無效建設(shè)工程論文

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇無效建設(shè)工程論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

1.建設(shè)工程質(zhì)量評價(jià)體系與機(jī)制研究

2.建設(shè)工程全面信息管理理論和方法研究

3.基于BIM的建設(shè)工程全過程造價(jià)管理研究

4.BIM在建設(shè)工程造價(jià)管理中的適用性分析

5.地方政府對公共建設(shè)工程監(jiān)督過程現(xiàn)狀及問題研究

6.陜西省重點(diǎn)生態(tài)建設(shè)工程區(qū)植被恢復(fù)狀況遙感監(jiān)測

7.基于BIM的建設(shè)工程項(xiàng)目采購模式與合同結(jié)構(gòu)的初步研究

8.建設(shè)工程項(xiàng)目交付方式與項(xiàng)目績效研究綜述

9.基于BIM的建設(shè)工程施工合同計(jì)價(jià)模式研究

10.建設(shè)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理研究與實(shí)踐

11.建設(shè)工程項(xiàng)目管理信息化發(fā)展問題研究

12.建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理理念創(chuàng)新研究

13.建設(shè)工程安全生產(chǎn)責(zé)任矩陣的構(gòu)建及應(yīng)用

14.合同相對性原則及突破在建設(shè)工程合同糾紛的司法適用

15.建設(shè)工程項(xiàng)目行政審批制度改革研究

16.建設(shè)工程施工合同案件審判疑難問題研究

17.論建設(shè)工程施工合同無效后的工程價(jià)款問題

18.基于云BIM的建設(shè)工程協(xié)同設(shè)計(jì)與施工協(xié)同機(jī)制

19.建設(shè)工程安全監(jiān)督管理體系研究

20.建設(shè)工程質(zhì)量評價(jià)體系研究

21.復(fù)雜性視角下基于Agent的建設(shè)工程項(xiàng)目集成管理模型研究

22.建設(shè)工程施工合同的幾個(gè)問題研究

23.建設(shè)工程項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)過程中存在的問題和對策

24.基于全壽命期的建設(shè)工程項(xiàng)目集成化管理模式研究

25.建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判實(shí)務(wù)研究

26.招標(biāo)控制價(jià)模式下建設(shè)工程投標(biāo)報(bào)價(jià)規(guī)律研究

27.建設(shè)工程“黑白合同”法律問題研究

28.建設(shè)工程項(xiàng)目后評價(jià)研究

29.建設(shè)工程招標(biāo)評標(biāo)方法應(yīng)用研究

30.建設(shè)工程質(zhì)量保險(xiǎn)制度研究

31.建設(shè)工程造價(jià)管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)及相關(guān)問題

32.建設(shè)工程數(shù)字化管理體系研究

33.建設(shè)工程項(xiàng)目承包商索賠管理研究——基于2013版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》

34.建設(shè)工程領(lǐng)域職務(wù)犯罪成因及預(yù)防

35.建設(shè)工程招投標(biāo)管理研究

36.深圳市建設(shè)工程質(zhì)量政府監(jiān)督的完善與改革研究

37.建設(shè)工程項(xiàng)目管理成熟度模型研究

38.建設(shè)工程施工合同審判新類型問題研究

39.社會網(wǎng)絡(luò)分析與建設(shè)工程績效目標(biāo)設(shè)置

40.建設(shè)工程重大危險(xiǎn)源界定和辨識標(biāo)準(zhǔn)研究

41.建設(shè)工程招投標(biāo)社會成本研究

42.建設(shè)工程契約信用制度與體系構(gòu)建

43.廊道式建設(shè)工程生態(tài)環(huán)境影響評價(jià)研究現(xiàn)狀與展望

44.建設(shè)工程項(xiàng)目施工階段跟蹤審計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)管理

45.大型建設(shè)工程項(xiàng)目管理成熟度模型研究

46.建設(shè)工程招投標(biāo)規(guī)范化研究

47.我國建設(shè)工程項(xiàng)目行政審批程序改革研究

48.我國建設(shè)工程法律體系缺陷與對策研究

49.建設(shè)工程合同效率研究

50.基于主成分分析的建設(shè)工程項(xiàng)目延期影響因素研究

51.建設(shè)工程供應(yīng)鏈風(fēng)險(xiǎn)管理研究

52.建設(shè)工程質(zhì)量法律責(zé)任研究

53.我國建設(shè)工程造價(jià)管理研究

54.建設(shè)工程施工合同中掛靠行為的認(rèn)定及其民事法律責(zé)任

55.建設(shè)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理的研究與應(yīng)用

56.政府在建設(shè)工程質(zhì)量管理中角色轉(zhuǎn)變研究

57.我國建設(shè)工程招標(biāo)發(fā)展現(xiàn)狀及對策研究

58.建設(shè)工程合同糾紛解決機(jī)制研究

59.我國建設(shè)工程合同管理存在的問題及改進(jìn)措施

60.我國建設(shè)工程擔(dān)保制度的法律研究

61.建設(shè)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理及實(shí)例研究

62.談國家投資建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的管理

63.建設(shè)工程合同無效的認(rèn)定及其法律后果分析

64.建設(shè)工程合同無效的認(rèn)定及其法律后果分析

65.建設(shè)工程項(xiàng)目總承包風(fēng)險(xiǎn)管理研究

66.建設(shè)工程質(zhì)量政府監(jiān)督管理研究

67.中國建設(shè)工程質(zhì)量保險(xiǎn)發(fā)展相關(guān)問題研究

68.論我國建設(shè)工程索賠制度的完善

69.無效建設(shè)工程合同的認(rèn)定及其法律后果

70.建設(shè)工程項(xiàng)目快速投資估算方法研究

71.建設(shè)工程不同交易方式總成本比較研究

72.我國建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)管行政問責(zé)制存在的問題與完善對策研究

73.建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)控制方法的研究

74.論建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的成立與實(shí)現(xiàn)

75.我國建設(shè)工程造價(jià)管理制度研究

76.建設(shè)工程電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)及應(yīng)用研究

77.國內(nèi)外建設(shè)工程項(xiàng)目管理模式比較研究

78.建設(shè)工程安全政府監(jiān)督方式研究

79.建設(shè)工程施工合同履行中的爭議評審及實(shí)踐

80.建設(shè)工程安全文化理論研究評述

81.建設(shè)工程政府質(zhì)量監(jiān)督的管理模式與發(fā)展現(xiàn)狀分析

82.建設(shè)工程質(zhì)量控制與風(fēng)險(xiǎn)管理

83.國外建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的特征與啟示

84.國外建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的特征與啟示

85.淺談建設(shè)工程電子化招投標(biāo)系統(tǒng)

86.建設(shè)工程招投標(biāo)管理研究

87.基于機(jī)制設(shè)計(jì)理論的建設(shè)工程招標(biāo)最優(yōu)機(jī)制設(shè)計(jì)

88.論建設(shè)工程施工合同不適用情勢變更制度

89.基于BIM和IPD協(xié)同管理模式的建設(shè)工程造價(jià)管理研究

90.建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任終身制落實(shí)措施研究

91.建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題研究

92.建設(shè)工程全壽命周期質(zhì)量監(jiān)管體系研究

93.基于信息平臺的大型建設(shè)工程項(xiàng)目全壽命周期集成管理研究

94.建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)研究

95.建設(shè)工程司法鑒定疑難問題研究

96.基于BIM的建設(shè)工程柔性管理模式分析

97.建設(shè)工程質(zhì)量管理績效評價(jià)研究

98.論建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)

第2篇

論文關(guān)鍵詞 黑白合同 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容 合同效力 依法必須招標(biāo)

我國對建筑市場交易行為的規(guī)范，不僅有《民法通則》《合同法》等基本法中的法律規(guī)定，還包括《建筑法》《招投標(biāo)法》和《最高人民法院解釋》中的法律規(guī)定。但是，隨著建筑企業(yè)的增多以及市場競爭的愈發(fā)激烈，建筑市場中“黑白合同”現(xiàn)象依舊屢禁不止。雖然，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”，但是，該條款僅對合同內(nèi)容之一的價(jià)款部分的效力進(jìn)行了認(rèn)定，而對其他內(nèi)容的效力并沒有予以認(rèn)定。因此，仍需要對“黑白合同”進(jìn)行深入詳細(xì)的分析來判定其效力。

一、“黑白合同”的內(nèi)涵和特點(diǎn)

“黑白合同”包括一黑一白兩種合同，“白合同”是指建設(shè)單位與施工方簽訂的與中標(biāo)內(nèi)容一致并于相關(guān)行政部門備案的合同，“黑合同”則是指建設(shè)單位與施工方簽訂的與中標(biāo)內(nèi)容不符未經(jīng)備案的合同。《解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”由此可見，“黑白合同”主要是指實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的兩種合同，僅僅是非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同并不屬于“黑白合同”的討論范疇。

關(guān)于“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的定義，《合同法》第三十條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。”

“黑白合同”一般具有以下特征：

（1）標(biāo)的物是經(jīng)過招標(biāo)的工程；

（2）合同雙方對同一合同標(biāo)的物簽訂了在價(jià)款、工期、質(zhì)量或履行方式等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容存在明顯差別的兩份或兩份以上的合同；

（3）“白合同”是經(jīng)過招投標(biāo)程序的中標(biāo)合同，經(jīng)登記備案，“黑合同”則未經(jīng)招投標(biāo)程序未登記備案；

（4）當(dāng)事人簽訂“白合同”是為了規(guī)避相關(guān)法律規(guī)定、逃避行政部門的監(jiān)管，雙方實(shí)際履行的則是“黑合同”。

二、“黑白合同”的效力分析

通常，實(shí)踐中的建設(shè)工程“黑白合同”會表現(xiàn)出不同的形式，對于不同情形下的“黑白合同”效力，不能一概而論，而應(yīng)予以區(qū)分，分別對其效力進(jìn)行分析。本文首先將“黑白合同”按其標(biāo)的物的不同進(jìn)行分類，即依法必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目和依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，分別在這兩類情形下，再區(qū)分黑、白合同簽訂的先后順序，分析不同情形下形成的黑合同、白合同各自的效力。

（一）依法必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條主要規(guī)定了三類必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目：

1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；

3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

根據(jù)黑合同、白合同的簽訂時(shí)間，依法必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目涉及的“黑白合同”分為以下三種類型：

1.建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同，但為了規(guī)避行政部門的檢查監(jiān)督以及竣工結(jié)算，而進(jìn)行了徒具形式的招投標(biāo)活動，并簽訂了“中標(biāo)合同”用以備案；

2.在開標(biāo)前，當(dāng)事人已經(jīng)協(xié)商訂立施工合同，但其條款與其后經(jīng)備案的中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致；

3.在訂立中標(biāo)合同之后，協(xié)商訂立背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，中標(biāo)合同已經(jīng)備案。

依法必須進(jìn)行招標(biāo)活動的工程項(xiàng)目，皆關(guān)系社會公共利益和國家利益。前兩種類型都屬于簽訂黑合同在先，簽訂白合同在后。成立在先的“黑合同”是雙方未經(jīng)招標(biāo)程序私下簽訂的，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的，視為“違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，根據(jù)《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。由此可知，對于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目，招標(biāo)程序是合同生效的必要條件，未經(jīng)招標(biāo)程序簽訂的“黑合同”由于欠缺這一生效要件，因此不有法律效力。

成立在后的“白合同”雖經(jīng)過招標(biāo)程序，但是，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條的規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，招標(biāo)人違反規(guī)定，與投標(biāo)人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。在中標(biāo)無效的情況下，依據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，中標(biāo)無效的情形視為構(gòu)成《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”；另外，如果雙方訂立“白合同”的目的是為了規(guī)避法律關(guān)于“最低投標(biāo)價(jià)”和“違法分包、轉(zhuǎn)包”的禁止性規(guī)定，則同時(shí)構(gòu)成了《合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”，因此，1、2情形下簽訂的“白合同”也不具有法律效力。

第三種類型屬于簽訂白合同在先，簽訂黑合同在后，是典型的“黑白合同”。“白合同”是依法進(jìn)行招標(biāo)程序、中標(biāo)生效后，經(jīng)備案的有效的中標(biāo)合同；“黑合同”是未經(jīng)招標(biāo)程序訂立的、與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的未備案合同。“黑合同”是合同當(dāng)事人真實(shí)意思表示一致而簽訂的合同。雖然《解釋》第二十一條僅就價(jià)款結(jié)算方面肯定了“白合同”的效力，但并未明確規(guī)定“黑合同”的效力。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的幾種情形，除第一種、第三種情形外，“黑合同”是否構(gòu)成其他幾種情形，需要進(jìn)一步的分析。

首先，訂立“黑合同”是否屬于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”？《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”第五十九條亦規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”那么，第四十六條、第五十九條的規(guī)定是否屬于“強(qiáng)制性規(guī)定”？對于“強(qiáng)制性規(guī)定”的理解，主要將分為取締性規(guī)定和效力性規(guī)定。取締性規(guī)定僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認(rèn)其行為之私法上效力。效力性規(guī)定則否認(rèn)行為私法上的效力。區(qū)分取締性規(guī)定和效力性規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)包含以下三點(diǎn)：

（1）法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。

（2）法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。

（3）法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。

在法條沒有從字面上明確規(guī)定無效的情況下，該標(biāo)準(zhǔn)采取結(jié)合《合同法》第五十二條第二項(xiàng)和第四項(xiàng)的規(guī)定，即違反法條是否會損害國家利益和社會公共利益，綜合考量來判定效力性的規(guī)定。一般來說，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關(guān)機(jī)關(guān)對當(dāng)事人實(shí)施行政處罰，但不一定宣告合同無效。由此可以理解，《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定合同無效的情形，是指對強(qiáng)制性規(guī)定中效力性規(guī)定的違反。那么，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條、第五十九條是否屬于效力性規(guī)定？依據(jù)上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這兩項(xiàng)法條并沒有在字面上明確規(guī)定對中標(biāo)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的協(xié)議無效或不成立，而是責(zé)令改正、予以罰款；此時(shí)，需要再結(jié)合《合同法》第五十二條第二項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定，來判定第四十六條和第五十九條是否是效力性規(guī)定。

那么，訂立“黑合同”是否屬于“惡意串通，損害國家、集體、第三人利益”或“損害社會公共利益”的行為？從《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的強(qiáng)制招標(biāo)的范圍可以看出，招投標(biāo)制度旨在維護(hù)社會公共利益和公共安全，保護(hù)國有資產(chǎn)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定正體現(xiàn)了這一目的，如果允許中標(biāo)后對招標(biāo)文件或投標(biāo)文件的任意更改，那么招投標(biāo)制度就形同虛設(shè)。實(shí)踐中，建設(shè)單位和承包方對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性更改，可能涉及對“最低投標(biāo)價(jià)”和“禁止違法轉(zhuǎn)包、分包”等法律規(guī)定的違反，而之所以規(guī)定最低投標(biāo)價(jià)和禁止違法轉(zhuǎn)包、分包，是為了保障工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果違反了這些法律規(guī)定，則會埋下工程質(zhì)量的隱患，對于強(qiáng)制招標(biāo)范圍內(nèi)的建設(shè)工程，其結(jié)果必是對社會公共利益和國家利益的損害。

綜上，如果招標(biāo)人、投標(biāo)人在中標(biāo)后，惡意串通損害國家、集體、第三人利益，對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行更改，變更后的協(xié)議將損害社會公共利益和國有資產(chǎn)流失的，那么變更后的協(xié)議，即“黑合同”應(yīng)認(rèn)定為無效。

但是，另一方面，“惡意”是指合同雙方當(dāng)事人相互串通謀取非法利益。而雙方對中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更并非全部都屬于為了謀取非法利益。如果中標(biāo)合同成立后，由于不可歸咎于雙方當(dāng)事人的原因，使得客觀情況發(fā)生根本性變化，原合同無法繼續(xù)履行，或者繼續(xù)履行原合同會顯失公平，為了保證合同雙方公平合理的利益和合同的順利履行，在不違背立法宗旨的情形下，應(yīng)允許對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作合理合法的變更。在此種情形下，可以給予當(dāng)事人行政處罰，不機(jī)械地否認(rèn)合同效力，尊重當(dāng)事人真實(shí)意思表示。

（二）依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目

《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法。”由此可以理解為，無論是法定必須招投標(biāo)的，或是不屬于法定必須招投標(biāo)范圍的工程，只要其在中國境內(nèi)進(jìn)行招投標(biāo)活動，都一樣適用招標(biāo)投標(biāo)法。因此，依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目的當(dāng)事人選擇招投標(biāo)程序，應(yīng)視為當(dāng)事人選擇接受《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)制。

依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目涉及的“黑白合同”類型有：

1.在開標(biāo)前，當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，或已經(jīng)協(xié)商訂立施工合同，但其條款與其后的中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致；

2.在訂立中標(biāo)合同之后，協(xié)商訂立背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

對于第一種類型，開標(biāo)前，中標(biāo)人并未最終確定時(shí)，招標(biāo)人與投標(biāo)人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，或簽訂施工合同，影響中標(biāo)結(jié)果的，則該行為本質(zhì)上與內(nèi)定最終中標(biāo)人無異，依據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》的規(guī)定，該行為屬于投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)的行為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，串通投標(biāo)的，中標(biāo)無效。在中標(biāo)無效的情況下，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，中標(biāo)訂立的合同應(yīng)認(rèn)定為無效。

不同于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，該類情形下，招標(biāo)程序并不是合同的生效要件，雙方在開標(biāo)前訂立的合同不能因?yàn)榍啡闭袠?biāo)程序這一條件而被認(rèn)定為無效。對于不屬于強(qiáng)制招標(biāo)范圍的工程項(xiàng)目，開標(biāo)前訂立的合同是雙方在真實(shí)意思表示一致的基礎(chǔ)上簽訂的合同，是雙方已經(jīng)實(shí)際遵照履行的合同，反映雙方真實(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，當(dāng)不存在《合同法》第五十二條所規(guī)定的情形下，應(yīng)承認(rèn)實(shí)際履行的合同具有法律效力。

對于第二種類型，其不同于“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目”這一種類下相同情形下形成的“黑白合同”。區(qū)別之處在于，對于非強(qiáng)制招標(biāo)范圍的項(xiàng)目，惡意串通行為并不必然導(dǎo)致?lián)p害國家、集體和第三人的利益，或損害社會公共利益，有些情況下，惡意串通行為損害的只是建設(shè)單位或承包方一方的利益，此時(shí)，對于“黑合同”的效力不能一概否認(rèn)，而應(yīng)對惡意串通行為所導(dǎo)致的結(jié)果詳細(xì)分析，再判定合同效力。如果惡意串通行為僅損害當(dāng)事人的利益，則不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)“黑合同”的效力。

第3篇

關(guān)鍵詞：評價(jià)指標(biāo)體系 審計(jì)質(zhì)量 建設(shè)工程

建設(shè)工程全過程審計(jì)是審計(jì)機(jī)構(gòu)依據(jù)國家有關(guān)的法律、法規(guī)和相關(guān)規(guī)定運(yùn)用現(xiàn)代審計(jì)理論和方法對建設(shè)工程項(xiàng)目從投資立項(xiàng)到竣工決算全過程管理和技術(shù)經(jīng)濟(jì)活動的真實(shí)性、合法性和效益性進(jìn)行連續(xù)、全面、系統(tǒng)地審計(jì)監(jiān)督和評價(jià)工作。

建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量是指建設(shè)工程全過程審計(jì)工作過程及其結(jié)果的優(yōu)劣程度。廣義的工程審計(jì)質(zhì)量是指工程審計(jì)工作的總體質(zhì)量，包括管理工作和業(yè)務(wù)工作；狹義的工程審計(jì)質(zhì)量是指工程審計(jì)業(yè)務(wù)工作即審計(jì)項(xiàng)目質(zhì)量，包括立項(xiàng)、準(zhǔn)備、實(shí)施、報(bào)告、歸檔、回訪等一系列環(huán)節(jié)的工作效果和實(shí)現(xiàn)審計(jì)目標(biāo)的程度[8]。

建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系是評價(jià)建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量的若干個(gè)相互聯(lián)系的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)所組成的有機(jī)體。

1 建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系研究現(xiàn)狀

對建設(shè)工程全過程審計(jì)的研究，國內(nèi)外有一些研究和報(bào)道。1993年美國造價(jià)管理協(xié)會會長R.E.Westney在“90年代項(xiàng)目管理的發(fā)展趨勢”一文中提出了建設(shè)項(xiàng)目全面造價(jià)管理的理念；R.E.Dragoo等人在“實(shí)時(shí)造價(jià)管理”一文中提出只有使用全過程造價(jià)管理才能管理好建設(shè)項(xiàng)目造價(jià)的觀點(diǎn)；J.P.Campi發(fā)表了在企業(yè)中應(yīng)用全面造價(jià)管理的方法和結(jié)果的研究報(bào)告；20世紀(jì)90年代后期，以美國、英國等發(fā)達(dá)國家為代表的“英美流派”的立法型國家審計(jì)機(jī)關(guān)，對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)的主要內(nèi)容包括事前建設(shè)計(jì)劃審計(jì)和投資績效審計(jì)兩個(gè)部分。

國外學(xué)者對獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)的審計(jì)質(zhì)量采用單一指標(biāo)進(jìn)行評價(jià)，他們通過對獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)的規(guī)模、聲譽(yù)、人員素質(zhì)、審計(jì)獨(dú)立性、組織形式等進(jìn)行合理的推斷來評價(jià)其審計(jì)質(zhì)量。Watts，Zimmerman和DeAngelo等學(xué)者認(rèn)為審計(jì)機(jī)構(gòu)規(guī)模大小可以衡量審計(jì)質(zhì)量的高低，規(guī)模小的審計(jì)機(jī)構(gòu)的審計(jì)質(zhì)量比規(guī)模大的審計(jì)機(jī)構(gòu)的審計(jì)質(zhì)量差[2] [3]；Richard B.Carte，Defond和Mark L.指出審計(jì)機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)是審計(jì)質(zhì)量的反映，是衡量審計(jì)業(yè)務(wù)質(zhì)量的間接指標(biāo)[4]；David Hay和David Davis認(rèn)為審計(jì)質(zhì)量與從業(yè)人員素質(zhì)有關(guān)，審計(jì)人員執(zhí)業(yè)能力越高，審計(jì)機(jī)構(gòu)的審計(jì)質(zhì)量也會越好[5]；Defond和Mark L.將審計(jì)獨(dú)立性作為衡量審計(jì)質(zhì)量的一個(gè)指標(biāo)[4]；Fama和Jenson指出審計(jì)機(jī)構(gòu)的合伙形式對提高審計(jì)師的獨(dú)立性和職業(yè)能力做出了貢獻(xiàn)，采用合伙形式的會計(jì)師事務(wù)所提供的審計(jì)服務(wù)質(zhì)量更高[1] [6] [7]。

我國是最早提出建設(shè)工程項(xiàng)目全過程審計(jì)的國家，對建設(shè)工程項(xiàng)目全過程審計(jì)質(zhì)量的實(shí)踐和研究亦有不少成果和報(bào)道。中國內(nèi)部審計(jì)協(xié)會于2005年出臺了《內(nèi)部審計(jì)實(shí)務(wù)指南第1號――建設(shè)項(xiàng)目內(nèi)部審計(jì)》。城鄉(xiāng)與住房建設(shè)部在2008年出臺了《工程造價(jià)咨詢成果文件質(zhì)量檢查暫行辦法》、《工程造價(jià)咨詢成果文件質(zhì)量檢查評分標(biāo)準(zhǔn)》。2008年福建省出臺了《福建省高速公路建設(shè)項(xiàng)目全過程跟蹤審計(jì)質(zhì)量考核暫行辦法》和《福建省高速公路建設(shè)項(xiàng)目全過程跟蹤審計(jì)質(zhì)量考核標(biāo)準(zhǔn)》，等等。但有關(guān)建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系的研究還未見更多具體報(bào)道。

2 構(gòu)建建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系的意義

2.1 有利于主管部門對審計(jì)機(jī)構(gòu)的管理

建立一套建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)，可為審計(jì)主管部門提供一個(gè)評價(jià)審計(jì)機(jī)構(gòu)和審計(jì)項(xiàng)目的審計(jì)質(zhì)量的工具，加強(qiáng)外部約束，正確引導(dǎo)和規(guī)范審計(jì)人員的工作。

2.2 有利于促進(jìn)審計(jì)機(jī)構(gòu)提高服務(wù)水平

上級主管單位按照建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)給審計(jì)機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)質(zhì)量評分，評定審計(jì)機(jī)構(gòu)和審計(jì)項(xiàng)目的審計(jì)質(zhì)量高低并對外公布，通過與同行業(yè)的橫向比較能夠?qū)徲?jì)人員起到良好的激勵約束作用，促使審計(jì)機(jī)構(gòu)不斷提高執(zhí)業(yè)水平，加強(qiáng)質(zhì)量控制。有助于其樹立品牌聲譽(yù)，從而為社會公眾提供高質(zhì)量的審計(jì)服務(wù)。

2.3 有利于投資者分辨審計(jì)質(zhì)量的優(yōu)劣

通過對審計(jì)機(jī)構(gòu)審計(jì)質(zhì)量的評價(jià)，可以將高質(zhì)量和低質(zhì)量的審計(jì)機(jī)構(gòu)加以區(qū)分，改善審計(jì)服務(wù)的需求者與供給者之間信息不對稱的狀態(tài)，有利于廣大投資者正確區(qū)分審計(jì)機(jī)構(gòu)的審計(jì)質(zhì)量的高低，也有利于客戶正確選聘工程審計(jì)單位。

2.4 有利于審計(jì)機(jī)構(gòu)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)

合理的建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系，有利于幫助審計(jì)機(jī)構(gòu)盡早發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量存在的問題，從而一定程度上避免重大審計(jì)失誤的發(fā)生，起到預(yù)警的作用。

3 建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系的構(gòu)建原則

建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系應(yīng)當(dāng)對建設(shè)項(xiàng)目全過程審計(jì)進(jìn)行多方位、多層次的評價(jià)，能系統(tǒng)、全面、準(zhǔn)確地評價(jià)建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量；設(shè)立的指標(biāo)之間要保持連貫性，避免相互矛盾和交叉重疊；評價(jià)指標(biāo)不能過于復(fù)雜，容易被理解和執(zhí)行，否則就沒有實(shí)用價(jià)值；評價(jià)指標(biāo)應(yīng)量化，盡量用數(shù)字指標(biāo)來綜合反映審計(jì)質(zhì)量，使指標(biāo)便于匯總、比較、分析，既能對審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行年度間的縱向比較，也可以與國內(nèi)外其他審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行橫向比較。

如果建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系缺少上述特征，那么就應(yīng)當(dāng)重新審視該評價(jià)指標(biāo)，去掉一些不適用的無效指標(biāo)，增加能滿足實(shí)現(xiàn)評價(jià)目標(biāo)需要的新指標(biāo)。

建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)體系是評估審計(jì)質(zhì)量的依據(jù)，科學(xué)合理的評價(jià)體系有助于促進(jìn)工程審計(jì)質(zhì)量的提高。選擇和確定工程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系時(shí)，力求做到系統(tǒng)、科學(xué)、客觀、相關(guān)，既要考慮理論的必要性，又要考慮實(shí)際的可行性。因此，建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

3.1 相關(guān)性原則

這是建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)關(guān)鍵的屬性。當(dāng)一個(gè)評價(jià)指標(biāo)能夠直接表現(xiàn)建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量的某一主要特征時(shí)，這個(gè)指標(biāo)才與建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量具有相關(guān)性，當(dāng)這個(gè)評價(jià)指標(biāo)的數(shù)值能夠準(zhǔn)確刻畫建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量的實(shí)際水平時(shí)，這個(gè)指標(biāo)才具有較高的科學(xué)性。

3.2 全面性原則

建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量的評價(jià)指標(biāo)應(yīng)滿足全面性、系統(tǒng)性的要求。單純用一個(gè)、兩個(gè)指標(biāo)對建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量進(jìn)行評價(jià)的方法不全面，評價(jià)結(jié)論的可靠性不強(qiáng)。要對不同規(guī)模、不同組織形式的審計(jì)機(jī)構(gòu)的總體審計(jì)質(zhì)量進(jìn)行客觀公正的評價(jià)，需要綜合考慮很多因素，必須從多角度、多層面觀察、分析、評價(jià)，最大限度地覆蓋各個(gè)方面和各環(huán)節(jié)，使之無遺漏、無空白、無相互矛盾。建立一個(gè)系統(tǒng)的評價(jià)指標(biāo)體系，可以使評價(jià)工作更具體、更完整、更有實(shí)用價(jià)值。

3.3 科學(xué)性原則

建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系的科學(xué)性要求選取的指標(biāo)要客觀、合理，適合中國國情；評價(jià)指標(biāo)的內(nèi)容必須科學(xué)合理、形式簡明、易操作，不能違背客觀規(guī)律和有關(guān)規(guī)定，以便對建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量進(jìn)行評價(jià)時(shí)，能比較準(zhǔn)確地反映出真實(shí)情況。

3.4 重要性原則

在選取評價(jià)指標(biāo)時(shí)，如果指標(biāo)過于全面會使評價(jià)工作變得很復(fù)雜，給評價(jià)工作帶來不必要的麻煩，這樣不僅浪費(fèi)時(shí)間，而且不利于突出重點(diǎn)。因此，所設(shè)置的指標(biāo)應(yīng)遵循重要性原則-只有重要的指標(biāo)才納入評價(jià)體系。

3.5 可操作性原則

可操作性原則是設(shè)置建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系必須考慮的重要因素。事實(shí)上，有時(shí)從理論上分析得到的相關(guān)評價(jià)指標(biāo)可能因?yàn)閿?shù)據(jù)獲取很困難、計(jì)算過于復(fù)雜或含義不直觀等原因而無法被采用。可操作性原則要求，制定建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系時(shí)注意以下兩點(diǎn)：一是指標(biāo)體系盡量做到條目簡明，建立指標(biāo)體系時(shí)要對影響工程審計(jì)質(zhì)量的因素進(jìn)行認(rèn)真分析研究，找出評價(jià)的主要因素，并給予清楚明確的表述。二是指標(biāo)要可測量，即與項(xiàng)目指標(biāo)有關(guān)數(shù)據(jù)收集的可行性，可以通過一定的測量手段獲得信息，得到結(jié)論。

3.6 定量與定性相結(jié)合原則

建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量是一個(gè)比較抽象的概念，評價(jià)對象復(fù)雜，有些問題難以量化，有些問題如果不進(jìn)行量化又難以說明問題。因此，在評價(jià)建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量時(shí)應(yīng)綜合考慮定量指標(biāo)和定性指標(biāo)，遵循定量分析和定性分析相結(jié)合的原則，盡量以定量分析為主。對定性指標(biāo)要明確其含義，并按照某種標(biāo)準(zhǔn)賦值，使其能夠恰如其分地反映指標(biāo)的性質(zhì)[9]。

4 構(gòu)建建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系的方法和內(nèi)容

課題組根據(jù)構(gòu)建建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系的原則和評價(jià)指標(biāo)的特點(diǎn)，采用模糊綜合評價(jià)法[10]，構(gòu)建了一個(gè)由三個(gè)一級評價(jià)指標(biāo)、十個(gè)二級評價(jià)指標(biāo)和八十個(gè)三級評價(jià)指標(biāo)組成的多層次評價(jià)指標(biāo)體系。其中一級評價(jià)指標(biāo)是根據(jù)審計(jì)項(xiàng)目開展的時(shí)間先后階段劃分為審計(jì)準(zhǔn)備階段、審計(jì)實(shí)施階段和審計(jì)終結(jié)三個(gè)階段；二級評價(jià)指標(biāo)是根據(jù)三個(gè)階段的工作內(nèi)容劃分為審計(jì)立項(xiàng)、委托審計(jì)機(jī)構(gòu)的選聘、審計(jì)合同、審計(jì)資料、實(shí)施方案、業(yè)務(wù)操作、審計(jì)工作底稿的復(fù)核、審計(jì)成果文件、審計(jì)檔案、回訪與總結(jié)十個(gè)指標(biāo)；三級評價(jià)指標(biāo)是對二級評價(jià)指標(biāo)的具體細(xì)化，有八十個(gè)評價(jià)指標(biāo)，是整個(gè)評價(jià)指標(biāo)體系的基礎(chǔ)[11] [12]。

建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)初步確定后，我們還采用德爾菲法，廣泛征求湖南恒信工程造價(jià)咨詢公司、北京金馬威工程造價(jià)咨詢公司、華寅工程造價(jià)咨詢公司、天職國際工程項(xiàng)目管理有限公司等多家工程造價(jià)咨詢單位和多家建設(shè)單位專家的意見，最后通過湖南省審計(jì)廳內(nèi)審協(xié)會、湖南省建設(shè)廳造價(jià)協(xié)會等管理機(jī)構(gòu)的專家論證[13] [14] [15]，對建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系進(jìn)行了調(diào)整和確認(rèn)，對每個(gè)指標(biāo)的分值的權(quán)重進(jìn)行了修正和確認(rèn)，其中審計(jì)準(zhǔn)備階段的權(quán)重占15%，審計(jì)實(shí)施階段的權(quán)重占70%分，審計(jì)終結(jié)階段的權(quán)重占15%，各評價(jià)指標(biāo)及分值如下表：

5 結(jié)論

建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)體系是評估全過程審計(jì)質(zhì)量的依據(jù)，選擇和確定建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系要力求做到系統(tǒng)、科學(xué)、相關(guān)、客觀，構(gòu)建建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循相關(guān)性、全面性、科學(xué)性、重要性、可操作性、和定量與定性相結(jié)合的原則，既要考慮理論的必要性，又要考慮實(shí)際的可行性。本課題的研究通過采用傳統(tǒng)的模糊綜合評價(jià)法和德爾菲專家論證法確定評價(jià)指標(biāo)、權(quán)重及分值，使評價(jià)指標(biāo)涵蓋了全過程審計(jì)的各階段、各方面和各層次，權(quán)重及分值的取值比較科學(xué)、客觀、合理，建立的建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)指標(biāo)體系是由三個(gè)一級評價(jià)指標(biāo)、十個(gè)二級評價(jià)指標(biāo)和八十個(gè)三級評價(jià)指標(biāo)組成的多層次評價(jià)指標(biāo)體系，是一套既科學(xué)又具有可操作性的建設(shè)工程全過程審計(jì)質(zhì)量評價(jià)體系。

采用上述評價(jià)指標(biāo)體系來評價(jià)工程項(xiàng)目的全過程審計(jì)質(zhì)量，能把有關(guān)審計(jì)工作質(zhì)量的問題用數(shù)據(jù)來表達(dá)，并采用定量與定性相結(jié)合的方法來進(jìn)行分析，用數(shù)字形式來表示和反映建設(shè)工程全過程審計(jì)工作質(zhì)量，能準(zhǔn)確地評價(jià)審計(jì)項(xiàng)目和審計(jì)機(jī)構(gòu)工作質(zhì)量的優(yōu)劣，使監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會能更直接地發(fā)現(xiàn)工程審計(jì)單位所存在的工作質(zhì)量問題，區(qū)分不同審計(jì)機(jī)構(gòu)的工作質(zhì)量，以加強(qiáng)對審計(jì)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管和促進(jìn)審計(jì)機(jī)構(gòu)的自律，并有利于樹立審計(jì)機(jī)構(gòu)的品牌和聲譽(yù)，使建設(shè)工程全過程審計(jì)工作進(jìn)一步走向科學(xué)化、規(guī)范化。

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第4篇

論文關(guān)鍵詞 房屋租賃合同 效力 無效 登記備案

一、房屋租賃合同的概述

《合同法》第二百一十二條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”其中交付租賃物供對方使用、收益的一方稱為出租人，使用租賃物并支付租金的一方稱為承租人。豍而房屋租賃合同屬于租賃合同的一種，是以房屋為標(biāo)的物的租賃合同，具體是指出租人將房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

房屋租賃合同的標(biāo)的物為房屋。根據(jù)《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同案件糾紛司法解釋》，把房屋分為城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋，鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋，以及當(dāng)事人依照國家福利政策租賃的公有住房、廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用房。根據(jù)本司法解釋的精神及實(shí)踐操作，對城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村房屋租賃基本做同樣處理，在本文中討論的一般問題中也對此不做區(qū)分。而一個(gè)例外是依照國家福利政策租賃公有住房，廉租住房，經(jīng)濟(jì)適用房租賃不按照城鎮(zhèn)房屋租賃合同來處理，有學(xué)者認(rèn)為限價(jià)房也應(yīng)當(dāng)在此限制之列。這些房屋都是政府給城鎮(zhèn)住房極端困難戶的優(yōu)惠，價(jià)格低，政策性針對性強(qiáng)，行政干預(yù)明顯，有其特殊規(guī)定，因此不在本文所探討的房屋范圍內(nèi)。

二、房屋租賃合同的效力概述

房屋租賃合同是合同的一種，其效力問題的處理基本參照《合同法》第三章中關(guān)于合同效力的一般規(guī)定，但作為不動產(chǎn)租賃合同的典型代表，其標(biāo)的物具有特殊性，在實(shí)踐操作中情況復(fù)雜，因此關(guān)于其效力認(rèn)定也存在需要探討的特殊問題。

房屋租賃合同的成立、生效、效力待定和可撤銷的情況認(rèn)定與普通合同基本一致，但是在其無效問題上，則存在特殊的認(rèn)定情況與處理規(guī)則，相關(guān)法律法規(guī)中也對房屋租賃合同無效認(rèn)定及其法律后果做了特殊的規(guī)定。此外，關(guān)于房屋租賃的登記備案對房屋租賃合同效力的影響問題也受到廣泛關(guān)注。從立法趨勢上看，登記備案對不動產(chǎn)占有和使用權(quán)轉(zhuǎn)移的公示公信作用得到進(jìn)一步重視。

下面，我將對房屋租賃合同效力的特殊問題進(jìn)行探討，而對于其與一般合同的相通適用之處不作贅述。

三、無效房屋租賃合同的認(rèn)定及其法律后果

（一）無效房屋租賃合同的認(rèn)定

《合同法》中對合同的無效情形作了概括性的規(guī)定。《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》、《商品房屋租賃管理辦法》等法律法規(guī)中又進(jìn)一步規(guī)定了關(guān)于房屋租賃合同無效的特殊特殊情況。據(jù)此，可將在實(shí)踐中被認(rèn)定為房屋租賃合同無效的情形總結(jié)為以下幾種：

1.以違法建筑物為標(biāo)的的房屋租賃合同無效

根據(jù)《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》、《商品房屋租賃管理辦法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，建筑物在建造之前，建設(shè)單位和個(gè)人必須取得土地使用權(quán)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，否則為違法建筑物，法律規(guī)定以違法建筑物為標(biāo)的的屋租賃合同無效。

2.以未竣工驗(yàn)收的房屋為標(biāo)的的房屋租賃合同無效

《中華人民共和國建筑法》第六十一條規(guī)定：交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。房屋需要經(jīng)過竣工驗(yàn)收后方可使用，否則將無法排除潛在的安全隱患，可能對承租人造成人身或財(cái)產(chǎn)的損失。

3.以未經(jīng)消防驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的建筑物為標(biāo)的的房屋租賃合同無效

根據(jù)《中華人民共和國消防法》和《建設(shè)工程消防管理規(guī)定》，未經(jīng)消防驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的建筑禁止投入使用。這是出于對當(dāng)事人人身和財(cái)產(chǎn)安全的考慮，尤其是對于一些大型的用于商業(yè)經(jīng)營的大廈，消防安全尤為重要。因此法律規(guī)定以未經(jīng)消防驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的建筑物為標(biāo)的的房屋租賃合同無效。

（二）房屋租賃合同被認(rèn)定無效的法律后果

1.可以要求支付房屋使用費(fèi)

根據(jù)《合同法》一般規(guī)定，合同無效后應(yīng)返還財(cái)產(chǎn)。所謂返還財(cái)產(chǎn)，是指一方當(dāng)事人在合同被確認(rèn)無效或者被撤銷以后，對其已交付給對方的財(cái)產(chǎn)享有返還請求權(quán)，而已經(jīng)接受對方交付財(cái)產(chǎn)的，則負(fù)有返還對方的義務(wù)。據(jù)此，在認(rèn)定房屋租賃合同無效后，承租人對已交付的租金享有返還請求權(quán)。但《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》第五條規(guī)定：房屋租賃合同無效，當(dāng)事人請求參照合同約定的租金支付標(biāo)準(zhǔn)支付房屋占有使用費(fèi)的，人民法院一般應(yīng)予支持。

無效后法律希望的是恢復(fù)為訂立合同之前的法律狀態(tài)，因此規(guī)定了雙反財(cái)產(chǎn)。但是承租人使用房屋之后要求出租人返還已交付的租金不能視為恢復(fù)到之前的法律狀態(tài)。出于對出租人權(quán)益的保護(hù)和公平原則的踐行，法律規(guī)定出租人可以收取房屋占有使用費(fèi)，這也可以看作是折價(jià)補(bǔ)償?shù)囊环N形式。

對于房屋使用費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)定參照合同約定的租金支付標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為此規(guī)定不妥。楊立新教授認(rèn)為：完全按照租金的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算房屋使用費(fèi)有一定的問題，因?yàn)楫吘故且粋€(gè)無效合同，房屋使用費(fèi)可以適當(dāng)?shù)陀谧饨饦?biāo)準(zhǔn)，最高也不應(yīng)超過約定的租金。這就體現(xiàn)了合同是無效的，無效的房屋租賃合同和生效的房屋租賃合同后果應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。我對楊教授的觀點(diǎn)表示認(rèn)同。

2.賠償損失

《合同法》第五十六條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后……有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙反都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。據(jù)此，確定了按過錯(cuò)承擔(dān)的原則，同樣適用房屋租賃合同無效的處理。另外《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》中規(guī)定了房屋租賃合同無效后，房屋裝飾裝修及擴(kuò)建部分的處理，按照該司法解釋的規(guī)定賠償損失的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)遵守過錯(cuò)承擔(dān)原則，由過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)則雙方均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，誰的過錯(cuò)大，責(zé)任承擔(dān)就多，過錯(cuò)小，責(zé)任承擔(dān)就小。

四、登記備案對房屋租賃合同效力的影響

《商品房屋租賃管理辦法》第十四條規(guī)定：房屋租賃合同訂立后三十日內(nèi)，房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)阶赓U房屋所在地直轄市、市、縣人民政府建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門辦理房屋租賃登記備案。據(jù)此，房屋租賃合同簽訂后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門進(jìn)行登記備案。但《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》第四條規(guī)定：當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當(dāng)事人已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。

第5篇

1.1合同管理是市場經(jīng)濟(jì)的要求

隨著市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的發(fā)育和完善，要求政府管理部門轉(zhuǎn)變政府職能，更多地應(yīng)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)和管理市場，而不是用行政命令干預(yù)市場；承包商作為建筑市場的主體，進(jìn)行建筑生產(chǎn)與管理活動，必須按照市場規(guī)律要求，健全和完善內(nèi)部各項(xiàng)管理制度，合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內(nèi)容之一。施工合同是調(diào)節(jié)業(yè)主和承包商經(jīng)濟(jì)活動關(guān)系的法律依據(jù)。加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，是市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的必然要求。

1.2規(guī)范建設(shè)各方行為的需要

目前，從建筑市場經(jīng)濟(jì)活動及交易行為看，少數(shù)工程建設(shè)的參與各方缺乏市場經(jīng)濟(jì)所必須的法制觀念和誠信意識，不正當(dāng)競爭行為時(shí)有發(fā)生，承發(fā)包雙方合同自律行為較差，加之市場機(jī)制難以發(fā)揮應(yīng)有的功能，從而加劇了建筑市場經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。因此，政府行政管理部門必須加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，規(guī)范市場主體的交易行為，促進(jìn)建筑市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。

1.3建筑業(yè)迎接國際性競爭的需要

我國加入WTO后，建筑市場全面開放。國外承包商進(jìn)入我國建筑市場，如果業(yè)主不以平等市場主體進(jìn)行交易，仍然盲目壓價(jià)、壓工期和要求墊支工程款，就會被外國承包商援引“非歧視原則”而引起貿(mào)易糾紛。另外，由于我們不能及時(shí)適應(yīng)國際市場規(guī)則，特別是對FIDIC條款的認(rèn)識和和經(jīng)驗(yàn)不足，將造成我的建筑企業(yè)喪失大量參與國際競爭的機(jī)會。同時(shí)，使工程發(fā)包商認(rèn)識不到遵守規(guī)則的重要性，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。因此，承發(fā)包雙方應(yīng)盡快樹立國際化意識，遵循市場規(guī)則和國際慣例，加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的規(guī)范管理，建立行之有效的合同管理制度。

2工程建設(shè)合同管理存在的問題

2.1合同簽訂階段的問題

（1）君子協(xié)定。

君子協(xié)定指合同當(dāng)事雙方的口頭承諾。由于許多工程合同的履約過程時(shí)間跨度較長，若沒有書面協(xié)議，一旦一方毀“約”，將給另一方造成很大的損失。

（2）簽訂無效合同。

《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護(hù)的。

（3）合同主體不當(dāng)。

合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人；其次，承包商應(yīng)當(dāng)具有承建相應(yīng)工程的資質(zhì)。

（4）合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。

不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字。

（5）合同條款掛一漏萬。

就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞，常見的往往是漏掉違約責(zé)任。一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。

（6）無主合同。

主合同是指能夠獨(dú)立存在的合同，從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同，就像不存在的“無源之水”。

（7）國際間合同的疑問。

加入WTO后，有些合同使用境外文本，由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本存不少疑問。對這些疑問不能回避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。

2.2合同履約階段的問題

（1）應(yīng)溝通的沒有溝通。

合同履行過程中各相關(guān)部門缺少溝通。相關(guān)的部門各自為政，互不溝通，出了問題相互推諉。

（2）應(yīng)變更的沒有變更。

合同變更的目的是通過對原合同的修改，使合同更好履行和一定目的的實(shí)現(xiàn)。不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏及時(shí)變更的意識，結(jié)果導(dǎo)致了損失。

（3）應(yīng)發(fā)出的書函沒有發(fā)。

在履約過程中及時(shí)地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，這一點(diǎn)是不容忽視的，因此必須給予足夠的重視。

（4）應(yīng)簽字確認(rèn)的沒有簽字確認(rèn)。

履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些企業(yè)的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無法舉證而敗訴。

（5）應(yīng)追究的過了訴訟時(shí)效。

履約中出現(xiàn)了應(yīng)該訴訟事件而沒有及時(shí)訴諸法律，當(dāng)時(shí)才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時(shí)效，無法挽回?fù)p失。（6）應(yīng)行使的權(quán)力沒有行使。

《合同法》賦予了合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但有的企業(yè)對抗辯權(quán)認(rèn)識不足，不會合理的行使。

（7）應(yīng)重視證據(jù)(資料)的法律效力的沒有足夠重視。

并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實(shí)有關(guān)的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。

（8）合同的履行僅注意了主要義務(wù)的履行，沒有注意隨附義務(wù)的履行。

有些義務(wù)要求對方的履行時(shí)間長。如在質(zhì)保期內(nèi)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，及時(shí)向?qū)Ψ椒从常@不僅僅是服務(wù)質(zhì)量的問題，更是一個(gè)法律問題。

3工程建設(shè)項(xiàng)目合同管理對策

3.1建立專門合同管理部門

由于合同本身的特征，決定了合同不同于企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)人事、財(cái)務(wù)等管理工作，已超越了企業(yè)自身的界限，使之成為一種受法律規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系，涉及了大量的法律專業(yè)問題。所以，企業(yè)應(yīng)專門成立法律事務(wù)部門或設(shè)置法律顧問，來統(tǒng)一審核合同的簽訂和合同的履行。這是由企業(yè)法律顧問職責(zé)、任務(wù)所決定的。《企業(yè)法律顧問管理辦法》規(guī)定:企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)有“管理企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作”的職責(zé)，同時(shí)，該辦法也賦予了企業(yè)法律顧問管理經(jīng)濟(jì)合同的任務(wù)。

3.2提高合同管理人員素質(zhì)

提高合同管理人員素質(zhì)是企業(yè)合同管理的首要任務(wù)，又是當(dāng)前的迫切需要。選好人員，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)可依照合同管理人員應(yīng)具有的素質(zhì)條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔(dān)任合同管理人員，通過強(qiáng)化合同管理人員培訓(xùn)，培養(yǎng)和鍛煉一批與企業(yè)發(fā)展要求相適應(yīng)的懂法律、懂管理、懂業(yè)務(wù)、懂財(cái)務(wù)、懂外語的專業(yè)能力強(qiáng)、綜合素質(zhì)高的合同管理隊(duì)伍。

3.3建立合同管理信息系統(tǒng)

隨著現(xiàn)代工程建設(shè)項(xiàng)目規(guī)模的不斷擴(kuò)大，工程信息量也不斷擴(kuò)大，信息交流的頻率與速度也在增加，相應(yīng)地工程管理對信息管理的要求也越來越高。信息化管理給工程項(xiàng)目管理提供了一種先進(jìn)的管理手段。合同在簽訂、履行乃至終結(jié)過程中會產(chǎn)生大量的信息資源，這些信息資源既是現(xiàn)有合同的總結(jié)，又為今后的合同管理提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)資料。加強(qiáng)合同實(shí)施過程的信息管理，必須從兩方面著手:一是建立項(xiàng)目計(jì)算機(jī)信息管理系統(tǒng)，對有關(guān)信息進(jìn)行鏈接，做到資源共享，加快信息的流速，降低項(xiàng)目管理費(fèi)用；二是加強(qiáng)對項(xiàng)目參與方的信息管理，信息發(fā)出的內(nèi)容和時(shí)間應(yīng)有對方的簽字，要及時(shí)處理對方信息的流入。

3.4實(shí)行合同實(shí)施監(jiān)督

工程實(shí)施監(jiān)督是施工合同管理的日常事務(wù)性工作，施工合同監(jiān)督可以保證施工合同實(shí)施，按合同和合同分析的結(jié)果進(jìn)行。首先要協(xié)調(diào)業(yè)主、工程師、項(xiàng)目管理各職能人員、所屬的各工程小組和分包商之間的工作關(guān)系，對各工程小組和分包商進(jìn)行工作指導(dǎo)或做經(jīng)常性的合同解釋，使工程小組都有全局觀念；合同項(xiàng)目管理的有關(guān)人員每天檢查、監(jiān)督各工程小組和分包商的合同實(shí)施情況，在進(jìn)入施工現(xiàn)場后對工程變更進(jìn)行有效管理。其次是實(shí)行合同評審制度，每份合同簽訂前就進(jìn)行嚴(yán)格、細(xì)致的合同評審，找出其中存在的缺陷和潛在風(fēng)險(xiǎn)，制定防范措施，最大限度地減少和避免法律風(fēng)險(xiǎn)。還要跟蹤合同實(shí)施情況。在工程實(shí)施過程中，由于實(shí)際情況的復(fù)雜性，可能導(dǎo)致合同實(shí)施與預(yù)定目標(biāo)偏離。這就需要合同實(shí)施情況跟蹤，以便盡早發(fā)現(xiàn)并糾正偏離。

3.5加強(qiáng)施工合同索賠管理

施工合同索賠管理工作是培育和發(fā)展建設(shè)市場的一項(xiàng)重要內(nèi)容。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認(rèn)識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時(shí)要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；在合同整個(gè)履行過程中，要隨時(shí)結(jié)合施工現(xiàn)場實(shí)際情況，結(jié)合法律法規(guī)進(jìn)行分析研究。合理履行合同，不僅有利于保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，更重要的是有利于企業(yè)盡快適應(yīng)國際工程建設(shè)規(guī)范，提高企業(yè)未來的生存能力。

4總結(jié)

總之，工程施工合同管理既是項(xiàng)目實(shí)施的有力保證，又是企業(yè)管理水平的綜合體現(xiàn)，作為工程項(xiàng)目的各參與方必須認(rèn)真做好合同管理工作，從而促進(jìn)建設(shè)市場的健康有序地發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

［1］尹貽林.合同法與工程合同管理［M］.天津：天津大學(xué)出版社,2000.

［2］丁土昭.建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識［M］.北京:中國建筑工業(yè)出版社,2004.

［3］王洪會．入世后我國企業(yè)爭端解決實(shí)踐中存在的問題及對策思考［J］．長春理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2003,(3)：54-55．

［4］戴杭菊，戴為民．淺談工程建設(shè)的索賠和爭議及解決方法［J］．紹興文理學(xué)院學(xué)報(bào)，2003,(8)：60-62．

［5］張修林．FIDIC國際工程合同DAB爭議解決方式研究［QL］．優(yōu)秀博碩論文數(shù)據(jù)庫，2005，4-10．

第6篇

一、指導(dǎo)思想

以區(qū)教育局和農(nóng)場教育總支下發(fā)的關(guān)于《實(shí)施中小學(xué)高效課堂建設(shè)工程方案》為指導(dǎo)，全面落實(shí)新課程理念，牢固樹立以學(xué)生發(fā)展為本的理念，以有效的教，促進(jìn)高效的學(xué)，積極探索自主、高效、充滿活力的課堂教學(xué)，形成高效課堂教學(xué)模式，促進(jìn)學(xué)校有效校本研修機(jī)制建立，促進(jìn)教師教學(xué)能力的提高，從而切實(shí)提高教學(xué)準(zhǔn)備、教學(xué)過程、訓(xùn)練檢測、課后輔導(dǎo)、教學(xué)評價(jià)的有效性。

二、組織領(lǐng)導(dǎo)

1、高效課堂建設(shè)工程領(lǐng)導(dǎo)小組：

組 長：朱耀文（校長）

副組長：王小橋（副校長）

成 員：郭鋒（教導(dǎo)主任）、黃漢華（副教導(dǎo)主任）、熊燕（政教主任）、肖紅年（后勤主任）

2、業(yè)務(wù)指導(dǎo)小組：

組 長：王小橋

成 員：郭鋒（教導(dǎo)主任）、黃漢華（副教導(dǎo)主任）、熊燕（政教主任）、王紅霞（語文教研組長、區(qū)賽課一等獎）、周丹（數(shù)學(xué)教研組長、區(qū)優(yōu)秀青年教師）、羅曉芳（綜合教研組長、區(qū)賽課一等獎）、祁馮靜（區(qū)優(yōu)秀青年教師、區(qū)教學(xué)能手）、黃惠玲（區(qū)教學(xué)能手）

三、工作目標(biāo)

1.加強(qiáng)現(xiàn)代教育教學(xué)理念的學(xué)習(xí)，認(rèn)真研究課堂教學(xué)問題，尋找解決的方法和策略，提高教師教學(xué)與學(xué)生學(xué)習(xí)的能力。

2. 通過積極推進(jìn)評價(jià)改革培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，促進(jìn)小學(xué)生良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣初步形成，努力提高教學(xué)效率和教學(xué)質(zhì)量。

3. 通過課堂教學(xué)有效性的實(shí)驗(yàn)和探索，形成具有我校特色、學(xué)科特點(diǎn)的教學(xué)模式或教學(xué)流程。通過合理運(yùn)用多種教學(xué)組織形式，促進(jìn)課堂教學(xué)實(shí)現(xiàn)高效、優(yōu)質(zhì)、輕負(fù)。

4、消除課堂中存在的重形式、輕效能、課堂活動表面化、缺乏目的性、針對性、學(xué)生無收獲的現(xiàn)象。

5、杜絕課堂教學(xué)隨意性，改變低效局面，提高課堂教學(xué)效果。

四、主要內(nèi)容和具體措施

(一)、高度重視教學(xué)設(shè)計(jì)，提高教學(xué)準(zhǔn)備的高效性。

高效的課堂教學(xué)，必須有高效的教學(xué)準(zhǔn)備環(huán)節(jié)，談不上高效的課堂教學(xué)。我們要求教師備課要做到七備——備課標(biāo)、備教材、備學(xué)生、備方法、備媒體、備程序、備作業(yè)。教師要對照課程標(biāo)準(zhǔn)，通讀所任學(xué)科教材內(nèi)容，從整體上把握教材知識體系、脈絡(luò)結(jié)構(gòu)和各部分之間的聯(lián)系，把握教材的重點(diǎn)和難點(diǎn)以及編者意圖，把握課程整體目標(biāo)和階段目標(biāo)，真正做到理解教材、吃透教材、活用教材。教師要能夠就一冊書寫出高質(zhì)量的教材分析，寫出整冊書和單元可行教學(xué)計(jì)劃。

具體措施：

1、抓實(shí)集體備課。教研組首先做到“四到位”：時(shí)間到位，地點(diǎn)到位，內(nèi)容到位，備課主講人到位。其次完善集體備課常規(guī)：一人主備、教研組內(nèi)討論、集體修改，真正將集體備課制度落到實(shí)處。

2、開展各種活動。優(yōu)秀教學(xué)設(shè)計(jì)展覽和評比、備課案例評析研究、同課異構(gòu)、優(yōu)秀教案評比等舉措，全面提高教師備課質(zhì)量，促進(jìn)教師備課水平的提高。

3、落實(shí)教學(xué)反思。活動期間內(nèi)，要求教師在精心備課的基礎(chǔ)上，對精品課進(jìn)行分析，寫出高質(zhì)量的案例分析。課后認(rèn)真總結(jié)，寫好課后反思或課例分析，并將進(jìn)行“高效課堂研究”的案例分析、教學(xué)反思或課例分析，發(fā)送在學(xué)校qq群共享上。每學(xué)期3篇，每篇字?jǐn)?shù)不少于800字，期末組織展覽、交流、評比。

4、加強(qiáng)常規(guī)管理。教導(dǎo)處、教科室負(fù)責(zé)落實(shí)備課檢查、指導(dǎo)、考核、講評分析制度的落實(shí)。充分發(fā)揮教研組作用，突出集體備課的作用，強(qiáng)化教研組的工作效能，加大對集體備課的過程性督查，通過同伴互助，促進(jìn)教師教學(xué)設(shè)計(jì)與實(shí)施能力的提高。

(二)、切實(shí)抓好課型研究，提高課堂教學(xué)的高效性。

課堂是教師實(shí)現(xiàn)“高效課堂”活動的主陣地，也是關(guān)鍵環(huán)節(jié)。教師要根據(jù)新課程標(biāo)準(zhǔn)探究不同學(xué)段、不同學(xué)科、不同課型的結(jié)構(gòu)特征和教學(xué)要求，研究出不同的課型模式，并得以推廣。

1、提高使用教學(xué)資源的高效性。

根據(jù)我校環(huán)境、文化等各種校本資源，為了學(xué)生多樣化、全面化、持續(xù)性發(fā)展的需要，體現(xiàn)學(xué)校的辦學(xué)特色，我校在執(zhí)行國家統(tǒng)編教材的同時(shí)，依靠自己的力量，于XX年在創(chuàng)建武漢市小學(xué)素質(zhì)教育特色學(xué)校期間，編制了《關(guān)注學(xué)生的生命、實(shí)施關(guān)愛教育》的校本課程。我們要充分利用校本課程，積極形成有自我特色的校本研究成果，促進(jìn)學(xué)校個(gè)性化發(fā)展。

2、提高教學(xué)活動的高效性。

優(yōu)化課堂教學(xué)設(shè)計(jì)就是按照有效學(xué)習(xí)的目標(biāo)，從學(xué)生的發(fā)展出發(fā)，從有利于學(xué)生能力的培養(yǎng)、有利于學(xué)生知識的掌握上考慮，對課堂教學(xué)活動進(jìn)行科學(xué)安排。新課導(dǎo)入、情境創(chuàng)設(shè)、遷移過渡、操作安排、練習(xí)設(shè)計(jì)、活動組織等都應(yīng)精心準(zhǔn)備，周密布置。

3、提高教學(xué)方法的高效性。

優(yōu)化教學(xué)方法要求教師要依據(jù)特定教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容和學(xué)生學(xué)習(xí)的特點(diǎn)來選擇特定的教學(xué)方法。把外在的教學(xué)目標(biāo)轉(zhuǎn)化為內(nèi)在的學(xué)習(xí)需求，把啟發(fā)思想貫穿于教學(xué)方法選用的整個(gè)過程，不能脫離學(xué)生原有基礎(chǔ)，堅(jiān)持教學(xué)方法選用的求實(shí)思想，充分反映學(xué)生主體性的要求。

4、提高教學(xué)交流的高效性。

要建立民主、平等的師生關(guān)系，積極創(chuàng)設(shè)和諧、激情的課堂氛圍，增強(qiáng)師生之間的教學(xué)互動。要改變教師與學(xué)生之間單向的教學(xué)互動，尋求建立一種有效的雙向或多向的師生教學(xué)互動，通過師生、生生之間多層次的富有成效的互動、交流，讓學(xué)生掌握知識，發(fā)展能力。

5、提高教學(xué)手段的高效性。

多媒體和學(xué)科教學(xué)整合是課堂教學(xué)的必然趨勢，多媒體和教具等教學(xué)手段的運(yùn)用，要用在該用之處，使其真正起到輔助教學(xué)的作用。要堅(jiān)決杜絕用多媒體教學(xué)手段裝點(diǎn)門面、華而不實(shí)、嘩眾取寵的做法，講求使用實(shí)效。

6、提高問題設(shè)計(jì)的高效性

要圍繞教學(xué)重點(diǎn)，設(shè)計(jì)富有啟發(fā)性、探究性的課堂提問，通過有效的提問激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)探究的興趣，推進(jìn)教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（三）、切實(shí)優(yōu)化作業(yè)設(shè)計(jì)，提高訓(xùn)練檢測的高效性。

在強(qiáng)化課內(nèi)當(dāng)堂訓(xùn)練、提高反饋矯正實(shí)效性的同時(shí)，要注重課后作業(yè)訓(xùn)練的高效性。既不能布置大量的重復(fù)性作業(yè)的現(xiàn)象，也不能讓學(xué)生只是簡單的抄寫，進(jìn)行書本知識的搬家。教師要精心設(shè)計(jì)作業(yè)，創(chuàng)新作業(yè)批改方式，減輕學(xué)生課業(yè)負(fù)擔(dān)。通過采取完善常規(guī)作業(yè)設(shè)計(jì)要求和評價(jià)細(xì)則，加強(qiáng)對課前、課中、課后三個(gè)環(huán)節(jié)教師布置和批改作業(yè)情況的檢查和講評，組織作業(yè)設(shè)計(jì)研討，開展教師現(xiàn)場作業(yè)設(shè)計(jì)競賽、優(yōu)秀作業(yè)設(shè)計(jì)案例評選、優(yōu)秀班級作業(yè)展評、學(xué)生家長評教等措施，推進(jìn)作業(yè)設(shè)計(jì)的優(yōu)化，使教師形成自主設(shè)計(jì)高質(zhì)量作業(yè)并及時(shí)批改評價(jià)的良好習(xí)慣。

五、“高效課堂”研究時(shí)間安排

（一）、宣傳發(fā)動階段 （XX年2月至3月）

1.召開行政會，傳達(dá)上級構(gòu)建“高效課堂”活動目的及實(shí)施意見，分析、研討我校課堂教學(xué)現(xiàn)狀，提出努力的方向和目標(biāo)。

2.成立領(lǐng)導(dǎo)小組，擬訂構(gòu)建“高效課堂”實(shí)施方案。

3.召開專題會，論證、修訂“高效課堂”實(shí)施方案。

4.召開構(gòu)建“高效課堂”動員及起動大會，學(xué)習(xí)“高效課堂”實(shí)施方案。

（二）、理論培訓(xùn)階段 （XX年4月 至8月）

1、組織教師深入學(xué)習(xí)高效課堂教學(xué)理論，正確理解和把握高效課堂教學(xué)規(guī)律及其基本方法。

2、認(rèn)真學(xué)習(xí)外地的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，深入了解不同學(xué)科“高效課堂”的教學(xué)模式，明確高效課堂教學(xué)改革的方向。

3、引導(dǎo)教師自主反思自己課堂教學(xué)中的學(xué)生負(fù)擔(dān)過重，教學(xué)低效益的主要問題，為構(gòu)建高效課堂做好基礎(chǔ)性思想準(zhǔn)備。

（三）、調(diào)研反思階段（XX年9月至XX年3月）

1、以校為本開展課堂教學(xué)互動觀摩活動，對照先進(jìn)的教學(xué)理念與經(jīng)驗(yàn)，對當(dāng)前課堂教學(xué)現(xiàn)狀進(jìn)行觀察、分析。

2、自評、互評找出存在的問題和差距，撰寫構(gòu)建高效課堂個(gè)人發(fā)展規(guī)劃。

(四)、構(gòu)建模式階段（XX年4月至8月）

1、開展以教研組為單位的提高課堂效益為主旨的“高效課堂新模式”的創(chuàng)建活動。組織全體教師參加高效課堂新模式的研究和崗位練兵活動。

2、瞄準(zhǔn)一個(gè)目標(biāo)——低耗時(shí)、高效益、輕負(fù)擔(dān)、高質(zhì)量；貫穿一條主線——喚醒學(xué)生的主體意識，落實(shí)學(xué)生的主體地位；實(shí)現(xiàn)三個(gè)轉(zhuǎn)變——變注入式為啟發(fā)式，變學(xué)生被動聽課為主動參與，變單純知識傳授為三維并重；摒棄三個(gè)無效的訓(xùn)練——無效的提問、無效的討論（互動）、無效的訓(xùn)練，經(jīng)過調(diào)研反思初步構(gòu)建我校各學(xué)科“高效課堂”的教學(xué)模式。

（五）課堂實(shí)踐階段 （XX年9月至XX年9月）

1. 開展“同課異構(gòu)”教學(xué)研討活動。

2. 開展“高效課堂”研究校內(nèi)、組內(nèi)匯報(bào)課活動。

（六）匯報(bào)研討階段（ XX年9月至2015年9月）

1. 開展“同備、同上一節(jié)課”教學(xué)研討活動。

2. 組織“教學(xué)開放日”活動。

3.征集、評比“高效課堂”教學(xué)故事、教學(xué)反思。

（七）總結(jié)提高階段（ 2015年10月至11月）

1.經(jīng)過一段時(shí)期的實(shí)踐研討后，認(rèn)真總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行理性思考，形成較為成熟的高效課堂教學(xué)模式，推出一些成功的課例。

2.撰寫一份有較高價(jià)值的論文、調(diào)研報(bào)告或經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。

（八）成果展示階段 （2015年12月至2016年2月）

1.開展教師教學(xué)技能展評活動。

第7篇

關(guān)鍵詞：BT模式；投資建設(shè)合同；問題分析

一、引言

當(dāng)前是一個(gè)經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，國家政府融資模式的發(fā)展要與時(shí)俱進(jìn)，跟上時(shí)代前進(jìn)的腳步。BT模式能夠有效的在一定程度上解決地方政府建設(shè)資金嚴(yán)重缺乏的問題，幫助多級地方政府募集更多資金進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的建設(shè)發(fā)展。然而，由于BT模式在我國發(fā)展時(shí)間較短，作為經(jīng)濟(jì)市場上一種新興的投融資建設(shè)模式，它缺乏相關(guān)法律法規(guī)的約束規(guī)范，存在一些列的管理問題，例如產(chǎn)權(quán)不清晰、無法明確投資回報(bào)率以及風(fēng)險(xiǎn)分配不合理等。因此，國家政府部門必須頒布完善的法律制度，加強(qiáng)BT投資過程的監(jiān)督管理工作，保障整個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的水力融資、建設(shè)以及移交，為各個(gè)參與方創(chuàng)造出最大的經(jīng)濟(jì)效益。

二、BT投資建設(shè)合同概述

（一）BT模式的基本理論

BT的英文解釋為Build（建設(shè)）和Transfer（移交）[1]，它作為新時(shí)代項(xiàng)目融資一種先進(jìn)的融資模式，被多級地方政府廣泛應(yīng)用在基礎(chǔ)非經(jīng)營性設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目中。BT模式作為BOT模式的一種變換形式，它的本質(zhì)是一個(gè)項(xiàng)目運(yùn)作通過項(xiàng)目公司總承包，融資、建設(shè)驗(yàn)收合格后移交給業(yè)主，業(yè)主向投資方支付項(xiàng)目總投資加上合理回報(bào)的過程。

BT模式的特點(diǎn)主要分為了以下幾點(diǎn)：1）BT模式的應(yīng)用僅僅體現(xiàn)在國家政府基礎(chǔ)設(shè)施非經(jīng)營性項(xiàng)目建設(shè)上；2）BT模式作為一種市場新興的投融資模式，它的重點(diǎn)是在于項(xiàng)目建設(shè)階段；3）政府的建設(shè)資金是通過利用BT模式所融資來的社會資金，而不是政府自有的資金，融資的對象可以是民間的金融機(jī)構(gòu)，也可以是國家商業(yè)銀行等。資金的來源可以是國內(nèi)的，也可以從國外渠道進(jìn)行融資；4）投資方在移交時(shí)不存在投資方在建成后進(jìn)行經(jīng)營，獲取經(jīng)營收入；5）地方政府嚴(yán)格按照比例分期的向投資方支付建設(shè)合同的規(guī)定價(jià)格[2]。

（二）BT投資建設(shè)合同的法律關(guān)系主體

BT模式就是建設(shè)-轉(zhuǎn)讓模式，政府通過應(yīng)用次模式，展開對民間資本的融資工作，利用來自于社會的資金進(jìn)行國家基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，然后當(dāng)基礎(chǔ)設(shè)施全部完工后，政府部門會嚴(yán)格按照建設(shè)合同協(xié)定進(jìn)行移交流程的移交[3]。BT模式的應(yīng)用過程始終堅(jiān)持平等互利以及協(xié)商一致的原則，政府要加強(qiáng)與投資方的交流與合作，充分發(fā)揮出各自的優(yōu)勢，政府要履行好自身的雙重身份，即行政辦公身份和項(xiàng)目交易合作方身份。我國的BT模投資建設(shè)合同主要包括以下特點(diǎn)：1）法律合同主體。BT建設(shè)項(xiàng)目合同的主體涵蓋了以政府為主導(dǎo)的政府機(jī)構(gòu)以及以投資人為代表的社會企業(yè)。合同主體的重要政府機(jī)構(gòu)作為一個(gè)項(xiàng)目合作方，它是與投資企業(yè)處于一個(gè)平等的合同主體，同時(shí)也是整個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的監(jiān)督管理者，具備了雙重身份；2）法律合同的客體。BT模式應(yīng)用下的建設(shè)項(xiàng)目屬于國家政府公益性基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，這些項(xiàng)目完全歸屬于政府管理行使所有權(quán)。由于BT建設(shè)項(xiàng)目合同客體屬于社會公益事業(yè)，地方政府擁有著絕對的所有權(quán)，BT建設(shè)項(xiàng)目合同完整履約的前提條件是整個(gè)項(xiàng)目建設(shè)完成，并在政府有效回購后，項(xiàng)目才真正的結(jié)束。

（三）BT投資建設(shè)合同的法律性質(zhì)

基于法律意義的前提下，BT投資建設(shè)合同是一種強(qiáng)調(diào)平等互利主體之間的民事合同關(guān)系，形成此種法律關(guān)系的主要原因包括以下幾個(gè)方面：

1、BT建設(shè)合同簽訂是遵守平等自愿原則的[4]。BT建設(shè)合同內(nèi)容是多樣化的，它不僅僅包含了項(xiàng)目融資、投資、建設(shè)內(nèi)容，還有政府的特許與采購工作。無論BT項(xiàng)目的性質(zhì)是公共基礎(chǔ)設(shè)置建設(shè)，還是處于公益目的，相關(guān)合同的簽訂都必須嚴(yán)格遵守平等自愿的原則。合同協(xié)議所有內(nèi)容必須是公平的，能夠滿足多方的利益，政府要按照相關(guān)法律制度行使權(quán)利，不能違背合同的內(nèi)容約定，做出傷害任何一方利益的事情。

2、政府特許權(quán)的讓與是項(xiàng)目合同參與者共同協(xié)商的結(jié)果，而不是由國家法律所決定的。政府根據(jù)投資人的申請，然后在合同簽約過程中政府進(jìn)行授權(quán)，投資代表方作為一個(gè)民事主體，在政府的特許權(quán)讓與下，讓渡的特許經(jīng)營權(quán)也就成為了民事權(quán)利[5]。

3、BT建設(shè)合同爭議是通過利用民事訴訟的法律方式進(jìn)行解決的。在BT合同中，明文規(guī)定了項(xiàng)目雙方保修嚴(yán)格遵守民事義務(wù)和相關(guān)的民事違約責(zé)任，無論是義務(wù)，還是責(zé)任，它們兩者之間的屬性都是屬于民事的，具體體現(xiàn)為違約金或者損害賠償。當(dāng)前發(fā)展階段，倘若在BT建設(shè)合同的權(quán)利救濟(jì)上引入行政訴訟的方式，那么就會導(dǎo)致合同性質(zhì)發(fā)生一定的變化。

三、BT投資建設(shè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）BT投資建設(shè)合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)

BT投資建設(shè)合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)分析主要可以概括為兩個(gè)方面：1）BT投資建設(shè)項(xiàng)目沒有進(jìn)行招標(biāo)，就直接簽訂了BT投資建設(shè)合同的風(fēng)險(xiǎn)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)市場上，存在著眾多企業(yè)在未通過正式合法的招標(biāo)活動，就直接與地方政府進(jìn)行磋商與洽談，成功簽訂了BT項(xiàng)目融資的建設(shè)協(xié)議。然而按照國家制定頒布的相關(guān)法律法規(guī)，BT項(xiàng)目投資建設(shè)合同的簽訂必須經(jīng)過招標(biāo)程序，否則簽訂的BT投資建設(shè)合同法律效力是不確定的。由于在我國BT模式發(fā)展的時(shí)間較短，相關(guān)法律上不夠完善，沒有針對性的法律對BT模式進(jìn)行合理調(diào)整，同時(shí)也沒有明文規(guī)定，未經(jīng)過招標(biāo)就簽訂的BT投資建設(shè)合同法律效力到底如何確定？這樣就導(dǎo)致了一定的爭議，會存在被國家法院或者仲裁員裁定無效的風(fēng)險(xiǎn)。BT投資建設(shè)合同作為整個(gè)BT模式應(yīng)用過程的核心文件，一旦BT投資建設(shè)合同的法律效力被判無效，必然會造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，影響到整個(gè)項(xiàng)目建設(shè)的穩(wěn)定發(fā)展；2）一般情況下，在BT投資建設(shè)合同簽訂過程中，業(yè)主方會自主成立一個(gè)BT投資項(xiàng)目部，他們會安排這個(gè)部門對接合同的簽訂工作，直接與投資方商議洽談相關(guān)的合同事宜。如果合同代表方主方簽署B(yǎng)T合同的對方不具備合同主體資格，就會直接造成簽訂的BT投資建設(shè)合同無效的風(fēng)險(xiǎn)[6]。

（二）BT合同條款的法律風(fēng)險(xiǎn)

在當(dāng)前市場的BT模式運(yùn)行中，政府仍然保持著主導(dǎo)地位，由于政府代表方手中掌握著項(xiàng)目的所有權(quán)利，從而時(shí)常表現(xiàn)出目中無人的態(tài)度，不把社會任何投資方放在眼里，普遍認(rèn)為BT項(xiàng)目會有很多投資方爭著搶著投標(biāo)。因此，政府職能還未真正的得到轉(zhuǎn)變，未能堅(jiān)決履行自身的責(zé)任與義務(wù)，將自身擺在與投資方平等的位置，容易損害到投資方的切身利益。在BT投資建設(shè)合同磋商談判過程中，投資方往往處于弱勢被動地位，要答應(yīng)政府代表方的一系列條件，根本沒有任何機(jī)會站到便宜。在具體的BT投資建設(shè)合同內(nèi)容中，政府代表方可能會加入一些霸王性質(zhì)的條款，社會投資方要想成功簽訂合同，就必須滿足政府的條款需求，進(jìn)行合同內(nèi)容的變更那是天方夜譚的事情。

四、BT投資建設(shè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）BT投資建設(shè)合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

BT模式的運(yùn)行應(yīng)用要始終強(qiáng)調(diào)雙方的平等互利和協(xié)商一致的原則，不能傷害到任何一方的根本利益。如果BT投資建設(shè)項(xiàng)目沒有合法的招標(biāo)程序，就會導(dǎo)致簽訂合同的法律效力不受到國家保護(hù)，效力處于一種待定的狀態(tài)，極有可能被國家法律判定無效，這樣也就嚴(yán)重?fù)p害到合同投資方的利益，帶來巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。要想有效防范BT投資建設(shè)合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)，就必須嚴(yán)格按照國家標(biāo)準(zhǔn)的招標(biāo)程序工作，對BT投資建設(shè)合同進(jìn)行公證，此外社會投資方也要積極完善相關(guān)程序，合法通過政府招標(biāo)流程參與到BT投資建設(shè)項(xiàng)目中去，這樣也就能夠有效保證接下來BT投資建設(shè)合同簽訂的法律效力，成功防止由于未經(jīng)過招標(biāo)程序帶來的合同法律風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，在實(shí)際BT模式運(yùn)行過程中，項(xiàng)目業(yè)主方往往會成立一個(gè)所謂的BT項(xiàng)目投資部，由該部門代表業(yè)主方簽訂合同，然而項(xiàng)目部不是依法成立的法人，它是不具備獨(dú)立參加民商事活動權(quán)利的，因此也就不具備簽訂BT合同的主體資格，業(yè)主方要高度重視該項(xiàng)問題，社會投資方也要堅(jiān)決避免與不具備BT項(xiàng)目合同主體的對方簽訂相關(guān)合同協(xié)議[7]。

（二）BT投資建設(shè)合同條款的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

BT模式運(yùn)行中，相關(guān)的投資建設(shè)合同是存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)的，要想進(jìn)一步做好法律風(fēng)險(xiǎn)防范的工作，就必須對合同潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理非分配，嚴(yán)格按照此項(xiàng)原則進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范工作，這樣有利于整個(gè)投資建設(shè)項(xiàng)目的運(yùn)作，保障項(xiàng)目每一個(gè)參與方的利益。因此，要做好以下幾方面的風(fēng)險(xiǎn)防范工作：

1、BT投資建設(shè)合同參與方必須樹立起“共贏互利”、“平等自愿”的工作理念，業(yè)主方與投資方要進(jìn)行積極的協(xié)商溝通，雖然項(xiàng)目行使權(quán)力完全掌握在作為業(yè)主的政府部門上，但是政府不能擺出一副蠻橫無理的態(tài)度，故意的刁難投資方，加入一些霸王性質(zhì)的條款，損害到投資方的利益。投資方要堅(jiān)決維護(hù)自身的權(quán)益，不能過于弱勢，項(xiàng)目雙方要適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行讓步，只有雙方的和諧商議，才能促成整個(gè)BT投資建設(shè)項(xiàng)目的圓滿完成，實(shí)現(xiàn)雙方共贏的局面。

2、在BT投資建設(shè)合同簽訂過程中，必須做好利責(zé)權(quán)明晰工作。政府部門要按照國家法律標(biāo)準(zhǔn)召開招標(biāo)活動，當(dāng)BT項(xiàng)目中標(biāo)后，業(yè)主方要與投資方進(jìn)行詳細(xì)的磋商，對于合同的內(nèi)容要充分了解掌握，保障雙方的利責(zé)權(quán)明晰，合同內(nèi)容不存在歧義，能夠最大化滿足雙方的需求，避免霸王性質(zhì)條款的出現(xiàn)。投資方要想獲取更多的優(yōu)惠承諾，就要加強(qiáng)與政府業(yè)主方的友好溝通，提出合理的合同內(nèi)容，維護(hù)自身的權(quán)益，降低法律風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。

五、BT投資建設(shè)合同簽訂需要注意的法律問題

（一）銜接招投標(biāo)，確保BT合同質(zhì)量

在BT投資建設(shè)合同簽訂過程中，要有效將招投標(biāo)活動與合同簽訂工作結(jié)合在一起，注重以下幾個(gè)問題，確保BT合同的質(zhì)量：

1、BT合同的招標(biāo)必須經(jīng)過項(xiàng)目建設(shè)主管部門的批準(zhǔn)允許，在簽訂合同過程中必須及時(shí)提交給政府主管部門進(jìn)行備案工作，同時(shí)政府主管部門要嚴(yán)格采用告知性的備案形式進(jìn)行備案。BT投資建設(shè)項(xiàng)目存在著眾多的新狀況，就比如項(xiàng)目的投資方式、用地方式以及政府部門監(jiān)督等，由于我國還未出臺過有關(guān)BT項(xiàng)目用地方面的法律內(nèi)容，因此政府部門要積極完善項(xiàng)目的審批手續(xù)，要切實(shí)落實(shí)好政府告知性備案的具體程序[8]。

2、招投標(biāo)過程與合同之間的關(guān)系。項(xiàng)目發(fā)包人在提供招標(biāo)文件工作過程中，最好是能夠提供一份由發(fā)包人起草擬簽訂的項(xiàng)目合同樣本，項(xiàng)目合同樣本直接象征著發(fā)包人的意見。項(xiàng)目合同樣本可以作為招標(biāo)文件的附件，將其作為討論稿，投資方能夠根據(jù)討論稿提出自身的完善意見。

（二）為保合同質(zhì)量，堅(jiān)持關(guān)鍵內(nèi)容

為了確保BT項(xiàng)目合同質(zhì)量，發(fā)包人必須建設(shè)以下關(guān)鍵內(nèi)容：

1、切實(shí)落實(shí)好投資方的投資資金，必須要求投資方提供擔(dān)保措施，這樣有利于整個(gè)項(xiàng)目的穩(wěn)定可靠運(yùn)行。因?yàn)锽T項(xiàng)目本就是一個(gè)規(guī)模較大、周期較長的建設(shè)項(xiàng)目，需要持續(xù)投入大量的資金，確保擔(dān)保措施，可以有效設(shè)定投資方的定金、抵質(zhì)押等資產(chǎn)的擔(dān)保。在BT投資建設(shè)合同中必須明文規(guī)定，一旦項(xiàng)目中標(biāo)人無法繼續(xù)履行約定，就需要履約保證人在限定時(shí)間內(nèi)進(jìn)入項(xiàng)目施工現(xiàn)場作業(yè)。

2、合理設(shè)定項(xiàng)目分分階段工期與質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。BT項(xiàng)目的順利完成需要度過一個(gè)較長的周期，因此整個(gè)合同的工期質(zhì)量最好是分階段進(jìn)行設(shè)定，嚴(yán)格監(jiān)督項(xiàng)目承包人按照階段性工作進(jìn)行施工，最大化滿足項(xiàng)目的建設(shè)質(zhì)量需求。合同中要明確規(guī)定好項(xiàng)目形象、節(jié)點(diǎn)進(jìn)度的工期以及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，承包方如果不能夠按時(shí)完成項(xiàng)目階段進(jìn)度，就必須承擔(dān)相對應(yīng)的履約責(zé)任，這樣才能保證整個(gè)BT項(xiàng)目穩(wěn)定順利的運(yùn)行完成[9]。

六、結(jié)束語

綜上所述，要想促進(jìn)我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)行業(yè)穩(wěn)定持續(xù)的發(fā)展，就必須合理的應(yīng)用BT項(xiàng)目模式，高度注重BT投資建設(shè)合同的法律問題，國家政府部門要積極完善相關(guān)法律法規(guī)，履行好自身的雙重身份，保障項(xiàng)目參與方的共同利益，加強(qiáng)與投資方的交流溝通工作，保證BT項(xiàng)目合同內(nèi)容的科學(xué)合理性，必須具備國家法律效力。（作者單位：中交二航局第二工程有限公司）

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第8篇

[關(guān)鍵詞]畢業(yè)設(shè)計(jì) 選題內(nèi)容 工程管理 工作量

[中圖分類號] G640 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 2095-3437（2014）07-0032-03

畢業(yè)設(shè)計(jì)是學(xué)生繼理論學(xué)習(xí)、基本技能訓(xùn)練之后的最后一個(gè)實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)，抓好這個(gè)環(huán)節(jié)對進(jìn)一步培養(yǎng)學(xué)生工程實(shí)踐能力，學(xué)會科學(xué)研究方法和技能，培養(yǎng)對勞動和勞動者的感情，樹立良好的職業(yè)道德及事業(yè)心，形成較強(qiáng)的競爭意識和協(xié)作精神等方面，具有十分重要的意義。[1]

畢業(yè)設(shè)計(jì)中的第一個(gè)環(huán)節(jié)就是選題。選題對畢業(yè)設(shè)計(jì)實(shí)施時(shí)所進(jìn)行的調(diào)研、實(shí)驗(yàn)、設(shè)計(jì)（論文）撰寫等后續(xù)工作具有引導(dǎo)作用。恰當(dāng)?shù)倪x題是做好畢業(yè)設(shè)計(jì)的前提，它對畢業(yè)設(shè)計(jì)質(zhì)量有直接的影響。高質(zhì)量的課題能有針對性地使學(xué)生得到全面鍛煉，有利于培養(yǎng)出符合社會需要的應(yīng)用型、創(chuàng)新型專門人才。

工程管理專業(yè)理論廣度較大和知識體系面寬的專業(yè)特點(diǎn)為畢業(yè)設(shè)計(jì)選題提供了靈活的空間，同時(shí)也使學(xué)生眼花繚亂，茫然不知所措，給定題帶來較大難度。另外，學(xué)生存在既有認(rèn)識深度、理論深度和畢業(yè)去向的差異，這對畢業(yè)設(shè)計(jì)課題選擇提出了因材施教、因人而異的個(gè)性化要求。[2]如何恰當(dāng)、高質(zhì)量的選題，對教師和學(xué)生都是一項(xiàng)考驗(yàn)。本文擬根據(jù)有關(guān)文件對畢業(yè)設(shè)計(jì)的原則要求，吸取教學(xué)同仁的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合筆者指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行畢業(yè)設(shè)計(jì)的實(shí)踐體會，從選題的內(nèi)容、深度和工作量這三個(gè)方面談?wù)劰P者的見解。

選題工作首先是一項(xiàng)給目標(biāo)定位的工作。這里所說的目標(biāo)定位是指對選題所涉及的內(nèi)容、深度和工程量的目標(biāo)定位，即選題所涉及的內(nèi)容、深度和工作量應(yīng)達(dá)到什么樣的程度或標(biāo)準(zhǔn)。從選題到定題的過程，也就是確立選題內(nèi)容、深度、工作量的目標(biāo)的過程。明確的目標(biāo)能為學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)后續(xù)工作的實(shí)施指明方向。

一、選題內(nèi)容的定位

在畢業(yè)設(shè)計(jì)課題選擇時(shí)，首先應(yīng)考慮課題的理論研究方向、范圍和背景材料，即需要對研究方向、范圍和背景材料進(jìn)行恰當(dāng)定位。

在工程管理專業(yè)畢業(yè)設(shè)計(jì)的研究方向定位上，宜按工程管理專業(yè)的理論模塊進(jìn)行選擇。工程管理是交叉學(xué)科，所研究的理論領(lǐng)域和對應(yīng)的知識體系內(nèi)容非常廣泛。在理論研究領(lǐng)域方面，現(xiàn)代工程管理理論可分為3個(gè)模塊，即工程投資決策管理理論模塊、工程交易管理理論模塊和工程項(xiàng)目管理理論模塊。[3]在實(shí)際選題時(shí)，學(xué)生應(yīng)根據(jù)自己對上述理論模塊掌握的程度、畢業(yè)去向等因素選擇其中的一個(gè)模塊作為研究的大方向。有的學(xué)者提出了以本專業(yè)的四個(gè)平臺知識體系作為畢業(yè)設(shè)計(jì)選題的方向。[4]事實(shí)上，這四個(gè)平臺知識只是工具性知識，是為進(jìn)行工程管理理論研究及應(yīng)用提供管理工具與技術(shù)，不宜作為畢業(yè)設(shè)計(jì)的理論研究方向。

選題內(nèi)容范圍宜小不宜大，即選題時(shí)要盡量選擇其內(nèi)容范圍較小的課題。由于教學(xué)計(jì)劃中提供給學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的時(shí)間不長，故不可能完成較復(fù)雜的大課題。論文的價(jià)值不在于課題的大小，而在于是否有獨(dú)到的見解。在校學(xué)生，其經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識都有限，很難駕馭較大的課題。因此，學(xué)士論文適宜于選擇較小的課題，這樣方能在有限的時(shí)間內(nèi)順利完成論文的撰寫。[5]在實(shí)際操作中，工程管理專業(yè)畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）選題宜立足于某一理論領(lǐng)域中專項(xiàng)理論的研究及相應(yīng)的管理工具與技術(shù)的應(yīng)用，以專項(xiàng)理論為研究的突破口，結(jié)合相應(yīng)的管理工具與技術(shù)，集中精力解決工程中的某一專項(xiàng)管理問題 。對過去我院工程管理專業(yè)畢業(yè)論文的檢查顯示，畢業(yè)設(shè)計(jì)選題為領(lǐng)域型課題研究的論文，如“**工程項(xiàng)目的可行性研究”、“**工程的施工組織設(shè)計(jì)”等，其內(nèi)容空洞、雷同，抄襲、數(shù)據(jù)造假的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。而專注于專項(xiàng)理論研究的論文如“**工程質(zhì)量管理計(jì)劃”、“**工程成本管理計(jì)劃”等，構(gòu)架與層次都基本清晰，內(nèi)容都比較完整，管理工具與技術(shù)的應(yīng)用都比較得當(dāng)，也鮮有雷同、抄襲和數(shù)據(jù)造假的情形，完成的質(zhì)量明顯優(yōu)于領(lǐng)域性課題。

選題背景材料應(yīng)立足真實(shí)工程材料。“畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）應(yīng)與工程實(shí)際相結(jié)合，選題的內(nèi)容、深度和工作量均符合本科專業(yè)培養(yǎng)的要求”。這是住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部高等教育工程管理專業(yè)評估委員會在《高等學(xué)校工程管理專業(yè)評估文件》（2009版）中對畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）所提四條評估標(biāo)準(zhǔn)中的第一條，該標(biāo)準(zhǔn)首先強(qiáng)調(diào)畢業(yè)設(shè)計(jì)與工程實(shí)際的結(jié)合。工程管理其實(shí)質(zhì)是管理工程，畢業(yè)設(shè)計(jì)作為教學(xué)的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，其核心目標(biāo)是將所學(xué)的知識應(yīng)用于解決（絕大部分情況下是模擬性的）實(shí)際工程的管理問題。要做到畢業(yè)設(shè)計(jì)與工程實(shí)際的結(jié)合，首先要做到畢業(yè)設(shè)計(jì)選題要有真實(shí)的工程背景資料。真實(shí)的工程背景資料可以是一份完整的施工圖、一份商住用地拍賣文件、一份施工承包合同等。我們從2010年起，在設(shè)計(jì)任務(wù)書中就明確要求，工程管理專業(yè)學(xué)生的畢業(yè)設(shè)計(jì)必須以真實(shí)工程為背景資料，并且各不相同，背景資料還應(yīng)成為畢業(yè)設(shè)計(jì)文件的一部分存檔。單憑學(xué)生的能力，很多學(xué)生難于找到真實(shí)適用的工程資料，為解決這一難題，學(xué)院每年通過與市施工圖審查中心、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、工程咨詢企業(yè)等單位聯(lián)合，收集了大量的施工圖、項(xiàng)目開發(fā)規(guī)劃等原始工程文件或復(fù)印件，供學(xué)生根據(jù)自身能力、興趣和未來的工作需要綜合選定。實(shí)踐表明，與以往的選題相比，從實(shí)際工程背景資料中選題，能加快學(xué)生定題的步伐，讓選題更有方向性和針對性。另外，真實(shí)的背景資料能夠激發(fā)學(xué)生的興趣和研究的動力，完成的畢業(yè)設(shè)計(jì)效果較好。

二、選題深度的定位

在[1]中，作者將畢業(yè)設(shè)計(jì)課題類型分為三種：基礎(chǔ)理論研究與探索型課題、工程實(shí)踐型課題和常規(guī)模擬題。事實(shí)上，這說的是一個(gè)選題深度的問題。這里說的深度，是指觸及事物本質(zhì)的程度，選題的深度可概況為研究型題型、應(yīng)用型題型。

工程管理本科畢業(yè)設(shè)計(jì)宜選用應(yīng)用型題型。本科學(xué)生撰寫畢業(yè)論文，是一個(gè)學(xué)習(xí)和訓(xùn)練的過程，是一個(gè)教學(xué)環(huán)節(jié)，而不是創(chuàng)造環(huán)節(jié)，并不要求論文非要有創(chuàng)見性、有發(fā)明或發(fā)現(xiàn)不可，因此，畢業(yè)設(shè)計(jì)最重要的目的是解決理論的應(yīng)用問題。對于工程管理理論的應(yīng)用問題，現(xiàn)有的工程管理規(guī)范和很多專業(yè)書籍都提供了程序化的工程思路、管理工具與技術(shù)，如《建設(shè)工程項(xiàng)目管理規(guī)范》、《質(zhì)量管理體系》、《職業(yè)健康安全管理體系》、《風(fēng)險(xiǎn)管理》、《PMBOK指南》等，如果學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)是參考上述資料，結(jié)合四年來所學(xué)的相關(guān)理論，再針對具體的工程項(xiàng)目進(jìn)行必要的調(diào)研、計(jì)算、分析，較高質(zhì)量地完成專項(xiàng)理論的研究及相應(yīng)管理工具與技術(shù)的應(yīng)用是不成問題的。

三、選題工作量的定位

很多大學(xué)或?qū)W院的工程管理專業(yè)畢業(yè)設(shè)計(jì)任務(wù)書對學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)的字?jǐn)?shù)給出一個(gè)下限限制，其出發(fā)點(diǎn)是以一定的字?jǐn)?shù)來保證畢業(yè)設(shè)計(jì)的質(zhì)量。筆者認(rèn)為這是一個(gè)誤區(qū)，也容易造成學(xué)生一個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識，即字?jǐn)?shù)越多，質(zhì)量越高，盲目追求論文字?jǐn)?shù)而忽略論文的系統(tǒng)性、完整性和嚴(yán)肅性，導(dǎo)致設(shè)計(jì)論文冗長，篇幅過大，無效的內(nèi)容和相關(guān)性不強(qiáng)的東西太多。

工作量與選題內(nèi)容范圍、選題深度關(guān)聯(lián)密切，選題范圍大，工作量必然大；選題深度深，工作量也會增加。因此，對畢業(yè)設(shè)計(jì)規(guī)定一個(gè)字?jǐn)?shù)的限值是缺乏依據(jù)的。畢業(yè)設(shè)計(jì)的工作量應(yīng)以設(shè)計(jì)論文的系統(tǒng)性、完整性為基準(zhǔn)，而不是字?jǐn)?shù)。

要控制學(xué)生設(shè)計(jì)論文的系統(tǒng)性與完整性，就必須要求學(xué)生做好設(shè)計(jì)論文內(nèi)容的層次構(gòu)架，內(nèi)容層次構(gòu)架至少要有二級及以上的分解目錄。也就是在定題的基礎(chǔ)上，學(xué)生下一步的任務(wù)是要形成比較完整的設(shè)計(jì)論述思路和工作思路。

以某學(xué)生畢業(yè)論文選題“**工程的進(jìn)度管理計(jì)劃”為例，該論文內(nèi)容的一級分解可以是：進(jìn)度計(jì)劃的目標(biāo)及依據(jù)、網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃或橫道圖計(jì)劃、進(jìn)度控制等；其中“進(jìn)度計(jì)劃的目標(biāo)及依據(jù)”的二級分解可以是：工程項(xiàng)目總進(jìn)度目標(biāo)、子項(xiàng)目進(jìn)度目標(biāo)、年度目標(biāo)等；“網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃或橫道圖計(jì)劃”的二級分解可以是：工程工作分解、工作順序排序、工作量估算、資源需求估算、工作時(shí)間估算、繪制網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃圖或橫道圖、編制資源需要量及供應(yīng)平衡表等；“進(jìn)度控制”的二級分解可以是：進(jìn)度檢查計(jì)劃、偏差分析與糾偏措施、計(jì)劃調(diào)整措施、進(jìn)度報(bào)表等，如下圖。

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通過設(shè)計(jì)內(nèi)容的層次構(gòu)架，一方面能讓學(xué)生通過層次構(gòu)架理清研究的思路；其次，能為學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)的后續(xù)工作指明方向，有利于學(xué)生論文的系統(tǒng)性與完整性。另外，教師通過指導(dǎo)與審定學(xué)生的論文構(gòu)架，以論文的系統(tǒng)性和完整性為準(zhǔn)則，學(xué)生論文的工作量也就基本定型了。

要做好設(shè)計(jì)內(nèi)容的層次構(gòu)架，必要的環(huán)節(jié)是做好開題報(bào)告。學(xué)生通過編寫開題報(bào)告對自己的畢業(yè)設(shè)計(jì)論文內(nèi)容進(jìn)行系統(tǒng)地層次構(gòu)架，通過這種層次構(gòu)架形成設(shè)計(jì)論文寫作的基本骨架。

四、結(jié)語

不論采用什么樣的方式選題，其落腳點(diǎn)都是選題的內(nèi)容、深度和工作量的定位問題。在內(nèi)容的定位上，應(yīng)遵循從管理領(lǐng)域至專項(xiàng)管理的思路進(jìn)行，并立足于實(shí)際工程背景資料；在深度的定位上，應(yīng)以實(shí)踐應(yīng)用型為主；在工作量的定位上，要拋開字?jǐn)?shù)的限制，要以內(nèi)容的系統(tǒng)性、完整性和嚴(yán)肅性為準(zhǔn)繩。編制開題報(bào)告也應(yīng)是本科畢業(yè)設(shè)計(jì)選題的重要環(huán)節(jié)。對畢業(yè)設(shè)計(jì)內(nèi)容、深度和工作量的定位工作不是相互獨(dú)立的，而是相互聯(lián)系的，應(yīng)有機(jī)統(tǒng)一于畢業(yè)選題工作中。要做到內(nèi)容恰當(dāng)、深度適中、工作量與內(nèi)容深度相匹配，這是畢業(yè)設(shè)計(jì)選題工作的核心所在、目的所在。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1] 朱珍，陳章，王軍.工科畢業(yè)設(shè)計(jì)選題原則、類型及方法[J].高教論壇，2004（1）.

第9篇

關(guān)鍵詞：施工合同；審查；標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：TU71 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

施工合同是中國石油天然氣集團(tuán)公司合同管理最重要的合同類別之一。尤其是近年來，伴隨著天然氣管道建設(shè)的飛速發(fā)展，西部大慶、海外大慶的大規(guī)模投資建設(shè)及大煉化的全國布局，施工合同在集團(tuán)公司合同管理的重要性愈發(fā)突顯。建立施工合同審查的標(biāo)準(zhǔn)，對于提升施工合同的管理，進(jìn)而保障工程的質(zhì)量，具有重要意義。施工合同審查是建設(shè)方和施工方簽訂合同之前的必經(jīng)程序，通過對施工合同審查，可以發(fā)現(xiàn)施工合同中潛在問題，盡可能地減少和避免在履行施工合同過程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭議，提高施工合同履約質(zhì)量，即使發(fā)生了違約或者爭議，也可依據(jù)完備的合同條款比較順利地解決問題，減少建設(shè)方或施工單位的經(jīng)濟(jì)損失。

一、合同簽約主體資格審查

合同簽約主體是否具備簽訂及履行合同的資格是合同審查中首先要注意的問題，這涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。

（一）審查合同簽約主體是否合法真實(shí)

簽約主體的合法真實(shí)是合同審查的重要項(xiàng)目之一，是關(guān)系合同目的能否實(shí)現(xiàn)的前提之一。另外還要審查審核或確認(rèn)負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個(gè)人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)，以防止無權(quán)或超越權(quán)限訂立合同的情形存在。我方的主體是否適格(例如不是獨(dú)立法人、法人名稱不對、印章和名稱不一致等)也要進(jìn)行審查，防止所簽訂的合同無效。

（二）審查合同簽約主體是否具備相關(guān)的資質(zhì)或許可

對某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域，按照相關(guān)的法律或法規(guī)規(guī)定，需要合同一方或雙方主體必須具備相應(yīng)的資質(zhì)或經(jīng)營許可才可從事。如建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同需要國家建設(shè)部門核發(fā)的設(shè)計(jì)資質(zhì)、建設(shè)施工合同要求業(yè)主有"報(bào)建"的整套資料、從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)需要開發(fā)資質(zhì)等。

（三）審查合同簽約主體的資信能力、業(yè)績、人員等履約能力

對業(yè)績和人員的資料審查是合同關(guān)鍵審查項(xiàng)目之一。審查施工合同對方當(dāng)事人是否取得了建筑法律或行政法規(guī)要求的資質(zhì)，是否具備相應(yīng)的工程造價(jià)所要求的施工企業(yè)法人資質(zhì)等級。

二、合同內(nèi)容審查

（一）合同權(quán)利義務(wù)的完整性、可行性審查

首先審查合同中規(guī)定的己方的義務(wù)實(shí)現(xiàn)是否存在障礙，有無依賴外界因素的情況，在需要對方配合的情況下，配合的程序是否已經(jīng)列明；其次審查己方的權(quán)利(主要是付款)是否包含條件，付款的依據(jù)是否清晰，是按進(jìn)度、按工程量還是一次性支付；付款是否具有確定性，是否附加了條件和期限，是否受到外界影響，是否受到對方或第三方前置行為的影響，是否設(shè)置了不合理的付款條件，多個(gè)付款條款是否有矛盾等；對施工合同條款中的數(shù)量表述一定要明確具體，切忌模糊不清。而且要明確計(jì)量單位和計(jì)量方法。

（二）工程量條款審查

審查工程量的確定、確認(rèn)方法，工程量調(diào)整依據(jù)是否約定。工程量的計(jì)算方法是否科學(xué)，有關(guān)工程量的報(bào)告材料如何編寫、提交、確認(rèn)等內(nèi)容是否具有可操作性，遇到超出設(shè)計(jì)范圍、變更施工范圍、返工等情況如何計(jì)算工程量是否有約定，工程量的核定期限是否細(xì)致、明確。

（三）工程質(zhì)量條款審查

審查工程質(zhì)量的確定、確認(rèn)方法程序。關(guān)于工程質(zhì)量有無明晰的標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)收范圍(如驗(yàn)收依據(jù)、設(shè)計(jì)任務(wù)書、設(shè)計(jì)施工圖、技術(shù)說明、驗(yàn)收規(guī)范等)有無書面的雙方簽字確認(rèn)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則，質(zhì)量的實(shí)現(xiàn)有無障礙，驗(yàn)收的主體是否合適，驗(yàn)收的期限、程序設(shè)計(jì)是否合理，如何提出質(zhì)量異議、如何磋商、處理等；質(zhì)量爭議的處理方式及違約責(zé)任是否約定；工程質(zhì)量保修范圍、保修期和保修金的規(guī)定等。

（四）工程期限條款審查

工程期限包括計(jì)劃開工日、實(shí)際開工日、計(jì)劃完工日、實(shí)際完工日、計(jì)劃竣工日和實(shí)際竣工日等的確認(rèn)程序和時(shí)間限制是否明確；工程有無階段工期的要求；是否有工期順延的情況，如何提出、確認(rèn)；工期延誤、延期竣工造成的責(zé)任承擔(dān)；審查施工合同的履行期限，分期形象進(jìn)度和總履行期限都需要明確。

（五）工程價(jià)款支付條款審查

首先要審查工程造價(jià)是否合法，是否公平合理，如果工程造價(jià)明顯偏高或不合法，一定要指出來并提出修改意見。主要審查施工企業(yè)保證金等是否符合法定數(shù)額，工程預(yù)付款數(shù)目是否合理，施工進(jìn)度款支付數(shù)額、日期是否合理，維修保證金是否合規(guī)。

（六）工程施工條件條款審查

工程準(zhǔn)備工作如何開展、設(shè)備材料如何安排、設(shè)備材料如何采購檢驗(yàn)、現(xiàn)場工作如何組織、安全施工由誰保障、場地通行通水通電如何保證，協(xié)助工作是否需要等等；

（七）工程簽認(rèn)、變更條款審查

審查工程變更、設(shè)計(jì)修改、方案變更、材料更換、其他臨時(shí)修改的雙方交換意見的程序、費(fèi)用等內(nèi)容的約定是否合理；審查工程簽證的條件、形式、確認(rèn)程序及作為結(jié)算依據(jù)的必要條件。

（八）工程竣工驗(yàn)收條款審查

已完成工程的保護(hù)、竣工驗(yàn)收的性質(zhì)和程序，竣工資料的內(nèi)容、份數(shù)、提交時(shí)限和逾期提交的責(zé)任，竣工資料、竣工驗(yàn)收資料的備案。

（九）終止、解除條款審查

合同終止、解除情況下已經(jīng)完成的工作量、工程質(zhì)量如何審查確認(rèn)；已購買材料設(shè)備的處理，工程資料的編制與移交的時(shí)限和程序；已完成工程與未完成工程的技術(shù)銜接和處理；合同終止、解除或者符合約定交付工程時(shí)的撤場時(shí)限、確認(rèn)程序；考慮合同訂立后的可變更可能。

（十）違約責(zé)任條款的審查

施工合同中違約責(zé)任與義務(wù)要相對應(yīng)，應(yīng)符合法律法規(guī)規(guī)定，約定的違約金和賠償金的數(shù)額不得高于或者低于法律法規(guī)規(guī)定的比例幅度或限額。特別對違約責(zé)任條款中的索賠條款，一定要審查清楚索賠的范圍，條件，時(shí)間，以及索賠費(fèi)用的計(jì)算方式、標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@對工程造價(jià)控制有較大的影響。

（十一）爭議解決條款審查

一旦發(fā)生爭議，如何處理，索賠需要哪些文件，形式和程序怎么規(guī)定；如何通過法律途徑解決，是仲裁還是到法院，是原告所在地法院還是被告所在地法院等等。

（十二）審查各階段應(yīng)提供的書面報(bào)告、材料準(zhǔn)備條款。施工前、施工過程中、竣工結(jié)算時(shí)需要哪些材料，如何編排目錄，如何提交、確認(rèn)，如何聯(lián)系、通知等，如驗(yàn)收材料、竣工材料、結(jié)算材料等；是否需要階段性工程技術(shù)資料，如何整理收集、提供和確認(rèn)。

參考文獻(xiàn)

第10篇

關(guān)鍵詞：施工索賠；合理規(guī)避；風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號：TU71 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）01-00-01

本論文主要是探討如何做好索賠工作，合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。在探討之前，必須樹立索賠工作所必需的一些基本意識和觀念，這主要是索賠意識、合同意識、風(fēng)險(xiǎn)意識、以及成本觀念和時(shí)間觀念，解決認(rèn)識問題：（1）索賠是正常的合同管理行為；（2）索賠要有正當(dāng)?shù)睦碛桑匆⒁馀e證的事實(shí)；（3）索賠要注意時(shí)效觀念。

一、運(yùn)用法律法規(guī)、通用條款簽定一個(gè)有利的合同是索賠成功的前提

凡是有經(jīng)濟(jì)頭腦的企業(yè)家都寧可不簽合同，也不簽一個(gè)不利于自己的合同。所謂“有利”的好合同，其中最重要的一環(huán)就是要有利于自己日后索賠，為此，在簽定合同時(shí)務(wù)必做到以下兩點(diǎn)，才能為履行合同時(shí)提供索賠成功的機(jī)會：（1）盡量為自己留下索賠的余地；（2）盡量使對方忽略履行合同時(shí)可能產(chǎn)生索賠的機(jī)會。

（一）充分運(yùn)用法律依據(jù)，保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。目前的建筑市場是僧多粥少的賣方市場，買方被動，若自己起草合同文本業(yè)主犯疑通不過，但若用法律、法規(guī)依據(jù)，倒易減少業(yè)主擔(dān)心而能夠順利通過，尤其是在政府工程、外商投資工程上如寫上“按某某建委某某號工程款支付辦法支付”，則較容易通過。關(guān)于合同的起草權(quán)不要推讓，主動承擔(dān)合同起草權(quán)，即使按規(guī)范起草對己方也是有利的。

（二）合理運(yùn)用“示范合同文本”條款。熟悉和掌握FIDIC合同及“示范文本”合同條款中有關(guān)索賠的條款，對成功進(jìn)行索賠有重要意義。一項(xiàng)索賠往往涉及到幾個(gè)合同條款，可以引證不同的條款來解釋，這就要求合同管理人員除了懂得工程技術(shù)和一定的索賠經(jīng)驗(yàn)外，還必須具有較高的熟悉和運(yùn)用合同條款的能力。在合同條款中，一般不會明確指出根據(jù)哪一條可以提出索賠要求，只有熟悉掌握合同條款的人才能適時(shí)發(fā)現(xiàn)，并指出索賠所依據(jù)的條款并及時(shí)抓住索賠的機(jī)會。

（三）在合同洽談中充分運(yùn)用合適的措詞來保護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益。1.關(guān)于總承包范圍的約定，直接影響到工期、造價(jià)的確定。2.關(guān)于工期的約定。3.關(guān)于質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量驗(yàn)收的約定。4.關(guān)于竣工標(biāo)準(zhǔn)的約定。5.關(guān)于工程價(jià)款形式的約定。6.有關(guān)工程價(jià)款支付方式的約定。7.有關(guān)部門結(jié)算方式的約定。8.關(guān)于材料、設(shè)備供應(yīng)的約定。

二、抓好合同履約的動態(tài)管理，是索賠成功的基礎(chǔ)

一份再好的合同，如果不去認(rèn)真履約，那也不能獲取預(yù)期的效益，因此，認(rèn)真履約合同，按照貫標(biāo)要求，合同履約率應(yīng)達(dá)到100%，這是索賠成功的前提。

（一）抓好合同交底工作

1.全面交底：首先要從招標(biāo)書、投標(biāo)書、詢標(biāo)文件、合同文本、其它承諾等全面交底；其次，要對合同各版本的關(guān)系做全面交底，其目的就是要對有利的要落實(shí)、不利的要規(guī)避，明確管理目標(biāo)，落實(shí)管理責(zé)任，降低運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。2.全員交底：要從公司、相關(guān)部室、項(xiàng)目部及參與項(xiàng)目建設(shè)的各級管理人員做起，一一落實(shí)到每一個(gè)人員，真正做到橫向到邊，縱向到底。3.全過程交底：不僅簽定合同交底，當(dāng)出現(xiàn)補(bǔ)充材料、其他簽證問題時(shí)，有關(guān)部門部門人員之間也要以書面材料的形式相互交底，如發(fā)生變更，不可能一個(gè)部門就能完全處理索賠，必須幾個(gè)或更多的部門協(xié)調(diào)一致進(jìn)行處理，因此，在合同實(shí)施過程中必須不斷地進(jìn)行溝通、協(xié)調(diào)。

（二）抓好合同履約中的過程管理，尤其是簽約后的各種“變更”或現(xiàn)場簽證

1.抓好合同履約的管理大綱。施工管理有施工組織設(shè)計(jì)，經(jīng)濟(jì)管理也應(yīng)該有經(jīng)濟(jì)組織設(shè)計(jì)，這個(gè)組織設(shè)計(jì)即是合同履約的管理大綱，其內(nèi)容應(yīng)該有工程進(jìn)度、效益指標(biāo)、質(zhì)量、安全等方面的目標(biāo)以及這些目標(biāo)的措施和組織分工，從管理大綱中可以看到各個(gè)不同層次以及各方面工作均落實(shí)到人并有時(shí)間要求的受控狀態(tài)。2.抓好“變更”的跟蹤工作。抓好“變更”的跟蹤工作，必須要明確兩個(gè)概念：首先是不是“大合同”概念，所謂“大合同”過程是指從項(xiàng)目招標(biāo)開始直到竣工結(jié)算業(yè)主付清工程款為止的全過程活動。其次：是合同程序的時(shí)效概念，從法定程序上來說，合同條款的后者有效于前者，因此，合同跟蹤就必須要以“補(bǔ)充協(xié)議”的形式，做好“變更”的再約定工作，從內(nèi)容上講，包括技術(shù)、材料、施工、質(zhì)量、安全等各個(gè)方面。

三、抓好合同原始資料的積累和對時(shí)效觀的重視是索賠成功的關(guān)鍵

（一）合同履約中的所有原始資料是舉證的依據(jù)，是索賠成功的依據(jù)和關(guān)鍵

主要應(yīng)積累三方面的資料：第一，建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)合同文本條款中所需的資料；第二，合同外政府、地方、行業(yè)管理部門的各種新法規(guī)、新規(guī)定；第三，項(xiàng)目履約過程中的各類原始資料。因?yàn)椋陧?xiàng)目索賠過程中，如果沒有充分有效的原始資料，索賠的舉證是無力和無效的，而這些舉證的資料也只有靠平時(shí)點(diǎn)滴的有意識積累，才能形成。原始資料的積累要遵循兩個(gè)原則：A、及時(shí)有效。在己方有關(guān)人員對“變更”內(nèi)容作出全面、扼要、翔實(shí)并已簽字的前提下，要及時(shí)找甲方現(xiàn)場代表、監(jiān)理等有關(guān)人員簽字認(rèn)可。B、靈活多樣。現(xiàn)場簽證可采取各種各樣靈活的方法，包括書面簽證、錄音、攝像等等。

（二）索賠的時(shí)效是索賠成功的先決條件

工程施工合同一定要明確索賠事件發(fā)生后多少時(shí)間內(nèi)向業(yè)主提出索賠意向通知，超過了合理的期限不例舉事實(shí)就意味著放棄索賠權(quán)利。作為業(yè)主是不會提醒你更不會補(bǔ)償你的，這一點(diǎn)必須引起足夠的重視。

綜上所述，施工索賠是一種跨學(xué)科的專業(yè)知識，負(fù)責(zé)索賠的人員必須具有施工索賠的意識觀念、專業(yè)的技術(shù)知識、合同管理知識與公關(guān)經(jīng)驗(yàn)等，善于從合同文件、條款及來往函件中找出矛盾，主動地尋找機(jī)會，特別是報(bào)價(jià)時(shí)就應(yīng)充分考慮為后來的索賠留下機(jī)會。

參考文獻(xiàn)：

第11篇

自我國改革開放以來，住宅建設(shè)進(jìn)入到了全面提高居民居住質(zhì)量和形成國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)的關(guān)鍵時(shí)期，商品房買賣合同的簽訂中，有以下幾個(gè)問題值得重視。

一、商品房預(yù)售中的問題：1、商品房預(yù)售合同就法律性質(zhì)而言，應(yīng)屬于遠(yuǎn)期交貨合同。商品房預(yù)售的條件是房地產(chǎn)開發(fā)商必須具備俗稱的“五證”。2、預(yù)售商品房能否轉(zhuǎn)讓的問題，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的并不是房屋的所有權(quán)，而是對所有權(quán)的期待權(quán)，預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》是有條件的。

二、定金和訂金的區(qū)別：現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即賣出人在與買受人簽訂預(yù)售合同或房屋買賣合同之前，都會要求買受人必須向其交付一定金額的訂購金。我們應(yīng)當(dāng)對出賣人收取的資金作出準(zhǔn)確的判斷與認(rèn)定。如是“定金”，購房者不履行合同就無權(quán)索回定金，開發(fā)商不履行合同，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金；如是“訂金”，則對合同沒有擔(dān)保作用，不像“定金”與違約情形有懲罰作用。

三、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件：賣出人與買受人如果對物業(yè)是否存在質(zhì)量問題存有爭議，需委托有資質(zhì)的建設(shè)工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)予以檢測，以該機(jī)構(gòu)出具的書面鑒定意見作為處理爭議的依據(jù)。商品房屋應(yīng)具備與其價(jià)值相適應(yīng)的舒適和美觀程度，如果忽視其而僅以安全為條件，應(yīng)認(rèn)定為影響其居住使用。

四、商品房買賣合同締結(jié)過程中的欺詐行為；欺詐行為可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實(shí)情況和虛假陳述。一方以欺詐的手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者促裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷，如受害人認(rèn)為違約責(zé)任的適用對其更為有利，可要求在確認(rèn)合同有效的情況下，責(zé)令欺詐行為人承擔(dān)違約責(zé)任。

關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售定金解除合同欺詐行為違約金

我國房地產(chǎn)法律制度的完善，不能離開法律追求公平正義的價(jià)值目標(biāo)，在土地資源緊缺的國情下，科學(xué)利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機(jī)關(guān)和房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對城市房地產(chǎn)公共資源的開發(fā)和利用應(yīng)有一個(gè)長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略目標(biāo)。目前我國商品房的建設(shè)如火如荼，購房者也異常踴躍，房價(jià)更是久漲不衰，買房是老百姓經(jīng)常探討的問題，如何才能買到一套令自己稱心如意的住房呢？除了考察商品房的地理位置是否優(yōu)越、交通是否便利、環(huán)境是否優(yōu)美、配套是否健全等問題，購房者應(yīng)在商品房買賣所涉及的法律問題上多了解一些，筆者認(rèn)為有幾個(gè)問題值得我們探討。

一、商品房預(yù)售中的問題

商品房買賣合同分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種，是根據(jù)商品房開發(fā)建設(shè)過程并結(jié)合合同成立時(shí)間對商品房買賣合同進(jìn)行的分類。商品房現(xiàn)售不在本文討論的內(nèi)容之中，現(xiàn)不再贅述。

根據(jù)建設(shè)部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價(jià)款的行為；商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價(jià)款的行為。①

1、有關(guān)商品房預(yù)售合同的性質(zhì)和預(yù)售條件

商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的一種買賣合同，就法律性質(zhì)而言，不同于預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同，而屬于遠(yuǎn)期交貨合同，即合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。鑒于預(yù)售的商品房存在諸多不確定因素，風(fēng)險(xiǎn)較大，國家對于商品房的預(yù)售給予較強(qiáng)的干預(yù)，明確規(guī)定了商品房預(yù)售的條件。即房地產(chǎn)開發(fā)商必須具備俗稱的“五證”：②

（1）．國有土地使用權(quán)證。

（2）．建設(shè)用地規(guī)劃許可證。

（3）．建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

（4）．建設(shè)工程開工許可證。

（5）．預(yù)售許可證。一般來說開發(fā)商如果已獲得了預(yù)售許可證，那么就應(yīng)該已取得了前四證。但也不能為了省事，而只查看預(yù)售許可證不查看其他四證。只有具備了上述“五證”，商品房才可進(jìn)行預(yù)售，否則，購房者一旦購買了不具備預(yù)售條件的商品房，那么將在日后辦理房產(chǎn)證等諸多環(huán)節(jié)帶來很大的麻煩。因此，購房者應(yīng)在合同簽訂的過程中，把握合同的細(xì)節(jié)，約定到期不能履行的違約責(zé)任，才能切實(shí)保護(hù)自己的合法利益。

2、預(yù)售商品房能否轉(zhuǎn)讓的問題。

預(yù)售的商品房能否轉(zhuǎn)讓，目前我國沒有明文規(guī)定，但筆者認(rèn)為允許預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)人對其所有物的處分權(quán)。③對于房地產(chǎn)開發(fā)商來說，一方面可以加速資金回籠，減輕借貸壓力，另一方面也可以加快工程進(jìn)度，縮短建設(shè)周期，使購買人盡快收回投資。同時(shí)也要看到預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的并不是房屋的真正的所有權(quán)，而是對所有權(quán)的期待權(quán)。

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。”這說明預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓是有條件的。筆者認(rèn)為預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的條件如下：

（1）依照法律、法規(guī)等規(guī)定，允許預(yù)售的商品房轉(zhuǎn)讓的可以轉(zhuǎn)讓；不允許轉(zhuǎn)讓的不得轉(zhuǎn)讓。

（2）轉(zhuǎn)讓人必須持有經(jīng)過登記備案的商品房預(yù)售合同和轉(zhuǎn)讓合同才能成為轉(zhuǎn)讓人，未登記備案的預(yù)售商品房不得轉(zhuǎn)讓。這種規(guī)定有利于國家加強(qiáng)宏觀管理。

（3）預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物必須是尚未竣工的、正在建設(shè)中的預(yù)售商品房，同時(shí)預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為必須是行為人真實(shí)意思表示，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。

（4）商品房的預(yù)售合同必須合法有效，才允許預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓，否則預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓無效。最高人民法院民(1996)2號文件第28條規(guī)定：“商品房的預(yù)售合同無效的，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓合同，一般也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。”

（5）預(yù)售的商品房轉(zhuǎn)讓需要簽訂轉(zhuǎn)讓合同，不必重新簽訂新預(yù)售合同。這種預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)依法繳納有關(guān)稅費(fèi)。

由此看來，預(yù)售商品房在符合上述條件的情況下是可以轉(zhuǎn)讓的。

二、定金問題

現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即出賣人在與買受人正式簽訂預(yù)售合同或房屋買賣合同之前，都自行制作了一份統(tǒng)一格式的認(rèn)購書，要求買受人必須向其交付壹萬元到兩萬元不等的認(rèn)購訂金（現(xiàn)大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。由于此時(shí)正式的購房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無法準(zhǔn)確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時(shí)，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結(jié)構(gòu)、設(shè)計(jì)、居住環(huán)境發(fā)生變化，或者在交付使用時(shí)間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面無法與出賣人達(dá)成一致意見，從而導(dǎo)致買受人無法與出賣人簽訂合同。此時(shí)買受人如果想收回訂金（或定金），卻又因認(rèn)購書中訂金（或定金）條款的約定倍感困難，極大的損害了買受人的合法權(quán)益。④

為此，我們應(yīng)當(dāng)對出賣人所收取的訂金或定金的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷與認(rèn)定。“定金”指在訂立房屋買賣合同時(shí)，為保證合同的履行，由購房者先行向開發(fā)商交納部分款項(xiàng)，待合同履行后，定金應(yīng)當(dāng)退回或抵作房款。購房者如不履行合同就無權(quán)索回定金。開發(fā)商如不履行合同，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金在《擔(dān)保法》中有明確規(guī)定：當(dāng)事人可約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保，債權(quán)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或收回。給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。并且定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。

“訂金”是指購房者與開發(fā)商就房屋買賣的意向初步達(dá)成協(xié)議后，準(zhǔn)備進(jìn)一步協(xié)商所簽訂的臨時(shí)認(rèn)購協(xié)議中約定的款項(xiàng)。買方支付訂金之后，在約定的時(shí)間內(nèi)，賣方不得再將該房屋出售給其他人，買方應(yīng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)與賣方簽訂合同或支付款項(xiàng)。訂金對合同沒有擔(dān)保作用，不像“定金”對違約情形有懲罰的作用。

某些情況下，在《商品房認(rèn)購書》中雖然注明的是“訂金”，但是，這種“訂金”實(shí)際上相當(dāng)于“定金”。

例如當(dāng)購房者選中自己滿意的樓盤，與開發(fā)商達(dá)成購買的初步意向后，開發(fā)商會要求購房者簽訂一份《認(rèn)購書》。《認(rèn)購書》一般都對所購商品房的位置、面積、價(jià)款做出約定，同時(shí)還約定購房人應(yīng)當(dāng)交納訂金。如果買賣雙方在認(rèn)購書中約定了：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，如因購房者違約造成，則訂金不予退還，如因開發(fā)商違約，則應(yīng)雙倍返還訂金的條款，那么，此時(shí)“訂金”實(shí)際上即屬于“定金”的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)按照“定金罰則”進(jìn)行處理。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”

另外建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第二十二條對簽訂商品房買賣合同前開發(fā)商所收取的定金或訂金的問題作了規(guī)定：“不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合同時(shí)，所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用；當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定”。這條是關(guān)于預(yù)訂款項(xiàng)的規(guī)定，根據(jù)這條規(guī)定，開發(fā)商所銷售的商品房不符合銷售條件的，在簽訂商品房買賣合同之前向購房者收取定金或訂金屬于違法行為，均可以要求退還；如果開發(fā)商所銷售的商品房符合銷售條件，則要分兩種情況分別對待，第一，如果購房者向開發(fā)商交付訂金或其他預(yù)訂款項(xiàng)，但雙方未能就合同條款協(xié)商一致，未能簽訂正式的商品房買賣合同的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)退還所收取的預(yù)訂款項(xiàng)。第二，若購房者與開發(fā)商對訂金或其他預(yù)訂款項(xiàng)另有約定，例如：開發(fā)商在《認(rèn)購書》或訂金收據(jù)上寫明購房者在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不簽訂合同或不支付首期房款則不退訂金，在這種情況下則適用雙方的約定。由此可見，即便是《認(rèn)購書》中注明的是“訂金”，但在具體糾紛中,法院應(yīng)把“訂金”按“定金”處理。但為了保險(xiǎn)起見，購房人應(yīng)要求開發(fā)商準(zhǔn)確使用“定金”二字，以防被騙，同時(shí)也要慎重考慮、多方考察，不要輕易支付定金，否則是要付出代價(jià)的。

三、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件

房屋主體質(zhì)量經(jīng)鑒定不合格應(yīng)解除合同，因法有明文規(guī)定，目前在審判實(shí)踐中已是共識。但對一般房屋質(zhì)量問題達(dá)到什么程度，當(dāng)事人可以請求法院解除合同，實(shí)踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的解除合同的條件，即“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應(yīng)用，但商品房質(zhì)量問題到什么程度為“嚴(yán)重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強(qiáng)，依賴于法官的自由裁量。有人認(rèn)為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標(biāo)準(zhǔn)，只要房屋能安全的居住使用，其它質(zhì)量問題不會嚴(yán)重影響居住使用；其他人認(rèn)為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀亦是正常居住使用的標(biāo)準(zhǔn)，如房屋不具備與其價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀程度，亦應(yīng)認(rèn)定為嚴(yán)重影響居住使用。筆者同意第二種觀點(diǎn)。

開發(fā)商所交付的物業(yè)如存在質(zhì)量問題，一般視不同情況予以處理：如果物業(yè)僅存在輕微的瑕疵，如漏水、細(xì)微裂縫等，可通過修補(bǔ)、給付違約金的方式補(bǔ)償購房者的損失；對于存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，將足以影響居住者人身安全的，購房者可予以解除合同。但如果雙方對物業(yè)是否存在質(zhì)量問題存有爭議的，仍需委托有資質(zhì)的建設(shè)工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)予以檢測，以該機(jī)構(gòu)出具的書面鑒定意見作為處理爭議的依據(jù)。這將涉及到兩個(gè)問題，即費(fèi)用承擔(dān)的問題和鑒定機(jī)構(gòu)鑒定結(jié)論的效力問題。對此，雙方當(dāng)事人最好事先在預(yù)售合同中予以約定，否則，一旦發(fā)生質(zhì)量問題的爭議，雙方不能就鑒定機(jī)構(gòu)的選擇和費(fèi)用承擔(dān)等問題達(dá)成一致的，則只能通過訴訟的途徑予以解決，增添了當(dāng)事人本可省卻的解決爭議的煩瑣程序和成本支出。另外，在物業(yè)的維修期間，購房者還可能承受誤工費(fèi)、另行租房的損失，這也可在合同中約定由開發(fā)商承擔(dān)。

四、商品房買賣合同締結(jié)過程中的欺詐行為和處理

欺詐行為主要可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實(shí)情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強(qiáng)，當(dāng)事人舉證不易，但法院認(rèn)定不難，在此不作論述。對于故意隱瞞真實(shí)情況如何理解、認(rèn)定和處理，則不宜確定。下面我們來看一個(gè)案例：

原告，丁某，某公司法定代表人。被告，某市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。案由，2002年6月19日，原告代表其公司與被告簽訂購房合同。雙方約定，原告購買被告開發(fā)的某小區(qū)商品房一套，建筑總面積110.9平方米,單價(jià)2302元/平方米,總價(jià)255292元，交房日期為2003年5月30日前，小房單價(jià)2000元/個(gè)(待交鑰匙時(shí)一次交清)。付款方式為分期付款，首付30%，后憑本合同與銀行訂立170000元的貸款合同。簽約當(dāng)日原告根據(jù)約定于向被告交付了總房價(jià)30%的85292元的首付款。出賣人逾期交房的違約責(zé)任：（1）逾期不超過90日的，出賣人向買受人每日支付100元的違約金，合同繼續(xù)履行；（2）超過90日的，買受人有權(quán)解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)自買受人解除合同通知到達(dá)之日起30日內(nèi)退還全部已付款。

合同簽訂前，原告認(rèn)為單獨(dú)的廚房，餐廳和客廳不適合公司辦公，被告遂向原告承諾可將三間房間的墻打掉，同時(shí)更改了戶型圖并附于合同。2002年7月，被告催促原告向銀行辦理貸款手續(xù)，而原告認(rèn)為被告為交付設(shè)計(jì)院更改的戶型圖，有不能履行的危險(xiǎn)，所以至?xí)r止仍未辦理貸款。2003年8月27日，交房時(shí)未按照合同中戶型圖建造（因要求打掉的墻是承重墻），小房也被改成車庫買于他人。2004年1月原告向法院。原告要求被告賠償因遲延交房所造成的損失,即甲方在逾期交房期間的房租(從2003年6月1日至2004年1月1日共1600元/月*6=9600元)，和因未交小房將來租小房的費(fèi)用(620元/年*3年=1860元)；逾期交房的違約金按合同約定每日100元計(jì)（100元*3個(gè)月*30日=9000元），以上共計(jì)20460元，并主張繼續(xù)履行合同。

為了確定此合同的性質(zhì)，就需要界定房地產(chǎn)開發(fā)商更改戶型圖吸引原告簽約的行為。根據(jù)最高人民法院的解釋，欺詐是指“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示”的行為，因欺詐而訂立的合同，是在受欺詐人因欺詐行為發(fā)生錯(cuò)誤而作出的不真實(shí)的意思表示合意。該案中，被告作為房地產(chǎn)開發(fā)商,應(yīng)知道承重墻不能拆的規(guī)定，但其為符合原告的要求，任意更改戶型圖，屬于“故意告知對方虛假情況”，因此具有欺詐的故意。原告因考慮了已更改的戶型圖紙有利于自己的工作和生活,才作出買房決定并隨即與房地產(chǎn)開發(fā)商簽約，即原告因考慮到被告告知的“虛假情況”才陷入了錯(cuò)誤并作出了意思表示，因此被告的行為屬于“誘使當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示”的行為。由于被告的行為均符合欺詐的要件，所以被告任意更改戶型圖吸引原告買房的行為屬于合同欺詐。我國《合同法》第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤消。”如受害人認(rèn)為違約責(zé)任的適用對其更為有利，可要求在確認(rèn)合同有效的情況下，責(zé)令欺詐行為人承擔(dān)違約責(zé)任。

《合同法》第114條第一款是關(guān)于違約金的規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”由此可見，損害賠償與支付違約金都是合同責(zé)任的主要形式.損害賠償通常要與實(shí)際損害相符,而違約金數(shù)額與實(shí)際損失并無必然聯(lián)系,即使在沒有損害的情況下也應(yīng)該支付違約金.對于本案,如果支付補(bǔ)償性違約金(即9000元)不足以補(bǔ)償原告所遭受的損失,被告還需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任,以彌補(bǔ)違約金的不足部分.這時(shí),違約金與賠償金可以并用.但是兩者并用時(shí)需以實(shí)際損失作為責(zé)任的最高限額.因?yàn)榧热划?dāng)事人約定的補(bǔ)償性違約金未達(dá)到實(shí)際損失數(shù)額,就要使用損害賠償,而適用損害賠償就必須遵循損害賠償不得超過實(shí)際損害的基本原則.所以,原告未交小房和遲延交房所造成的損失（繼續(xù)租房的費(fèi)用）再加上違約金的數(shù)額如果1、超過了實(shí)際損失,則只能按照實(shí)際損失賠償;2、未超過實(shí)際損失,按實(shí)際相加的數(shù)額賠償.因違約金9000元未超過實(shí)際損失11460（租房和租小房的費(fèi)用），所以原告繼續(xù)履約的主張應(yīng)支持，但損失賠償應(yīng)按照實(shí)際損失計(jì)算，即被告應(yīng)賠償原告11460元。從這個(gè)案例可以看出，買房人不但應(yīng)在合同的簽訂過程中要字斟酌句，把細(xì)節(jié)問題考慮得細(xì)致一點(diǎn)，周到一點(diǎn)，在合同的執(zhí)行中，也要運(yùn)用法律的武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。

商品房動輒價(jià)值十幾萬或者幾十萬，對于每個(gè)購房人來講，都是一筆不小的數(shù)目。從新建住房看，個(gè)人購買商品住宅的比例已經(jīng)接近94%。⑤由于我國當(dāng)前法律制度的不健全，在商品房買賣中還存在著許多問題，買房人要在上述幾個(gè)問題上加強(qiáng)認(rèn)識，提高自己的法律素養(yǎng)，搞清合同中的細(xì)節(jié)問題或由專業(yè)律師陪同購房，防患于未然；而作為立法部門和有關(guān)機(jī)構(gòu)，只有進(jìn)一步完善我國的房地產(chǎn)法律制度，盡量使用準(zhǔn)確的語言，確立精確的數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)，房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益才能得到有效的保護(hù)。

本文就商品房屋交易中買賣合同中常見的問題作了簡單的分析和研究，以期對今后該類交易人群提供借鑒，確保我國商品房交易朝著健康、完善和周密的方向發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃河編著：《房地產(chǎn)法》,中國政法大學(xué)出版社1999年第一版。

[2]王利明崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》,北京大學(xué)出版社2000年第二版。

第12篇

內(nèi)容提要:合同未生效的演進(jìn)前景多樣，宜區(qū)別對待。所謂任何人均可主張合同無效，應(yīng)被區(qū)分為合同當(dāng)事人可以主張、利害關(guān)系人可以主張、其他人可以主張三種類型。嗣后無效，有的是使合同自成立之時(shí)不具有法律拘束力，有的則為自無效的原因存在之日才開始無效。國家頒行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能，不宜按無效處理，而應(yīng)當(dāng)由合同解除制度管轄。顯失公平的構(gòu)成不宜包含主觀因素。委托人不追認(rèn)無權(quán)，無權(quán)行為不一定都?xì)w于無效。

筆者分析和處理合同糾紛案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）關(guān)于合同效力瑕疵的規(guī)定及其解釋，或者不清晰，或者欠具體，或者有漏洞，或者有誤解，需要辨正。本文即為此而作，就教于大家。

一、合同未生效

所謂合同未生效，是指已經(jīng)成立的合同尚未具備生效要件，至少暫時(shí)不能完全或者完全不能按照當(dāng)事人的合意賦予法律拘束力，即至少暫時(shí)不能發(fā)生履行的效果。對此，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號）第9條第1款前段作了如下規(guī)定：依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。顯然，合同未生效以存在著已經(jīng)成立的合同為前提，合同尚未成立時(shí)，談合同未生效有點(diǎn)舍近求遠(yuǎn)的意味，不如徑直稱合同未成立。合同未生效只是已經(jīng)成立的合同的一種結(jié)果。

合同未生效不是終局的狀態(tài)，而是中間的、過渡的形式，會繼續(xù)發(fā)展變化。演變的結(jié)果可能有：（1）未生效的合同具備有效要件，但不具備生效要件。此類合同已經(jīng)具有當(dāng)事人必須遵守的拘束力，只是尚無履行的效力。附停止條件的合同在條件尚未成就場合，附始期的合同在始期尚未屆至場合，均屬此類。（2）未生效的合同在某個(gè)階段具備了生效要件，轉(zhuǎn)化為合同生效，發(fā)生了當(dāng)事人所期望的法律效果，進(jìn)入履行的過程。（3）未生效的合同在某個(gè)階段出現(xiàn)并存在了無效的原因，成為確定無效的合同。（4）未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現(xiàn)無效的原因。

第二種情形由履行和違約責(zé)任制度解決，第三種情形由無效和締約過失責(zé)任甚至罰沒制度管轄，第一種情形可能發(fā)展到第二種情形，也可能演變?yōu)榈谌N情形。

第四種情形的后果最為復(fù)雜，需要較為詳細(xì)些討論。如果當(dāng)事人各方都不積極促成合同生效，也不撕毀合同，那么，合同既不生效履行，當(dāng)事人也不負(fù)締約過失責(zé)任，更無違約責(zé)任的產(chǎn)生。如果當(dāng)事人任何一方明確告知對方不再遵守合同，或者以自己的行為表明，即使合同屆時(shí)具備生效要件，也不履行合同，那么，在對方當(dāng)事人沒有依法促成合同生效的情況下，締約過失責(zé)任成立，有過錯(cuò)的一方向?qū)Ψ劫r償信賴?yán)娴膿p失。

二、合同的絕對無效與相對無效

合同無效，可有絕對無效和相對無效之分。所謂絕對無效，是合同自始、絕對、當(dāng)然地?zé)o效，任何人均可主張。

所謂自始無效，對買賣、贈與等一時(shí)性合同固屬合理，但對雇傭、合伙等繼續(xù)性合同則將產(chǎn)生復(fù)雜的法律狀態(tài)。為了避免依不當(dāng)?shù)美?guī)定處理所為給付返還的問題，以及對第三人法律關(guān)系所產(chǎn)生的困難，目前多認(rèn)為雇傭、合伙等關(guān)系事實(shí)上業(yè)已開始時(shí)，其主張無效的，惟得向?qū)戆l(fā)生效力。[1]

所謂任何人均可主張，有必要被區(qū)分為合同當(dāng)事人可以主張、利害關(guān)系人可以主張、其他人可以主張三種類型，以示所主張的內(nèi)容和范圍以及法律效果的差異。當(dāng)事人的主張，不但表現(xiàn)為消極地防御，即以合同無效來對抗對方當(dāng)事人主張合同權(quán)利，而且可以積極地進(jìn)攻，即請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效，使合同權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在。利害關(guān)系人的主張，表現(xiàn)為可以行使抗辯權(quán)，即以合同無效來對抗合同當(dāng)事人主張合同權(quán)利；其中某些利害關(guān)系人，如配偶一方擅自轉(zhuǎn)移夫妻共有的不動產(chǎn)權(quán)利場合的配偶另一方，出租人出賣租賃物場合的承租人，還有權(quán)依據(jù)《合同法》第52條第2項(xiàng)的規(guī)定，主動請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效，或者援用《合同法》第51條的規(guī)定不予追認(rèn)無權(quán)處分合同，從而使合同權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在。余下的“任何人”，稱之為一般第三人，只能行使抗辯權(quán)，即以合同無效來對抗合同當(dāng)事人主張合同權(quán)利。在合同當(dāng)事人基于合同來否認(rèn)一般第三人對合同標(biāo)的物的權(quán)利場合，一般第三人可以合同無效來反駁合同當(dāng)事人的抗辯，形成“抗辯的抗辯”。

如果合同僅僅相對于某個(gè)特定的人才不生效力，相對于其他人則是發(fā)生效力，或者合同的無效不能對特定人主張，如不得對善意第三人主張，該合同的無效就是相對無效。[2]例如，《德國民法典》第135條第1項(xiàng)前段規(guī)定，如果處分標(biāo)的物違反了法律為保護(hù)特定人所作的禁止出讓的規(guī)定時(shí)，其處分僅對該特定人無效。《日本民法典》第94條第2項(xiàng)和中國臺灣“民法”第87條第1款后段都規(guī)定，雙方虛偽表示的無效不得對抗善意第三人。

在德國法中的“相對”，用在合同無效領(lǐng)域，只是關(guān)于效力所涉及的人的“相對”，即，不涉及到所有人，不是對所有的人發(fā)生效力。與此相反，絕對無效則是對于所有人的無效。[3]這是以效力及于人的范圍為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分絕對無效和相對無效的思路，可資借鑒。就此看來，相對無效在我國現(xiàn)行法上并非全無蹤影，只是學(xué)說尚未來得及系統(tǒng)總結(jié)。《合同法》第80條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓債權(quán)的協(xié)議，在未將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知債務(wù)人時(shí)，對債務(wù)人不發(fā)生效力。對此，也可說成債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議相對于債務(wù)人無效，可作為相對無效看待。鑒于區(qū)分不同情況而分別設(shè)置絕對無效和相對無效兩種制度，更為靈活、合理，我國民法及司法解釋已經(jīng)盡可能地減少絕對無效制度適用的范圍，重視相對無效制度的設(shè)計(jì)。例如，《中華人民共和國物權(quán)法》（草案）設(shè)置了預(yù)告登記制度，購房人請求開發(fā)商交付商品房的債權(quán)，一經(jīng)辦理了預(yù)告登記，就能夠否定其后存在于該商品房上的抵押權(quán)、其他買受人對于該商品房的所有權(quán)。這就是相對無效的情形。

相對無效，盡管在法國民法、意大利民法上外延廣泛，含有法律行為的可撤銷，[4]但筆者不贊同我國民法理論對此予以繼受，原因在于合同的可撤銷在我國現(xiàn)行法上是個(gè)獨(dú)立的制度，尚處在建立過程中的相對無效制度及其理論在原因、法律效果和程序等方面與之不同。所以，此處討論的合同相對無效不包括《合同法》第54條和第55條規(guī)定的合同可被撤銷在內(nèi)。

三、合同的嗣后無效

合同無效一般是合同成立之時(shí)就存在著無效的原因，依據(jù)《合同法》的立法目的及合同法理論，法律對此類合同自始就不按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容賦予法律效果，簡言之，合同自始無法律拘束力。不過，也有的合同在成立時(shí)本不違反當(dāng)時(shí)法律的規(guī)定，符合有效要件，只是后來國家頒行了新法或者修正了既有的法律，才使合同變得違反了強(qiáng)行性規(guī)范，因而應(yīng)當(dāng)歸于無效。我們可將后者稱為嗣后無效。

嗣后無效在我國尚未形成完善的法律制度及其理論，需要站在立法論的立場加以探討。在多數(shù)情況下，如合同一直沒有履行，或者雖然履行了但相互返還給付比較容易，嗣后無效使合同自成立之時(shí)不具有法律拘束力，應(yīng)當(dāng)說是適當(dāng)?shù)模踔潦潜匾摹＠纾鲑u人上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司將其生產(chǎn)的克林霉素磷酸酯葡萄糖注射液（又稱欣弗）出售與甲醫(yī)院，雙方于2005年12月6日簽訂了買賣合同，約定2006年12月6日交付藥品。因青海、廣西、浙江、黑龍江和山東陸續(xù)出現(xiàn)部分患者使用上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司生產(chǎn)的欣弗后，出現(xiàn)了胸悶、心悸、心慌、寒戰(zhàn)、腎區(qū)疼痛、腹痛、腹瀉、惡心、嘔吐、過敏性休克、肝腎功能損害等臨床癥狀，衛(wèi)生部于2006年8月3日連夜發(fā)出緊急通知，要求各級各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)立即暫停使用上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司自2006年6月份以來生產(chǎn)的所有批次欣弗，封存尚未使用的此種藥品，暫停購入它們。[5]安徽省食品藥品監(jiān)督管理局緊急通知全面召回該種藥品并封存。[6]該合同自此應(yīng)當(dāng)暫停履行，如果該種藥品被最終認(rèn)定不得使用，則應(yīng)當(dāng)無效，且宜自合同成立時(shí)即無法律拘束力。但在某些情況下，合同自始無法律拘束力會使問題復(fù)雜化，有時(shí)甚至產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)暮蠊＠纾讎腁公司和乙國的B公司簽訂了無縫鋼管買賣合同，且已經(jīng)交貨了大部。此時(shí)，甲乙兩國成為了交戰(zhàn)國，都宣布兩國公司之間的合同為非法，不得履行。自此，無縫鋼管買賣合同應(yīng)當(dāng)無效，但若自合同成立時(shí)無法律拘束力，相互返還難以進(jìn)行，在無縫鋼管已被使用了的情況下尤其如此。有鑒于此，此類嗣后無效不宜使合同自成立時(shí)起就無法律拘束力。看來，對嗣后無效，是合同自成立時(shí)起就無法律拘束力，還是自無效的原因產(chǎn)生時(shí)才不具有法律拘束力，宜視情況而定。這是它不同于自始無效的重要之點(diǎn)，由此顯現(xiàn)出區(qū)分自始無效和嗣后無效的意義。

如果在國家頒行新法之前或者尚未修正既有的法律場合，合同已經(jīng)履行完畢，新法頒行或者既有的法律被修正之后，維持合同履行后的狀況沒有負(fù)面影響，就不宜認(rèn)定此類合同嗣后無效。《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用<經(jīng)濟(jì)合同法>的若干問題的解答》（1987年7月21日）第3條第2項(xiàng)關(guān)于“合同簽訂時(shí)，合同內(nèi)容并不違反當(dāng)時(shí)國家的法律和政策規(guī)定，且在國務(wù)院[1985]37號文件前已經(jīng)履行完畢的，可以認(rèn)定為有效合同”的規(guī)定，屬于這方面的例證。

尚需指出，如果因國家頒行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能，也不宜按無效處理，而應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第110條第1項(xiàng)、第94條第1項(xiàng)的規(guī)定，由合同解除制度管轄。例如，《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用<經(jīng)濟(jì)合同法>的若干問題的解答》（1987年7月21日）第3條第3項(xiàng)規(guī)定：“合同簽訂時(shí)，合同內(nèi)容雖不違反當(dāng)時(shí)國家的法律和政策規(guī)定，但是在[1985]37號文件頒布后，合同內(nèi)容違反文件規(guī)定，如果是部分沒有履行，應(yīng)當(dāng)宣布合同終止履行；如果是完全沒有履行，應(yīng)當(dāng)依法解除合同；對有關(guān)財(cái)產(chǎn)爭議，可按實(shí)際情況處理。”

排除嗣后無效的適用，之所以限定在“新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能”，原因在于，假如新法或者修正了既有的法律致使合同違法，仍然適用合同解除制度，則可能因解除權(quán)的不行使而使違法的合同得以存續(xù)乃至履行完畢，導(dǎo)致新的法律規(guī)范形同虛設(shè)，立法目的落空。

四、惡意之抗辯及其結(jié)果

當(dāng)事人明知合同條件以及締約時(shí)的情事，甚至清楚地知曉將要簽訂的合同存在著無效的原因，而依然締約。其后，在合同的存續(xù)甚至履行階段，他發(fā)現(xiàn)合同有效于己不利，便請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效，構(gòu)成惡意之抗辯。對此，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不宜一律支持，而應(yīng)區(qū)分情況確定規(guī)則。對于那些嚴(yán)重背離合同制度的目的，必須予以取締的合同，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其無效，不論當(dāng)事人是否請求。于此場合，對當(dāng)事人請求確認(rèn)合同無效，不以惡意之抗辯論處。不過，除此而外的合同場合，當(dāng)事人關(guān)于合同無效的主張，則應(yīng)被定為惡意之抗辯，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不宜支持，以防惡意之人因主張合同無效而獲得大于合同有效時(shí)所能取得的利益。我國的司法解釋在若干處體現(xiàn)了這種精神。例如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第5條關(guān)于“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持”的規(guī)定、第7條關(guān)于“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持”的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第6條第1款關(guān)于“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第8條關(guān)于“土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，當(dāng)事人一方以雙方之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”的規(guī)定，等等，都體現(xiàn)了人民法院不支持惡意之抗辯的精神。

五、主觀因素與顯失公平的構(gòu)成

《合同法》第54條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的顯失公平，其構(gòu)成是否需要“當(dāng)事人急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)”之類的主觀要件，存在著不同意見。[7]經(jīng)過再三思考，筆者現(xiàn)在傾向于不要求主觀要件，理由在于：（1）從立法意圖看，《合同法》是為了避免德國民法上的暴利行為要求過于嚴(yán)格，在個(gè)案中難以構(gòu)成的弊端，特意將暴利行為構(gòu)成的主觀要件“當(dāng)事人急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)”剝離，另成立“乘人之危”，作為無效的原因（《中華人民共和國民法通則》第58條第1款第3項(xiàng)、《合同法》第52條第1項(xiàng)），或者可撤銷的原因（《合同法》第54條第2款）。（2）從體系上觀察，顯失公平是從結(jié)果著眼的，沒有考慮形成顯失公平的原因，包括釀成顯失公平在內(nèi)的影響合同效力的原因在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）和《合同法》上都單獨(dú)列出，作為無效或者可撤銷的原因。若把形成顯失公平的原因考慮進(jìn)去，就出現(xiàn)了諸如因惡意串通損害他人利益形成的顯失公平、因欺詐形成的顯失公平、因脅迫形成的顯失公平、因乘人之危形成的顯失公平、因重大誤解形成的顯失公平等。作為獨(dú)立的可撤銷原因，顯失公平應(yīng)是上述類型以外的類型。[8]如此，只有把“當(dāng)事人急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)”等主觀要素從顯失公平的構(gòu)成中剔除出去，才不會使顯失公平與乘人之危重合或者交叉，才會使顯失公平、乘人之危兩個(gè)可撤銷的原因界限清晰，法律適用明確。當(dāng)然，這并不排斥在個(gè)案中顯失公平確實(shí)存在著“有意利用對方的急迫需要或者沒有經(jīng)驗(yàn)”等主觀因素，如同無過錯(cuò)責(zé)任原則下，飛機(jī)墜毀毀損房屋確實(shí)源于駕駛員的疏忽大意，航空公司承擔(dān)的無過錯(cuò)責(zé)任。（3）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱為《關(guān)于民法通則的解釋》）第72條關(guān)于“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平”的規(guī)定中，明確提出了“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)”這些主觀要素作為構(gòu)成顯失公平的要件，是否表明顯失公平的構(gòu)成包含著主觀要件？筆者的回應(yīng)如下：其一，基于上述揭示的《民法通則》、《合同法》關(guān)于合同無效、可撤銷制度及其各項(xiàng)原因的分工，可知將主觀因素作為顯失公平的構(gòu)成要件弊多利少，不易區(qū)分某些原因之間的界限。據(jù)此，從整體考慮問題，不把主觀因素作為顯失公平的構(gòu)成要件，更有益處。其二，在贊同這種路徑的前提下，可以把《關(guān)于民法通則解釋》第72條的規(guī)定視為對顯失公平類型的列舉，而非定義。換句話說，從整體上對顯失公平的構(gòu)成不要求主觀因素，但不妨礙具體的顯失公平案件存在著主觀因素。

六、無權(quán)人訂立的合同及其效力

無權(quán)人以被人名義與相對人訂立了合同，在相對人不行使撤銷權(quán)，被人亦未追認(rèn)的情況下，《合同法》第48條第1款規(guī)定，該合同“對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”理解其意，應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：

其一，在無權(quán)情況下簽訂的合同，符合法定的有效要件時(shí)，有效。無權(quán)人和相對人作為該合同關(guān)系的當(dāng)事人，履行該合同項(xiàng)下的義務(wù)，享有該合同項(xiàng)下的權(quán)利。被人不承受該合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。這多發(fā)生在間接場合。例如，甲外貿(mào)公司接受乙公司的委托，從D國的丙公司進(jìn)口30輛載重卡車，但甲公司卻自作主張，與D國的丙公司簽訂了30輛奔馳轎車的買賣合同，買受人落款處加蓋了甲公司的合同專用章。乙公司對該合同不予追認(rèn)。在該合同不違反強(qiáng)制性規(guī)范及外貿(mào)管制的要求場合，該30輛奔馳轎車買賣合同有效。在這里，需要解釋“對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”中所謂“責(zé)任”的含義。

按照一般理解，所謂民事責(zé)任乃違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的第二性義務(wù)，體現(xiàn)著國家的強(qiáng)制性，在過錯(cuò)責(zé)任場合，還含有道德和法律譴責(zé)和否定違法行為及其主觀狀態(tài)的評價(jià)。這種意義上的民事責(zé)任顯然不是《民法通則》第66條第1款前段所規(guī)定的“民事責(zé)任”、《合同法》第48條第1款關(guān)于“對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”規(guī)定中所說的“責(zé)任”，因?yàn)樵诒蝗瞬蛔氛J(rèn)無權(quán)行為、無權(quán)的行為人和相對人簽訂的合同仍然有效的情況下，無權(quán)人對相對人承擔(dān)的是履行該合同項(xiàng)下的義務(wù)。該義務(wù)是中性的，不含有道德和法律譴責(zé)和否定義務(wù)人的行為及其主觀狀態(tài)的評價(jià)，也不含有國家的強(qiáng)制性，即使認(rèn)為有強(qiáng)制性，也是隱而不露的。如果無權(quán)人履行這種義務(wù)是適當(dāng)?shù)模瑒t不會產(chǎn)生通常意義的民事責(zé)任。在這種背景下，解釋《民法通則》第66條第1款前段所規(guī)定的“民事責(zé)任”、《合同法》第48條第1款所規(guī)定的“責(zé)任”，有兩個(gè)路徑。第一條路徑是修正民事責(zé)任的通常含義，擴(kuò)張民事責(zé)任的含義。

第一種含義是民事責(zé)任乃違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的第二性義務(wù)，第二種含義為民事責(zé)任是中性的民事義務(wù)本身，第三種含義為民事責(zé)任就是民事權(quán)利。第二條路徑是采取當(dāng)然解釋規(guī)則，《民法通則》第66條第1款前段所規(guī)定的“民事責(zé)任”、《合同法》第47條第1款所說的“責(zé)任”是從最壞的結(jié)果著眼的，即，只要被人不追認(rèn)無權(quán)行為，無權(quán)的結(jié)果就由無權(quán)人承受，包括由無權(quán)人向相對人承擔(dān)通常意義的民事責(zé)任。舉重以明輕，連最壞的后果（承擔(dān)民事責(zé)任）無權(quán)人都要向相對人承受，何況無權(quán)人向相對人承受合同有效場合的履行合同義務(wù)？

顯然，第一條路徑是必須修正已經(jīng)習(xí)以為常的民事責(zé)任的通說，混淆了民事責(zé)任與民事義務(wù)的界限，尤其是將民事責(zé)任等同于民事權(quán)利，更令人匪夷所思，代價(jià)昂貴，不可取。而第二條路徑既維護(hù)了民事責(zé)任的通常含義，又使無權(quán)人享有該合同項(xiàng)下的權(quán)利、承擔(dān)該合同項(xiàng)下的義務(wù)順理成章，符合法解釋學(xué)的規(guī)則，符合實(shí)際需要，比較可取。

其二，無權(quán)情況下簽訂的合同部分有效，部分無效。這發(fā)生在直接的場合。原來，依據(jù)《民法通則》設(shè)計(jì)的均為直接（第63－70條），人和相對人實(shí)施的行為不同于當(dāng)事人親自實(shí)施的法律行為，其特色在于，意思表示是人發(fā)出或者接受的，但法律關(guān)系的一方當(dāng)事人卻是被人而非人，行為的效果意思中包含著基于行為產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)歸被人承受的內(nèi)容。在被人不追認(rèn)無權(quán)行為的情況下，依據(jù)《民法通則》第66條第1款前段及《合同法》第48條第1款的規(guī)定，由無權(quán)人承受后果。該后果若是行為有效時(shí)的權(quán)利義務(wù)，就與行為中固有的效果意思不同。詳細(xì)些說，法律對該合同并不完全按照當(dāng)事人的效果意思賦予法律效果，即，在合同的當(dāng)事人方面，否定了無權(quán)人和相對人關(guān)于被人為合同當(dāng)事人一方的效果意思；在合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)方面，則按照無權(quán)人和相對人的效果意思賦予法律效果，就是說，該基于該合同承受的權(quán)利和義務(wù)完全受法律保護(hù)，不予改變。總之，無權(quán)人和相對人為該合同的當(dāng)事人，雙方須履行該合同項(xiàng)下的義務(wù)，享有該合同項(xiàng)下的權(quán)利。被人不承受該合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。

在這種情況下，對《民法通則》第66條第1款前段所規(guī)定的“民事責(zé)任”、《合同法》第48條第1款所規(guī)定的“責(zé)任”，同樣按照舉重明輕的解釋規(guī)則予以理解，不把它解釋為包括無權(quán)人向相對人承擔(dān)合同義務(wù)、享有合同權(quán)利，而是繼續(xù)維持民事責(zé)任的通常含義。這種情形多發(fā)生在直接的場合。例如，甲公司接受乙公司的委托，從丙公司購買30輛載重卡車，但甲公司卻自作主張，與丙公司簽訂了30輛轎車的買賣合同，對此無權(quán)，丙公司并不知情。買受人落款處加蓋了乙公司的合同專用章（盜蓋的），人或者經(jīng)辦人的落款處加蓋了甲公司的合同專用章。乙公司對該合同不予追認(rèn)。在合同未違反強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)生效履行。不過，買受人不再是乙公司，而是甲公司。

其三，無權(quán)情況下簽訂的合同，不被被人追認(rèn)，因而不符合有效要件，歸于完全無效。例如，甲公司為中介公司而非技術(shù)開發(fā)公司，無權(quán)乙技術(shù)開發(fā)公司，與出資人（委托人）簽訂委托開發(fā)合同，乙技術(shù)開發(fā)公司拒絕追認(rèn)。因甲公司完全沒有技術(shù)開發(fā)能力，該合同歸于無效。該案件應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第58條的規(guī)定，無權(quán)人甲公司承擔(dān)締約過失責(zé)任等后果。無權(quán)行為的效力待定，同樣涉及追認(rèn)權(quán)、催告權(quán)、撤銷權(quán)、除斥期間，在原理上相同于限制民事行為能力人訂立的合同場合的相關(guān)說明，因而不再贅述。釋:

[1]王澤鑒：《民法總則》，三民書局2000年版，第518頁。

[2]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第375頁；[德]迪特兒•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第495頁。

[3]耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，清華大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文（2006），第245頁。

[4]五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》，《法學(xué)叢刊》第171期（1998年），第112頁。

[5]，2006年8月3日新華網(wǎng)。

[6]，2006年8月4日新華網(wǎng)。