市糧食播種面積1683.44萬畝，總產(chǎn)量716.71萬噸，兩項(xiàng)數(shù)據(jù)分別占河南省總量的11.59％和13.3％[1]，均居河南17個(gè)地市榜首之位。
二、周口市農(nóng)村村莊規(guī)劃建設(shè)的現(xiàn)狀
通過對(duì)周口市轄區(qū)內(nèi)部分縣（市、區(qū)）的農(nóng)村調(diào)查，我們認(rèn)為目前該地區(qū)在村莊規(guī)劃建設(shè)方面存在以下幾點(diǎn)問題，第一、部分村莊居民房屋建設(shè)布局零散，農(nóng)民在村頭或路邊的責(zé)任田及自留地里亂搭亂建小飯店、小超市、小加工廠、田間宅院等現(xiàn)象普遍存在；第二、單戶宅基地占地面積較大。通過實(shí)地調(diào)查發(fā)現(xiàn)，幾乎所有農(nóng)村住戶宅基地面積都超出了河南省政府規(guī)定的167平方米的最高標(biāo)準(zhǔn)[2]，不少住戶宅基地面積超過300平方米，有的甚至超過400平方米；第三，農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)水平較低，教育、醫(yī)療、文化等公共服務(wù)質(zhì)量較差；第四，耕地資源浪費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重；第五，土地使用中的違法現(xiàn)象普遍存在。
三、農(nóng)村新建居民點(diǎn)的情況調(diào)查
（一）新建居民點(diǎn)的基本情況
通過走訪有關(guān)部門，我們了解到該市所轄區(qū)域近5年來搬遷新建的村莊數(shù)量不多，總體來看，因工程建設(shè)或城市開發(fā)搬遷的村莊數(shù)量多于新農(nóng)村建設(shè)試點(diǎn)村的數(shù)量。根據(jù)調(diào)研分析需要，我們選取了H縣和S縣有代表性的5個(gè)新村建設(shè)案例，這5個(gè)案例中，因高速公路建設(shè)、河道防汛整治及城區(qū)開發(fā)而搬遷新建的村莊各一個(gè)，新農(nóng)村建設(shè)試點(diǎn)兩個(gè)。5個(gè)遷建點(diǎn)的建設(shè)資金來源分兩種情況，一種情況是因工程建設(shè)、城區(qū)開發(fā)搬遷的三個(gè)村莊，村民的房屋建設(shè)資金主要來自相關(guān)部門和開發(fā)商給予的拆遷補(bǔ)償，差額部分由村民自己籌集，搬遷責(zé)任方對(duì)新村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資相對(duì)較少；另一種情況是兩個(gè)新農(nóng)村建設(shè)試點(diǎn)村，村民房屋建設(shè)資金全由自己籌集，村中基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金主要由政府一方幫助解決，新村規(guī)劃基礎(chǔ)設(shè)施齊全項(xiàng)目管理論文，需投入的建設(shè)資金較多。
（二）群眾反映
訪談中我們發(fā)現(xiàn)，由于各個(gè)村莊、各個(gè)家庭的情況不同，群眾對(duì)村莊遷建的反映態(tài)度有所不同。因工程建設(shè)和城區(qū)開發(fā)搬遷的村莊，由于搬遷戶得到了一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，且居住環(huán)境有了明顯改善，總體來看，他們對(duì)村莊搬遷的反映意見不大，但對(duì)政府低價(jià)征收土地表現(xiàn)出的是更多的無奈。兩個(gè)新農(nóng)村建設(shè)試點(diǎn)村由于采取的政策不同，群眾的反映意見也有所不同。正在建設(shè)的L村由于不存在強(qiáng)制搬遷和限期搬遷問題，目前尚未發(fā)現(xiàn)群眾有不滿情緒。已經(jīng)建成的Z村，由于經(jīng)歷了村莊的整體拆遷和重建過程，完成了地塊的調(diào)整工作，村民的反映意見則有明顯的不同，那些搬遷前在老村建了新房的農(nóng)戶因房屋拆遷損失較大，對(duì)村莊搬遷抵觸情緒明顯，尤其對(duì)村委會(huì)拆了樓房蓋瓦房的決策更為不滿；部分計(jì)劃建房的農(nóng)戶，因新村宅基地面積沒有減小（有的還略有增加），舊房正常拆除不存在經(jīng)濟(jì)損失，居住環(huán)境和出行條件有了明顯改善，感覺相對(duì)比較滿意。從Z村和L村村民的普遍反映看，他們對(duì)新村基礎(chǔ)設(shè)施和環(huán)境條件的改變比較認(rèn)可，但又認(rèn)為新村各項(xiàng)建設(shè)占地面積較大，搬遷并沒有節(jié)省出土地。
（三）新村規(guī)劃建設(shè)中存在的問題
1．地方財(cái)力難以包攬更多村莊基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的大規(guī)模投入
調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，地方黨政部門為推進(jìn)新農(nóng)村建設(shè)工作，鼓勵(lì)農(nóng)民遷村并居，一般都會(huì)采取一些積極有效的措施。為支持Z村的建設(shè)，H縣委、縣政府通過行政手段“動(dòng)員”縣里條件較好的職能部門對(duì)該村的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)進(jìn)行對(duì)口援建。據(jù)Z村村委干部介紹，H縣教育局、財(cái)政局、民政局、衛(wèi)生局、公用事業(yè)局、交通局、電業(yè)局等單位為該村小學(xué)、村文化大園、村委會(huì)辦公樓、敬老院、衛(wèi)生所、自來水廠、村內(nèi)外道路、供電及照明等項(xiàng)目建設(shè)共計(jì)投資3000多萬元。新農(nóng)村試點(diǎn)可以在政府的主導(dǎo)下大手腳投資建一兩個(gè)形象工程，如果更多村莊趁機(jī)跟風(fēng)，地方財(cái)政根本無力應(yīng)對(duì)核心期刊目錄。
2．關(guān)聯(lián)部門對(duì)試點(diǎn)區(qū)的農(nóng)村現(xiàn)狀缺乏深入調(diào)查研究
根據(jù)對(duì)本文調(diào)查的兩個(gè)試點(diǎn)村有關(guān)負(fù)責(zé)人的走訪，我們了解到，在新村規(guī)劃建設(shè)方案實(shí)施前關(guān)聯(lián)單位（主要是建設(shè)規(guī)劃部門）沒有對(duì)當(dāng)?shù)剞r(nóng)村及農(nóng)民的情況進(jìn)行調(diào)查研究，舊村該不該拆遷，新村如何建設(shè)，完全是基層政府部門的領(lǐng)導(dǎo)說了算，規(guī)劃部門只負(fù)責(zé)村莊布局和居民房屋建設(shè)方案設(shè)計(jì)，至于試點(diǎn)村建設(shè)涉及的農(nóng)戶有多個(gè)家庭有建造新房的經(jīng)濟(jì)能力，村莊整合后能騰出多少土地，沒有單位和個(gè)人為此提供相關(guān)的調(diào)研報(bào)告。由于對(duì)上述基本信息缺乏全面掌握，結(jié)果在實(shí)踐操作中出現(xiàn)了諸多尷尬局面。如Z村在遷建規(guī)劃中本打算全行政村6個(gè)自然村全部集中到新村居住，但其中兩個(gè)自然村因新建樓房住戶較多村民拒絕搬遷，結(jié)果只有四個(gè)自然村的村民遷進(jìn)了新村。表面上看，村莊整合騰出了一部分土地，但實(shí)際上由于新村建設(shè)宅基地?cái)?shù)量增加，村內(nèi)主干道、環(huán)村路及單戶宅基地占地面積較大，加上臨街門面房、自來水廠、文化大院、敬老院、衛(wèi)生室等新增基礎(chǔ)設(shè)施用地，騰出的土地與新增加的建設(shè)用地基本持平。而對(duì)于該村的搬遷農(nóng)戶來說，由于沒有分到老村騰出的土地，又要公攤新村的基礎(chǔ)設(shè)施用地，結(jié)果凡得到一處宅基地的住戶責(zé)任田差不多減少了1畝左右。如此新農(nóng)村建設(shè)，的確讓人覺得尷尬。
3．村莊規(guī)劃脫離地方實(shí)際
理論上講，新農(nóng)村規(guī)劃建設(shè)應(yīng)具有一定的前瞻性和超前意識(shí)，但也應(yīng)注意與本地實(shí)際結(jié)合，不可盲目照搬縣城或鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)點(diǎn)的規(guī)劃模式。這里仍以Z為例，一個(gè)總?cè)丝诓蛔?600人、常住人口不足1000人、距鄉(xiāng)政府所在地不到兩公里、對(duì)外聯(lián)系并不通暢的村莊，村中卻規(guī)劃了一縱一橫寬30米的主干道，主干道兩側(cè)規(guī)劃建設(shè)了近450間門面房（占地面積至少相當(dāng)于110處住宅），由于本地勞動(dòng)力素質(zhì)較低，加之發(fā)展項(xiàng)目缺乏，目前已建成的門面房用于加工或其它經(jīng)營活動(dòng)的不及總數(shù)的3％，這樣不切實(shí)際的規(guī)劃建設(shè)，不僅浪費(fèi)了寶貴的土地資源，也造成了建設(shè)資金的極大浪費(fèi)。
4．農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展缺乏產(chǎn)業(yè)支撐
通過對(duì)5個(gè)新建村莊的調(diào)查了解，我們感覺地方政府官員對(duì)中央新農(nóng)村建設(shè)文件精神的理解存在一定的偏差，具體表現(xiàn)是，在落實(shí)《十一五規(guī)劃綱要建議》文件精神的過程中把新農(nóng)村規(guī)劃建設(shè)的實(shí)踐任務(wù)幾乎全部交給了市、縣級(jí)規(guī)劃建設(shè)局，同級(jí)農(nóng)技推廣部門、能源部門及其他相關(guān)部門則很少參與。從目前的實(shí)際看，所謂的新農(nóng)村建設(shè)只是房屋、道路及社區(qū)附屬設(shè)施的建設(shè)，規(guī)劃設(shè)計(jì)者并沒有把發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和農(nóng)村富裕勞動(dòng)轉(zhuǎn)移就業(yè)放在重要地位。除此之外，新村建設(shè)在太陽能、沼氣等新能源的開發(fā)利用方面做的還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，5個(gè)建設(shè)點(diǎn)在規(guī)劃建設(shè)方案中根本沒有體現(xiàn)出這一發(fā)展理念。
四、對(duì)策建議
1．做好農(nóng)村居民點(diǎn)規(guī)劃建設(shè)的編制指導(dǎo)工作
目前，從全國范圍看，新農(nóng)村建設(shè)尚處在試驗(yàn)探索階段，個(gè)別地方雖然積累了一些成功的經(jīng)驗(yàn)，但由于各地情況不同，難以在全國普遍推廣，如四川成都的“拆院并院”改革試驗(yàn)，浙江嘉興的“兩分兩換”試驗(yàn)項(xiàng)目管理論文，天津的“宅基地?fù)Q房”改革以及重慶的“地票交易”改革試驗(yàn)等[3]都是靠城市周邊高昂的土地出讓金收入補(bǔ)償給農(nóng)民實(shí)施搬遷的。周口經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后，城市化水平較低，近期城市發(fā)展用地少，農(nóng)村可以整合的土地多，如果政府方面在農(nóng)村住房建設(shè)管理問題上不采取一定措施的話，新的一輪建房很快會(huì)掀起，以后再進(jìn)行村莊布局規(guī)劃需要考慮的問題會(huì)更多，拆遷的難度會(huì)更大。眼下對(duì)于政府部門來講，關(guān)鍵是做好縣（市）域、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）域村莊布點(diǎn)規(guī)劃工作，無論建設(shè)新村還是整治舊村，都應(yīng)盡快給群眾有個(gè)明確的表態(tài)。
2．堅(jiān)持依法管理土地，剎住農(nóng)村亂搭亂建亂占耕地的歪風(fēng)
前已述及，目前該市農(nóng)村住房建設(shè)混亂狀況的形成，主要是政府有關(guān)部門在前期對(duì)土地使用中的違規(guī)違法行為監(jiān)管和處理不力造成的，如果繼續(xù)放任自流，后期治理整改的難度或?qū)⒏蟆ａ槍?duì)目前的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為最有效、最可行的辦法是認(rèn)真貫徹落實(shí)國務(wù)院及河南省政府有關(guān)土地管理和村鎮(zhèn)規(guī)劃的法律、法規(guī)文件精神，用法律手段制約亂占、濫建現(xiàn)象的發(fā)生。
3．抓好試點(diǎn)示范工程建設(shè)
綜合對(duì)周口市5個(gè)農(nóng)村建設(shè)點(diǎn)的情況調(diào)查，我們認(rèn)為，該市新農(nóng)村建設(shè)工作進(jìn)展緩慢的主要原因之一是前期試點(diǎn)示范工程建設(shè)不夠成功，群眾參與的意愿不強(qiáng)，積極性不高，甚至有的試點(diǎn)建設(shè)對(duì)新農(nóng)村建設(shè)工作的進(jìn)一步開展產(chǎn)生了負(fù)面影響，如不切實(shí)際的規(guī)劃造成的土地資源浪費(fèi)，強(qiáng)行遷建使農(nóng)民造成了嚴(yán)重的損失等。因此，我們建議，基層政府在以后的工作中對(duì)農(nóng)村試點(diǎn)工程建設(shè)一定要給予高度重視，在政策措施的制定、規(guī)劃建設(shè)方案的實(shí)施、建設(shè)資金的籌集等方面多做調(diào)查研究，根據(jù)各自發(fā)展?fàn)顩r和各類村莊的不同特點(diǎn)，積極探索不同的村莊建設(shè)和治理途徑。根據(jù)我們的調(diào)查體驗(yàn)，我們認(rèn)為試點(diǎn)示范工程的建設(shè)應(yīng)該做好以下幾點(diǎn)：第一、對(duì)那些規(guī)模較大、基礎(chǔ)條件較好、布局較為合理的村莊，或雖然規(guī)模不大但區(qū)位優(yōu)越、生產(chǎn)生活便利的村莊，要注意基本保持村莊整體布局結(jié)構(gòu)和農(nóng)民住房現(xiàn)狀，重點(diǎn)做好公共設(shè)施建設(shè)和人居環(huán)境治理工作，著力發(fā)展教育、文化、醫(yī)療等社會(huì)事業(yè)；第二、對(duì)那些因城市擴(kuò)展、重大工程建設(shè)等需要整體搬遷的村莊，可采取土地置換等方式另選新址遷建新村或直接遷建到小城鎮(zhèn)、中心村；第三、對(duì)那些村莊規(guī)模偏小、位置偏遠(yuǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施配置困難的村莊，可就近集中向基礎(chǔ)設(shè)施條件好的中心村遷建；第四、調(diào)整充實(shí)舊村中的“空心”部位，合理安排公共基礎(chǔ)設(shè)施或住宅建設(shè)。第五、拓展農(nóng)村建設(shè)資金的來源渠道，通過制定切實(shí)可行的政策，廣泛吸納社會(huì)各方面資金支持本區(qū)的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。
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[論文摘要]現(xiàn)有的行政關(guān)系有陷于失序的隱患，應(yīng)該引起關(guān)注。研究者針對(duì)行政關(guān)系調(diào)整所提出的不同思路，平衡論更切合中國的實(shí)際。但是，平衡論忽視了績效管理的功能。參與式績效管理對(duì)行政主體和相對(duì)方都是兼具控制和激勵(lì)作用，而且有助于形成行政共識(shí)。
行政過程屬于公共管理的微觀范疇，主要表現(xiàn)為行政主體與相對(duì)方之間的互動(dòng)。這種互動(dòng)關(guān)系在形式上體現(xiàn)為管制、指導(dǎo)、協(xié)商、控制及監(jiān)督等，在過程中表現(xiàn)為相對(duì)平衡與絕對(duì)失衡的不斷轉(zhuǎn)化，在本質(zhì)上存在著許多種矛盾和悖論。如何通過科學(xué)的機(jī)制設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)行政過程的動(dòng)態(tài)平衡，既有效地維持公共秩序，又能切實(shí)維護(hù)公眾權(quán)利，是調(diào)整行政關(guān)系所要面臨的主要問題。
一、警惕行政關(guān)系的失序
經(jīng)過30多年的改革開放，中國的經(jīng)濟(jì)社會(huì)經(jīng)歷了巨大變遷，但目前仍然面臨多重轉(zhuǎn)型的任務(wù)。在這段歷史性的發(fā)展時(shí)期，新情況和新現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，新問題層出不窮。為了抓住關(guān)鍵時(shí)期的發(fā)展機(jī)遇，在欣喜于取得的巨大成績的同時(shí)，也不能忽視一些值得引起關(guān)注的問題，比如行政關(guān)系有陷于失序的隱憂。
(一)失序與失衡
“失序”不同于行政關(guān)系的“失衡”。失衡是指行政主體與相對(duì)方在行政過程中的不對(duì)等關(guān)系。“一般情況下，在實(shí)體行政法律關(guān)系中，行政主體和相對(duì)方形成行政機(jī)關(guān)為優(yōu)勢(shì)主體、相對(duì)方為弱勢(shì)主體的不對(duì)等關(guān)系；在程序法律關(guān)系和司法審查關(guān)系中，則形成另一種反向的不對(duì)等關(guān)系”…。失衡有可能是有序的，也有可能是失序的。如果行政過程中的主體都認(rèn)可行政關(guān)系的失衡，或者如果不認(rèn)可這種失衡，但局限于采取合法合理的方式尋求調(diào)整失衡狀態(tài)，那么行政過程會(huì)呈現(xiàn)出有序性。但如果行政過程的主體不認(rèn)可行政關(guān)系的失衡，并且訴諸于不符合法治要求的方式尋求調(diào)整失衡狀態(tài)，那么行政過程會(huì)表現(xiàn)出“失序”。
在目前的行政過程中，行政主體在大部分情境中仍處于強(qiáng)勢(shì)地位，但這種相對(duì)優(yōu)勢(shì)面臨越來越大的公眾壓力，甚至是(暴力)對(duì)抗，而且社會(huì)對(duì)行政行為的信任度在不斷下降，以致在某些領(lǐng)域出現(xiàn)了政府的公信力危機(jī)。另一方面．相對(duì)方的權(quán)利意識(shí)在不斷增強(qiáng)，維權(quán)技能在不斷提高，但現(xiàn)有制度框架內(nèi)的參與機(jī)制和維權(quán)渠道尚不健全，使得一些本屬正常的政治參與和利益表達(dá)容易訴諸于極端之舉。面對(duì)越來越頻繁發(fā)生的對(duì)抗行為，公信力不斷下降的行政主體為了維護(hù)公共秩序．往往選擇以危機(jī)管理的名義去強(qiáng)力控制。
在強(qiáng)制與對(duì)抗的互動(dòng)中，如果上級(jí)部門或領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為下屬部門的行為有悖于公共管理的政治要求，會(huì)以指示、批示、批評(píng)、懲罰等方式介入行政過程，從而使行政關(guān)系的優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)向相對(duì)方。在整個(gè)過程中，行政關(guān)系的調(diào)整既不是自我糾正式的，也不是有序的，往往取決于特定問題、特定領(lǐng)導(dǎo)以及特定情形。
(二)行政關(guān)系失序的表現(xiàn)
以上海某些區(qū)出現(xiàn)的“釣魚式執(zhí)法”為例。在很長一段時(shí)間里，面對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的不正當(dāng)執(zhí)法方式，處于弱勢(shì)地位的相對(duì)方大多選擇忍氣吞聲，因?yàn)楸磉_(dá)訴求的渠道非常有限，而且成本高昂。行政關(guān)系的失衡格局縱容了一些行政主體更加毫無顧忌地選擇執(zhí)法手段，這也為互動(dòng)關(guān)系的逆轉(zhuǎn)埋下了伏筆。當(dāng)個(gè)別相對(duì)方選擇極端的方式表達(dá)抗議時(shí)，其他感同身受的相對(duì)方即刻予以響應(yīng)，社會(huì)公眾由于驚詫于行政主體的肆無忌憚而為指責(zé)行政主體的公共輿論奠定了社會(huì)基礎(chǔ)。于是，行政主體至少處于輿論上的弱勢(shì)地位。在該事例中，行政關(guān)系調(diào)整的直接起因是個(gè)別相對(duì)方的極端行為，而非有序的參與和表達(dá)；實(shí)現(xiàn)行政關(guān)系調(diào)整的直接動(dòng)力來自于上級(jí)部門的關(guān)注，而非相關(guān)主體的協(xié)商與討論。
又比如，近年來各地的城市管理執(zhí)法工作(“城管”)普遍面臨一個(gè)三元困境：城管如何執(zhí)法，才能既維護(hù)城市的市容市貌，又能讓城市小商小販合理生存。城市環(huán)境屬于公共產(chǎn)品，其供給要依靠行政主體的強(qiáng)制手段；小商販的存在既是民生需求，也滿足了一些社會(huì)需求；而對(duì)于小商販提供的商品和服務(wù)，社會(huì)公眾本身也是矛盾著的，在享用這些服務(wù)時(shí)會(huì)贊成小商販存在的合理性，而在其它時(shí)間，則希望小商販盡量不影響自己的工作和生活。在行政實(shí)踐中，這些矛盾都集中到行政主體和相對(duì)方的行政關(guān)系上，造成城管工作“一管就死、一放就亂”的局面，甚至出現(xiàn)“一管就有沖突、一放就有投訴”的現(xiàn)象。如此周而復(fù)始，不僅未能解決城市管理的根本問題，反而影響行政執(zhí)法的公信力。
如果不正視行政過程中的關(guān)鍵問題，仍然以危機(jī)管理的思維沿用個(gè)案處理的方式，行政關(guān)系將會(huì)陷入失序的境地，其表現(xiàn)就是行政主體或者不作為，一旦作為就是強(qiáng)力控制，而相對(duì)方要么不參與，一旦參與就會(huì)釀成群體性事件。
二、調(diào)整行政關(guān)系的不同思路
如何防范行政關(guān)系陷于失序，既使行政主體依法行政維護(hù)公共秩序，又能切實(shí)保障相對(duì)方的權(quán)利?在相關(guān)研究中，先后出現(xiàn)過管理論、控權(quán)論和平衡論等理論。
(一)管理論
管理論主張維護(hù)行政主體的優(yōu)勢(shì)地位，認(rèn)為行政過程的有序來自于行政主體的指導(dǎo)和相對(duì)方的服從。應(yīng)該指出的是，管理論并非完全排斥對(duì)相對(duì)方權(quán)利的保障，而是將保障從屬于對(duì)行政秩序的追求。另外，也不能簡單地將管理論視為行政特權(quán)的等價(jià)物。因?yàn)槿绻ㄖ蜗鄬?duì)健全，并且在行政過程之外設(shè)計(jì)了有效的利益表達(dá)機(jī)制，相對(duì)方的權(quán)益可以通過其他的渠道得到保護(hù)，那么行政主體的優(yōu)勢(shì)地位依然是面臨實(shí)質(zhì)約束的。
在實(shí)踐中，歐洲大陸一些法團(tuán)主義文化的國家的行政管理過程更接近于管理論。在這些國家，行政主體在法定職責(zé)權(quán)限內(nèi)享有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，管理過程中的自由裁量權(quán)受到較為廣泛的認(rèn)可。在政治運(yùn)行中，致力于維護(hù)公眾利益的組織和集團(tuán)是由國家和政府所創(chuàng)造并規(guī)范的。一方面，這些利益表達(dá)組織具有壟斷性，另一方面，這些組織在與行政主體的互動(dòng)過程中享有較大的話語權(quán)。因而，行政主體在行政過程的優(yōu)勢(shì)地位受到政治過程的約束，這也意味著行政關(guān)系的失衡由政治關(guān)系來調(diào)整。
(二)控權(quán)論
控權(quán)論主張限制或取消行政主體的主導(dǎo)地位，從而彰顯相對(duì)方的權(quán)利優(yōu)勢(shì)。這種理論認(rèn)為在大多數(shù)行政實(shí)踐中，行政主體不僅不能有效地解決公共問題，反而會(huì)滋生一系列問題，比如權(quán)力濫用、腐敗、限制相對(duì)方的自由等。所以，控權(quán)論主張政府最小化，認(rèn)為大多數(shù)公共事務(wù)都可通過市場和私人組織得到解決。另外，控權(quán)論的基本假設(shè)是，行政過程是由各種利益集團(tuán)相互博弈的活動(dòng)所組成的，國家不具有主體性，只是一個(gè)各種勢(shì)力互爭雌雄的競技場。
自20世紀(jì)70年代末以來，一場被命名為“新公共管理”的運(yùn)動(dòng)席卷全球，一度壟斷了公共管理研究和實(shí)踐的所有話語資源。這場運(yùn)動(dòng)的基本思路就是控權(quán)論，主張公共管理的市場化、私有化和自由化。經(jīng)過30多年的實(shí)踐，如今人們?cè)絹碓缴羁痰卣J(rèn)識(shí)到，這股潮流并不是放之四海而皆準(zhǔn)的真理，它有其情境性，有其局限性。尤其對(duì)于眾多發(fā)展中國家而言，國家的空心化、公共管理的市場化和公共服務(wù)的私有化，并沒有實(shí)質(zhì)性地促進(jìn)公共福利的改善，反而引發(fā)了一系列嚴(yán)重問題，比如公共服務(wù)的有效供給不足、公共服務(wù)分配結(jié)構(gòu)失衡等。
控權(quán)論在多元主義文化的英美國家(包括澳大利亞、新西蘭、加拿大等英語國家)較為盛行。在這些國家，政治活動(dòng)的主體是各種利益集團(tuán)，行政主體的管理行為受到多種主體的限制和監(jiān)督。主流的社會(huì)文化和法律體系都主張對(duì)公共權(quán)力保持質(zhì)疑和挑戰(zhàn)的態(tài)度，因而行政主體的自由裁量權(quán)是一種被普通公眾所廣泛擔(dān)憂的存在物。如何限制行政主體的權(quán)力，確保相對(duì)方的權(quán)益免受行政主體的肆意侵害，是這些國家在行政管理方面的主要議題。
(三)平衡論
平衡論是中國行政法學(xué)界的創(chuàng)新，認(rèn)為無論對(duì)行政主體還是對(duì)相對(duì)方，都應(yīng)在法治原則的統(tǒng)治下加以制約和激勵(lì)，以實(shí)現(xiàn)兩者在利益關(guān)系上、法律地位上，以及在制度、機(jī)制的構(gòu)建和運(yùn)作等方面的平衡。從理論上說，平衡論主張既要保障行政管理的有效實(shí)施，又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使。具體而言，平衡論“既不同意控權(quán)論過分強(qiáng)調(diào)行政程序、司法審查的作用，也不同意管理論過分強(qiáng)調(diào)命令、強(qiáng)制手段的作用，……主張綜合運(yùn)用行政法的各種手段：既在必要的場合運(yùn)用命令、強(qiáng)制手段，同時(shí)在大多數(shù)場合盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強(qiáng)制手段，淡化權(quán)力色彩”。
作為一項(xiàng)本土化的創(chuàng)新，平衡論在中國行政關(guān)系的研究中得到了廣泛關(guān)注。從文化角度看，平衡論的思路符合中國的中庸文化，主張通過調(diào)和來解決矛盾，而不是訴諸于零和的博弈與對(duì)立。從社會(huì)發(fā)展的實(shí)踐來看，平衡論試圖在政府與市場、行政主體與相對(duì)方之間取得平衡，符合中國在轉(zhuǎn)型時(shí)期的政治社會(huì)生態(tài)。
盡管平衡論的響應(yīng)者眾，但質(zhì)疑聲也不少。其中與管理實(shí)踐關(guān)聯(lián)度最高的質(zhì)疑來自于具體的平衡機(jī)制：如何既制約行政主體濫用權(quán)力(相對(duì)方濫用權(quán)利)，又激勵(lì)行政主體積極作為(相對(duì)方積極參與)。主張平衡論的研究者詳細(xì)探討過公務(wù)員制度、行政指導(dǎo)等具體的平衡機(jī)制。在此，筆者著重分析參與式績效管理作為一種平衡機(jī)制。
三、參與式績效管理
要實(shí)現(xiàn)行政關(guān)系的有序調(diào)整，既不能只突出行政主體的權(quán)力優(yōu)勢(shì)，也不能只強(qiáng)調(diào)相對(duì)方的權(quán)利本位。就此意義上，我們贊成平衡論兼顧制約機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制的觀點(diǎn)。不過，行政法領(lǐng)域的研究者忽視了績效管理的平衡功能。
(一)績效管理的發(fā)展與不足
績效管理是管理實(shí)踐的重要工具，也是現(xiàn)代管理學(xué)的重要議題。比如，早在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，紐約市就嘗試用現(xiàn)代方法測(cè)量和評(píng)估行政部門的績效。但是，由于行政行為具有目標(biāo)多樣性，行政過程的委托關(guān)系具有多層次性，不同行政主體的產(chǎn)出難以橫向比較，以及公共產(chǎn)品缺乏類似市場這樣的價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制，因而相比企業(yè)績效管理，政府績效管理實(shí)踐進(jìn)展更為緩慢。在新公共管理運(yùn)動(dòng)的影響下，政府績效管理廣泛地采用企業(yè)績效管理的理念、方式和工具，比如顧客導(dǎo)向、平衡計(jì)分卡、績效合同、績效規(guī)劃等。不過，從已有的案例材料看，這些工具的引人并未顯著改善政府績效管理的實(shí)踐。
近些年來，研究者逐漸認(rèn)識(shí)到，績效測(cè)評(píng)工具的有效性在很大程度上取決于工具是否與問題以及環(huán)境相匹配。如果政府績效問題主要表現(xiàn)為公共服務(wù)供給不足，大規(guī)模地采用績效合同，并推行公共服務(wù)的市場化，那么不僅不能改善公共服務(wù)的供給，反而可能導(dǎo)致公共服務(wù)“嫌貧愛富”，使公共服務(wù)喪失應(yīng)有的公益性。如果整個(gè)國家所處的階段是快速發(fā)展時(shí)期，一味地模仿其他國家的限制政府活動(dòng)范圍的績效管理方式，不僅不能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，反而會(huì)使整個(gè)社會(huì)陷于斷裂，因?yàn)檫@些國家的社會(huì)組織尚無法承接起政府轉(zhuǎn)移出的功能。
(二)參與式績效管理
自20世紀(jì)80年代以來，中國的政府績效管理先后采取過崗位責(zé)任制、目標(biāo)管理、效能監(jiān)察、政風(fēng)行風(fēng)評(píng)議、服務(wù)承諾等形式。這些做法在提高行政效率、健全行政監(jiān)督等方面取得了一定的成效，但是也存在諸多尚待改進(jìn)之處。比如，大多數(shù)績效管理形式都是封閉性的，沒有設(shè)計(jì)公眾參與的渠道。近年來，一些地方政府在公眾參與政府績效管理方面做了一些有益的探索，比如群眾評(píng)議政府、社會(huì)滿意度調(diào)查等。在目前中國的政府績效管理中，公眾參與最多的環(huán)節(jié)是對(duì)具體行政部門的評(píng)估。以南京市為例，該市自1999年以來，一直堅(jiān)持“萬人評(píng)議機(jī)關(guān)”的做法。每年年底，南京市政府向市民發(fā)放評(píng)議問卷，要求對(duì)所有的政府機(jī)關(guān)進(jìn)行打分排名。北京、珠海、杭州、海口、銀川、昆明等城市都先后開展過“萬人評(píng)議機(jī)關(guān)”的活動(dòng)。
作為政府績效管理的一種理念，參與式績效管理主張社會(huì)公眾應(yīng)有效地參與到對(duì)政府績效的測(cè)評(píng)和管理過程。公眾參與績效管理的方式有很多種，比如對(duì)施政目標(biāo)的討論，對(duì)評(píng)估體系的建議，對(duì)具體行政主體的評(píng)估，對(duì)績效結(jié)果運(yùn)用的監(jiān)督。所以，參與式績效管理并不僅僅局限于“萬人評(píng)議機(jī)關(guān)”的形式。從行政關(guān)系的有效調(diào)整角度看，公眾對(duì)具體行政主體的評(píng)測(cè)僅僅是一個(gè)起點(diǎn)，并沒有窮盡參與式績效管理的內(nèi)涵。
如果缺乏政府信息公開作為配套工作，公眾的評(píng)測(cè)失去了基本的信息基礎(chǔ)，只能依據(jù)感性認(rèn)識(shí)．不僅不利于行政主體改進(jìn)工作，反而可能消耗公眾的參與熱情。比如在不少地方的“萬人評(píng)議機(jī)關(guān)”活動(dòng)中，將所有行政部門不分類別地排列在一起，導(dǎo)致直接提供公共服務(wù)的部門普遍得分較低，而主要服務(wù)于政府內(nèi)部的部門得分較高。南京市2001年群眾評(píng)議政府的活動(dòng)中，得分第一的部門是市委辦公廳，得分最低的部門分別是市政公用局、市房地產(chǎn)局、市容局、市規(guī)劃局等；北京市2003年群眾評(píng)議政府的活動(dòng)中，得分最高的部門是市鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)局，得分最低的部門分別是市交通委、市建設(shè)委、市城管執(zhí)法局、市政管理委、市規(guī)劃局等；昆明市2008年群眾評(píng)議政府的活動(dòng)中，得分第一的部門是市政協(xié)辦公廳，得分最低的部門分別是市規(guī)劃局、市城管局、市建設(shè)局等。
由于各個(gè)行政主體的工作難以進(jìn)行簡單的橫向比較，因而群眾的評(píng)議大多數(shù)只能作為評(píng)估各個(gè)部門實(shí)際工作的參考材料，這就引發(fā)了一個(gè)如何對(duì)群眾評(píng)議做出反饋的問題。如果給出積極反饋，比如南京市2002年根據(jù)群眾評(píng)議結(jié)果調(diào)整了幾個(gè)部門的領(lǐng)導(dǎo)班子，就會(huì)面臨“群眾感知是否為充分統(tǒng)計(jì)量”的問題，畢竟各個(gè)部門的法定職責(zé)對(duì)群眾感知有直接影響。但如果不對(duì)群眾評(píng)議結(jié)果做出積極反饋，那么群眾對(duì)評(píng)議活動(dòng)的參議熱情就會(huì)快速消退，從而使評(píng)議活動(dòng)陷入名存實(shí)亡的尷尬處境。
所以，參與式績效管理不是簡單地將公眾動(dòng)員起來定期為行政主體給出評(píng)測(cè)分?jǐn)?shù)，而是包括目標(biāo)設(shè)定、體系設(shè)計(jì)、信息生產(chǎn)、結(jié)果使用等環(huán)節(jié)的全過程參與。那么，為什么說參與式績效管理有助于行政關(guān)系的有序調(diào)整?
(三)參與式績效管理促進(jìn)行政關(guān)系的調(diào)整
1．參與式績效管理對(duì)行政主體而言，既是控制機(jī)制，又是激勵(lì)機(jī)制。績效目標(biāo)為行政主體的管理行為設(shè)定了目標(biāo)，指標(biāo)體系則引導(dǎo)行政主體按照預(yù)定方向?qū)嵤┕芾怼Ｈ绻姷暮侠碓V求能夠被納入到政府績效管理體系中，行政主體的管理行為對(duì)公眾需求的回應(yīng)度就大大提高。不過，應(yīng)該指出的是，行政主體的管理目標(biāo)應(yīng)該融合公眾需求和部門法定職責(zé)，即行政主體在開放性條件下保持相對(duì)的管理自主。其中原因在于，公共需求的表達(dá)有其內(nèi)在矛盾性，而且正如“阿羅不可能定理”所揭示的，多種多樣的公眾需求應(yīng)該有一種提煉和合成過程，才能形成真正的社會(huì)公共利益。
在具體操作上，可以根據(jù)脆弱性和敏感度的強(qiáng)弱程度，將行政主體的行為分為四種類別，每一種類別所對(duì)應(yīng)的公眾參與形式分別是：廣泛協(xié)商、自主決策、自由裁量和聽證會(huì)。如果某一公共問題的敏感度強(qiáng)但脆弱性較低，則可以考慮召集相關(guān)公眾的代表參與討論，比如舉行聽證會(huì)。這樣既可以節(jié)約管理成本，也能滿足公眾參與的需求，而且將行政關(guān)系的矛盾控制在一定范圍之內(nèi)。這一類管理行為包括價(jià)格管制、區(qū)域性的環(huán)境問題、城市市容管理等。如果某一公共問題的敏感度和脆弱性都很強(qiáng)，就必須預(yù)先準(zhǔn)備好公眾廣泛和深度參與的方案，因?yàn)檫@一類問題往往是引發(fā)行政關(guān)系失序的主要領(lǐng)域。這一類管理問題主要涉及社會(huì)治安、動(dòng)拆遷、民生問題等。所以，對(duì)于公眾參與，行政主體應(yīng)該在開放性條件下保持相對(duì)的管理自主，既充分了解各種公共需求，吸納其中合理之處，又要主動(dòng)建立有效的利益合成機(jī)制，避免行政過程的不連貫性。從這種意義上說，參與式績效管理既有助于控制行政主體的方向，又能使行政主體保持一定的自主性。
2．對(duì)相對(duì)方而言，參與式績效管理既是控制機(jī)制，又是激勵(lì)機(jī)制。通過設(shè)定相應(yīng)的渠道，將公眾訴求的表達(dá)引導(dǎo)到討論績效目標(biāo)和監(jiān)督績效結(jié)果等方面，使公眾參與呈現(xiàn)出有序性。
在城市管理中有一個(gè)著名的“垃圾桶問題”。在扔生活垃圾時(shí)，居民通常都希望垃圾桶離住所越近越好，因?yàn)榉奖憧旖荩欢谌油昀螅用裼滞ǔ６枷Ｍ半x住所越遠(yuǎn)越好，這是出于衛(wèi)生和環(huán)境等方面的考慮。如果只注重部門的法定職責(zé)，即便科學(xué)合理的垃圾桶設(shè)置有時(shí)也無法獲得相關(guān)居民的理解；而如果只注重居民的訴求表達(dá)，垃圾桶可能無立足之地。實(shí)際上，不僅僅垃圾桶的設(shè)置，包括公交車站、通信基站、電力設(shè)施等許多公共產(chǎn)品的規(guī)劃選址都面臨類似的問題。對(duì)于這些問題，如果沒有合理的參與途徑，行政相對(duì)方的訴求表達(dá)很容易演變?yōu)槿后w性事件，使行政關(guān)系面臨嚴(yán)重考驗(yàn)。換一個(gè)角度看，如果設(shè)計(jì)了有效的參與途徑，公眾有序地表達(dá)利益訴求，不僅能激勵(lì)公眾參與公共管理過程，而且也能避免行政過程的沖突。
關(guān)鍵詞：醫(yī)院的檔案管理現(xiàn)狀與對(duì)策
【中圖分類號(hào)】R-1【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】B【文章編號(hào)】1671-8801（2013）02-0273-02
醫(yī)院檔案是醫(yī)院的寶貴財(cái)富，加強(qiáng)對(duì)這一信息資源的管理，對(duì)醫(yī)院現(xiàn)代建設(shè)尤其重要。醫(yī)院檔案是醫(yī)院管理工作中的憑據(jù)，是醫(yī)學(xué)科學(xué)研究的基礎(chǔ)，是醫(yī)院進(jìn)行宣傳教育的生動(dòng)資料。醫(yī)院如何適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，轉(zhuǎn)變檔案管理模式，加強(qiáng)檔案規(guī)范化管理，就必須在調(diào)查醫(yī)院檔案管理的基礎(chǔ)上，了解醫(yī)院檔案管理工作的現(xiàn)狀和存在問題，簡析其原因，并分析研究對(duì)策才能更好地做好新時(shí)期醫(yī)院檔案管理工作。現(xiàn)就醫(yī)院檔案管理的現(xiàn)狀與對(duì)策談一下筆者的粗淺看法：
1醫(yī)院檔案管理工作的現(xiàn)狀
1.1檔案管理制度不健全，檔案收集效率不高。
1.2對(duì)醫(yī)院檔案內(nèi)容界定不清，管理范圍不明。
1.3檔案意識(shí)不強(qiáng)，檔案利用率較低。
1.4檔案管理分散，不利于檔案的完整和安全。
1.5檔案管理人員業(yè)務(wù)水平不高。
1.6檔案工作硬件投入不足，檔案現(xiàn)代化管理水平不高。
有些醫(yī)院由于醫(yī)療用房緊張，致使檔案用房狹小，不符合檔案保管的標(biāo)準(zhǔn)。另外，檔案管理設(shè)備陳舊，管理技術(shù)落后，也制約了檔案事業(yè)的發(fā)展。近年來，科學(xué)技術(shù)不斷進(jìn)步，但運(yùn)用計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)管理檔案的卻較少，一些檔案工作還停留在手工手機(jī)、檢索，信息量小，不利于檔案的收集，利用和開發(fā)。
2加強(qiáng)醫(yī)院檔案管理工作的對(duì)策
2.1加強(qiáng)學(xué)習(xí)《檔案法》，提高依法歸檔的自覺性。大力宣傳檔案工作，使醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)、職工都充分認(rèn)識(shí)檔案的重要性，認(rèn)識(shí)檔案與自己日常工作和生活的密切關(guān)系，更好地支持檔案管理工作，從而促進(jìn)全員檔案意識(shí)格局的形成。《檔案法》規(guī)定：檔案工作實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)管理的原則，維護(hù)檔案的完整與安全，便于社會(huì)各方面的利用。此外，醫(yī)院管理干部及醫(yī)院、教研人員的檔案法制觀念淡薄，甚至相當(dāng)一部分人不知道《檔案法》的基礎(chǔ)精神，缺乏依法歸檔的自覺性，因而學(xué)習(xí)、宣傳《檔案法》非常重要。
2.2檔案只能集中統(tǒng)一管理，不能分散管理。運(yùn)用行政手段和法律手段對(duì)檔案進(jìn)行統(tǒng)一管理，這是建立統(tǒng)一的、科學(xué)的檔案工作制度，推行檔案工作標(biāo)準(zhǔn)化管理的基礎(chǔ)。實(shí)行檔案統(tǒng)一管理，才能對(duì)綜合性醫(yī)院檔案進(jìn)行規(guī)范化管理，真正地、充分地發(fā)揮其憑證和利用作用。
2.3建立科學(xué)的檔案管理體系，健全檔案管理制度。促進(jìn)檔案工作規(guī)范管理，建立科學(xué)的檔案管理體系，健全檔案管理制度，是促進(jìn)檔案工作規(guī)范管理的關(guān)鍵。各醫(yī)院要結(jié)合本單位檔案工作實(shí)際，根據(jù)《檔案法》、《醫(yī)藥衛(wèi)生檔案管理辦法》等有關(guān)法律、法規(guī)，制訂一套比較科學(xué)、完整、系統(tǒng)、切實(shí)可行的檔案管理制度。對(duì)各科室的各類檔案材料進(jìn)行集中統(tǒng)一管理，統(tǒng)一考核，使檔案管理與醫(yī)療業(yè)務(wù)同步考核評(píng)價(jià)，同步發(fā)展。
2.4加強(qiáng)培訓(xùn)、結(jié)合實(shí)踐，提高檔案管理人員素質(zhì)。檔案管理人員素質(zhì)直接影響檔案管理水平，醫(yī)院要將檔案人員培養(yǎng)納入醫(yī)院人才培養(yǎng)計(jì)劃，全面提高檔案管理人員素質(zhì)。一是通過專業(yè)培訓(xùn)、繼續(xù)教育、知識(shí)更新、進(jìn)修學(xué)習(xí)等提高業(yè)務(wù)和知識(shí)水平。二是深入臨床一線調(diào)查研究醫(yī)療、教學(xué)和科研對(duì)檔案信息的需求，不斷總結(jié)探索檔案管理工作，適應(yīng)檔案業(yè)務(wù)發(fā)展，推動(dòng)檔案管理水平的提高。
2.5加大投入，提高配備，實(shí)現(xiàn)檔案的現(xiàn)代化管理。加強(qiáng)資金投入，引進(jìn)現(xiàn)代化的技術(shù)和設(shè)備是實(shí)現(xiàn)檔案現(xiàn)代化管理必須的條件。一方面要提高檔案保護(hù)設(shè)備和技術(shù)現(xiàn)代化的配備，如檔案庫房的去濕、空調(diào)設(shè)備，高效滅蟲、滅火設(shè)備，這些設(shè)備和技術(shù)的應(yīng)用是檔案現(xiàn)代化管理的重要內(nèi)容；另一方面要引用計(jì)算機(jī)管理，用計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存整個(gè)醫(yī)院的各種業(yè)務(wù)、行政上的檔案，方便使用者及時(shí)查找、閱讀，既節(jié)省時(shí)間節(jié)省人力、物力和財(cái)力，提高了工作效率，同時(shí)利用計(jì)算機(jī)管理可以減少檔案的有效空間，保存信息方便簡單，也增加了其保密程度。因此，醫(yī)院應(yīng)充分利用計(jì)算機(jī)管理應(yīng)用設(shè)計(jì)完善的軟件和網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代辦公設(shè)備，實(shí)現(xiàn)檔案管理的自動(dòng)化、現(xiàn)代化。
2.6建立醫(yī)院檔案三級(jí)網(wǎng)絡(luò)管理模式，為檔案的開發(fā)利用可靠依據(jù)。由醫(yī)院院長或副院長直接分管，形成一個(gè)以分管院長全面領(lǐng)導(dǎo)，辦公室主任或副主任負(fù)責(zé)，各科室負(fù)責(zé)人和專、兼職檔案員為成員的醫(yī)院檔案三級(jí)網(wǎng)絡(luò)管理模式。醫(yī)院的檔案管理應(yīng)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一機(jī)構(gòu)、統(tǒng)一制度、統(tǒng)一保管，從而有利于貫徹上級(jí)精神；有利于組織監(jiān)督各職能部門的檔案工作；有利于檔案的收集和利用；有利于解決檔案綜合管理中的人員、經(jīng)費(fèi)、設(shè)備等問題；有利于醫(yī)院檔案的安全、完整，為醫(yī)院檔案的開發(fā)利用提供可靠依據(jù)。
論文關(guān)鍵詞：政府投資，公益項(xiàng)目，目標(biāo)導(dǎo)向，組合監(jiān)管
1 研究背景
公益項(xiàng)目，是指政府為滿足社會(huì)公共發(fā)展的需要，而投入資金建設(shè)，且不以盈利為目的非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目。這類項(xiàng)目具有非盈利性質(zhì)，屬于市場機(jī)制發(fā)生失靈的領(lǐng)域，通過政府來協(xié)調(diào)全社會(huì)的重大投資比例關(guān)系，進(jìn)而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和投資結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。隨著我國的市場經(jīng)濟(jì)從初步發(fā)育向比較完善階段的發(fā)展，政府對(duì)公益項(xiàng)目的管理也在發(fā)生深刻的變化。該類項(xiàng)目的投資與建設(shè)，為社會(huì)管理提供了重要的公用基礎(chǔ)設(shè)施，是社會(huì)總投資的重要組成部分。
2004年7月，《國務(wù)院關(guān)于政府投資體制改革的決定》提出加快對(duì)政府投資公益項(xiàng)目建設(shè)實(shí)行代建制。2008年底，面對(duì)當(dāng)時(shí)全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)的嚴(yán)峻形勢(shì)，國務(wù)院出臺(tái)了到2010年底主要面向公益基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的4萬億政府投資經(jīng)濟(jì)刺激計(jì)劃，受到國際社會(huì)的高度關(guān)注。為加強(qiáng)政府投資項(xiàng)目管理，發(fā)揮政府投資在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展中的作用，2010年1月，國務(wù)院法制辦公室就《政府投資條例（征求意見稿）》，公開征求社會(huì)意見。這是政府在投資體制改革方面邁出的關(guān)鍵一步，它意味著政府投資監(jiān)管體制的建設(shè)將步入實(shí)質(zhì)性的法制化軌道，違規(guī)者將承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。4月，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議并原則通過《關(guān)于2010年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)工作的意見》，其中第十一條第二款明確提到深化投資體制改革，出臺(tái)《政府投資條例》，加快制定企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例，制定中央政府投資項(xiàng)目決策責(zé)任追究指導(dǎo)意見和代建制管理辦法。至此，政府再一次表明了改革投資管理體制，研究和解決政府投資建設(shè)監(jiān)管領(lǐng)域問題的決心。
政府投資項(xiàng)目代建制是一種委托制度，政府作為委托方只能通過契約對(duì)建設(shè)進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，不能直接參與到項(xiàng)目的建設(shè)過程中，直接干涉代建人的項(xiàng)目管理工作。課題組在政府投資建設(shè)項(xiàng)目監(jiān)管領(lǐng)域研究的基礎(chǔ)上，提出一套針對(duì)非經(jīng)營性政府投資建設(shè)項(xiàng)目的監(jiān)管理論體系。體系強(qiáng)調(diào)以合同管理為核心，以目標(biāo)導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)代建人縱向自控體系的構(gòu)建，并引入政府職能部門的橫向監(jiān)管體系，在尋找共同監(jiān)控點(diǎn)的基礎(chǔ)上將二者有機(jī)融合。文中將著重研究基于進(jìn)度目標(biāo)導(dǎo)向以及合同中心理念的公益項(xiàng)目代建管理監(jiān)管機(jī)制問[①]。
2 代建項(xiàng)目的監(jiān)管
2.1監(jiān)管思想
代建需要監(jiān)管。代建制的引入在一定程度上解決了傳統(tǒng)建設(shè)管理體制下政府投資公益項(xiàng)目建設(shè)方面的諸多問題，然而若不建立良好的監(jiān)管機(jī)制，就會(huì)導(dǎo)致代建管理水平低下，以及代建單位與承包商串通來蒙騙業(yè)主的行為。對(duì)于代建公益項(xiàng)目而言，政府職能的重點(diǎn)則應(yīng)放在項(xiàng)目決策、資金運(yùn)籌和監(jiān)督管理方面[1]。因此，一個(gè)好的建設(shè)管理機(jī)制需要一個(gè)嚴(yán)格的監(jiān)管機(jī)制來與之配套，才能保證該管理機(jī)制發(fā)揮應(yīng)有的作用。
確立合同中心地位。合同是工程建設(shè)市場領(lǐng)域法制治理的具體體現(xiàn)，是工程建設(shè)管理利益相關(guān)方所必須依據(jù)的準(zhǔn)繩。在工程建設(shè)市場運(yùn)作中，合同是貫穿整個(gè)項(xiàng)目的主線，項(xiàng)目全過程管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，合同是基本依據(jù)，本質(zhì)上是合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。代建制其實(shí)質(zhì)是一種建設(shè)制度，其核心在于業(yè)主與代建單位的委托關(guān)系，而這種關(guān)系是靠業(yè)主與代建單位之間的委托合同來維持的，這也就意味著這個(gè)合同在整個(gè)項(xiàng)目代建過程中將是一個(gè)總的綱領(lǐng)，任何雙方應(yīng)具有的權(quán)責(zé)利都由這個(gè)綱領(lǐng)來確定[2]。因此，對(duì)于項(xiàng)目代建行為的監(jiān)管就應(yīng)該把重點(diǎn)放在對(duì)代建合同執(zhí)行的監(jiān)管上。
監(jiān)管需以目標(biāo)為導(dǎo)向。“目標(biāo)導(dǎo)向管理”（MBO，ManagementBy Objective）是一種重要的項(xiàng)目管理方法論，其精髓是目標(biāo)指導(dǎo)行動(dòng)。目標(biāo)具有未來屬性，決定了目標(biāo)管理是一種面向未來的主動(dòng)管理；同時(shí)目標(biāo)管理重視成果和人的管理，是組織系統(tǒng)功能的集中體現(xiàn)。因此，目標(biāo)導(dǎo)向是監(jiān)督和評(píng)價(jià)管理效果的基礎(chǔ)。
項(xiàng)目管理協(xié)會(huì)（PMI）編制的標(biāo)準(zhǔn)和指南性出版物，《項(xiàng)目管理知識(shí)體系指南》（PMBOK）給出了一般項(xiàng)目管理的9大知識(shí)領(lǐng)域；我國的《建設(shè)工程項(xiàng)目管理規(guī)范》(GB-T50326-2006)也界定了我國建設(shè)工程目標(biāo)管理的主要內(nèi)容。作為一般性指南和規(guī)范，兩者都全面列舉和闡述了項(xiàng)目管理所涉及的基本管理結(jié)構(gòu)，可以為所有管理者提供管理指導(dǎo)。費(fèi)用、進(jìn)度和質(zhì)量被定位為工程項(xiàng)目管理的核心目標(biāo)，這三大目標(biāo)之間的辯證關(guān)系體現(xiàn)在工程管理傳統(tǒng)的三角形分析框架中；曹小琳，韓冰（2002）分析了工程項(xiàng)目目標(biāo)系統(tǒng)的特征[3]；文艷芳，蘇三慶（2009）提出采用六點(diǎn)分析法權(quán)衡項(xiàng)目目標(biāo)系統(tǒng)[4]；任宏，晏永剛（2008）以新的思維視角詮釋了工程管理三大基本目標(biāo)的新內(nèi)涵，進(jìn)而提出了從“對(duì)立”到“共贏”的投資模式[5]；石碧娟，郭峰構(gòu)建了建設(shè)項(xiàng)目全目標(biāo)體系，明確了建設(shè)項(xiàng)目參與方的責(zé)、權(quán)、利[6]；趙晗萍，王立文（2000）曾提出項(xiàng)目管理六目標(biāo)體系（界定、組織、質(zhì)量、費(fèi)用、時(shí)間和風(fēng)險(xiǎn)）[7]。關(guān)于目標(biāo)管理的學(xué)術(shù)研究主旨都在于尋找更高效的目標(biāo)管理理念和方法，以幫助管理者提高管理效率。
近年來，安全與環(huán)境管理從國家層面，已被提升到全局和戰(zhàn)略的高度。《ISO14001:2004環(huán)境管理體系規(guī)范及使用指南》、《GB/T28001-2001職業(yè)健康安全管理體系規(guī)范》等相關(guān)規(guī)范文件從規(guī)范導(dǎo)向角度，形成安全和環(huán)境管理的依據(jù)。
本研究中將目標(biāo)導(dǎo)向監(jiān)管體系限定在進(jìn)度、質(zhì)量、費(fèi)用、環(huán)境和安全五大目標(biāo)范疇。其中的進(jìn)度、質(zhì)量和費(fèi)用是工程管理最為核心以及傳統(tǒng)的三大目標(biāo)；政府投資公益建設(shè)項(xiàng)目，因其特別的社會(huì)公共屬性，項(xiàng)目全生命周期的安全、環(huán)境是社會(huì)公共管理的重點(diǎn)關(guān)注問題，安全環(huán)保一票否決制在公共工程建設(shè)領(lǐng)域普遍推行，因此將環(huán)境和安全列入目標(biāo)導(dǎo)向監(jiān)管體系，由此界定了本研究的進(jìn)度、質(zhì)量、費(fèi)用、環(huán)境和安全五大目標(biāo)范疇。
2.2監(jiān)管機(jī)制
本課題組提出的監(jiān)管理論體系要求在整個(gè)監(jiān)管過程都要維持合同管理的核心地位，即任何縱向或橫向的監(jiān)管工作都必須以合同為標(biāo)準(zhǔn)來開展，符合合同內(nèi)容的給予通過，不符合合同內(nèi)容的就給予整改，保證整個(gè)代建過程自控或者監(jiān)管工作合法合理進(jìn)行。五大目標(biāo)是代建管理工作要實(shí)現(xiàn)的主要目標(biāo)，同時(shí)也是代建監(jiān)管工作所要求實(shí)現(xiàn)的主要目標(biāo)，所以本體系強(qiáng)調(diào)代建人的管理工作以及政府部門的監(jiān)管工作應(yīng)該以五大目標(biāo)為導(dǎo)向來進(jìn)行，即在合同框架的基礎(chǔ)上明確進(jìn)度、質(zhì)量、費(fèi)用、環(huán)境和安全這五方面的達(dá)標(biāo)要求，代建人在建設(shè)過程中以這五大目標(biāo)為導(dǎo)向來組織政府投資建設(shè)項(xiàng)目的管理工作，政府職能監(jiān)管部門也以這五大目標(biāo)為導(dǎo)向來監(jiān)督代建人的項(xiàng)目管理工作。該理論體系的具體內(nèi)容將在后文中予以詳細(xì)描述。
以合同管理為核心，以五大目標(biāo)為導(dǎo)向的監(jiān)管指導(dǎo)思想為政府投資代建項(xiàng)目的監(jiān)管工作提供了明確的理論基礎(chǔ)。強(qiáng)調(diào)代建人縱向自控和政府職能部門橫向協(xié)同的監(jiān)管手段為監(jiān)管工作提供了操作方案。該體系具有如下特征：
1）合同是主線，貫穿整個(gè)監(jiān)管過程。政府投資建設(shè)項(xiàng)目監(jiān)管工作的設(shè)計(jì)是以合同文本為基礎(chǔ)的，強(qiáng)調(diào)合同文本在監(jiān)管工作中的先導(dǎo)地位。監(jiān)管部門需在監(jiān)管工作開始前就認(rèn)真對(duì)合同結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，將合同目標(biāo)和合同規(guī)定條款落實(shí)到項(xiàng)目建設(shè)實(shí)施的每個(gè)具體問題和具體事件上，依章辦事，并不是等到糾紛發(fā)生后才去查找原始合同文件以尋求解決的辦法。
2）監(jiān)管工作是以項(xiàng)目管理目標(biāo)為導(dǎo)向的。工程項(xiàng)目管理工作的好壞是根據(jù)費(fèi)用、進(jìn)度、質(zhì)量、環(huán)境和安全這五大目標(biāo)的完成情況來衡量和評(píng)價(jià)的，本監(jiān)管體系提出以這五大目標(biāo)為導(dǎo)向，意指監(jiān)管目標(biāo)的設(shè)置是以五大目標(biāo)為藍(lán)本的，監(jiān)管體系的構(gòu)架是以五大目標(biāo)為基礎(chǔ)的，監(jiān)管體系的工作是以五大目標(biāo)為指導(dǎo)來開展的，即本監(jiān)管體系的最終目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)五大目標(biāo)的協(xié)同。實(shí)際上，五大目標(biāo)主線與合同主線是相互交互的，合同主線可以協(xié)調(diào)和約束各個(gè)目標(biāo)主線，反過來，目標(biāo)主線也同樣可以查詢合同主線的相關(guān)內(nèi)容。對(duì)政府投資建設(shè)項(xiàng)目的監(jiān)管并不是最終目的，它只是作為實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目建設(shè)目標(biāo)的一個(gè)手段和方式，政府投資建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)目標(biāo)才是最終目的。
3）監(jiān)管工作是代建人縱向自控和政府職能部門橫向監(jiān)控相結(jié)合的。本體系是立體的監(jiān)管體系，縱向上，代建人按照項(xiàng)目建設(shè)階段對(duì)政府投資項(xiàng)目進(jìn)行常規(guī)的項(xiàng)目管理自我監(jiān)控，以五大目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為導(dǎo)向來評(píng)價(jià)和監(jiān)控自身的項(xiàng)目管理工作，編制階段工作報(bào)告。橫向上，由政府各相關(guān)職能部門組成專項(xiàng)監(jiān)管小組對(duì)代建人的代建行為進(jìn)行外部監(jiān)管。代建人的縱向自控和橫向監(jiān)管在目標(biāo)上是一致的，即都為實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目最初制定的建設(shè)目標(biāo)，這二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在各自實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的方式和手段上。縱向的自控和橫向的監(jiān)管在合同管理和目標(biāo)導(dǎo)向的指導(dǎo)下形成有機(jī)的立體網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體系。
3 代建項(xiàng)目進(jìn)度監(jiān)管體系
3.1項(xiàng)目進(jìn)度的縱向自控體系
代建人需要建立自控體系。自控體系指的是代建人項(xiàng)目部基于全過程目標(biāo)導(dǎo)向劃分若干關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，在關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)之間建立起自我控制、持續(xù)改進(jìn)的約束機(jī)制。
代建人作為政府投資項(xiàng)目建設(shè)單位，必須具有相應(yīng)項(xiàng)目管理資質(zhì)，其對(duì)項(xiàng)目負(fù)有直接的建設(shè)責(zé)任，應(yīng)全面掌握并控制項(xiàng)目的建設(shè)進(jìn)度情況。進(jìn)度自控的宗旨就是盡量避免超進(jìn)度或拖進(jìn)度的行為出現(xiàn)，代建人在項(xiàng)目建設(shè)過程中實(shí)行進(jìn)度管理的具體內(nèi)容如表1所示。
縱向自控體系是針對(duì)代建人的建設(shè)行為進(jìn)行控制，實(shí)質(zhì)內(nèi)容是對(duì)政府投資項(xiàng)目本身進(jìn)行工程管理工作，因此本文對(duì)該體系的設(shè)計(jì)主要遵照項(xiàng)目管理階段的劃分來進(jìn)行。
表1 代建人進(jìn)度管理內(nèi)容
編號(hào)
工作內(nèi)容
1
編制項(xiàng)目進(jìn)度管理計(jì)劃、項(xiàng)目總控制進(jìn)度計(jì)劃
2
審核設(shè)計(jì)進(jìn)度計(jì)劃
3
審核建安施工總包單位的施工總進(jìn)度計(jì)劃
4
審核各專項(xiàng)、分包工程施工及供貨單位的二級(jí)進(jìn)度網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃
5
審核監(jiān)理單位的進(jìn)度控制措施
6
制定設(shè)備材料采購工作計(jì)劃
7
督促并審核各參建單位制定月/周工作計(jì)劃
8
制定涵蓋項(xiàng)目管理部及相關(guān)各方的月/周工作計(jì)劃
9
督促各參建單位建立進(jìn)度計(jì)劃的管理體系
10
項(xiàng)目進(jìn)度計(jì)劃的前鋒線檢查（每月一次）
11
參加工程例會(huì)、檢查和落實(shí)進(jìn)度計(jì)劃
12
工程進(jìn)度計(jì)劃執(zhí)行情況及影響因素的檢查、分析
13
督促趕工措施的制定、落實(shí)和綜合協(xié)調(diào)
14
工期索賠與反索賠的審核與處理
15
階段性工期目標(biāo)的檢查和獎(jiǎng)勵(lì)
16
制定竣工等專項(xiàng)工作計(jì)劃
17
檢查總工期目標(biāo)實(shí)現(xiàn)情況，納入項(xiàng)目管理工作總結(jié)
首先是合同訂立前的管理，即對(duì)與項(xiàng)目相關(guān)的合同進(jìn)行總體策劃。此時(shí)代建人需弄清整個(gè)工程項(xiàng)目、合同簽訂和實(shí)施的重大影響因素，通過合同總體策劃擺正工程過程中的各方面重大關(guān)系，以預(yù)防因不協(xié)調(diào)或矛盾而造成工作障礙和重大損失。而政府橫向監(jiān)管部門則要對(duì)總體策劃要進(jìn)行嚴(yán)格審查，確保合同的制定和簽訂符合國家相關(guān)法律法規(guī)，對(duì)重大問題要予以指導(dǎo)和協(xié)調(diào)解決。
圖4 與自控體系對(duì)應(yīng)的各階段合同管理內(nèi)容
確定代建人、設(shè)計(jì)、施工單位等參與建設(shè)的單位或組織的重要步驟為招投標(biāo)，這個(gè)階段，委托人需要按照代建項(xiàng)目的類型、規(guī)模、特點(diǎn)、技術(shù)的復(fù)雜程度，綜合分析項(xiàng)目的總體要求，以法律為依據(jù)，在合法的前提下最大限度地通過合同手段維護(hù)項(xiàng)目的整體利益的原則來確定相應(yīng)的招投標(biāo)合同體系；按照代建項(xiàng)目的資金狀況、自身的管理能力、對(duì)項(xiàng)目目標(biāo)的要求、項(xiàng)目進(jìn)度款支付的方式，考慮確定發(fā)包方式；按照代建項(xiàng)目所在區(qū)域的法律環(huán)境、市場競爭激烈程度、物價(jià)的穩(wěn)定性等來確定合同的分解層次；按照代建項(xiàng)目的特點(diǎn)選擇合同定價(jià)方式。而政府橫向監(jiān)管部門要對(duì)招投標(biāo)工作進(jìn)行嚴(yán)格地監(jiān)督，嚴(yán)格審查投標(biāo)單位的資質(zhì)以確保達(dá)到要求水平，保證招標(biāo)、評(píng)標(biāo)過程合法合理，避免招投標(biāo)過程流于形式，確保招投標(biāo)合同的簽訂符合國家相關(guān)法律規(guī)定。
合同分析是指從執(zhí)行的角度分析、補(bǔ)充、解釋合同，并進(jìn)行合同結(jié)構(gòu)分解，將合同目標(biāo)和合同規(guī)定落實(shí)到合同實(shí)施的具體問題上和具體事件上，用以指導(dǎo)具體工作，以擔(dān)保合同得以順利履行。合同交底的宗旨是按需要明確合同內(nèi)容，包括合同主體雙方的合同交底和合同主體一方內(nèi)部的合同交底兩種。政府橫向監(jiān)管部門應(yīng)要求代建人對(duì)合同文本進(jìn)行充分的交底，特別是重大的關(guān)鍵性的問題要闡釋清楚，然后在監(jiān)管部門內(nèi)容做好交底工作，確保各部門在項(xiàng)目建設(shè)過程中所負(fù)有的監(jiān)管職責(zé)及相應(yīng)的權(quán)利。
合同實(shí)施控制是代建項(xiàng)目合同體系的實(shí)現(xiàn)過程。該階段合同管理的主要工作包括如下內(nèi)容：①代建單位必須建立合同實(shí)施的保證體系，以保證合同實(shí)施過程中的一切日常事務(wù)性工作有序進(jìn)行，使工程項(xiàng)目的全部合同事件處于控制之中，保證合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；②合同實(shí)施的監(jiān)督；③合同實(shí)施情況跟蹤；④合同變更管理；⑤合同資料管理。政府橫向監(jiān)管部門要依據(jù)合同并依法對(duì)代建人的項(xiàng)目管理工作進(jìn)行監(jiān)管，不能濫用權(quán)利強(qiáng)加干涉，有理有節(jié)地對(duì)合同實(shí)施進(jìn)行控制。
合同實(shí)施后要進(jìn)行合同策劃是否準(zhǔn)確、風(fēng)險(xiǎn)分析是否全面、實(shí)施方案是否有效、判斷策略是否運(yùn)用得當(dāng)?shù)鹊目偨Y(jié)評(píng)價(jià)，即合同實(shí)施后評(píng)價(jià)。政府橫向監(jiān)管部門要嚴(yán)格審查合同實(shí)施后的分析和評(píng)價(jià)報(bào)告，并對(duì)重大問題的處理情況進(jìn)行備案。
合同管理是全過程動(dòng)態(tài)的，即在簽訂合同時(shí)要減少合同隱患，中期要加強(qiáng)跟蹤、診斷，后期要進(jìn)行總結(jié)評(píng)價(jià)，并在項(xiàng)目建設(shè)的全過程中加強(qiáng)與各方的協(xié)調(diào)和溝通，保證合同的順利實(shí)施及項(xiàng)目的順利進(jìn)行。
4 結(jié)論和展望
本文研究了關(guān)于政府投資公益項(xiàng)目的進(jìn)度監(jiān)管機(jī)制，在介紹了政府投資體制改革的趨勢(shì)之后，討論了政府投資代建項(xiàng)目的監(jiān)管方式，并重點(diǎn)提出以合同管理為核心，以進(jìn)度目標(biāo)為導(dǎo)向的代建人自控與政府職能部門橫向協(xié)同監(jiān)管的進(jìn)度監(jiān)管體系。
文中首先建立了代建人進(jìn)度縱向自控體系，該體系是以項(xiàng)目建設(shè)階段的劃分為線索構(gòu)建的，重點(diǎn)控制的是設(shè)計(jì)階段、施工階段及竣工驗(yàn)收階段。接著構(gòu)建了政府職能部門的橫向監(jiān)管體系，該體系是以需要參與政府投資建設(shè)項(xiàng)目的政府職能部門來組織構(gòu)建的，為實(shí)現(xiàn)協(xié)同管理效應(yīng)，本文應(yīng)用組合管理的思想設(shè)計(jì)了政府投資建設(shè)項(xiàng)目組合協(xié)同監(jiān)管委員會(huì)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并詳細(xì)闡述了該機(jī)構(gòu)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)度實(shí)施監(jiān)管的流程。最后以合同管理為線索對(duì)上述縱向自控體系和橫向監(jiān)管體系進(jìn)行整合，主要根據(jù)縱向自控的階段劃分來組織合同管理的內(nèi)容，并在各階段穿插了政府橫向監(jiān)管所應(yīng)注意的問題，從而形成了政府投資代建項(xiàng)目進(jìn)度監(jiān)管體系。
政府投資代建項(xiàng)目監(jiān)管的研究是一項(xiàng)龐大而復(fù)雜的工程，本文只是從合同和建設(shè)目標(biāo)的角度對(duì)監(jiān)管方式進(jìn)行了研究，并構(gòu)建了理論體系。事實(shí)上，要將該監(jiān)管理論體系付諸實(shí)施，方式之一就是構(gòu)建一個(gè)基于上述模式的項(xiàng)目進(jìn)度監(jiān)管綜合信息系統(tǒng)模型，以輔助代建人和政府監(jiān)管方更直觀地把握工程項(xiàng)目進(jìn)展?fàn)顩r。
輔助監(jiān)管的信息系統(tǒng)一方面必須是知識(shí)庫，存儲(chǔ)代建項(xiàng)目的總體和階段性任務(wù)，并且允許代建單位有關(guān)責(zé)任人或者政府投資管理部門了解和查看這些任務(wù)知識(shí)，以作為建設(shè)過程中的進(jìn)度監(jiān)管工作的比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)；一方面是信息資料庫，要求系統(tǒng)自身或者相關(guān)責(zé)任人及時(shí)采集項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)度信息，以滿足有關(guān)部門及時(shí)檢查項(xiàng)目進(jìn)展情況，而這些活動(dòng)應(yīng)該以進(jìn)度信息的及時(shí)更新作為宗旨。與此同時(shí)，作為一個(gè)智能工具，信息系統(tǒng)最好能夠根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際需求準(zhǔn)確、合理的分析和處理進(jìn)度數(shù)據(jù)，并按照具體管理者的需求和要求輸出數(shù)據(jù)處理結(jié)果，最終以計(jì)算機(jī)的方式實(shí)現(xiàn)進(jìn)度的輔助管理。總之，該管理信息系統(tǒng)，應(yīng)該實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目進(jìn)度從第一手的現(xiàn)場數(shù)據(jù)收集到量化處理，運(yùn)用評(píng)價(jià)方法對(duì)工程進(jìn)度情況進(jìn)行評(píng)定，再參照前期進(jìn)度WBS的總控任務(wù)對(duì)評(píng)定結(jié)果進(jìn)行預(yù)警處理的功能。根據(jù)本文提出的理論體系研究上述管理信息系統(tǒng)的模型，將是課題組下一步的研究工作。
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[論文摘要]《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了無固定期限勞動(dòng)合同和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用范圍，規(guī)范了強(qiáng)制訂立書面勞動(dòng)合同制度和試用期間用工制度，嚴(yán)格限定了對(duì)勞動(dòng)者設(shè)立違約金的情形，明確了用人單位違法解除勞動(dòng)合同時(shí)的責(zé)任形式和賠償標(biāo)準(zhǔn)，在立法技術(shù)上增加了用人單位規(guī)避法律的難度，從而進(jìn)一步提高了對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)力度。
自2008年1月1日起開始施行的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡稱《勞動(dòng)合同法》)將“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”作為立法宗旨，在1994年《勞動(dòng)法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提高了對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)力度，為勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整提供了詳細(xì)的、可操作的規(guī)范。
一、鼓勵(lì)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同
1994年《勞動(dòng)法》沒有對(duì)固定期限勞動(dòng)合同的適用范圍、期限以及簽訂次數(shù)予以規(guī)定，而且勞動(dòng)合同終止也不需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這樣的立法漏洞使我國勞動(dòng)合同呈現(xiàn)短期化的趨勢(shì)，用人單位寧愿一年接一年地與勞動(dòng)者訂立短期勞動(dòng)合同，也不愿意與勞動(dòng)者訂立一個(gè)較長時(shí)間的勞動(dòng)合同。這一狀況在很大程度上影響了職工的職業(yè)穩(wěn)定感和對(duì)企業(yè)的歸屬感，影響了其為企業(yè)長期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，對(duì)企業(yè)的長期發(fā)展、社會(huì)的穩(wěn)定也產(chǎn)生了不利影響。
無固定期限勞動(dòng)合同是指沒有約定明確的到期時(shí)間的合同，用人單位要想結(jié)束與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，就只能采取依法解除合同的方式。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條的規(guī)定，有下列三種情形之一，勞動(dòng)者提出或同意續(xù)訂勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。與《勞動(dòng)法》第20條的規(guī)定相比，《勞動(dòng)合同法》的新規(guī)定不僅擴(kuò)大了無固定期限勞動(dòng)合同的適用范圍，而且也降低了固定期限勞動(dòng)合同轉(zhuǎn)為無固定期限勞動(dòng)合同的條件，在立法技術(shù)上增加了用人單位規(guī)避法律的難度。
另外，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第44條、第46條的規(guī)定，固定期限勞動(dòng)合同期滿終止，用人單位不續(xù)訂勞動(dòng)合同的，也應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而無固定期限合同自然終止后(包括勞動(dòng)者死亡或開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇兩種情形)，用人單位無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；根據(jù)第82條的規(guī)定，用人單位不依法簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。這兩項(xiàng)規(guī)定進(jìn)一步鼓勵(lì)用人單位選擇無固定期限勞動(dòng)合同。
二、強(qiáng)制訂立書面勞動(dòng)合同
1994年《勞動(dòng)法》雖然規(guī)定了勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，在具體責(zé)任和可操作性方面規(guī)定不足，缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力。在《勞動(dòng)法》施行十余年后，用工不簽訂書面勞動(dòng)合同的現(xiàn)象仍然很普遍，這導(dǎo)致勞動(dòng)者在追索勞動(dòng)報(bào)酬、主張合法勞動(dòng)權(quán)益時(shí)經(jīng)常陷入證據(jù)不足的被動(dòng)境地。
為了從源頭上完善勞動(dòng)用工制度，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》第7條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。第14條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。第82條規(guī)定，用人單位超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。《勞動(dòng)合同法》通過這樣的利益分配和驅(qū)動(dòng)機(jī)制，不但增加了用人單位的違法成本，而且也調(diào)動(dòng)起了勞動(dòng)者維權(quán)的積極性。這樣一來，真正督促實(shí)施這部法律的不是勞動(dòng)行政部門而足勞動(dòng)合同的直接當(dāng)事人——廣大勞動(dòng)者
三、規(guī)范了試用期間的用工制度
針對(duì)有些用人單位濫用試用期，變相盤剝勞動(dòng)者的現(xiàn)象，《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期的最長期限和工資待遇作了詳細(xì)的規(guī)定。該法第19條根據(jù)勞動(dòng)合同期限的長短將試用期的最長期限分為1個(gè)月、2個(gè)月和6個(gè)月三種，而且規(guī)定同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。第20條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
四、嚴(yán)格限定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金的約定條款的適用
1994年《勞動(dòng)法》對(duì)于能否在勞動(dòng)合同中約定違約金條款沒有作出具體的規(guī)定。因此，一些用人單位為了留住人才，不是從提高待遇、改善用工環(huán)境等方面人手，而是在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的高額違約金，例如在勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)者每提前1年解除勞動(dòng)合同，就支付用人單位相當(dāng)于一年工資標(biāo)準(zhǔn)的違約金，至于是否對(duì)用人單位實(shí)際造成經(jīng)濟(jì)損失、造成多少經(jīng)濟(jì)損失，則在所不問。而勞動(dòng)者迫于生計(jì)不得已接受，其意思自治在很大程度上是受到了限制。簽訂這樣的合同實(shí)際上是剝奪了勞動(dòng)者自由擇業(yè)的權(quán)利，違背了現(xiàn)代勞動(dòng)法上的“勞動(dòng)者勞動(dòng)自由”和“不得強(qiáng)迫勞動(dòng)”的原則，因而許多國家的勞動(dòng)立法明確規(guī)定不允許對(duì)勞動(dòng)者設(shè)立違約金，例如《韓國勞動(dòng)基準(zhǔn)法》和1976年《日本勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法》。
我國《勞動(dòng)合同法》也順應(yīng)了勞動(dòng)立法的這一發(fā)展趨勢(shì)．在第25條中規(guī)定，除j，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用后勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定和勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定兩種法定情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。
五、擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用范圍
1994年《勞動(dòng)法》規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金主要適用于用人單位依法行使單方解除或者與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，而不適用于勞動(dòng)者依法解除勞動(dòng)合同的情形。這樣的規(guī)定導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)了大量“明為勞動(dòng)者主動(dòng)解約，實(shí)為用人單位變相解約”、通過規(guī)避法律來侵害勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象。為了彌補(bǔ)法律規(guī)定上的漏洞，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》(第[2001]14號(hào))第l5條曾經(jīng)規(guī)定了用人單位迫使勞動(dòng)者主動(dòng)解約，勞動(dòng)者仍可依法獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)奈宸N情形。《勞動(dòng)合同法》吸收了這一先進(jìn)的司法解釋。根據(jù)該法第38條、第46條的規(guī)定，用人單位有未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的或未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等六種情形之一，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。另外，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條，在勞動(dòng)合同終止的某些情形下，用人單位也應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律性質(zhì)，盡管理論分歧較大，但法學(xué)界普遍認(rèn)為它是用人單位在一定情況下應(yīng)當(dāng)履行的“強(qiáng)制性義務(wù)”，充分體現(xiàn)了勞動(dòng)法追求勞動(dòng)關(guān)系實(shí)質(zhì)公平的瓿法理念和傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的立法技術(shù)因而，用人單位不得以任何方式在解除勞動(dòng)關(guān)系前事先約定勞動(dòng)者對(duì)該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有所放棄或者與勞動(dòng)者應(yīng)承擔(dān)的違約金、賠償金相抵銷的條款。
六、明確了用人單位違法解除勞動(dòng)合同時(shí)的責(zé)任形式和賠償標(biāo)準(zhǔn)
1994年《勞動(dòng)法》第98條規(guī)定，用人單位違法解除勞動(dòng)合同的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這一規(guī)定明顯缺乏可操作性，因?yàn)樵趯?shí)際損害還難以確定的情況下，作為受害方的勞動(dòng)者只能請(qǐng)求勞動(dòng)行政部門給予保護(hù)，即使勞動(dòng)行政部門做出了責(zé)令改正的決定，如果用人位故意：予改正，屆時(shí)應(yīng)該采取怎樣的制裁措施，法律對(duì)此又沒有進(jìn)一步的明確規(guī)定；而“對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定則顯然是受到傳統(tǒng)民法“無損害即無賠償”原則的影響，由于賠償標(biāo)準(zhǔn)不明確，受害方勞動(dòng)者對(duì)救濟(jì)的結(jié)果難以預(yù)期，這就嚴(yán)重地影響-r其尋求救濟(jì)的積極性。
關(guān)鍵詞：工商企業(yè)；信用檔案管理；建設(shè)
在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展浪潮中，信用是一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的前提和基礎(chǔ)，而工商企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)下各種活動(dòng)中最重要、最活躍的主體，企業(yè)在市場活動(dòng)中形成的信用檔案，對(duì)我國的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)制度的完善起著至關(guān)重要的作用。工商企業(yè)建立信用檔案是企業(yè)加強(qiáng)管理的需要，是維護(hù)合法權(quán)益的需要，是參與市場競爭的需要。把工商企業(yè)形成的對(duì)國家和社會(huì)具有保存利用價(jià)值和應(yīng)當(dāng)保密的檔案完整地保留下來，是工商企業(yè)應(yīng)依法履行的義務(wù)。
工商企業(yè)信用檔案是指和企業(yè)及其法人的基本情況、企業(yè)的信用狀況相關(guān)的文件材料的總和，集中體現(xiàn)出企業(yè)在市場行為過程中的可信度、公信度和誠實(shí)信用的綜合競爭力，是證實(shí)企業(yè)是否誠實(shí)守信、遵紀(jì)守法或有無違法違約、欺詐、拖欠及逃避債務(wù)等行為的重要憑證和依據(jù)。工商企業(yè)信用檔案是企業(yè)信用最直接的證明，有了它不但可以依法規(guī)范企業(yè)的行為，也可以使信用企業(yè)贏得其應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)利潤。如果企業(yè)搶先一步，早日建立企業(yè)信用檔案，就有可能在激烈的市場競爭中勝出一籌，占得先機(jī)。因此，工商企業(yè)建立檔案，特別是建立信用檔案是檔案工作的一個(gè)新領(lǐng)域，也是一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)工程，加強(qiáng)工商企業(yè)信用檔案的創(chuàng)建工作，對(duì)建設(shè)社會(huì)誠信環(huán)境、規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為、促進(jìn)企業(yè)健康有序發(fā)展都具有積極的意義。
1 工商企業(yè)建立信用檔案的必要性
1.1 工商企業(yè)信用檔案的建立有利于企業(yè)信用體系的建設(shè)和完善。建立健全企業(yè)信用體系，關(guān)系到社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系的完善，關(guān)系到經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健康持續(xù)發(fā)展。企業(yè)信用體系的建設(shè)，在很大程度上依賴于企業(yè)信用檔案的建立與完善。完整、齊全、真實(shí)的企業(yè)經(jīng)濟(jì)行為材料，是判斷和評(píng)價(jià)企業(yè)信用狀況的第一手材料。企業(yè)信用評(píng)價(jià)、信用監(jiān)督、信用約束、信用擔(dān)保等配套體系的建立，都要依賴于企業(yè)信用檔案。
1.2 工商企業(yè)信用檔案的建立有助于組織了解企業(yè)的有關(guān)情況，幫助企業(yè)獲得更多的發(fā)展機(jī)會(huì)。對(duì)與企業(yè)有來往的組織或個(gè)人而言，建立企業(yè)信用檔案有利于組織或個(gè)人了解企業(yè)的有關(guān)情況。通過企業(yè)信用檔案，了解企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)、業(yè)績、歷史、誠信狀況等，有助于消除市場上信息不對(duì)等的狀況，保護(hù)組織或個(gè)人的合法權(quán)益。與一些組織或個(gè)人合作過程中，相互之間如果沒有誠信基礎(chǔ)，合作就很難進(jìn)行下去。因此，企業(yè)信用檔案在信用大環(huán)境下對(duì)企業(yè)來說至關(guān)重要，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，企業(yè)信用檔案準(zhǔn)確記載企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品狀況，為企業(yè)贏得市場商機(jī)；第二，企業(yè)信用檔案的建立是提升企業(yè)形象和產(chǎn)品品牌形象的需要；第三，企業(yè)信用檔案是提升企業(yè)經(jīng)營者社會(huì)形象，擴(kuò)大企業(yè)知名度的需要；第四，企業(yè)信用檔案有利于提高企業(yè)經(jīng)營管理水平、企業(yè)整體素質(zhì)和綜合競爭能力，對(duì)促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展能起到非常重要的作用。[1]
1.3 工商企業(yè)信用檔案的建立，有利于上級(jí)主管部門對(duì)工商企業(yè)的規(guī)范化管理。企業(yè)信用檔案可以幫助企業(yè)主管部門對(duì)市場主體進(jìn)行監(jiān)督管理，褒獎(jiǎng)遵守誠信的企業(yè)，處罰不守誠信的企業(yè)，從而規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營行為。工商部門的企業(yè)信用檔案在其利用過程中，因與其他檔案性質(zhì)不同，展現(xiàn)出了一些特性，主要包括以下幾方面：
1.3.1 針對(duì)性強(qiáng)。從企業(yè)信用檔案利用過程中所服務(wù)的對(duì)象來看，工商部門企業(yè)信用檔案具有較強(qiáng)的針對(duì)性。由名稱可以看出，工商部門企業(yè)信用檔案的性質(zhì)就是為了反映企業(yè)的信用狀況，工商部門的職能一方面決定了它管轄和治理的范圍限于在市場中進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)和個(gè)體戶，而另一方面卻也形成了其在規(guī)范企業(yè)行為、治理市場活動(dòng)方面的專業(yè)優(yōu)勢(shì)。
1.3.2 影響范圍廣。從企業(yè)信用檔案在其利用過程中所服務(wù)的對(duì)象看，工商部門企業(yè)信用檔案具有廣泛的影響力。工商部門企業(yè)信用檔案與社會(huì)的每一方面都息息相關(guān)，影響著處在市場經(jīng)濟(jì)中的每一個(gè)活動(dòng)主體。
1.3.3 資源共享的同時(shí)能夠保護(hù)工商企業(yè)的商業(yè)機(jī)密。從企業(yè)信用檔案的利用方式來看，在利用企業(yè)信用檔案的過程中具有共享性和保護(hù)性的特征。一方面，社會(huì)上任何組織或個(gè)人都能獲取企業(yè)的基本信息，在法定的規(guī)范程序下還可獲得相關(guān)的信用信息，并以此作出信用決策，可有效防范信用風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，企業(yè)信用檔案中的某些內(nèi)容又涉及商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，如企業(yè)資產(chǎn)狀況、企業(yè)的交易活動(dòng)、法人的個(gè)人資料等，具有一定的機(jī)密性，不宜對(duì)外公布利用。[2]
2 工商企業(yè)信用檔案的基本內(nèi)容
企業(yè)信用檔案從形成渠道看，可分為直接信息與間接信息。直接信息是指企業(yè)自身活動(dòng)中形成的信用材料，如企業(yè)基本情況、資產(chǎn)狀況、借還貸記錄、納稅記錄、會(huì)計(jì)報(bào)表等；間接信息是與企業(yè)相關(guān)的單位形成的反映企業(yè)信用狀況的材料，如工商、稅務(wù)、金融、質(zhì)量認(rèn)證等部門關(guān)于企業(yè)經(jīng)營、納稅、貸款產(chǎn)品質(zhì)量等記錄以及來自客戶或消費(fèi)者的評(píng)價(jià)。
從具體內(nèi)涵看，主要包括企業(yè)資本信用檔案、商業(yè)信用檔案、管理信用檔案等三個(gè)方面的內(nèi)容。第一，企業(yè)資本信用檔案，主要指企業(yè)按照公司章程的規(guī)定繳納投資款，按期歸還各種借款本息，按公司章程向投資者分配股利；企業(yè)的貸款記錄，貸款方式、作用，還款情況；擔(dān)保單位、金額、期限等情況記錄等。第二，商業(yè)信用檔案，主要指企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中不生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品，不進(jìn)行商業(yè)欺詐，按時(shí)向購貨方供貨，以及產(chǎn)品質(zhì)量記錄，產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、狀況等。第三，管理信用檔案，主要指企業(yè)向外提供真實(shí)合法的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，嚴(yán)格執(zhí)行各項(xiàng)合同、協(xié)議，按期交稅等記錄。[3]
3 工商企業(yè)信用檔案管理體系建設(shè)的具體舉措
3.1 加大宣傳力度，重視工商企業(yè)信用檔案的建設(shè)。工商企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體，應(yīng)該更加重視信用問題。只有充分在思想上重視，轉(zhuǎn)變單純追求經(jīng)濟(jì)利益、無視信用的落后觀念，才能在目前的市場競爭中占據(jù)有利地位，形成規(guī)范的企業(yè)信用檔案體系，達(dá)到國家強(qiáng)調(diào)的可持續(xù)發(fā)展要求。企業(yè)信用檔案體系建設(shè)既是一項(xiàng)長期而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，又是一項(xiàng)當(dāng)前亟待加強(qiáng)的重要工作。各企業(yè)要高度重視企業(yè)信用檔案的建立工作，切實(shí)加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，指定專門的職能部門和人員負(fù)責(zé)此項(xiàng)工作，做到科學(xué)籌劃，精心組織，以推動(dòng)企業(yè)信用體系建設(shè)的規(guī)范有序進(jìn)行。現(xiàn)階段，我國企業(yè)的信用檔案意識(shí)淡薄，不利于企業(yè)發(fā)展，所以，我們要通過企業(yè)報(bào)刊、宣傳欄、各種會(huì)議和培訓(xùn)，加強(qiáng)宣傳，營造重信用、講信用、守信用的輿論氛圍。努力增強(qiáng)職工的“信用檔案”意識(shí)，促使企業(yè)珍惜自己的信用記錄，這也是建立企業(yè)信用檔案的基礎(chǔ)和切入點(diǎn)。[4]
3.2 工商企業(yè)信用檔案可與業(yè)務(wù)檔案統(tǒng)一管理，做到及時(shí)更新和完善。收集是檔案工作的首要環(huán)節(jié)。由于信用檔案的來源廣泛，它不完全由企業(yè)自主產(chǎn)生，因而一定要把好“收集關(guān)”，收集時(shí)要注意以下幾個(gè)方面：1.注意內(nèi)部收集與外部收集相結(jié)合，使來自政府管理機(jī)關(guān)、銀行、稅務(wù)、審計(jì)等外部生成的信用檔案不至于流失；2.注意集中收集和隨時(shí)收集相結(jié)合，強(qiáng)調(diào)隨時(shí)收集；3.注意專職檔案員和兼職檔案員相結(jié)合，特別注意發(fā)揮企業(yè)兼職檔案員的作用。
3.3 完善規(guī)章制度，建立工商企業(yè)信用檔案管理制度。建立工商企業(yè)信用檔案，首先要建立企業(yè)信用檔案的管理制度，以此促進(jìn)企業(yè)信用檔案有序管理和依法移交。制度制定要在國家有關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，對(duì)信用檔案管理原則、信用檔案的形成和歸檔、信用檔案的開發(fā)、信用檔案的利用等作出規(guī)定。培育良好市場信用體系的核心是要建立使守信者得利、失信者受罰的制約機(jī)制，確保契約主體權(quán)利不受侵害。各有關(guān)企業(yè)要按照建立企業(yè)信用檔案的要求，建立和完善相關(guān)的規(guī)章制度，為企業(yè)信用檔案建設(shè)提供制度保障。
3.4 工商企業(yè)信用檔案的安全維護(hù)。工商企業(yè)信用檔案中，有些內(nèi)容涉及商業(yè)秘密和國家安全法保護(hù)范疇，因此在提供信用檔案利用時(shí)，注意保護(hù)好商業(yè)秘密和國家安全利益。只有經(jīng)過授權(quán)的機(jī)構(gòu)，才可以利用信用檔案，同時(shí)，根據(jù)各個(gè)授權(quán)機(jī)構(gòu)的不同權(quán)限和特定需求，提供不同內(nèi)容層次的信用檔案。要在保護(hù)好隱私權(quán)的前提下，開發(fā)利用好企業(yè)信用檔案信息。企業(yè)信用檔案建立后就要依照法律的各項(xiàng)規(guī)定合理公開。當(dāng)前，企業(yè)信用檔案的利用過程中公眾最主要的疑問聚集在企業(yè)信用檔案利用是否會(huì)侵犯隱私權(quán)。企業(yè)信用檔案中披露的信息主要是針對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)收入信息和名譽(yù)內(nèi)容，記錄企業(yè)的優(yōu)良行為和不良行為，而這些信息通常被人們視為隱私不愿意公開，我們有必要弄清楚隱私權(quán)的法律規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定合理披露企業(yè)信用檔案，在保護(hù)好隱私權(quán)的前提下，最大限度地發(fā)揮企業(yè)信用檔案應(yīng)有的作用。 [本文由WWw.dYlW.nEt提供，第 一專業(yè)檔案管理論文，歡迎光臨dYLW.neT]
參考文獻(xiàn)：
[1]夏鳳娟，白爽.對(duì)加強(qiáng)民營企業(yè)信用檔案管理工作的思考[J].黑龍江史志，2008（2）.
[2]趙惠，尚珊.論工商行政管理部門企業(yè)信用檔案的利用[J].科技情報(bào)開發(fā)與經(jīng)濟(jì)，2014（6）.
一、我國現(xiàn)行司法變更權(quán)的特點(diǎn)。
1、適用范圍有限制。現(xiàn)行法規(guī)定了司法變更權(quán)的只有三處：
一是《行政訴訟法》第54條規(guī)定的顯失公正的行政處罰可以判決變更。行政處罰是國家主管行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，對(duì)于違法管理論文"target="_blank">行政管理法規(guī)的公民、法人或其他組織所作的一種懲罰。法院在審理行政訴訟案件時(shí)，依據(jù)規(guī)定，可以對(duì)行政處罰明顯失卻公正的行政行為適用司法變更權(quán)，判決變更行政決定的具體內(nèi)容。
二是行政賠償案件中，按照《國家賠償法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反法律規(guī)定損害相對(duì)人的合法權(quán)益，依照法律規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)給與相對(duì)人合法賠償。如果因賠償問題提起行政訴訟的，法院可以對(duì)不服賠償數(shù)額的訴訟請(qǐng)求，依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)判決變更具體的賠償數(shù)額。三是關(guān)于行政裁決爭議，學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為因行政裁決爭議提起的行政訴訟也是變更判決適用的范疇，理由在于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條規(guī)定“被告對(duì)平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”筆者認(rèn)為，行政裁決案件應(yīng)納入司法變更權(quán)的適用范圍，但是僅僅依據(jù)此條法律規(guī)定，不足以認(rèn)定。現(xiàn)行法涉及司法變更權(quán)的規(guī)定目前只有三處，由此可見，可以適用司法變更權(quán)的情形較少，其適用范圍及其狹窄。
2、適用條件有限制。只有行政處罰明顯失卻了公正性，法院才能對(duì)行政決定予以判決變更。受處罰人的違法行為的社會(huì)危害性與其受到的行政處罰明顯不相稱，或者受處罰人所受的行政處罰與其他犯相同或相似違法行為的人所受的行政處罰相差懸殊。但是，“明顯不相稱”、“相差懸殊”并沒有一個(gè)明確的尺度，何謂“顯失公正”，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在行政案件中，必須賦予法官極大的自由裁量權(quán)才能予以判斷。
3、可以選擇適用。法律明確規(guī)定，行政處罰明顯失卻公正時(shí)，人民法院可以適用變更判決，也可以不適用變更判決。法院有權(quán)選擇是否判決變更。在司法實(shí)踐中，基于選擇變更的法律規(guī)定，法院很少真正考慮實(shí)際情況再予以選擇，往往是要么統(tǒng)一判決變更，要么根本就不予適用。又由于顯失公正原本就是一個(gè)極其抽象的概念，判斷是否明顯失卻公正的標(biāo)準(zhǔn)屬于法官自由裁量的范圍，這種情況下，給與法院以選擇的權(quán)利雖然可能導(dǎo)致法院適用變更判決的隨意性，但是符合立法實(shí)際，具有存在的合理性。因?yàn)椋瑢?shí)際案情可能非常復(fù)雜，有些情況下，法院并不比行政機(jī)關(guān)更清楚作出原行政決定的實(shí)際情形，也不比行政機(jī)關(guān)具有更加了解案情的優(yōu)勢(shì)，法院有可能因?yàn)樽兏袥Q而導(dǎo)致實(shí)際上的不公正。這種情況下，法院就可以選擇不適用變更判決，如此可以充分發(fā)揮行政權(quán)和司法權(quán)各自的優(yōu)勢(shì)。因此，在現(xiàn)有規(guī)定下，強(qiáng)化變更判決在適用上的可選擇性，突出變更判決的選擇性特點(diǎn)，可以避免司法權(quán)過分的干涉行政權(quán)。
二、存在的問題及其原因分析。
1、沒有明確界定“顯失公正”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行行政訴訟法尚未對(duì)顯失公正作出直接而明確的界定，只是簡單指明：“行政處罰顯失公正，可以判決變更”，何謂顯失公正，沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。有些學(xué)者認(rèn)為顯失公正可以從以下幾個(gè)方面考慮：畸輕畸重、處罰不平等、責(zé)罰倒置、沒有可行性、反復(fù)無常等。這種看法的弊端主要在于它只圍繞行政處罰這一具體行政行為來相應(yīng)設(shè)定顯失公正的內(nèi)涵，而沒有從顯失公正本身來揭示其含義，這顯然不能全面而準(zhǔn)確揭示“顯失公正”的真正內(nèi)涵。此外，顯失公正是極其抽象的概念，以此作為界定行政處罰是否適用變更判決的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中難以把握。
2、變更判決的適用范圍過于狹窄。現(xiàn)行法不僅將變更判決的適用限定于行政處罰這一具體行政行為，而且進(jìn)一步限定于只有顯失公正的行政處罰才可以判決變更。可判決變更的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為只能是具體的行政處罰，其它具體行政行為如行政強(qiáng)制措施、行政處理等都不能成為變更判決的對(duì)象。
3、顯失公正與的界限不明。是指行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權(quán)限內(nèi)，但違反了法律、法規(guī)的目的、宗旨，并且極不合理。一般是故意為之，如故意考慮了法外因素或故意不考慮依法應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素，明知自己負(fù)有義務(wù)，但故意延遲，反復(fù)無常同一情況不同處理等；顯失公正大多是過失所致。的直接后果一般是違法，顯失公正的后果一般是形式上合法而實(shí)質(zhì)上不合法。法院對(duì)的行政行為行使的是撤銷權(quán)，而對(duì)顯失公正的行政行為行使的是變更權(quán)。
4、司法實(shí)踐中適用較少。治安行政案件歷年來在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最終以治安處罰顯失公正作出變更判決的案件卻不多。法律規(guī)定對(duì)于顯失公正的行政處罰是否判決變更，由法院依據(jù)具體情況選擇適用，實(shí)踐中，有些法官為了避免與被訴行政機(jī)關(guān)沖突并不適用變更判決。曾有記者采訪一位行政庭的法官對(duì)于顯失公正的治安處罰為何不直接加以變更時(shí)，該法官坦言：“某些治安處罰雖然確實(shí)顯失公正，但是并沒有超出法律規(guī)定的界限，再說行政訴訟法只是規(guī)定可以變更，對(duì)于這種情形，我們往往要么維持，要么責(zé)令原機(jī)關(guān)重新作出治安處罰”。
針對(duì)現(xiàn)行司法變更權(quán)制度存在的諸多問題，究其原因，筆者以為主要有以下幾個(gè)方面：
[關(guān)鍵詞]高校；學(xué)生工作；人性化管理
[中圖分類號(hào)]D641 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2012）06 — 0124 — 03
21世紀(jì)初我國高等教育經(jīng)歷了規(guī)模發(fā)展階段，高校數(shù)量增多，在校生數(shù)量激增，現(xiàn)在全國高校數(shù)量在2000所以上，在校學(xué)生3000多萬，使得我國高等教育由精英教育階段跨入大眾化教育階段。如今高校從規(guī)模發(fā)展階段進(jìn)入了內(nèi)涵發(fā)展時(shí)期，而如何提高高等教育的培養(yǎng)質(zhì)量是一個(gè)系統(tǒng)而復(fù)雜的工程，其中學(xué)生工作是保證培養(yǎng)質(zhì)量的一項(xiàng)重要組成部分，這就需要從理論上不斷加強(qiáng)對(duì)學(xué)生教育管理工作研究，從實(shí)踐中不斷探索學(xué)生教育管理工作的新路徑，以此來提升管理水平，創(chuàng)新管理機(jī)制。
一、人性化管理概述
1.人性化管理提出的背景
人性化管理作為一種管理模式提出來是經(jīng)過管理理論和實(shí)踐100多年發(fā)展的結(jié)果。在19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，在管理領(lǐng)域形成了科學(xué)管理理論，其運(yùn)用于管理特別是企業(yè)管理的代表就是“泰羅模式”。這種管理模式把人視為物，以物為本，實(shí)現(xiàn)了管理的機(jī)械化、程序化和標(biāo)準(zhǔn)化，實(shí)行非人格化管理，他們主要依靠強(qiáng)迫、控制、指揮和懲戒等手段，輔之以金錢的刺激，來調(diào)動(dòng)人的積極性和提高生產(chǎn)效率，也稱為傳統(tǒng)管理模式。科學(xué)管理理論重視物的因素，把人當(dāng)成機(jī)器，制定和出臺(tái)規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化的措施，輔以金錢的刺激，對(duì)人實(shí)行嚴(yán)格管理，以此來提高效率，其忽略了管理過程中人的因素，未注意到管理和生產(chǎn)過程中人的主觀能動(dòng)性問題。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類文明的進(jìn)步，這種管理模式的弊端逐漸顯現(xiàn)。20世紀(jì)20年代，以梅奧為代表的進(jìn)行了著名的“霍桑試驗(yàn)”，提出了人是“社會(huì)人”的假設(shè)，后來發(fā)展成為行為科學(xué)理論，該理論的主要代表有馬斯洛的需要層次理論、奧爾德弗的ERG理論、麥格雷戈的“X理論—Y理論”、沙因的“復(fù)雜人”理論、盧因的群體動(dòng)力論、利克特的支持關(guān)系理論等。
行為科學(xué)理論是將人作為“社會(huì)人”、“自我實(shí)現(xiàn)人”、“復(fù)雜人”等假設(shè)基礎(chǔ)上來看待，而不在僅僅把人當(dāng)成“經(jīng)濟(jì)人”。它們認(rèn)為人是管理的主體又是管理的客體，人的因素是管理的核心因素，管理過程中應(yīng)該采取“民主化”和“人性化”管理，通過多種方式滿足人的各種需求，以此激勵(lì)他們?cè)诠芾碇械陌l(fā)揮主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性，從而提高管理效率。行為科學(xué)理論促進(jìn)了生產(chǎn)效率的提高，優(yōu)化了管理的效果，它強(qiáng)調(diào)人的作用，關(guān)注人性，按照人性的需求和滿足來優(yōu)化管理。
20世紀(jì)80年代，在日本產(chǎn)生了企業(yè)文化管理理論，它不僅汲取了科學(xué)管理理性的一面，又吸取了行為科學(xué)理論“人性”的一面，同時(shí)注重運(yùn)用現(xiàn)代管理科學(xué)的系統(tǒng)理論。“企業(yè)文化理論與以往理論不同，他不是將將激勵(lì)的理論和方法落實(shí)到單個(gè)員工身上，而是過渡到樹立企業(yè)的整體共同價(jià)值觀念上，以形成企業(yè)強(qiáng)大的凝聚力。同時(shí)在管理過程中注重文化的調(diào)控職能，把硬性管理技術(shù)和軟性管理藝術(shù)結(jié)合起來，剛?cè)岵?jì)，從而在管理中將理性與人本主義結(jié)合在一起。西方管理客體思想由‘物本管理’演變?yōu)椤吮竟芾怼！?0世紀(jì)90年代，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，知識(shí)在生產(chǎn)中具有核心的地位，人是知識(shí)的載體，對(duì)人的管理從體力勞動(dòng)者的管理轉(zhuǎn)變到腦力勞動(dòng)者的管理，從而使人本管理發(fā)展到能本管理階段。能本管理，是以人的內(nèi)在知識(shí)、智力、技能和實(shí)踐創(chuàng)新能力為本，比人本管理更強(qiáng)調(diào)人的主體地位和主導(dǎo)作用，更強(qiáng)調(diào)人的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性的發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)了知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代以能力特別是實(shí)踐、創(chuàng)新能力為核心的人力資本價(jià)值。能本管理階段是人本管理的高級(jí)階段，是人本主義思想的集中根本體現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了真正意義上的“以人為本”。現(xiàn)代管理論不僅強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)格管理的理性一面，更關(guān)注管理過程中人性的一面，體現(xiàn)了以人為本的管理理念，這為在管理過程中采取人性化管理相結(jié)合提供了理論上的依據(jù)，由于人性化管理在企業(yè)管理過程中的成功。因而由企業(yè)管理領(lǐng)域擴(kuò)展到多個(gè)管理領(lǐng)域，從而出現(xiàn)了人性化管理在社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用。
2.人性化管理的含義
所謂人性化管理，是一種管理模式，它注重在管理過程中以人為本，關(guān)注人性要素，尊重人、理解人，以此來調(diào)動(dòng)和發(fā)揮人的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性，從而提高管理效率和工作業(yè)績。人性化管理的實(shí)質(zhì)是充分尊重、理解和信任被管理者，給予其關(guān)心和幫助，為其提供發(fā)展空間，從而挖掘其潛力，發(fā)揮其創(chuàng)造才能，人性化管理核心思想是以人為本。高校學(xué)生工作人性化管理是指學(xué)校對(duì)學(xué)生工作隊(duì)伍和對(duì)學(xué)生的管理過程中合理滿足從事學(xué)生工作隊(duì)伍人員的物質(zhì)和精神性要求，十分關(guān)注學(xué)生的個(gè)性和特點(diǎn)，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生工作隊(duì)伍工作的積極性和學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性的一種管理模式。
3.人性化管理的內(nèi)容
人性化管理是根據(jù)人的自然性和社會(huì)性來實(shí)施管理的，是將人性學(xué)理論應(yīng)用在管理理論中，由傳統(tǒng)的物本管理變?yōu)槿吮竟芾恚诵曰芾淼闹饕獌?nèi)容是圍繞滿足人的自然屬性和社會(huì)屬性的基本要求來實(shí)施的。首先是在管理過程中要采取各種措施滿足人的自然屬性方面的基本要求，主要包含人的生理的需要，如人的衣食住行等方面的身體需要和人的安全的需要，如生命、財(cái)產(chǎn)、職業(yè)等方面的安全需要。
其次是在管理過程中滿足人的社會(huì)屬性方面的基本要求，主要包含人的社會(huì)交往、受尊重程度和實(shí)現(xiàn)人的自身價(jià)值等方面。這就要求在管理過程中從管理理念到管理措施充分做到以人為本，尊重人，理解人、信任人，滿足人的各種基本社會(huì)需要，為其成長和發(fā)展提供機(jī)會(huì)和廣闊的空間，從而實(shí)現(xiàn)人的自身價(jià)值。
最后是正視人性的特點(diǎn)，保留傳統(tǒng)管理模式的長處，以人性化管理為主導(dǎo)，做到人性化管理和傳統(tǒng)管理的有機(jī)結(jié)合。傳統(tǒng)管理在保證管理的有序化、規(guī)范化方面有其優(yōu)勢(shì)，在管理過程中首先要實(shí)行管理的制度化和規(guī)范化，不能一味地排斥或反對(duì)傳統(tǒng)管理，相反人性化管理應(yīng)該在傳統(tǒng)管理的基礎(chǔ)實(shí)施，做到人性化與和傳統(tǒng)管理的有機(jī)融合，在保留傳統(tǒng)管理優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上實(shí)施人性化管理。因而在人性化管理的內(nèi)容中首先必須制定和采取各種措施保證管理的法治化和規(guī)范化，并在此基礎(chǔ)上采取人性化管理措施。
二、高校學(xué)生工作人性化管理的意義
1.高等教育理念的改變，需要高校學(xué)生工作人性化管理
我國高等教育是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，照搬了前蘇聯(lián)的高等教育的理念、原則和體系而形成的，其強(qiáng)調(diào)高等教育單純?yōu)閲液蜕鐣?huì)發(fā)展服務(wù)，注重專業(yè)知識(shí)教育和理論教學(xué)而忽視了人的發(fā)展及其能力的培養(yǎng)；在高等教育發(fā)展過程中脫離社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，閉門辦學(xué)，專業(yè)設(shè)置、學(xué)生數(shù)量和辦學(xué)規(guī)模隨意性大；在教學(xué)方法和內(nèi)容上也是以教師為主體，學(xué)生為客體，重專業(yè)理論知識(shí)的教學(xué)而輕實(shí)踐能力的培養(yǎng)，重專業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)而輕視人文素質(zhì)教育。在這種理念下形成的高等教育機(jī)制和體制，在當(dāng)代已經(jīng)阻礙了我國高等教育的進(jìn)一步發(fā)展。
隨著我國改革開放的不斷深入，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制不斷完善，對(duì)高等教育提出來更高的要求，不僅要培養(yǎng)出滿足社會(huì)需要的具有實(shí)踐能力和創(chuàng)新精神的人才，還要承擔(dān)大眾化教育的艱巨任務(wù)，注重學(xué)生人文素質(zhì)的培養(yǎng)，提高全民族的素質(zhì)。《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020）》中明確要求：“堅(jiān)持以人為本、全面實(shí)施素質(zhì)教育是教育改革發(fā)展的戰(zhàn)略主題，是貫徹黨的教育方針的時(shí)代要求，其核心是解決好培養(yǎng)什么人、怎樣培養(yǎng)人的重大問題，重點(diǎn)是面向全體學(xué)生、促進(jìn)學(xué)生全面發(fā)展，著力提高學(xué)生服務(wù)國家服務(wù)人民的社會(huì)責(zé)任感、勇于探索的創(chuàng)新精神和善于解決問題的實(shí)踐能力。”因而現(xiàn)代高等教育的理念是要堅(jiān)持“以人為本”，全面實(shí)施素質(zhì)教育，為我國的社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展培養(yǎng)出德才兼?zhèn)涞娜瞬拧８咝５膶W(xué)生工作承擔(dān)著人才培養(yǎng)的重要責(zé)任，應(yīng)在“以人為本”的高等教育理念下，樹立“以生為本”的工作理念，把學(xué)生看成高校的生存之本，學(xué)生工作的一切都是為了全體學(xué)生的成人成才。
2.傳統(tǒng)管理模式的弊端，呼喚學(xué)生工作人性化管理
我國高校傳統(tǒng)的管理模式是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下逐漸形成和發(fā)展的，管理理念上強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格管理、絕對(duì)服從；管理體制和內(nèi)容僵化，實(shí)行制度化、行政化管理；管理方法單調(diào)、多依靠經(jīng)驗(yàn)管理，缺乏創(chuàng)新。這種管理模式的優(yōu)點(diǎn)是整齊劃一、循規(guī)蹈矩、易于操作、便于管理，但學(xué)生成為被管理對(duì)象，且始終處于一種被動(dòng)地位。這種管理模式的主要弊端就是管理形式單一、內(nèi)容統(tǒng)一的機(jī)械式管理模式阻礙了管理人員和學(xué)生積極性的發(fā)揮，使得培養(yǎng)出來的學(xué)生缺乏創(chuàng)新性。隨著社會(huì)發(fā)展對(duì)人才素質(zhì)提出更高的要求，特別是人才的創(chuàng)新性要求，這種管理模式已經(jīng)阻礙了管理效率的提高和人才質(zhì)量的培養(yǎng)。因而高校為滿足社會(huì)對(duì)人才需求的特點(diǎn)，需要在學(xué)生工作管理模式上做出變化，改變傳統(tǒng)管理模式，采用人性化管理模式，改變強(qiáng)制性管理而采取服務(wù)性管理，轉(zhuǎn)變教育管理理念變管理為服務(wù)。
3.新時(shí)期大學(xué)生的特點(diǎn)，要求學(xué)生工作人性化管理
由于社會(huì)環(huán)境的變化，當(dāng)今我國在校大學(xué)生表現(xiàn)出鮮明的時(shí)代特點(diǎn)：自我意識(shí)增強(qiáng)，具有鮮明的個(gè)性特點(diǎn)；思想更加開放，價(jià)值取向多元化；生活條件優(yōu)越，生活自理能力較差；就業(yè)壓力變大，心理承受力較差。新時(shí)代大學(xué)生的特點(diǎn)表明計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的高校學(xué)生工作“一刀切”的管理模式已經(jīng)阻礙了人才的培養(yǎng)，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制下對(duì)人才創(chuàng)新性的培養(yǎng)要求。高校學(xué)生工作要順應(yīng)時(shí)代潮流，改變以前剛性化管理模式，依據(jù)大學(xué)生的特點(diǎn)，根據(jù)不同層次，不同個(gè)體的學(xué)生做出符合學(xué)生個(gè)性特征的教育管理工作，從而實(shí)現(xiàn)人性化管理。
三、高校學(xué)生工作人性化管理的策略
高校學(xué)生工作實(shí)行人性化管理，主要包含兩個(gè)層面的工作和調(diào)動(dòng)兩個(gè)主體的積極性。一是加強(qiáng)學(xué)生工作隊(duì)伍建設(shè)，調(diào)動(dòng)學(xué)生工作人員的積極性；二是加強(qiáng)學(xué)風(fēng)建設(shè)，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)積極性。
1.堅(jiān)持人性化管理，調(diào)動(dòng)學(xué)生工作隊(duì)伍工作積極性
高校學(xué)生工作的主要實(shí)施者是輔導(dǎo)員和班主任，在管理工作中要調(diào)動(dòng)其工作積極性，培養(yǎng)一支責(zé)任心強(qiáng)、素質(zhì)高的專業(yè)化工作隊(duì)伍。
（1）堅(jiān)持以人為本，設(shè)計(jì)和制定工作制度
高校的輔導(dǎo)員、班主任是一支人數(shù)眾多的專兼職學(xué)生工作隊(duì)伍，加強(qiáng)這一支隊(duì)伍的建設(shè)，是做好學(xué)生工作的關(guān)鍵。各個(gè)高校在制度設(shè)計(jì)之初要根據(jù)人性化管理要求，制定輔導(dǎo)員、班主任的任用、培養(yǎng)和管理各項(xiàng)制度，為學(xué)生工作人員在制度層面創(chuàng)設(shè)一個(gè)培養(yǎng)人，提升能力的制度平臺(tái)。
（2）貫徹人性化理念，確立工作激勵(lì)機(jī)制
在管理過程中，要以人為本，關(guān)注學(xué)工隊(duì)伍人員的自身發(fā)展，滿足其物質(zhì)和精神層面的需求。為此要確立一套完整的、合理的激勵(lì)措施，激發(fā)其工作的積極性和主動(dòng)性。首先是建立工作績效機(jī)制，設(shè)立專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，獎(jiǎng)勵(lì)在工作中做出成績的輔導(dǎo)員或班主任；其次是建立職務(wù)和職稱晉升機(jī)制，教育部在2005年1月出臺(tái)的《關(guān)于加強(qiáng)高等學(xué)校輔導(dǎo)員、班主任隊(duì)伍建設(shè)的意見》，明確規(guī)定了輔導(dǎo)員具有教師和行政管理干部的雙重身份。要根據(jù)這個(gè)文件精神，制定一套切實(shí)可行的職務(wù)和職稱晉升機(jī)制，對(duì)于那些在輔導(dǎo)員崗位上工作達(dá)到一定期限，成績突出，而職稱問題又沒有解決的，可以設(shè)立非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)崗位，解決他們的待遇問題，從而為其提供一個(gè)廣闊的發(fā)展空間。
（3）堅(jiān)持人性化管理，創(chuàng)設(shè)良好的工作環(huán)境
在學(xué)工人員編制上，高校要按照教育部1：200（輔導(dǎo)員和學(xué)生）的規(guī)定，及時(shí)足額配備輔導(dǎo)員，減輕輔導(dǎo)員工作量，讓他們有時(shí)間有精力做好學(xué)生工作；在生活上，關(guān)心他們，改善其生活條件、辦公條件，為其提供便利的工作環(huán)境；在工作上，加強(qiáng)輔導(dǎo)員、班主任業(yè)務(wù)培訓(xùn)，通過建立定期專業(yè)培訓(xùn)和日常例會(huì)等制度，加強(qiáng)工作交流和培訓(xùn)，建立一支學(xué)習(xí)型的學(xué)生工作隊(duì)伍。
2.堅(jiān)持人性化管理，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)、工作的積極性
高校學(xué)生教育管理工作主要是兩個(gè)平臺(tái)建設(shè)，即學(xué)生日常行為管理平臺(tái)建設(shè)和學(xué)生綜合素質(zhì)提升平臺(tái)建設(shè)。前者為學(xué)生成人成才提供一個(gè)安全的、有序的環(huán)境平臺(tái)，其是基礎(chǔ)性平臺(tái)，后者為學(xué)生綜合素質(zhì)提升提供了一個(gè)鍛煉和成長的平臺(tái)，其是層次提升的平臺(tái)。
（1）以人為本，打造安全、有序的學(xué)生常規(guī)管理平臺(tái)
學(xué)生教育管理工作能夠取得良好的效果，必須有科學(xué)合理的制度作保障，高校根據(jù)國家《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》：“要依法治校，從嚴(yán)管理，健全和完善管理制度，規(guī)范管理行為；要將管理與加強(qiáng)教育相結(jié)合，不斷提高管理水平，努力培養(yǎng)社會(huì)主義合格建設(shè)者和可靠接班人。”高校要堅(jiān)持以生為本，制定各種人性化的管理制度，并在此基礎(chǔ)上抓好學(xué)生的日常行為管理。首先是學(xué)生安全工作，主要包括財(cái)產(chǎn)安全、交通安全、生命安全。做好安全工作先要對(duì)學(xué)生灌輸自我保護(hù)的思想，然后是學(xué)生工作部門要抓住學(xué)生“人頭”，即要清楚學(xué)生何時(shí)何地在做什么，這就要求高校對(duì)學(xué)生在校期間要設(shè)立相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制和檢查方法，做到管理到位，不能聽之任之；其次是加強(qiáng)學(xué)生生活習(xí)慣的養(yǎng)成教育，保證學(xué)生按時(shí)起身，按時(shí)上課，按時(shí)就寢，從而形成一個(gè)學(xué)習(xí)有氛圍，生活有規(guī)律，安全有保證的良好環(huán)境。
（2）以人才培養(yǎng)為中心，增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)積極性
人性化管理模式的優(yōu)點(diǎn)是可以增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的內(nèi)動(dòng)力，高校學(xué)生工作要從關(guān)心學(xué)生切身利益著手，滿足現(xiàn)代大學(xué)生個(gè)體利益的需求。首先是進(jìn)行思想引領(lǐng)，加強(qiáng)專業(yè)教育，以就業(yè)和創(chuàng)業(yè)為目標(biāo)，改變學(xué)生對(duì)專業(yè)學(xué)習(xí)的認(rèn)識(shí)和態(tài)度，激發(fā)學(xué)習(xí)的自覺性和主動(dòng)性；其次是采取有效地激勵(lì)措施，設(shè)立各種獎(jiǎng)學(xué)金制度，調(diào)動(dòng)學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性。如綜合獎(jiǎng)學(xué)金，專業(yè)的考級(jí)、考證過關(guān)獎(jiǎng)，考研、考公務(wù)員獎(jiǎng)等；再次是邀請(qǐng)知名學(xué)者、教授給學(xué)生開設(shè)一些高質(zhì)量的講座，激發(fā)學(xué)生的求知欲，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣；最后是有針對(duì)性的分層次進(jìn)行學(xué)習(xí)輔導(dǎo)。對(duì)學(xué)習(xí)困難的學(xué)生，設(shè)立學(xué)生學(xué)習(xí)互助組并且輔導(dǎo)員、班主任老師要經(jīng)常關(guān)心和幫助他們，使其走出困境，順利畢業(yè)；對(duì)立志考研，考公務(wù)員和考各種專業(yè)資格證書的同學(xué)，學(xué)生工作人員要為學(xué)生參加輔導(dǎo)班，如考研英語、數(shù)學(xué)輔導(dǎo)班、公務(wù)員考試輔導(dǎo)班、司法考試輔導(dǎo)班，提供力所能及地幫助。
（3）以生為本，搭建學(xué)生綜合素質(zhì)提升平臺(tái)
高校學(xué)生工作要堅(jiān)持學(xué)生為本，依據(jù)不同學(xué)生的個(gè)性特點(diǎn)和興趣愛好，搭建學(xué)生綜合素質(zhì)提升平臺(tái)，為學(xué)生成人成才服務(wù)。這個(gè)平臺(tái)的建設(shè)主要以校園文化活動(dòng)為載體，讓學(xué)生在各種文體活動(dòng)、技能比賽和社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)中接受教育，得到鍛煉，提升素質(zhì)。首先是開展各種思想政治教育活動(dòng)，提高學(xué)生的思想道德素質(zhì)，要結(jié)合一些愛國主義或思想政治教育基地，開展愛國、愛黨、愛社會(huì)主義的主題教育活動(dòng)；其次是開展內(nèi)容豐富，形式多的文體活動(dòng)，如讀書活動(dòng)、演講辯論比賽、學(xué)科競賽、文藝晚會(huì)和多種體育比賽等；再次是組織學(xué)生參加國家、省、市的各種素質(zhì)大賽或文體比賽，讓他們?cè)诓煌瑢哟蔚奈枧_(tái)上展現(xiàn)自己，鍛煉自己，不斷提高綜合素質(zhì)；第四是建立和培養(yǎng)一批責(zé)任心強(qiáng)，敢于勇挑重?fù)?dān)學(xué)生干部隊(duì)伍。要充分利用當(dāng)代大學(xué)生參加活動(dòng)積極性高，具有較強(qiáng)的組織、協(xié)調(diào)、活動(dòng)能力的特點(diǎn)，加強(qiáng)學(xué)生干部隊(duì)伍建設(shè)。讓其在參與學(xué)生教育管理的過程中接受教育，得到鍛煉，從而提高其組織管理能力和綜合素質(zhì)；最后是深入開展學(xué)生心理健康教育。當(dāng)代大學(xué)生由于很多是獨(dú)生子女，從小嬌生慣養(yǎng)，自我控制和約束力差，社會(huì)適應(yīng)能力較弱，再加上就業(yè)壓力大，容易出現(xiàn)心理問題，因而高校學(xué)生工作要開展形式多樣的心理健康教育活動(dòng)，提高學(xué)生的心理素質(zhì)，對(duì)于那些心理問題嚴(yán)重的學(xué)生要配合醫(yī)院和家長做好治療工作，促其早日康復(fù)。
在社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的條件，高校學(xué)生的教育和管理工作還處于探索和發(fā)展過程之中，高校學(xué)生工作應(yīng)本著對(duì)學(xué)生負(fù)責(zé)，對(duì)家長負(fù)責(zé)，對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的態(tài)度，以人為本，采取各種措施，探索出一條學(xué)生綜合素質(zhì)不斷得到提升的路徑，從而提高高等學(xué)校學(xué)生工作的管理水平。
本論文為淮陰師范學(xué)院人才培養(yǎng)模式創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目：《大學(xué)生課外綜合素質(zhì)培養(yǎng)體系的構(gòu)建與實(shí)施》的階段性成果。
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關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)
面臨日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動(dòng)的，前者往往在軟法運(yùn)行機(jī)制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實(shí)踐應(yīng)用的緩沖方法。
一、行政法基本原則與軟法互動(dòng)基礎(chǔ)。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀(jì)的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補(bǔ)”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時(shí)亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實(shí)踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因?yàn)樯婕暗剿痉ǜ母镞@一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對(duì)的是，軟法立法目的、價(jià)值取向的實(shí)現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機(jī)制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運(yùn)行，它不需要強(qiáng)制力的介入，它強(qiáng)調(diào)的不是國家和個(gè)人之間的對(duì)抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機(jī)制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對(duì)于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對(duì)其淵源、運(yùn)行機(jī)制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢(shì)卻很緩慢，這主要是因?yàn)椋海?）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實(shí)踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機(jī)制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個(gè)具體替代機(jī)制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價(jià)值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實(shí)施的指導(dǎo)精神，一方面可以對(duì)軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實(shí)現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動(dòng)的合法性保障。
從邏輯學(xué)的角度來說，欲實(shí)現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動(dòng)，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動(dòng)的合法性，才能保證互動(dòng)不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會(huì)規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對(duì)于這一問題的解答，大致分為兩個(gè)方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對(duì)此，學(xué)術(shù)界并無爭議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實(shí)是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強(qiáng)制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對(duì)這一問題，軟法學(xué)者從法社會(huì)學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會(huì)，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。”[4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個(gè)別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會(huì)關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對(duì)人們的內(nèi)在心理，而是對(duì)人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動(dòng)的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動(dòng)具有其必要性和可行性。但是同時(shí)需要注意，這一互動(dòng)事實(shí)并不以本文為起點(diǎn)的，事實(shí)上，在過去發(fā)生行政活動(dòng)中，就已經(jīng)存在著。
（一）行政法基本原則對(duì)軟法的隱性精神指導(dǎo)。
一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時(shí)常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會(huì)、草案討論等等。“衛(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對(duì)于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。
如國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信等。”其分別體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實(shí)施的過程指導(dǎo)。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實(shí)質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對(duì)軟法實(shí)施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實(shí)踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機(jī)制的存在，基本原則在實(shí)踐中往往難以得到合法性支持，于是它會(huì)主動(dòng)將軟法機(jī)制作為其鏈接實(shí)踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個(gè)要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對(duì)此以軟法視角加以理解，即在實(shí)現(xiàn)管理論文"target="_blank">行政管理目的時(shí)，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強(qiáng)制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實(shí)踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個(gè)加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運(yùn)用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙ǎ籟9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動(dòng)，其行動(dòng)手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動(dòng)用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運(yùn)用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，因?yàn)檐浄ㄊ侄喂逃械撵`活性、協(xié)商性等特點(diǎn)，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，導(dǎo)致市民無法買報(bào)”，便是一個(gè)典型的反面教材。①三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。
（一）行政法基本原則對(duì)軟法予以精神指導(dǎo)的限度。
從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關(guān)注與類的價(jià)值、等級(jí)秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實(shí)踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費(fèi)太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時(shí)也這樣說道：“軟法先天的非理性其實(shí)只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價(jià)值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時(shí)也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動(dòng)糾錯(cuò)等方面的價(jià)值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價(jià)值時(shí)才予以干涉。如果我們?cè)谶@種互動(dòng)關(guān)系中過于苛刻，會(huì)直接影響到軟法本身之靈性，那么互動(dòng)的實(shí)質(zhì)便成為對(duì)軟法的否定了。
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。
必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對(duì)實(shí)踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動(dòng)意識(shí)到這一點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對(duì)實(shí)踐的操作。
1.軟法對(duì)“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實(shí)質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實(shí)質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢(shì)。然而，“實(shí)質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實(shí)質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機(jī)關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會(huì)發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺(tái)了一個(gè)具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運(yùn)車輛駕駛員維護(hù)社會(huì)治安有功行為獎(jiǎng)勵(lì)辦法》（簡稱《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定違章必須扣分，《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》本身有悖《立法法》。但事實(shí)上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會(huì)需求為基點(diǎn)，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實(shí)踐對(duì)“行政法定原則”的理解。
2.軟法對(duì)“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對(duì)行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢(shì)而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項(xiàng)內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實(shí)質(zhì)上是很難調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性，如每年舉行的價(jià)格聽證會(huì)以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對(duì)人所謂的“參與”，實(shí)質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實(shí)質(zhì)是相對(duì)人配合行政機(jī)關(guān)的工作，被動(dòng)地、機(jī)械地完成行政機(jī)關(guān)的程序要求，從而使行政機(jī)關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強(qiáng)制的，合作所表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)。因此，我們需要補(bǔ)充對(duì)“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識(shí)，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實(shí)施機(jī)制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評(píng)程序”、“自我評(píng)估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會(huì)控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。
3.軟法對(duì)“行政均衡原則”的實(shí)踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對(duì)待原則、禁止過度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對(duì)待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對(duì)余下兩項(xiàng)子原則的實(shí)踐路徑予以重新探討：（1）平等對(duì)待的原則。在平等對(duì)待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項(xiàng)內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實(shí)踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時(shí)，學(xué)者對(duì)此慎言道：“在公眾將行政機(jī)關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對(duì)象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會(huì)效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠信原則在行政法中的運(yùn)用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對(duì)其實(shí)踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機(jī)制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實(shí)信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動(dòng)性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機(jī)制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實(shí)施的，一定程度上“依靠社會(huì)認(rèn)可、譏諷、信譽(yù)等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個(gè)人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機(jī)制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動(dòng)遵守信賴保護(hù)原則。
四、結(jié)語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個(gè)不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對(duì)既定實(shí)踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動(dòng)研究具有雙重意義，其對(duì)于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實(shí)施“公共治理”；同時(shí)，對(duì)于行政法基本原則而言，可以運(yùn)用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動(dòng)精神”等優(yōu)勢(shì)，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個(gè)報(bào)刊便民亭，引起市民強(qiáng)烈不滿。參見“江蘇省無錫強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，市民無法買報(bào)”[N].現(xiàn)代快報(bào)，2009-2-25.
②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強(qiáng)制性的，但合作不能被強(qiáng)制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動(dòng)的行為。參見張康之。論社會(huì)治理中的協(xié)作與合作[J].社會(huì)科學(xué)研究，2008，1，49—53.
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關(guān)鍵詞： 食品安全；法律責(zé)任；企業(yè)第一責(zé)任人；行政賠償
食品安全的違法犯罪行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，已經(jīng)成為社會(huì)共識(shí)。作為一項(xiàng)特殊的產(chǎn)品，食品不僅具有反復(fù)性、日常性等特征，更是與人民的身體健康和生命安全具有非常密切的關(guān)系，損害一旦發(fā)生甚至不可逆轉(zhuǎn)。然而從食品工業(yè)產(chǎn)生開始，大小規(guī)模的食品安全事件就層出不窮從未停歇。美國疾病控制中心估計(jì)食源性病原體的污染每年大約導(dǎo)致7600萬人生病，325000人住院，5000人死亡（Mead et al.，1999）。食源性疾病不僅影響了生產(chǎn)力，相當(dāng)于是對(duì)人體能量的另一種賦稅（FAO/WHO，1984）。雖然食品消費(fèi)是私人物品，但與之相伴的食品安全所引發(fā)的疾病卻會(huì)給醫(yī)療服務(wù)體系帶來負(fù)擔(dān)，給經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)率帶來損失。
2009年2月28日頒布的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）以第九章“法律責(zé)任”專章共15條的篇幅對(duì)違反《食品安全法》所應(yīng)承擔(dān)的行政處罰、民事賠償以及刑事責(zé)任作出了規(guī)定，其對(duì)于規(guī)范食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，防范食品安全事件發(fā)生，保障公眾身體健康和生命安全發(fā)揮了重要作用。
但是與此同時(shí)，近年來三聚氰胺、蘇丹紅、地溝油等食品安全事件依然頻發(fā)，犯罪違法成本較低無疑是當(dāng)前大量食品安全事件發(fā)生的重要原因。而這一結(jié)果在一定層面上暴露出，我國現(xiàn)行《食品安全法》在法律責(zé)任的規(guī)定上存在內(nèi)容滯后缺失或者操作程度低等問題。在此背景下，《食品安全法》在實(shí)施四年后即將啟動(dòng)新一輪的修訂，“治亂用重典”的呼聲日益強(qiáng)烈。當(dāng)然，“重典”顯然不僅僅意味著嚴(yán)刑峻法，動(dòng)輒死刑。食品安全治理涉及民事、行政、刑事等各個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)于食品安全責(zé)任的規(guī)定也需要系統(tǒng)化思維。因此，“重典”應(yīng)是明確規(guī)定和有效落實(shí)各項(xiàng)食品安全違法犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的各項(xiàng)法律責(zé)任，規(guī)定不同層級(jí)和程度的食品安全法律責(zé)任體系，在反復(fù)評(píng)價(jià)和反思的動(dòng)態(tài)中發(fā)展完善相關(guān)的法律法規(guī)。本文將主要運(yùn)用法律責(zé)任理論和政府監(jiān)管理論，分析中國食品安全法律責(zé)任體系的構(gòu)成，梳理現(xiàn)有法律責(zé)任制度，并針對(duì)食品安全法律責(zé)任的不同類型，對(duì)《食品安全法》的修改和完善提出自己的見解。
一、強(qiáng)化民事責(zé)任機(jī)制：自我規(guī)制與損害賠償
（一）食品安全：誰的責(zé)任？
由于食品安全事件頻繁發(fā)生，因此我國現(xiàn)行《食品安全法》在立法之初就在立法取向上采取了強(qiáng)化“命令與控制型（command-and-control）”的規(guī)制方式（高秦偉，2012），甚至實(shí)施排他性的規(guī)制，前者如廢除了食品免檢制度（原法第60條），后者如該法第三章對(duì)“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”作出了專章規(guī)定，在立法技術(shù)上突出了食品安全標(biāo)準(zhǔn)制定（standard setting）的基本制度與制定程序（陳軍，2009；高秦偉，2012）。
在食品安全責(zé)任設(shè)計(jì)上，現(xiàn)行食品安全也是強(qiáng)調(diào)政府規(guī)制，以政府責(zé)任弱化行業(yè)組織與企業(yè)責(zé)任。政府及相應(yīng)行政部門集中承擔(dān)了食品安全責(zé)任，過分依賴于行政許可、行政檢查、行政強(qiáng)制、行政處罰等傳統(tǒng)的行政管理方式，未能充分秉承“企業(yè)是第一責(zé)任人”的理念，未能有效實(shí)現(xiàn)政府監(jiān)管與企業(yè)自我規(guī)制相結(jié)合。背后的原因顯然是與食品行業(yè)的市場失靈以及誠信缺失密不可分。在過去的幾十年間，中國社會(huì)從熟人社會(huì)迅速轉(zhuǎn)型至市場經(jīng)濟(jì)，追求利益成為不少企業(yè)的唯一目標(biāo)。在一系列食品安全事件接連爆發(fā)后，公眾對(duì)于企業(yè)能夠自我約束的信心跌至谷底，以政府行為干涉市場運(yùn)作、以政府規(guī)制取代企業(yè)責(zé)任的呼聲不絕于耳（國務(wù)院，2008）。但是事實(shí)上，在實(shí)踐中，政府責(zé)任模式所導(dǎo)致的弊端卻已經(jīng)呈現(xiàn)。僅以三聚氰胺為例，在《食品安全法》實(shí)施僅一年后的2010年，被國家食品藥品監(jiān)督管理局嚴(yán)令禁止的三聚氰胺重現(xiàn)奶業(yè)江湖，這對(duì)由立法剛剛確立的政府主導(dǎo)型的規(guī)制模式而言顯然是個(gè)沉重的打擊。這表明，在現(xiàn)有市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，將食品安全責(zé)任完全交由政府掌控的這一“全能政府”的做法已經(jīng)不再適用。
在2013年的機(jī)構(gòu)改革中，中央層面顯然也注意到了這一問題。在《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案的說明》指出：“食品藥品監(jiān)督管理部門要轉(zhuǎn)變管理理念，創(chuàng)新管理方式，充分發(fā)揮市場機(jī)制、行業(yè)自律和社會(huì)監(jiān)督作用，建立讓生產(chǎn)經(jīng)營者真正成為食品藥品安全第一責(zé)任人的有效機(jī)制。”可見，本次機(jī)構(gòu)改革的一大特色就在于著力實(shí)現(xiàn)政府的職能轉(zhuǎn)變，落實(shí)到食品安全領(lǐng)域，以食品生產(chǎn)經(jīng)營方作為食品安全第一責(zé)任人理念被重申，而與之相對(duì)應(yīng)的就是在食品安全事件法律責(zé)任規(guī)定上重心的轉(zhuǎn)移，使民事責(zé)任作為食品安全法律責(zé)任體系中的首要責(zé)任。
（二）自我規(guī)制與損失賠償
隨著科學(xué)技術(shù)手段在食品領(lǐng)域的運(yùn)用，現(xiàn)代食品在配方、標(biāo)準(zhǔn)、制作工藝等方面都已經(jīng)愈加精細(xì)和高度技術(shù)化，因此無論是多么詳盡的立法或者規(guī)范性法律文件都會(huì)給企業(yè)留下寬泛而廣泛的裁量空間，而執(zhí)法更無法深入到每項(xiàng)產(chǎn)品的每一環(huán)節(jié)的所有程序中。因此，實(shí)現(xiàn)食品安全的必由之路就是要由市場取代監(jiān)管，并進(jìn)而弱化行政手段，強(qiáng)調(diào)企業(yè)責(zé)任。而其中關(guān)鍵就是實(shí)現(xiàn)企業(yè)和行業(yè)內(nèi)部的自我規(guī)制。
自我規(guī)制是一個(gè)非常廣泛的概念，其幾乎可以涉及非政府行為的所有方面（Cary Coglianese，2013）。通過法律授權(quán)或政府委托，一定的社會(huì)組織承擔(dān)起公共管理與規(guī)制的職能，規(guī)制過程的決策和執(zhí)行均由二者分享，具有社會(huì)自治的制度性意義（田飛龍，2010）。在食品安全領(lǐng)域，自我規(guī)制就是指食品安全相關(guān)企業(yè)按照企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則，根據(jù)國家的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)，或者以高于國家的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)的水準(zhǔn)獨(dú)自制定規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行控制的行為，主要包括質(zhì)量管理、信息公開、責(zé)任自覺和技術(shù)革新等內(nèi)容（王貴松，2009）。基于自我規(guī)制，相關(guān)食品企業(yè)除履行除法定義務(wù)外，還需要履行約定義務(wù)，即向購買方承諾其產(chǎn)品所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。
基于此理念，當(dāng)食品安全事件發(fā)生后，食品安全領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)未能履行監(jiān)管行為，就可能被認(rèn)為是違法的。而根據(jù)依法行政的制度宗旨，當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)的不作為行為違法時(shí)，就必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。與此同時(shí)，實(shí)踐中的事例也印證了行政法律責(zé)任的必要性。在2007年三鹿奶粉所點(diǎn)燃的“三聚氰胺”事件發(fā)生后，責(zé)任企業(yè)通過破產(chǎn)程序從民事賠償程序中“金蟬脫殼”，受害者因此追溯無門。人們開始意識(shí)到，當(dāng)食品安全事件發(fā)生后民事責(zé)任缺位或者脫逸時(shí)，以國家財(cái)政作為后盾無疑是很好的保障（朱新力，2001；杜儀方，2009）。
（二）食品安全行政賠償責(zé)任的可能性
如前所述，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)食品安全的補(bǔ)充責(zé)任，其必要性是毫無疑問的。那么問題關(guān)鍵在于，建立食品安全行政賠償制度是否具備可行性？雖然《憲法》第41條第3款“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”，為食品安全行政責(zé)任提供了憲法上的依據(jù)，但是現(xiàn)行《食品安全法》第95條僅規(guī)定了公務(wù)員的行政問責(zé)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政法律責(zé)任卻未做任何規(guī)定。
鑒于國庫資源的有限性，法律規(guī)定并非所有公民任何的權(quán)利受損最后都可從國庫獲得賠償；普通公民要獲得行政賠償必須符合一定的條件。那么，在食品安全的行政監(jiān)管中，當(dāng)消費(fèi)者權(quán)利受損時(shí)，是否具備要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的可能性？從理論層面出發(fā)，要使得行政機(jī)關(guān)承擔(dān)食品安全的行政法律責(zé)任至少要具備以下兩項(xiàng)條件。
能夠認(rèn)定行政行為違法。現(xiàn)行《食品安全法》第6條規(guī)定：“縣級(jí)以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通、密切配合，按照各自職責(zé)分工，依法行使職權(quán)，承擔(dān)責(zé)任。”同時(shí)，《食品安全法》第八章中對(duì)各食品監(jiān)管部門的行政職權(quán)所進(jìn)行的明確規(guī)定，也為確定行政機(jī)關(guān)違反法定義務(wù)的行為提供立法上的可能性。然而，依據(jù)行政法一般理論，上述“無固定內(nèi)容的條款和普遍標(biāo)準(zhǔn)（昂格爾，1994）”的規(guī)定在賦予行政權(quán)限的同時(shí)也給予其大量的裁量空間，而依據(jù)行政裁量，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)個(gè)案的具體情況選擇其中它認(rèn)為最為妥當(dāng)?shù)姆尚Ч罱槪?004；周佑勇，2007）。按照此邏輯，行政機(jī)關(guān)完全可以裁量為由否定其在食品安全事件中疏于監(jiān)管的行為屬于、并從而逃脫行政法律責(zé)任。但是事實(shí)上，食品領(lǐng)域卻具有特殊性。鑒于食品安全領(lǐng)域中生命權(quán)和健康權(quán)的重要性，為有效約束行政權(quán)，學(xué)界在判斷行政行為時(shí)往往會(huì)運(yùn)用到行政裁量縮減論以對(duì)抗裁量（李建良，2002）。 在食品安全領(lǐng)域，一般認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)其規(guī)制權(quán)限的行使雖然具有裁量權(quán)，但是如果該權(quán)限行使侵犯到了公民健康權(quán)這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，則行政權(quán)限就應(yīng)當(dāng)受到限制（下山瑛二，1978）。也即，當(dāng)產(chǎn)生對(duì)國民的生命、身體、健康等損害結(jié)果的危險(xiǎn)時(shí)，如果行政機(jī)關(guān)行使規(guī)制權(quán)限就能夠容易地防止該結(jié)果的發(fā)生，而不行使則無法防止時(shí)，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)行使規(guī)制權(quán)限，否則就可判定其行為違法（王貴松，2007；胡建淼、杜儀方，2010）。
受害者具備資格。在食品安全事故發(fā)生后，能夠認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的違法行為，卻并不意味著發(fā)生食品安全事故后，受害者就有權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)提起行政訴訟并要求其承擔(dān)法律責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，提起行政訴訟的原告，須與被訴具體行政行為有法律上的利害關(guān)系。也即，受害者在食品安全事件發(fā)生后要提起行政訴訟，必須需要證明其與行政機(jī)關(guān)的行為間存在利害關(guān)系。事實(shí)上，現(xiàn)行《食品安全法》第1條的規(guī)定“為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法”，已經(jīng)為普通公民行政機(jī)關(guān)預(yù)留了完美空間。因?yàn)楦鶕?jù)“保護(hù)規(guī)范”理論，只要“有效的法律規(guī)定（行政的法律義務(wù)即由此而來）不僅是為了公共利益，而且――至少也――是為了公民個(gè)人的利益，就應(yīng)當(dāng)肯定主觀權(quán)利（哈特穆特?毛雷爾，2000）”。換言之，當(dāng)保障公眾身體健康和生命安全已經(jīng)被作為《食品安全法》的立法目的時(shí)，行政機(jī)關(guān)給國民供給安全食品就不僅僅是對(duì)公共利益和社會(huì)秩序的保障，更是應(yīng)確保每一個(gè)公民生命和健康安全（下山瑛二，1978）。而當(dāng)公民身體生命因食品安全而受損時(shí)，當(dāng)然與行政機(jī)關(guān)的行為存在利害關(guān)系，也自然可以提起行政訴訟。
綜上，雖然遭遇重重困難，但是理論界對(duì)完善食品安全行政責(zé)任制度的探索卻從未停止。大陸法系對(duì)于食品和食品行政自身特征的細(xì)致把握，以及我國現(xiàn)行《食品安全法》立法中預(yù)留的空間，都為設(shè)立食品安全行政責(zé)任提供了可能性。
（三）修法的動(dòng)向
今年4月18日，國務(wù)院出臺(tái)《關(guān)于地方改革完善食品藥品監(jiān)督管理體制的指導(dǎo)意見》，該意見明確指出現(xiàn)行食品監(jiān)管體制的弊端，“食品監(jiān)管職責(zé)交叉和監(jiān)管空白并存，責(zé)任難以完全落實(shí)，資源分散配置難以形成合力，整體行政效能不高。”一個(gè)月后，在今年5月的國務(wù)院常務(wù)會(huì)議上，國務(wù)院總理明確提出要建立最嚴(yán)格的食品安全監(jiān)管制度（中國新聞網(wǎng)，2013）。鑒于我國食品行政監(jiān)管現(xiàn)狀與現(xiàn)有立法基礎(chǔ)，在建立最嚴(yán)格食品安全監(jiān)管制度契機(jī)下，筆者認(rèn)為在本次《食品安全法》修訂過程中應(yīng)考慮將食品安全的行政法律責(zé)任寫入立法。只有建立完善可行的行政責(zé)任法律制度，才能實(shí)現(xiàn)“將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”，從而使得食品安全監(jiān)管制度落到實(shí)處。
具體而言，在現(xiàn)行《食品安全法》第95條問責(zé)條款前增加行政責(zé)任條款：違反本法規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府和衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門或者其他有關(guān)行政部門不履行本法規(guī)定的職責(zé)或者、、而造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。
與此同時(shí)，雖然并不屬于行政責(zé)任的概念范疇，但是在構(gòu)建食品安全監(jiān)管責(zé)任體系中也有必要對(duì)行政問責(zé)制度進(jìn)行一定完善。現(xiàn)行《食品安全法》第95條就行政機(jī)關(guān)工作人員在食品安全監(jiān)管中不履行本法規(guī)定的職責(zé)或者、、的，規(guī)定處以記大過、降級(jí)、撤職或者開除等行政處分。但是，法條中關(guān)于誰來問責(zé)、依照何種程序追究等關(guān)鍵要素卻并沒有涉及，這使得食品安全事件發(fā)生后，由于缺乏相應(yīng)的制度、體制和機(jī)制作支撐，問責(zé)機(jī)制僅流于形式，極具風(fēng)暴效應(yīng)卻很難具備實(shí)施的有效性。因此也有必要在本次修法中對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管問責(zé)制度中具體的問責(zé)主體、權(quán)限、問責(zé)客體責(zé)任層次、問責(zé)事由的標(biāo)準(zhǔn)和范圍以及問責(zé)程序制度體等進(jìn)行明確規(guī)定，讓食品安全問責(zé)擺脫“運(yùn)動(dòng)式風(fēng)暴”而走向“常態(tài)”。
三、明確刑事責(zé)任追究制度：行刑銜接
對(duì)于食品安全違法行為除應(yīng)由行政機(jī)關(guān)給予一定的行政處罰外，如果情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，還應(yīng)當(dāng)基于刑法規(guī)定而追究其刑事責(zé)任。對(duì)于食品安全刑法規(guī)制的必要性和可能性，學(xué)界相關(guān)論著已較為成熟，筆者在此不著筆墨（張亞軍，2012；劉仁文，2012）。而2011年《刑法修正案（八）》的出臺(tái)，也在很大程度上為食品安全入刑實(shí)踐提供了立法上的依據(jù)。但是顯然，對(duì)于食品安全領(lǐng)域的違法行為，除刑法處罰外，更常見是同為公法領(lǐng)域的行政處罰。二者與私法領(lǐng)域的民事責(zé)任一起共同構(gòu)成了食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的責(zé)任體制。 只有把食品安全行政處罰體系和刑事制裁體系銜接起來，才能有效遏制違法犯罪行為，并同時(shí)防止濫用法律。然而遺憾的是，無論是理論還是實(shí)務(wù)界，就食品安全行政處罰與刑法處罰關(guān)系的探討卻鳳毛麟角。
現(xiàn)行《刑法》涉及食品安全刑法處罰的相關(guān)規(guī)定是第143條“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”和第144條“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。 而《食品安全法》中，行政處罰的規(guī)定在第84至第94條。《食品安全法》僅有的刑罰處罰條款出現(xiàn)在第98條：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。應(yīng)該說，這一風(fēng)淡云清的規(guī)定在一定程度上確實(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)將食品安全違法行為從《食品安全法》引致到《刑法》的目的。但是如同任何簡潔的立法所面臨的難題一樣，過于模糊的規(guī)定方式并未明確行政處罰和刑罰處罰的邊界，這為實(shí)際落實(shí)食品安全責(zé)任提供了難度。具體而言，《食品安全法》第84-94條規(guī)定了對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營“添加食品添加劑”、“農(nóng)藥殘留”、“營養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”、“腐敗變質(zhì)”等行為可以給予行政處罰，而事實(shí)上上述行為又均符合《刑法》第143條所規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”的行為要件，或者準(zhǔn)確而言都是后者的具體化。那么，二者是否會(huì)交疊或者真空？
依照刑法理論，要構(gòu)成犯罪，要件之一是違法行為必須存在嚴(yán)重的社會(huì)危害性，已達(dá)到犯罪的程度。而相較于行政處罰而言，判斷危害性是否達(dá)到了一定程度的嚴(yán)重性，就要從“被侵害的法益”和“違法行為方式”等方面進(jìn)行判斷。對(duì)此，刑法泰斗陳興良教授提出了“情節(jié)輕重、數(shù)額大小和后果大小”作為區(qū)分兩項(xiàng)制度的決定因素，而上述標(biāo)準(zhǔn)也成為刑法學(xué)界通說（陳興良，1992）。如果將上述標(biāo)準(zhǔn)適用于食品安全領(lǐng)域，我們發(fā)現(xiàn)相較于《食品安全法》第84-94條而言，《刑法》第143條還規(guī)定了“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”以及“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”等表述方式。顯然，上述條文采取的是以“后果大小”標(biāo)準(zhǔn)作為行政處罰和刑罰的臨界點(diǎn)。通過法解釋的方式我們可以認(rèn)為：生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)一旦出現(xiàn)生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，相關(guān)行政機(jī)關(guān)就可對(duì)其作出行政處罰；但是并非所有違反《食品安全法》的行為都會(huì)觸犯刑律，只有當(dāng)該違法行為產(chǎn)生了一定的危害后果時(shí)，才可采取刑罰處罰方式。然而，問題并非就此迎刃而解。對(duì)于何為“嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”，或者說怎樣的情形才可算是“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”，對(duì)此，《刑法》、《食品安全法》以及國務(wù)院頒布的《食品安全法實(shí)施條例》都沒有明確說明，它仍然有待于出臺(tái)司法解釋或者法院指導(dǎo)性案件加以進(jìn)一步明確。
筆者認(rèn)為，雖然存在必要性，但是在《食品安全法》中對(duì)于量刑等進(jìn)行具體規(guī)定顯然不現(xiàn)實(shí)。倒不如借助修法的東風(fēng)進(jìn)而出臺(tái)相關(guān)司法解釋，對(duì)《刑法》143條中“嚴(yán)重事故”、“嚴(yán)重危害”等進(jìn)行量化，也許是更為便利而有效的途徑。畢竟，作為不同的規(guī)制手段，刑罰和行政處罰有其各自疆域，不宜隨意取代。面對(duì)食品安全嚴(yán)峻現(xiàn)狀，在“治亂用重典”理念下，更要警惕食品安全處罰走向以刑罰取代行政處罰的極端。
四、結(jié)語
從法律規(guī)范的邏輯上而言，法律責(zé)任的意義在于其是使得法律具有操作性和有效性的關(guān)鍵。如果缺少了法律責(zé)任，那么法律事實(shí)就等同于只有行為模式而缺乏具體規(guī)范后果的道德規(guī)范，法律的操作性和有效性就無從談起（凱恩，2008）。當(dāng)然，在食品安全領(lǐng)域，健全法律責(zé)任體系的現(xiàn)實(shí)意義遠(yuǎn)不僅此。健康和生命在任何社會(huì)語境下都是第一位的，更何況在中國“民以食為天”的傳統(tǒng)文化下，食品安全又是涉及民生、政府公信力甚至社會(huì)穩(wěn)定的關(guān)鍵問題。而通過完善食品安全法律責(zé)任，不僅能夠?yàn)閾p害提供救濟(jì)，更能夠通過懲罰方式對(duì)其他社會(huì)成員實(shí)現(xiàn)教育和警戒的作用，從而從源頭上預(yù)防和抵御食品安全事件的發(fā)生。
完善食品安全法律責(zé)任，就是要建立起可操作性的綜合性食品安全法律責(zé)任體系。以民事責(zé)任作為首要責(zé)任，樹立企業(yè)第一責(zé)任人理念，增設(shè)自我規(guī)制和違約責(zé)任條款，同時(shí)設(shè)立食品安全保險(xiǎn)制度，使得損害賠償更具備實(shí)際效果；在民事責(zé)任缺位時(shí)以行政賠償責(zé)任作為補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)依法行政與受害者權(quán)利保障相結(jié)合，同時(shí)進(jìn)一步明確現(xiàn)有行政問責(zé)的具體制度和程序；而作為最嚴(yán)厲的刑事責(zé)任，秉承罪刑法定，通過法解釋明確相關(guān)概念從而實(shí)現(xiàn)刑罰責(zé)任與行政處罰相銜接。總之，只有民事、行政、刑事責(zé)任各自分工而又相互配合形成合力，才能在最大程度上減少食品安全事件的發(fā)生，為舌尖上的安全實(shí)現(xiàn)“保駕護(hù)航”。
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[12]宋華琳，2008：《論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)――從行政法規(guī)范體系角度的定位》，《行政法學(xué)研究》第3期。
[13]隋洪明，2013：《論食品安全風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防法律制度的構(gòu)建》，《法學(xué)論壇》第3期。
[14]田飛龍，2010：《現(xiàn)代行政規(guī)制的合作性問題――以食品安全規(guī)制為例》，載羅豪才主編《軟法的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社。
[15]王貴松，2009：《日本食品安全法研究》，中國民主法制出版社。
[16]王貴松，2007：《行政裁量收縮論――以危險(xiǎn)防止行政為中心》，北京大學(xué)博士學(xué)位論文。
[17]王和雄，1994：《論行政不作為之權(quán)利保障》，三民書局股份有限公司。
[18]王錫鋅，2007：《公眾參與和行政過程――一個(gè)理念和制度分析的框架》，中國民主法制出版社。
[19]昂格爾，1994：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中譯本，中國政法大學(xué)出版社。
[20]謝敏強(qiáng)，2008：《風(fēng)險(xiǎn)控制與食品安全監(jiān)管策略》，《中國食品藥品監(jiān)管》第11期。
[21]楊建順，2004：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，《法學(xué)研究》第1期。
[22]張亞軍，2012：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下我國食品安全監(jiān)管及刑法規(guī)制》，中國人民公安大學(xué)出版社。
[23]趙鵬，2011：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的自由與安全》，載季衛(wèi)東主編《交大法學(xué)》第二卷，上海交通大學(xué)出版社。
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[27]左峻德，2001：《推動(dòng)我國消費(fèi)商品第三者責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制之可行性研究》，經(jīng)濟(jì)部標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)局主辦“推動(dòng)我國消費(fèi)商品第三責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制之研究”產(chǎn)官學(xué)研座談會(huì)，臺(tái)北。
[28]新浪網(wǎng)：《國務(wù)院：建立最嚴(yán)格食品藥品安全監(jiān)管制度》，http：//.cn/ c/2013-05-06/185527040923.shtml。
[29]第五屆中國食品安全論壇，鳳凰網(wǎng)：http：///mainland/ detail_2013_06/18/26500969_0.shtml。
[30]下山瑛二：「食品品公害と國の任，『法律第50第5號(hào)。
[31]FAO/WHO （Food and Agriculture Organization/World Health Organization），1984，“The Role of Food Safety in Health and Development”，Report of the Joint FAO/WHO Expert Committee on Food Safety，Technical Report Series 705.Geneva：WHO.
[32]Kinsey，J.D.，2001，“The New Food Economy：Consumers，F(xiàn)arms，Pharms，and Science”.American Journal of Agricultural Economics，83/5，pp.1113-1130.
[33]Mead，P.S.，L.Slutsker，V.Dietz，L.F.McCaig，J.S.Bresee，C.Shapiro， P.M.Griffin， and R.V.Tauxe，1999，“Food-Related Illness and Death in the United States”.Emerging Infectious Diseases，No.5，pp.607-625.
