時間：2022-01-30 17:26:14
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇無效合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
聘用合同雖雙方簽字即可生效，但作為一種民事法律關(guān)系的建立，所訂合同必須符合國家、地區(qū)的法律法規(guī)以及行政部門的政策，凡是違反的合同，應(yīng)屬無效合同，違反的合同條款，應(yīng)屬無效條款。無效合同或無效條款雖屬無效民事行為，但這種無效行為也可能帶給雙方當事人損失，因此，由于一方原因造成無效合同或無效條款，并給對方造成損失的，無效責任人要賠償對方的損失。 明白了上述道理，當用人單位有意以試用期為幌子造成無效合同或無效條款時，我們就可以拿起法律武器以維護自己的合法權(quán)益。
根據(jù)《勞動法》等法律法規(guī)規(guī)定，只有簽訂正式勞動（聘用）合同時，雙方才可以確定試用期，也就是說沒有正式合同便沒有試用期，更不存在單獨的所謂“試用合同”。目前不少用人單位與被聘用人員訂立所謂的“試用合同”應(yīng)屬無效合同，因為有關(guān)法律根本不承認“試用合同”。造成這種無效合同的責任主要在用人單位，而被損失者則往往是被聘用者。
比如，用人單位與你簽訂了為期1年的“試用合同”，你干了9個月時，單位以“試用期”為名炒你的“魷魚”，并不作任何經(jīng)濟補償。你可以提出這個合同是無效合同，一年的試用期應(yīng)當視為正式合同期。據(jù)此，你不但可以要求單位按規(guī)定才能解除你的合同，即使合同被解除，你也有權(quán)要求對方賠償你的損失，并要求按規(guī)定單位因提前解除合同向你支付經(jīng)濟補償，當然你也有理由要求單位為你支付所謂“試用期”內(nèi)的“四金”。
再比如，《上海市勞動合同規(guī)定》中規(guī)定，勞動（聘用）合同試用期最長不得超過6個月，同時還規(guī)定，合同期不滿6個月的不設(shè)試用期，滿1年不滿3年的，試用期最長為3個月，滿3年及3年以上合同的試用期不得超過6個月。如果你的聘用期為2年，而合同規(guī)定你的試用期為6個月，那么這個試用期的條款便屬無效條款。如果當你干了3個月后，對方以試用期解除合同而不作賠償時，你可以追究對方造成無效條款的責任，還可以按提前解除勞動合同的規(guī)定，向用人單位索要經(jīng)濟補償。
簽勞動合同后修改地址就是無效合同，因為根據(jù)勞動法規(guī)定，勞動合同應(yīng)當規(guī)定工作的內(nèi)容和工作地點，未規(guī)定的應(yīng)該屬于合同部分無效，其他部分仍然有效。
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。
第二十七條，勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八條，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
一、無效合同的處理原則一是返還財產(chǎn)應(yīng)適用恢復(fù)原狀的原則。對于合同已經(jīng)履行完畢,或者絕大部分已經(jīng)履行完畢,標的物又符合行業(yè)標準或約定標準可供利用的,該合同無效后處理就不應(yīng)再適用返還原則,而應(yīng)當折價返還。對于返還標的物導(dǎo)致顯失公平的,應(yīng)將此情形視為不能返還財產(chǎn),須對標的物損耗的價值或價格降低的價值進行補償。而對于如標的物已經(jīng)被使用,不再能反映原貌或者原價值的,可采用返還原物基礎(chǔ)上,由加害一方賠償其他損失;或者由有過錯一方繼續(xù)使用,適用金錢返還(賠償)的做法,以此彌補受損害方的經(jīng)濟損失。
二是對主體不適格等無效合同應(yīng)按有效處理。對因主體資格不合格而導(dǎo)致合同無效,但合同已經(jīng)全部履行或者部分履行完畢的,應(yīng)當無效合同按有效合同的原則進行處理。主要原因在于主體資格的無效與合同履行后果的損失并無因果關(guān)系。合同履行只要是當事人真實意思表示,就不能因為合同無效而否認交易的真實性,不能人為地否定交易基本規(guī)律。對于合同雙方的輕微違法情節(jié)可能導(dǎo)致合同無效的;對于雙方當事人的違法情節(jié)導(dǎo)致合同繼續(xù)履行不可能,導(dǎo)致合同無效,但合同已經(jīng)絕大部分履行完畢的;對于雙方當事人雖有違法情節(jié),但合同已經(jīng)履行完畢的,以及其它類似情況存在的,應(yīng)當按有效合同的處理原則進行處理,并根據(jù)雙方當事人在簽訂、履行合同中存在的過錯、過失,合理分擔雙方應(yīng)承擔的民事責任。
總之,無效合同制度體現(xiàn)了公權(quán)與私權(quán)之間的利益沖突與妥協(xié)。只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定才能成為認定無效合同的依據(jù),不同強制性規(guī)定對合同效力的規(guī)范力不同,違反合同而產(chǎn)生的法律效果也不同。故此,司法上要強調(diào)與時俱進地適用法律,在當代尤須堅持公私利益兼顧、私權(quán)優(yōu)先和鼓勵交易原則,盡可能多地考慮認定和處理的社會效果,以最大程度地減少因違反強制性規(guī)定而無效的合同產(chǎn)生。
二、訴訟時效無效合同的訴訟時效,歸結(jié)起來應(yīng)為:“請求確認合同無效的訴訟時效為兩年。合同一方當事人請求的,應(yīng)當在合同約定的履行期限屆滿之日起計算;合同之外的第三人請求的,應(yīng)當從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算,但是,從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的,人民法院不予保護;損害國家利益的,不受訴訟時效的限制。”
訴訟時效是民法的概念,但其主要在民事訴訟中運用。要在民法上發(fā)生喪失時效利益的結(jié)果,在民事訴訟中就須先做出已逾訴訟時效的判斷。《民法通則》共有七個條文規(guī)定了訴訟時效的長短、起算、中止和中斷,在《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》,又用18個條文作了規(guī)定。后來,針對人民法院在訴訟時效問題上就疑難案件的請示,最高人民法院又在其司法解釋和批復(fù)中對此問題有若干補充規(guī)定,基本上解決在實踐中發(fā)生的問題。
關(guān)鍵詞：債權(quán)人撤銷權(quán)；無效合同；競合
一、問題的提出
債權(quán)人撤銷權(quán)作為合同保全制度之一，由《合同法》第74條、第75條加以規(guī)定。但是，法律規(guī)定內(nèi)容顯得抽象、籠統(tǒng)，易造成司法實踐層面的混亂。誠然，“立法固已完成其任務(wù)，學(xué)說及司法實務(wù)界如何基于立法規(guī)定，做合理的解釋論展開，以使法條規(guī)定落實為‘活的法律’，發(fā)揮相應(yīng)的規(guī)范功能，實屬一項重大課題。”[1]
最高人民法院指導(dǎo)案例33號“瑞士嘉吉國際公司訴福建金石制油有限公司等確認合同無效糾紛案”引發(fā)了關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同制度競合問題的思考。本案由于符合“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的情形而被認定為無效。在《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第3期公布的本案的裁判摘要中指出：“在債務(wù)人的行為危害債權(quán)人行使債權(quán)的情況下，債權(quán)人保護債權(quán)的方法，一是根據(jù)《中華人民共和國合同法》第74條第1款的規(guī)定，行使債權(quán)人撤銷權(quán)，請求人民法院撤銷債務(wù)人訂立的相關(guān)合同；二是根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條第（2）項的規(guī)定，請求人民法院確定債務(wù)人簽訂的相關(guān)合同無效。”因此，當債務(wù)人實施了有害于債權(quán)實現(xiàn)的行為時，債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同的確認請求權(quán)可以由債權(quán)人自由選擇。此時，兩種制度出現(xiàn)法律適用上的競合。
那么，債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同確認制度出現(xiàn)競合的場合具體何在呢？在出現(xiàn)競合時，受損害的權(quán)利人又該選擇呢？值得深思。
二、債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同制度規(guī)范適用的競合
從功能主義原則出發(fā)，當受害權(quán)利人依據(jù)《合同法》第52條第（2）項主張合同無效時，法院會依據(jù)《合同法》第58條和第59條的規(guī)定，要求其返還財產(chǎn)或折價補償。當其主張債權(quán)人撤銷權(quán)時，亦能實現(xiàn)債權(quán)保全的作用，使得債務(wù)人詐害債權(quán)的行為溯及既往的歸于無效，產(chǎn)生財產(chǎn)返還或者作價賠償?shù)男ЧＲ虼耍瑑煞N制度在功能上都能產(chǎn)生否定債務(wù)人詐害，保全債權(quán)人債權(quán)。 除此之外，根據(jù)二者的規(guī)范構(gòu)成，不難發(fā)現(xiàn)二者構(gòu)成要件上也存在重合之處。
（一）債權(quán)人撤銷權(quán)制度的解釋適用
《合同法》第74條對債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件區(qū)別有償行為和無償行為，并分別規(guī)定了撤銷權(quán)成立的不同主觀要件：因債權(quán)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，債權(quán)人撤銷權(quán)的成立不以債務(wù)人的惡意為要件，僅具備客觀要件即債務(wù)人詐害行為即可；因債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，則以受讓人的惡意為撤銷權(quán)的行使要件。然而，是否要求債務(wù)人具有惡意，條文的規(guī)定來看并未作要求。在此，我國學(xué)術(shù)界認為應(yīng)與大陸法做相同解釋，認為應(yīng)要求債務(wù)人的惡意。在司法實踐中，也認為債務(wù)人應(yīng)具備主觀惡意。[2]本文為探討債權(quán)人撤銷權(quán)與“惡意串通”無效合同的競合場合，將從被保全債權(quán)類型、撤銷標的、債務(wù)人、受讓人惡意等方面分析。
1.被保全的債權(quán)類型。在存在有效債權(quán)的情況下，被保全的債權(quán)類型應(yīng)當是金錢債權(quán)。其不僅僅包括現(xiàn)有金錢債權(quán)，還包括未來轉(zhuǎn)化為金錢債權(quán)的債權(quán)。除此之外，諸如特定物債權(quán)、勞務(wù)債權(quán)等，原則上不得主張撤銷權(quán)，[3]除非當這類債權(quán)轉(zhuǎn)化為金錢損害賠償時，債權(quán)人為保障能夠得到足額賠償，可以行使債權(quán)人撤銷權(quán)。否則，亦沒有債權(quán)人撤銷權(quán)適用的空間。
2.撤銷標的，即債務(wù)人實施的有害于債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為。一般可成為債權(quán)人撤銷權(quán)標的的須是法律行為，且須以財產(chǎn)為標的。這種行為既可以是雙方法律行為，也可以是單方法律行為；既可以是無償?shù)模部梢允怯袃數(shù)模患瓤梢允莻鶛?quán)行為，也可以是物權(quán)行為。甚至，理論上認為準法律行為、訴訟法上的相關(guān)行為等亦可成為撤銷權(quán)的標的。[4]按照我國《合同法》第71條第1款以及《合同法解釋二》第18條、第19條的規(guī)定，可撤銷的標的為：在債務(wù)人實施的無償行為中，要么是放棄債權(quán)或債權(quán)擔保，要么是無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，抑或是惡意延長到期債權(quán)的履行期；在有償行為中，為以明顯不合理的高價或者低價轉(zhuǎn)讓的行為。但從設(shè)置債權(quán)人撤銷權(quán)制度立法目看，《合同法》中規(guī)定的幾類行為，在范圍上顯得過于狹窄。
3.債務(wù)人的主觀要件。在前述已經(jīng)提到過，立法未對債務(wù)人主觀惡意做要求，但是在解釋上仍對債務(wù)人要求有主觀惡意，判斷惡意的基準點在行為時，行為后的惡意不構(gòu)成撤銷權(quán)。如何判斷債務(wù)人的惡意，理論上有兩種觀點：一是觀念主義，只要求債務(wù)人對其實施的詐害行為所認識即可；二是意思主義，要求債務(wù)人主觀上不僅僅是認識，還需要有積極地詐害債權(quán)的意思。我國實踐中采觀念主義，只要債務(wù)人“明知”即可推定其具有主觀惡意。若債務(wù)人認識到其行為有可能會損害債權(quán)人的債權(quán)，但是卻相信該處分財產(chǎn)的行為可以維護債權(quán)人的權(quán)利，該行為依然可以撤銷。[5]
4.受讓人的主觀要件。此處的受讓人是指廣義上的受讓人，包括轉(zhuǎn)得人在內(nèi)的受讓人。對直接從債務(wù)人處取得利益的受讓人，我國《合同法》第74條第1款規(guī)定：“受讓人知道該情形的”。因此，受讓人惡意的判斷標準為“知道”其行為有害權(quán)，“知道”即惡意，不要求其主觀上具有積極地詐害意思，更不要求其與債務(wù)人通謀聯(lián)絡(luò)的意圖，其所要求的惡意程度較小。對從受讓財產(chǎn)的轉(zhuǎn)得人而言，我國《合同法》第74條并未規(guī)定，但在實務(wù)中可能會存在。轉(zhuǎn)得人“惡意”的判斷以其在受讓財產(chǎn)時是否知道受讓人（債務(wù)人）的詐害意思，若“不知”即可適用善意取得制度當然取得財產(chǎn)。
（二）《合同法》第52條第（2）項的解釋適用
通過分析可知，《合同法》第52條中最容易與債權(quán)人撤銷權(quán)制度發(fā)生交叉情況的是 “惡意串通、損害第三人的利益”的情形。
首先，因“惡意串通”而產(chǎn)生的無效合同確認請求權(quán)，所要保護的是“第三人利益”，包括金錢債權(quán)、特定物債權(quán)等多種債權(quán)。只要符合“惡意串通，損害第三人利益”的情形，權(quán)利人即可主張無效合同確認請求權(quán)。此種觀點在司法實踐中也得到了支持。
其次，確認合同無效是對違法行為或者不法行為的否定性評價，體現(xiàn)為公法對私法的干預(yù)，因而無效合同制度所調(diào)整的對象范圍要比債權(quán)人撤銷權(quán)制度所調(diào)整的相對較窄。從《合同法》第52條的字面含義來看，僅是指“合同”，簡單的說，債務(wù)人與其相對人合謀串通實施的有害于第三人利益的行為需要通過“合同”的方式表現(xiàn)于外部。第三人在提請無效確認請求權(quán)訴訟時的對象是“合同”。[6]
再次，與債權(quán)人撤銷權(quán)制度中對債務(wù)人所要求的“惡意”程度不同，在無效合同制度中，對主觀構(gòu)成要件要求是“惡意串通”，要求合同一方當事人不僅具有積極地損害第三人的利益的意思，還需要與相對人通謀，以合同的形式故意損害第三人的利益。
最后，對合同相對人的主觀要件的要求比在債權(quán)人撤銷權(quán)制度中“惡意”的程度要求更深，按照意思主義的觀點，合同相對人在其主觀上的惡意要求其與合同另一方當事人積極地串通、合謀以合同的形式損害第三人的合法利益。
綜上，債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同確認制度在被保護的利益方面、權(quán)利行使的標的上和行為人主觀方面存在交叉的現(xiàn)象。按照提取公因式的方式，經(jīng)舉輕以明重的當然解釋，債權(quán)人撤銷權(quán)與“惡意串通，損害第三人利益”的競合情形為“債務(wù)人與其相對人惡意串通，以合同的形式損害債權(quán)人金錢債權(quán)時”。
三、債權(quán)人撤銷權(quán)制度與無效合同制度的比較適用
當出現(xiàn)競合時，為貫徹私法自治原則，應(yīng)當允許債權(quán)人自由選擇。但對債權(quán)人而言，這兩種制度各有利弊，債權(quán)人應(yīng)當在權(quán)衡利弊之后作出有利選擇。
（一）舉證責任的分配不同
債權(quán)人撤銷之訴中債權(quán)人所承擔的舉證責任遠比主張無效合同確認之訴更為寬松。在債權(quán)人撤銷權(quán)之訴中，采取的是事實推定原則來證明，即債權(quán)人只需證明“債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的”，就可以推定債務(wù)人主觀上具有“明知”的惡意。債務(wù)人只需反證其具有償債能力，以阻卻撤銷權(quán)的行使。受讓人也同樣適用推定原則和舉證責任倒置原則，債權(quán)人舉證證明“受讓人知道債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)有害于債權(quán)”即可。受讓人被推定為惡意的，對自己的善意負有舉證責任。然而，在主張合同無效時，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，債權(quán)人不僅要證明債務(wù)人具有主觀故意，更要有證據(jù)證明債務(wù)人與相對人具有通謀的意思聯(lián)絡(luò)。這種舉證責任的承擔對于非合同當事人來說，非常艱難。
（二）權(quán)利行使的期限不同
根據(jù)《合同法》第75條的規(guī)定，債權(quán)人撤銷權(quán)具有除斥期間的限制，除斥期間經(jīng)過，撤銷權(quán)本身喪失。且根據(jù)法條的規(guī)定來看，撤銷權(quán)行使的期間有兩種情形：一種是短期期間“一年”的規(guī)定，二是長期期間“五年”的規(guī)定，二者既不是并列的關(guān)系也不是選擇關(guān)系，當事人不能進行選擇，只能按順序適用。這樣規(guī)定的理由在于：債權(quán)人長時間的擁有撤銷權(quán)不利于維護交易安全，而且對以后債權(quán)人、債務(wù)人以及受讓人的善意惡意的舉證也會變得難上加難。然而，主張無效合同確認請求權(quán)卻沒有此期限的限制。債權(quán)人有充分的時間去搜集主張合同無效的證據(jù)。
（三）產(chǎn)生的法律效果不同
雖然無效合同確認請求權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)均有保護債權(quán)的作用，但是提請無效合同確認之訴，可能導(dǎo)致合同自始、當然的、絕對的不發(fā)生效力。法院判據(jù)會依據(jù)《合同法》第58條、第59條作出將無效合同項下的財產(chǎn)全部返還或者作價賠償。而債權(quán)人撤銷權(quán)之訴中，依文義解釋，《合同法》要求撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，《合同法解釋一》中也要求“僅就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。”那么，此處所謂的債權(quán)人的債權(quán)應(yīng)該做“行使該撤銷權(quán)的債權(quán)人主張部分的債權(quán)”的理解，而非指債務(wù)人全部債權(quán)人的債權(quán)。
總之，很難“一刀切”的說債權(quán)人撤銷權(quán)之訴與無效合同確認之訴孰優(yōu)孰劣。當實踐中遇到該情形時，應(yīng)結(jié)合案情以及對證據(jù)搜集程度的難易，判斷適合自己的維權(quán)途徑，以求最大限度的維護自身的合法權(quán)益。
四、完善適用債權(quán)人撤銷權(quán)和無效合同的建議
誠然，在司法實踐中會債務(wù)人與其相對人惡意串通，實施的損害第三人金錢債權(quán)的行為同時符合《合同法》第52條第（2）項和第74條的規(guī)定，在現(xiàn)有沒有法律明確規(guī)定優(yōu)先適用的場合，應(yīng)當允許當事人權(quán)衡利弊自由選擇。但是為了避免以后司法工作人員在遇到相關(guān)案件時，缺乏統(tǒng)一的適用標準，出現(xiàn)同案不同判的情形，本文對此提出幾點建議。
第一，明確“第三人”的界定，可有效劃清債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同之間的界限。“第三人”可以進一步區(qū)分為特定第三人與不特定第三人。債權(quán)人撤銷權(quán)制度中的債權(quán)人應(yīng)指相對特定的第三人，而“惡意串通，損害第三人利益”中的第三人指不特定第三人。上述的討論主要針對的是相對特定的第三人――債權(quán)人。設(shè)立無效合同制度的目的在于劃清私法自治與行為自由的界限，“惡意串通，損害第三人利益”并沒有對于危及特定第三人利益與不特定第三人的利益區(qū)別評價。因而，在遇到“惡意串通，損害第三人利益”的案件中，宜對第三人做目的性限縮解釋，將其限制 “不特定第三人”。對于惡意串通損害不特定第三人利益的合同屬于無效合同，且是絕對無效。對于惡意串通損害特定第三人利益的合同中“特定第三人”應(yīng)當通過撤銷權(quán)保護其利益。
第二，適當擴張債權(quán)人行使撤銷權(quán)的對象。如前所述，《合同法》及其解釋中對撤銷權(quán)行使的對象僅限于六種行為，顯得過于狹窄。債權(quán)人撤銷權(quán)的目的在于維持債務(wù)人的責任財產(chǎn)，以確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。為充分實現(xiàn)債權(quán)人撤銷權(quán)的立法目的，在適用時可通過目的性擴張解釋，補充撤銷權(quán)行使的對象，比如可對債務(wù)人在其財產(chǎn)上設(shè)立擔保物權(quán)增加其消極財產(chǎn)的行為行使撤銷權(quán)。
第三，考慮到在司法實踐中，以“惡意串通，損害第三人利益”為由主張合同無效的案件極少。原因可能在于第三人在舉證上極為困難。因此，是否應(yīng)當突破“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，以“舉證責任倒置”為例外，確有必要。為了平衡無效確認之訴中原被告的舉證責任，應(yīng)當由第三人提供利益遭受損害與訴爭合同當事人之間存在關(guān)聯(lián)的初步線索，而訴爭合同當事人則要舉證證明其是否存在惡意串通。這樣做更有利于保護第三人，維護社會正義。
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[5]楊立新.債與合同法[M].北京：法律出版社，2012：227-235.
合同的效力，又稱合同法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的合同才能對當事人或第三人產(chǎn)生法律上的約束力呢？當事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為，如果符合法律規(guī)定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產(chǎn)生約束力。《民法通則》第五十五條規(guī)定：民事法律行為應(yīng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產(chǎn)生了約束有關(guān)當事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。
不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應(yīng)的責任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因無效合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償；有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。
房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應(yīng)當?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當時有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟活動無章可循，直到1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過渡階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實際適用中存在有沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關(guān)健在于如何認定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應(yīng)當根據(jù)特定的經(jīng)濟環(huán)境和現(xiàn)實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案例來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳訴被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991 年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于海口市美舍河開發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余款在工程竣工驗收交付使用一個月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原海口市國土局批準用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個方面是不合法的。首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準即擅自更改土地用途進行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應(yīng)當認定為是無效合同，按無效合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經(jīng)終審維持結(jié)案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應(yīng)有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關(guān)系，因為以買賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的，其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等，若處理不當，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應(yīng)遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護社會穩(wěn)定原則
我國制定的原《經(jīng)濟合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，保護經(jīng)濟合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護合同當事人的合同權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。“從上述法律規(guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，最終促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發(fā)展共同促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機關(guān)，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進步掃清障礙，我們的任務(wù)是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。
當前我國社會經(jīng)濟發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟關(guān)系也紛呈復(fù)雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實狀況存在差異和矛盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確認無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉(zhuǎn)讓、報建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟狀況制定的規(guī)定，可以補辦、補全這些手續(xù)的，有關(guān)的合同應(yīng)該認定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯，承擔相應(yīng)的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規(guī)定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合前述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補辦手續(xù)就是采取違約責任中規(guī)定的補救措施的一個內(nèi)容，這就是可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效，因為法律在作強制性規(guī)定的同時，是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前例，假設(shè)原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產(chǎn)上也是實際可行的。
（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則
我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護社會經(jīng)濟秩序外，還著重強調(diào)了要保護當事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟糾紛時應(yīng)與立法原則一致，應(yīng)該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預(yù)售時，或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上，或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補辦的，應(yīng)維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應(yīng)認定合同有效，按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手買受人已明示或此后買受人已明知這一情況而以該理由主張合同無效的，不應(yīng)當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應(yīng)當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應(yīng)該受到保護。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經(jīng)濟特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995 年建設(shè)部的《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證。”在該辦法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補辦的，依此訂立的合同應(yīng)認定有效，以保護各方的利益，但應(yīng)責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應(yīng)認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應(yīng)責令補辦手續(xù)。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償?shù)模@樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售，后又抵押”或“先已抵押，后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記而預(yù)售未辦預(yù)售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應(yīng)保護抵押權(quán)人的權(quán)利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記，但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應(yīng)認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應(yīng)著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩(wěn)定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質(zhì)量糾紛
房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù)，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導(dǎo)致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經(jīng)濟合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應(yīng)的責任。”統(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”
以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是（一）返還財產(chǎn)或折價賠償；（二）賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應(yīng)遵循幾點。
（一）公平原則
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關(guān)系無效，承租方將房屋交還給出租方，并且有過錯的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像類似的情況，仍應(yīng)考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理（租金的確定可通過估價部門進行評估）。因建筑質(zhì)量引致的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應(yīng)賠償買受方的損失，但同時也應(yīng)考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。
（二）避免累訟原則
論文題綱………………………………………2
論文摘要………………………………………3
淺析未生效合同與無效合同的區(qū)別……………5
一、兩者之間的相互聯(lián)系………………………5
二、兩者的概念不同……………………………6
三、兩者的意義不同………………………7
四、兩者的決定因素不同………………………9
五、兩者的形成原因不同………………………10
六、兩者的處理方式不同………………………11
七、混淆兩者區(qū)別的后果………………………12
注釋……………………………………………………14
………………………………………………15
題 綱
1、兩者之間的相互聯(lián)系
2、兩者的概念不同
3、兩者的法律意義不同
4、兩者的決定因素不同
5、兩者形成的原因不同
6、兩者的處理方式不同
7、混淆兩者區(qū)別的后果
摘 要
當事人簽訂的合同中，不可避免地會出現(xiàn)無效合同以及未生效合同。由于它們的存在，必然會在審判實踐中遇到未生效合同或無效合同，有人認為兩者沒有什么區(qū)別。其實兩者有著截然不同的概念，有著根本的區(qū)別。未生效的合同未必合同無效。要想分清兩者，應(yīng)該從它們之間的相互聯(lián)系、概念、法律意義、形成的原因、決定因素、處理方式、混淆兩者的后果等方面來理解。
一、兩者之間的聯(lián)系
兩者都是平等主體之間設(shè)立、變更、終止懂事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，就合同簽訂后，對合同的評價而言，當時都不會生效，但原因不同。
二、兩者的概念不同
未生效合同是指各方當事人就合同的條款達成一定意見，并且簽訂了合同，但是合同中所約定條件還未成就，或是約定的期限還未屆至，以及還沒有按照有關(guān)法律規(guī)定，辦理有關(guān)行政審批或登記手續(xù)，對訂立合同的各方當事人暫時不產(chǎn)生法律約束力的合同。
無效合同是指各方當事人雖然就合同的條款達成一致意見，并且簽訂了合同，但由于該合同違反法律強制性或限制性規(guī)定，違反公共利益，以合法形成掩蓋非法目的，或是合同當事人惡意串通，損害國家利益、集體利益以及他人利益，從訂立那時起，不具有任何法律約束力的合同。
三、兩者的法律意義不同
有人認為合同依法成立生效后，對當事人各方即具有了法律約束力。這是把合同成立與合同生效混為一談。也有人認為，合同成立不一定產(chǎn)生法律約束力，但是違反《合同法》第八條的規(guī)定。合同生效的法律意義應(yīng)當是當事人開始承擔約定義務(wù)，享有約定權(quán)利的時間。
合同有效還是無效，其法律意義體現(xiàn)了對該合同作出肯定性或否定性的價值判斷。
合同只有有效，才有可能談?wù)摵贤欠裆А贤脑u價不以合同是否生效為基礎(chǔ)。未生效的合同可以是有效合同，也有可能是無效合同。但是合同有效不等于合同生效，有效的合同可能尚未生效。
四、兩者的決定因素不同
合同有效還是無效，取決于國家意志和法律的強制性限制性規(guī)定。從合同成立那天起，不論是否生效，其形成或就決定了合同有效還是無效。
合同生效還是不生效，取決于當事人自己的意志。隨著時間的推移，未生效的合同會變成有效合同。
五、兩者形成的原因不同
法律明文規(guī)定了幾種無效合同形成的原因。對于未生效合同，法律沒有詳細加以規(guī)定。
六、兩者的處理方式不同
對無效合同的處理，不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移，不考慮當事人是否對合同無效提出主張。
對于未生效合同處理，充分尊理當事人自己的意志，行使合同解除權(quán)，須由當事人主張權(quán)利。
七、混淆兩者區(qū)別的后果
如果把未生效合同當作無效合同予以確認并處理，一旦事后該合同所附的條件成就時，該合同應(yīng)該生效，當事人也愿意履行合同，那么在這種情況下，當事人都需要面對已經(jīng)產(chǎn)生法律效力具有執(zhí)行力的合同無效的判決，不得不尊重人民法院關(guān)于合同無效的強制性處理方式。
合同是市場中人、法人或其他組織之間經(jīng)濟交往常用的手段之一。它的目的是明確雙方乃至多方當事人的權(quán)利義務(wù)，以避免在經(jīng)濟交往中產(chǎn)生不必要的糾紛。即使合同不能履行或不完全履行，也能分清責任，使自己因為合同不能履行或不完全履行而帶來的損失降低到最低程度，或者是避免損失。它的作用是保護安全，由于合同主體不都是熟悉法律的人，而求助于律師也往往是事后的，當事人簽訂的合同中，不可避免地會出現(xiàn)合同無效，以及未生效合同。由于未生效合同和無效合同的存在，必然會在合同糾紛案件的審判當中遇到未生效合同或和無效合同。在審判實踐中，有人認為未生效合同與無效合同沒有什么區(qū)別，未生效合同等于無效。其實，未生效合同與無效合同是兩個截然不同的兩個概念，有著根本性的區(qū)別。筆者認為，未生效合同未必合同無效。弄清什么是未生效合同，什么是無效合同，在審理合同糾紛案件時，有助于充分保護當事人意思自治的權(quán)利，避免引起判決與事實不符的尷尬局面，從而維護正常的市場經(jīng)濟秩序，促進經(jīng)濟的繁榮和。要想分清什么是未生效合同，什么是無效合同，應(yīng)該從他們的相互聯(lián)系、兩者的概念、兩者的法律意義，兩者形成的原因，兩者的決定因素，兩者的處理方式，混淆兩者的后果等方面來理解。
一、兩者之間的相互聯(lián)系
不論是未生效合同還是無效合同，兩者都是平等主體的自然人，法人或其他組織，之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這是兩者最為明顯的聯(lián)系。就合同簽訂后，對該合同的評價而言，當時合同都不會生效。這就是容易讓我們混淆兩者的原因所在。但是，不產(chǎn)生法律約束力的原因不相同。未生效合同因為約定條件尚未成就，約定的期限還未屆臨而不產(chǎn)生法律約束力，而無效合同則是因為違反法律性或限制性規(guī)定，違背公共利益而不產(chǎn)生法律約束力。不可否認未生效合同中會存在無效合同，即使以隨著時間的推移，也不會因為約定條件成就，約定期限的屆至而產(chǎn)生法律約束力；無效合同中也會存在未生效合同，一個合同一旦被確認為無效合同，在任何時候也不會產(chǎn)生法律約束力，除非法律的修改或公共利益的改變。
二、兩者的概念不同
未生效合同是指各方當事人就合同的條款達成一致意見，并且簽訂了合同，但是合同中所約定的條件尚未成就或所約定的期限還未屆至，以及還沒有按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)行政審批或登記手續(xù)，對訂立合同的各方暫時不產(chǎn)生法律約束力的合同。合同未生效與之相對應(yīng)的是合同生效，系指合同對各方當事人產(chǎn)生法律效力的時間，也就是合同所約定的權(quán)利和義務(wù)對訂約各方產(chǎn)生法律約束力的時間。所以，從某種意義上來講，合同未生效和合同生效強調(diào)的是時間，而不是合同的內(nèi)容。例如，甲因為生意上的需要，出售自己的一處房產(chǎn)，房價20萬元，征求承租人的意見，承租人已放棄優(yōu)先購買權(quán)。為此丁與甲簽訂了一份房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，價格為20萬元。但是，由于還有兩個月，即當年的十二月三十一日原來的租賃合同才到期，所以甲和丁約定，該合同自次年的元月一日起生效。那么對該合同來講，甲和丁雖然已簽訂合同，但是由于次年的元月一日這個期限尚未屆至，當時合同并不生效，對甲丁不產(chǎn)生法約束力，甲不必交付房產(chǎn)，丁不必支付價金。只有次年的元月一日屆至，該合同就對甲丁產(chǎn)生法律約束力，甲交付房產(chǎn)，丁支付價金。
無效合同是指各方當事人就合同的條款達成一致意見，并簽訂了合同，但由于該合同違反法律強制性規(guī)定或限制性規(guī)定，違反社會公共利益，以合法形式掩蓋非法目的，或者合同各方當事人惡意串通，損害國家利益、集體利益或他人利益，國家法律不予以承認和保護，從訂立哪一天起，不具有任何法律約束力的合同。與無效合同相對應(yīng)的是有效合同，是從合同的內(nèi)容或形式上考察合同是否符合法律、強制或限制性規(guī)定，以及是否違反社會公共利益，能否得到國家法律的確認和保護。系對合同的內(nèi)容或形式是否符合法律的強制性或限制性規(guī)定，是否符合社會公共利益的確認。例如，王某、趙某和孫某三人合伙承包了某工廠，合同約定，由承運人投資對某廠設(shè)備進行修復(fù)，進行生產(chǎn)經(jīng)營，承包期為十年，每年向發(fā)包交承包費10萬元。合同簽訂后，三人投資現(xiàn)金45萬元，修復(fù)了設(shè)備，并購置了新的設(shè)備。由于王某和趙某還有其他業(yè)務(wù)，便委托孫某進行經(jīng)營。孫某沒有征得發(fā)包方同意，也未告知王某和趙某，擅自以110萬元的價格把該廠十年的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給席某，讓席某經(jīng)營該廠十年。孫某和席某還約定除席某一次性把110萬元交給孫某外，席某不承擔任何費用，其他人不得干涉席某的經(jīng)營。孫某和席某簽訂的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，違反了了法律對合同轉(zhuǎn)讓程序的強制性規(guī)定，也損害了國家利益和王某、趙某的權(quán)利。故這份經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自從簽訂那天起就不會產(chǎn)生法律約束力。
從兩者的概念中可以看出，未生效合同中有可能因為主體不適格，形式和內(nèi)容違反法律強制性或限制性規(guī)定，違背社會公共利益而無效。但是，未生效合同只要主體適格，形式和內(nèi)容不違反法律的強制性或限制性規(guī)定，不違背社會公共利益，一旦所約定的條件成就，約定的期限屆至，完成法律法規(guī)規(guī)定的審批手續(xù)或登記，就會對合同各方當事人產(chǎn)生法律約束力。由于無效合同從訂立的那一天起就沒有法律約束力，不論什么時間，它都不會轉(zhuǎn)化為有效合同。簡言之，未生效合同有可能會轉(zhuǎn)化為有無效合同，但是無效合同什么時間都不會轉(zhuǎn)化為有效合同。
三、兩者的法律意義不同
合同生效的法律意義，在實踐中歷來有不同的觀點。有人認為，合同依法成立生效后，對各方當事人即具有了法律約束力。很顯然，這種表述沒有嚴格區(qū)分合同成立與合同生效，把兩個不同的概念即合同成立與合同生效混為一談。也有人認為，合同成立不一定產(chǎn)生法律約束力，合同生效才使各方當事人之間成立的合同具有了法律約束力。對于這種觀點，乍一看來，好象符合邏輯，似乎有一定道理。但是這種表述又與《合同法》第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”的規(guī)定相違背。
《合同法》第四十五條規(guī)定“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。”《民法通則》第六十二條規(guī)定：民事法律行為，可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效；《合同法》第四十六條規(guī)定“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效”。根據(jù)以上規(guī)定可以明顯地看出，合同生效的法律意義應(yīng)當是當事人開始承擔約定義務(wù)享有約定權(quán)利的時間，體現(xiàn)的是合同所約定的權(quán)利義務(wù)對當事人是否開始發(fā)生法律約束力的狀態(tài)，重點是時間。
合同有效或合同無效，其法律意義體現(xiàn)了對該合同作出的肯定或否定的價值判斷。換句話說，就是從法律上講合同有效還是合同無效，屬于對合同的定性。合同有效是法律或社會公共利益對合同作出的肯定性評價，該合同符合法律的規(guī)定或社會公共利益的要求。合同無效是法律或社會公共利益對合同作出的否定性評價。該合同不符合法律的規(guī)定或社會公共利益的要求。
綜上所述，合同是否有效是所有合同狀態(tài)的基礎(chǔ)，合同只有有效才有可能談?wù)摵贤欠裆У膯栴}。如果合同無效，合同是否生效無從談起，無論合同是否生效，均不法律或社會公共利益對合同價值的評價。從另一方面講，就是說法律或社會公共利益對合同的評價不以合同是否生效為基礎(chǔ)。合同是否生效指的是合同對當事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律約束力的時間，合同只有生效，才能使當事人開始享有合同約定的權(quán)利或承擔合同約定的義務(wù)。合同未生效不等于合同無效，未生效的合同，可以是有效合同，也有可能是無效的合同。但是，合同有效也不等于合同生效，有效的合同可能尚未生效。
四、兩者的決定因素不同
一個合同有效還是合同無效，完全取決于國家意志和的強制性或限制規(guī)定。在這里，體現(xiàn)的是國家公權(quán)對生活的干預(yù)，可以這樣說，合同從成立時起，不論是否生效，其或形式就決定了合同有效還是合同無效。因為認定合同有效還是合同無效，不取決于當事人自己的意志，也不能看當事人怎樣約定，完全是從該合同是否違反了法律、法規(guī)強制性或限制性規(guī)定，是否符合社會公德，是否符合社會公共利益。如果不違法，該合同就有效；反之，該合同就無效。在這一點上，合同的效力處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，除非法律、法規(guī)有了修改，社會公共利益的要求發(fā)生了變化。也就是講，只要法律、法規(guī)不修改，社會公共利益的要求不發(fā)生變化，那么合同有效還是無效的狀態(tài)應(yīng)當貫穿合同的全過程。合同無效是法律規(guī)范或社會公共利益對某一合同作出的否定性評價，只要相應(yīng)的法律規(guī)范不修改、公序良俗沒有發(fā)生變化，即使過去一段時間，依然對這個合同作出否定性評價。換而言之，無效合同的狀態(tài)會一直持續(xù)下去，不因單純的時間推移而發(fā)生變化。并且，按照法律規(guī)定，無效的合同，自訂立的那時起，就沒有任何法律約束力。
合同的生效還是不生效，完全取決于當事人自己的意志，在這里，國家的意志是有限的，國家公權(quán)對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)也是有限的。合同的生效還是不生效，對于當事人來講具有積極主動性和主觀能力性，國家法律尊重當事人自己的意志。為了交易安全，避免損失，搶占先機，當事人可以對合同生效約定附條件，（可以約定附生效條件，還可以約定附失效條件）也可以約定附期限。只要這些所附條件，這種所附的期限不違反法律強制性或限制性規(guī)定，符合社會公共利益的要求，不損害國家或他人權(quán)利，國家完全不加干預(yù)。法律同樣給予保護。只是對那些有關(guān)國計民生的，法律、行政法規(guī)規(guī)定需要辦理批準登記等手續(xù)的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。合同不生效是指合同簽訂后在不對各方當事人產(chǎn)生法律的約束力。但是，隨著約定所附條件的成就，約定所附期限的屆至，辦理了批準、登記等有關(guān)手續(xù)，將來可能或者不可能產(chǎn)生法律約束力。也就是講，只要當事人約定的所附條件或約定所附期限不違反法律強制性或限制性規(guī)定，符合社會公共利益，不損害國家和他人權(quán)利，隨著當事人約定所附條件的成就，約定所附期限的屆至，或者批準、登記手續(xù)的取得，未生效的合同將會生效而產(chǎn)生法律約束力，受到國家法律的確認和保護。總而言之，隨著時間的推移，未生效的合同會改變成為有效合同，而無效合同不論時間怎樣推移，也不會成為有效合同。
五、兩者的形成原因不同
對于合同無效，法律上有文明規(guī)定。按照《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，造成合同無效的原因大體有以下幾種：（1）一是一方當事人以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同無效；（2）二是合同雙方當事人惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益合同無效；（3）三是以合法形式掩蓋非法目的合同無效。合同要想受到法律保護，其目的必須合法。當事人為達到非法的目的所簽訂的合同是無效的，不受法律保護。（4）四是損害社會公共利益的合同無效；社會公共利益是指社會上大多數(shù)人群的利益，包含國家存在和，群眾生活所需要的秩序、經(jīng)濟秩序和社會生活秩序，道德準則和善良風(fēng)俗等。（5）五是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，其判斷標準是合同在客觀上違反了法律，而不考慮當事人在違反法律上有無主觀故意，即使當事人在簽訂合同時從來不知道有這方面的規(guī)定，根本不知道他們在合同中約定的權(quán)利和義務(wù)是法律禁止的，也不對合同無效的認定；（6）無民事行為能力人實施的；（7）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（8）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的。除此之外，審判實踐中還有幾種合同也是無效的，不過這幾種無效合同屬于相對無效合同，須由當事人提供出請求。一是人以被人的名義與自己或同自已所的其他人簽訂的合同無效，二是人與對方當事人或?qū)Ψ疆斒氯说娜舜ê炗啌p害被人利益的合同無效。
對于合同的生效，法律并沒有詳細地加以規(guī)定。合同在什么樣的情況下生效，在《合同法》中只簡單規(guī)定了，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的生效的，依照其規(guī)定，并在第四十五條、四十六條對附條件、附期限的合同認為合同約定的條件成就時生效，合同約定期限屆至?xí)r生效。由此可見，合同未生效是暫時的，可以通過當事人的積極主動完成某些約定或辦理批準，登記手續(xù)而達到生效。
六、兩者的處理方式不同
對于無效合同的處理，不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移，在這個層面上，充分體現(xiàn)了國家利用公權(quán)對于合同的干預(yù)。經(jīng)人民法院、仲裁組織的審查，被確認為無效的合同，不考慮當事人是否對合同無效提出主張。也就是講，在訴訟或仲裁活動中，人民法院或仲裁組織是依法對合同無效進行形式或內(nèi)容的審查，不考慮該合同是否已經(jīng)履行，也不考慮當事人是否對合同無效提出主張。即使是當事人不要求審查合同有效還是合同有效，人民法院或仲裁組織也會依照法律，行政法規(guī)的規(guī)定，予以確認該合同是否有效。合同被確認無效后，一方依據(jù)該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當返還給對方，使雙方當事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價賠償。因合同無效給對方造成損失的，還應(yīng)按照過錯責任原則，由過錯方向無過錯方賠償損失，并且過錯方承擔賠償責任的數(shù)額應(yīng)該相當于無過錯方的實際損失。雙方均對造成合同無效具有過錯的，應(yīng)當按照過錯責任大小各自承擔自己的責任。當事人嚴重違反法律、行政法規(guī)而致使合同無效的，應(yīng)追繳已經(jīng)取得或約定取得的財產(chǎn)。當事人惡意串通、損害國家利益、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。
對于未生效合同的處理，則充分尊重各方當事人的意愿，遵循意思自治原則，完全由當事人協(xié)商解決。就是必須經(jīng)過法律或行政法規(guī)規(guī)定需要辦理批準、登記手續(xù)才生效的合同的處理，也尊重各方當事人自己的意志。在這個層面上，無論當事人同意繼續(xù)按原訂立合同，等待合同生效，還是以其他方式結(jié)束目前合同所處的狀態(tài)，均是允許的。對于已經(jīng)履行原訂立合同作準備，投入人力、物力而無法取得對等權(quán)利的當事人，可以根據(jù)無法實現(xiàn)合同目的的法律規(guī)定，行使合同解除權(quán)。這種合同解除權(quán)，須由合同當事人提出主張，人民法院或仲裁組織是不會依職權(quán)而作出解除合同的判決或裁定。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，也有權(quán)要求賠償損失。
七、混淆兩者區(qū)別的后果
在審判實踐中，若對無效合同與未生效合同不嚴格加以區(qū)分，一概而論，把兩者混為一談，那么就會出現(xiàn)這樣一種兩難的局面。當事人約定附生效條件的合同，當所附條件沒有成就時，該合同為未生效合同。如果把這個未生效合同當作無效合同予以確認并處理，其后果就不堪設(shè)想。一旦該合同約定所附的條件成就時，依照法律的規(guī)定或合同的約定，該合同應(yīng)該生效，成為有效合同。當事人也愿意受合同的約束履行合同，那么在這種情形下，當事人卻需要面對已經(jīng)產(chǎn)生法律效力具有執(zhí)行力的合同無效的判決，不得不尊重人民法院關(guān)于合同無效的強制處理方式。這樣一種局面，不但侵犯了當事人意思自治的權(quán)利，而且還使正常的社會經(jīng)濟秩序受到國家公權(quán)的不必要的干涉，不利于促進交易和經(jīng)濟發(fā)展。例如，甲行政機關(guān)擬建造一棟辦公樓，通過公開招標，與乙建筑工程公司簽訂了一份《建設(shè)工程承包合同》合同對工程造價、工程進程，按照建筑工程承包合同示范文體都作以約定。但是，該工程的規(guī)劃證和許可證還沒有辦理，根據(jù)法律規(guī)定，該合同還未產(chǎn)生法律效力。如果簡單地認為該合同沒有法律規(guī)定，辦理行政審批登記手續(xù)，把該合同確認為無效合同，那么一旦該工程取得了規(guī)劃證和許可證，甲行政機關(guān)和乙工程公司愿意履行合同。這時，該合同已經(jīng)被確認為無效合同，當事人面對已經(jīng)產(chǎn)生法律效力的具有執(zhí)行力的合同無效的判決，尊重人民法院的強制處理方式。這樣一種局面，無論是對當事人的合法權(quán)益，還是經(jīng)濟的發(fā)展，都是不言而喻的。如果把無效合同當作未生效合同的處理，就會使當事人的意志不受法律的約束，會損害國家利益，集體利益或第三人利益，影響社會的公序良俗，同樣也不利于正常的交易和社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。
注
釋
《合同法與實踐》吳合振著，人民法院出版社，1999年8月出版，第76----79頁。
未生效的合同，可能是無效合同，也可能是有效合同。作者贊同這種觀點。
未生效合同中，最容易引起混淆的是《合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律，行政法 規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準，登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
往往人們認為，該合同因為未辦理行政審批，登記違反法律規(guī)定而無效。其實這類合同一旦取得批準，完善登記，就會成為有效合同。
：
一、吳合振《合同法理論與實踐應(yīng)用》
人民法院出版社1999年8月
二、楊立新《民法新探》
出版社，1997年10月
三、劉樹義等《合同法條文釋義及精解》
經(jīng)濟出版社1995年10月
四、秦德平《合同案例精選及評析》
內(nèi)部資料。
凸顯現(xiàn)行法律空白，國內(nèi)頂尖法學(xué)專家高度關(guān)注，爭議焦點：無效合同訴訟時效該從何時開始計算
此案成為最高法院司法判例，將對財經(jīng)界重大經(jīng)濟活動產(chǎn)生指導(dǎo)、警示作用
無效合同產(chǎn)生不產(chǎn)生請求權(quán)，即有沒有訴訟時效？如果有訴訟時效，時效該從何時起算？中國五金交電化工公司與中國光大銀行合肥分行擔保糾紛一案，不僅引發(fā)了財經(jīng)界經(jīng)濟活動“風(fēng)險補救”意識思考，而且因為此案爭議焦點凸顯了現(xiàn)行法律規(guī)定中的空白，吸引了國內(nèi)諸多頂尖法學(xué)專家的高度關(guān)注，并最終成為最高法院司法判例。此案經(jīng)安徽省高級法院和最高人民法院的三次開庭審理于近日“塵埃落定”，它的最終判決將對同類型案件的審判具有重大指導(dǎo)意義，消除了法學(xué)界和司法實踐中多年的不同爭論，填補了現(xiàn)行法律規(guī)定中的空白。同時，也將對財經(jīng)界重大經(jīng)濟活動產(chǎn)生重要指導(dǎo)和警示作用。
背景新聞
12年前：銀行擔保借款3000萬
1992年5月30日，中國五金交電化工公司與國營滁州電視機廠簽訂了一份協(xié)議書，約定：五交化公司出面向銀行貸款用于收購電視機廠的產(chǎn)品或暫借電視機廠使用；借款總額為6000萬元，分三次執(zhí)行，每次2000萬元；還款期限為每次借款之日起六個月，借款利息按銀行規(guī)定的計劃內(nèi)利率計算；電視機廠應(yīng)向五交化公司出具銀行擔保書，如到期電視機廠資金困難，擔保銀行應(yīng)按期還清貸款。
該合同簽訂前，原中國投資銀行安徽分行于1992年5月19日向五交化公司出具一份擔保函。同年6月11日和9月22日，五交化公司分別匯給電視機廠2000萬和1000萬。后電視機廠陸續(xù)歸還部分借款，但仍有2000余萬借款本金及其利息尚未歸還。
2年前：債務(wù)人破產(chǎn)擔保人成被告
1999年12月1日，滁州市中級人民法院裁定宣告電視機廠破產(chǎn)。2001年6月2日，滁州中院裁定確認五交化公司的債權(quán)數(shù)額為2264萬元，并于同年7月1日以電視機廠破產(chǎn)資產(chǎn)不足以支付清算費用、職工工資、安置費用等為由裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，未得到清償?shù)膫鶛?quán)不再清償。
五交化公司因主債務(wù)人破產(chǎn)，債權(quán)未得到清償，遂于2002年4月向安徽省高級人民法院提起訴訟，請求判令保證人光大銀行合肥分行（1999年3月18日，原中國投資銀行安徽分行被中國光大銀行接收，變更為中國光大銀行合肥支行，后升格并變更為合肥分行）賠償該公司5000萬元經(jīng)濟損失，并承擔本案訴訟費。
一審銀行勝訴
第一次開庭：認定是借款合同
一審訴訟中，光大銀行合肥分行委托安徽省十佳律師、安徽安泰達律師事務(wù)所主任宋世俊訴訟。由于省高院合議庭采納了宋世俊及其助手李毅剛律師的意見，認定五交化與電視機廠簽訂協(xié)議書系借款協(xié)議而非收購協(xié)議。五交化公司隨之認可雙方之間的借款事實，并變更訴訟請求，請求判令光大銀行合肥分行賠償因其擔保的欺詐行為而造成該公司4785余萬元的經(jīng)濟損失，并承擔本案訴訟費。
一審判決：債權(quán)人輸了官司
省高院認為，雙方的借款合同違反法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)認定為無效合同；由于主合同無效，五交化公司與安徽投行之間的擔保合同亦無效，安徽投行明知電視機廠向五交化公司借款，仍然為其提供擔保，應(yīng)對借款本金的返還承擔賠償責任。本案被告與電視機廠的訴訟時效應(yīng)當分別計算，依據(jù)五交化公司與電視機廠的協(xié)議中關(guān)于主債務(wù)履行期限的約定，兩筆3000萬借款的訴訟時效應(yīng)分別計算到1994年12月11日、1995年3月22日屆滿。五交化公司未在該期限內(nèi)向本案被告主張權(quán)利，其對安徽投行（現(xiàn)光大銀行合肥分行）的權(quán)利因超過訴訟時效而喪失勝訴權(quán)。省高院判決駁回五交化公司的訴訟請求，案件受理費由五交化公司負擔。
最高法院維持原判
爭議焦點：訴訟時效如何起算
一審判決后，五交化公司向最高法院提起上訴。宋世俊律師繼續(xù)接受光大銀行合肥分行的委托二審訴訟。保證期間和訴訟時效問題成為雙方爭議的焦點。五交化公司認為，無效合同的保證人承擔連帶償還責任的期限應(yīng)從合同被確認無效后開始計算，而本案主合同直至一審判決方被確認無效，保證人應(yīng)從合同被確認無效時起承擔相應(yīng)責任，其訴訟時效應(yīng)從此時開始計算。
宋世俊及其助手李毅剛律師認為，“主合同被確認無效后”的表述，并不能片面理解成為計算訴訟時效的起點。本案中如果該公司對本案合同無效在主觀上處于“知道或應(yīng)當知道”的狀態(tài)，就應(yīng)當在安徽投行向其出具保函之日起兩年內(nèi)行使索賠權(quán)，而其怠于行使權(quán)利，已喪失勝訴權(quán)。如果該公司在一審判決后才知道或者應(yīng)當知道主合同為無效合同，那么保證人應(yīng)和該公司一樣，也不知道或者不應(yīng)當知道主合同無效，因為該公司作為主合同的當事人對合同的認知程度和合同實際履行情況的知悉程度顯然是大于作為從合同當事人的安徽投行，且若認定該公司在一審判決后才知道或者應(yīng)當知道主合同無效，而安徽投行卻在1992年出具保函時就知道或者應(yīng)當知道主合同無效，則顯然是不公平的，也是于理不合的。故認為一審判決適用法律正確，二審法院應(yīng)當予以維持。
終審：債權(quán)人二度敗北2004年7月，最高法院終審判決駁回上訴，維持原判，案件受理費由五交化公司承擔。法院認為，即使在合同應(yīng)當或事后已經(jīng)被確認無效的情況下，已經(jīng)履行合同的一方當事人因?qū)Ψ讲宦男泻贤蠓颠€財產(chǎn)或賠償損失的，其行使該項請求權(quán)的訴訟時效期間亦應(yīng)從合同約定的對方履行合同義務(wù)的期限屆滿后的次日起計算。本案中，五交化公司的貸款損失并非因本案借款合同及保證合同被確認無效而形成，造成其損失的真實和根本原因是本案借款人未按其約定的數(shù)額和期限清償借款，故五交化公司請求保護其相應(yīng)權(quán)利的訴訟時效期間應(yīng)當自其知道該損害發(fā)生之時而非合同被確認無效之時起算。本案中五交化公司于2002年4月提出的要求光大合肥分行承擔賠償責任的請求權(quán)已罹于訴訟時效，光大銀行合肥分行據(jù)此提出的抗辯理由成立。
律師解讀判決結(jié)果
解讀1：如何認定合同性質(zhì)
記者：本案中，中國五交化公司與滁州電視機廠簽訂的協(xié)議為什么被認定為借款合同，且是無效合同？
宋世俊：五交化公司與電視機廠簽訂的協(xié)議書關(guān)于借款數(shù)額、還款期限及方式、還款利率、銀行擔保等條款的約定，符合借款合同的本質(zhì)特征。安徽投行及五交化公司均以借款為由分別出具擔保函和申報債權(quán)，故該協(xié)議書應(yīng)認定為借款合同。而國家有關(guān)金融管理的法律法規(guī)規(guī)定，對外發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)只能由經(jīng)過合法設(shè)立并領(lǐng)有經(jīng)營許可證的金融機構(gòu)進行經(jīng)營，國家明令禁止其他企業(yè)之間相互借貸。故法院依法確認該企業(yè)間借貸合同無效。
解讀2：無效合同的訴訟時效
記者：無效合同的訴訟時效究竟應(yīng)當從何時起計算？
宋世俊：本案判決前，這個問題在法學(xué)界及司法實務(wù)界爭論了很多年，也形成幾種不同的觀點，歸納起來共分為四種起算方式。第一種觀點認為，無效合同應(yīng)從該合同被確認無效之日起開始計算訴訟時效，該合同被確認無效之前，合同當事人并不知道合同無效，也就不知道自己的權(quán)利受到了侵害，這是五交化公司所堅持的觀點；第二種觀點認為，無效合同應(yīng)從權(quán)利人起訴之日起計算訴訟時效。第三種觀點認為，無效合同應(yīng)從合同簽訂之日起計算訴訟時效，因為合同當事人在簽訂合同時就應(yīng)當知道該合同違反了法律規(guī)定，應(yīng)當知道自己的權(quán)利受到了侵害，這是我們所堅持的觀點；第四種觀點認為，無效合同應(yīng)從該合同原約定的履行期限屆滿后的次日起開始計算訴訟時效，這是兩審法院判決時所采取的觀點。我們堅持第三種觀點主要是基于考量本案借款協(xié)議產(chǎn)生背景及當事人對協(xié)議性質(zhì)的認知程度，結(jié)合分析各方當事人在協(xié)議簽訂和履行過程中的一系列行為，我們認為可以確定五交化公司對于本案主從合同的無效主觀上是“知道或者應(yīng)當知道”的，應(yīng)從合同簽訂之日起計算，這種認識符合設(shè)立訴訟時效制度的根本立法精神。在本案中，第三種和第四種觀點在計算訴訟時效后的最終處理結(jié)果上是一致的，即五交化公司要求銀行承擔賠償責任的請求權(quán)均已超過訴訟時效，勝訴權(quán)喪失。
解讀3：本案的現(xiàn)實指導(dǎo)意義
記者：本案的判決對今后同類型案件的審判有何意義，對財經(jīng)界重大經(jīng)濟活動又有著什么樣的指導(dǎo)和警示作用？
宋世俊：本案中，最高法院最終判決無效合同訴訟時效應(yīng)從合同約定的對方履行合同義務(wù)的期限屆滿后的次日起計算，有其合理性和積極意義。因為，雖然原約定的履行期限無效，對合同雙方都不具有約束力，但以該時點來判別債權(quán)人在原約定的履行期限屆滿債務(wù)人未履行債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當知道自己的權(quán)利受到侵害，從而開始計算訴訟時效，對合同雙方來說，都較為合理與公平。在目前學(xué)界和司法實踐對此問題存在較大爭議的情況下，從司法實踐角度出發(fā)，本案判決體現(xiàn)了一種先進的司法理念和價值取向，將對各級法院的司法審判實踐產(chǎn)生積極的指導(dǎo)意義和借鑒作用。
關(guān)鍵詞：可撤銷合同；重大誤解；顯失公平
一、可撤銷合同的含義及其特點
所謂可撤銷合同，是因意思表示不真實，通過有撤銷權(quán)的當事人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的意思表示歸于無效的合同。
二、可撤銷合同的特點
（1）可撤銷的合同在未被撤銷前，是有效的合同。（2）可撤銷的合同一般是意思表示不真實的合同。無論是在大陸法系還是在英美法系，大多規(guī)定意思表示不真實的合同，撤銷權(quán)人可以請求撤銷合同。（3）可撤銷合同的撤銷要由撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)來實現(xiàn)。
三、可撤銷合同與無效合同的比較
可撤銷合同與無效合同有相同之處，如合同都會因被確認無效或者被撤銷后而使合同自始不具有效力，但是二者是兩個不同的概念。可撤銷合同主要是涉及意思不真實的合同，而無效合同主要是違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益的合同；可撤銷合同在沒有被撤銷之前仍然是有效的，而無效合同是自始都不具有效力；可撤銷合同中的撤銷權(quán)是有時間限制的，具有撤銷權(quán)的當事人自合同成立時起1年內(nèi)具有撤銷權(quán)；可撤銷合同中的撤銷權(quán)人有選擇的權(quán)利，他可以申請撤銷合同，也可以讓合同繼續(xù)有效，他可以申請變更合同，也可以申請撤銷合同，而無效合同是當然的無效，當事人無權(quán)進行選擇。
對于可撤銷合同的規(guī)定必須要注意以下三點：（1）可撤銷合同中，因重大誤解而訂立的合同、訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權(quán)請求撤銷合同，主要是誤解方或者受害方有權(quán)請求撤銷合同；一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危而訂立的合同中，則只有受損害方當事人才有權(quán)請求撤銷合同。（2）撤銷權(quán)人有權(quán)向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請變更或者撤銷。（3）在可撤銷合同中，具有撤銷權(quán)的一方當事人并非一定要求撤銷合同，他也可以要求對合同進行變更。
四、可撤銷合同的撤銷理由
1.因重大誤解而訂立的合同。所謂重大誤解，是指誤解者作出意思表示時，對涉及合同法律效果的重要事項存在著認識上的顯著缺陷，其后果是使誤解者的利益受到較大的損失，或者達不到誤解者訂立合同的目的。誤解直接影響到當事人所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)。同時在這種情況下，雖然同行為人原來的真實意思不相符合，但這種情況的出現(xiàn)，并不是由于行為人受到對方的欺詐、脅迫或者對方乘人之危而被迫訂立的合同，而使自己的利益受損.而是由于行為人自己的大意，缺乏經(jīng)驗或者信息不通而造成的。因此，對于這種合同，不能與無效民事行為一樣處理，而應(yīng)由一方當事人請求變更或者撤銷。
因重大誤解而可撤銷的合同一般具有以下幾個要件：（1）誤解一般是因受害方當事人自己的過失產(chǎn)生的。這類合同發(fā)生誤解的原因多是當事人缺乏必要的知識、技能、信息或者經(jīng)驗而造成的。（2）必須是要對合同的內(nèi)容構(gòu)成重大的誤解。也就是說，對于一般的誤解而訂立合同一般不構(gòu)成此類合同，這種誤解必須是重大的。所謂重大的確定，要分別誤解者所誤解的不同情況，考慮當事人的狀況、活動性質(zhì)、交易習(xí)慣等各方面的因素。在我國的司法實踐中，對誤解是否重大，主要從兩個方面來考察：其一，對什么產(chǎn)生誤解，如對標的物本質(zhì)或性質(zhì)的誤解可以構(gòu)成重大誤解，對合同無關(guān)緊要的細節(jié)就不構(gòu)成重大誤解。其二，誤解是否造成了對當事人的重大不利后果。（3）這類合同要能直接影響到當事人所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)，合同一旦履行就會使誤解方的利益受到損害。（4）重大誤解與合同的訂立或者合同條件存在因果關(guān)系。誤解導(dǎo)致了合同的訂立，沒有這種誤解，當事人將不訂立合同或者雖訂立合同但合同條件將發(fā)生重大改變。與合同訂立和合同條件無因果關(guān)系的誤解，不屬于重大誤解的合同。
根據(jù)我國已有的司法實踐，重大誤解一般包括以下幾種情況：（1）對合同的性質(zhì)發(fā)生誤解。（2）對對方當事人發(fā)生的誤解。（3）對標的物種類的誤解。（4）對標的物的質(zhì)量的誤解直接涉及到當事人訂約的目的或者重大利益的。
2.在訂立合同時顯失公平的。所謂顯失公平的合同，就是一方當事人在緊迫或者缺乏經(jīng)驗的情況下訂立的使當事人之間享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)嚴重不對等的合同。標的物的價值和價款過于懸殊、承擔責任、風(fēng)險承擔顯然不合理的合同，都可稱為顯失公平的合同。顯失公平的合同往往是當事人雙方權(quán)利和義務(wù)很不對等，經(jīng)濟利益上嚴重失衡，違反了公平合理的原則，法律規(guī)定顯失公平的合同應(yīng)予撤銷，不僅是公平原則的體現(xiàn)，而且切實保障了公平原則的實現(xiàn)；再是從法律上確認顯失公平的合同可撤銷，對保證交易的公正性和保護消費者的利益，防止一方當事人利用優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗而損害對方的利益都有重要的意義。
我國的司法實踐一般認為，顯失公平制度具有以下構(gòu)成要件：（1）客觀要件，即在客觀上當事人之間的利益不平衡。根據(jù)顯失公平的合同，一方當事人權(quán)承擔更多的義務(wù)而享受極少的權(quán)利或者在經(jīng)濟利益上遭受重大損失，而另一方則以較少的代價獲得了極大的利益。這種不平衡違反了民法通則中的等價公平原則，也違反了當事人的自主自愿。（2）主觀要件，即一方當事人故意利用其優(yōu)勢或者另一方當事人的草率、無經(jīng)驗等訂立了合同。因此，在考察是否構(gòu)成顯失公平制度時，就必須把主觀要件和客觀要件結(jié)合起來考慮。
掌握顯失公平制度還要搞清其與正常的商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別。顯失公平制度并不是為免除當事人所應(yīng)承擔的正常商業(yè)風(fēng)險，而是禁止限制一方當事人獲得超過法律允許的利益；同時顯失公平制度下，一方當事人一般是利用了另一方當事人的草率或者無經(jīng)驗等而訂立的合同，而在正常的商業(yè)風(fēng)險下，不存在這種情況。
3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背對方真實意思的情況下訂立的合同
合同無效和對因欺詐、脅迫訂立的合同最大的區(qū)別是是否損害了國家利益。損害國家利益的，涉及社會公共秩序，一般規(guī)定為無效。如果未損害國家利益，受欺詐、脅迫的一方可以自主決定該合同有效或者撤銷。
參考文獻：
[1]陳靜.論無效合同、可撤銷合同和效力待定合同[J].赤峰學(xué)院學(xué)報（漢文哲學(xué)社會科學(xué)版），2009（09）.
【關(guān)鍵詞】合同無效；履約保證金；利息損失；起算時間
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）11-095-01
一、一則案例的觀點分歧
某公司以“內(nèi)部承包”的名義將涉案工程轉(zhuǎn)包給不具建筑施工資質(zhì)的魏某，并收取了魏某200萬元保證金。法院審理后認為，本案內(nèi)部承包協(xié)議違反建筑法關(guān)于建筑施工主體資質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)屬無效。某公司收取魏某保證金缺乏依據(jù)，應(yīng)予退還。但就利息損失的起算時間，存在不同的觀點：
第一種觀點認為，現(xiàn)雙方之間的合同關(guān)系被法院認定為無效導(dǎo)致保證金的收取失去依據(jù)，某公司應(yīng)負退還保證金的義務(wù)。參照合同法對合同履行期間無約定或約定不明時的處理規(guī)定，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，故應(yīng)以魏某首次主張權(quán)利的時間，即其的時間作為保證金的退還時間，并起算利息損失。
第二種觀點認為，合同無效的法律后果為自始無效，某公司收取保證金的行為系自始缺乏依據(jù)，自其收取保證金時就應(yīng)當退還，故應(yīng)自某公司收取保證金的次日起算利息損失。
本案所涉保證金在類型上是建筑工程中常見的履約保證金，系工程發(fā)包人為防止承包人在合同履行過程中違反合同約定或相關(guān)規(guī)定，給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失而收取的金錢保證。相關(guān)法律法規(guī)中并沒有強制性規(guī)定承包建筑工程應(yīng)當向發(fā)包人繳納履約保證金，所以在合同約定的保證金條款無效的情況下，發(fā)包人收取保證金因缺乏依據(jù)而應(yīng)退還，這一點在實踐中是沒有爭議的。從前述的分歧觀點中可以看出，因為利息損失需要以保證金作為本金進行計算，所以對利息損失計算的分歧實質(zhì)在于對保證金應(yīng)當退還的時間點認識不一致。
二、合同無效時的返還義務(wù)
合同法第五十六條規(guī)定了合同效力溯及既往的原則，無效的合同自始沒有法律約束力，即雙方當事人基于合同約定確定的權(quán)利義務(wù)自始不發(fā)生法律效力。既然是自始無效，當然就不能認定發(fā)包人在收取履約保證金的當時具備合同約定作為依據(jù)，因為合同無效的后果并非自合同被認定無效之后才發(fā)生。合同法第五十八條規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還。該條確定的合同無效后的返還義務(wù)，是要將雙方當事人的權(quán)利義務(wù)恢復(fù)至合同簽訂之前的狀態(tài)，故認為退還保證金的義務(wù)應(yīng)自合同被認定無效之時產(chǎn)生，違背了合同效力溯及既往的原則。
第一種觀點的主要法律依據(jù)是合同法第六十二條，其第（四）款規(guī)定，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。但是，該條規(guī)定并不適用于無效合同的返還義務(wù)。首先，合同法第六十二條是對有效合同中當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確時如何履行的規(guī)定。而在合同無效的情況下，當事人的權(quán)利義務(wù)自始不發(fā)生法律效力，法律規(guī)定的返還，目的是將雙方當事人的權(quán)利義務(wù)恢復(fù)至合同簽訂之前的狀態(tài)，所以，無效合同并不存在如何履行的問題，或者換個說法，法律并不鼓勵無效合同的繼續(xù)履行。其次，合同法第六十二條針對的是合同義務(wù)的履行問題，即合同雙方當事人在合同中約定的義務(wù)或者基于該合同關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)，存在履行期限、履行地點等不明確，且不能達成補充協(xié)議，亦不能按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定時，才依據(jù)合同法第六十二條的規(guī)定進行確定。但是，如前所述，合同無效的財產(chǎn)返還請求權(quán)并非基于合同關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)請求權(quán)，無效合同的返還義務(wù)既非基于當事人的合同約定，亦非基于當事人之間的合同關(guān)系而產(chǎn)生，故不屬于合同義務(wù)，不能適用合同法第六十二條的規(guī)定。
三、返還義務(wù)的時點界定
合同法第五十八條規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還。這條規(guī)定是發(fā)包人返還承包人履約保證金的法律依據(jù)。雖然該條法律僅規(guī)定了“應(yīng)當予以返還”，并未明確何時返還，但合同法第五十六條規(guī)定了合同效力溯及既往的原則。結(jié)合兩條法律的規(guī)定，發(fā)包人基于合同約定收取承包人履約保證金的行為自始沒有依據(jù)，發(fā)包人占有承包人資金的行為自始屬于非法占有，而且這種非法占有狀態(tài)是自其占有承包人資金時起直至全部返還時止，處于持續(xù)狀態(tài)，故發(fā)包人應(yīng)當自其非法占有時即負有返還義務(wù)，承包人的履約保證金自發(fā)包人收取之時就應(yīng)返還。
發(fā)現(xiàn)房屋租賃合同無效的處理方法如下：
1、按照《民法通則》第61條和《合同法》第58條規(guī)定，房屋租賃合同被確認無效后，按照無效合同的處理原則，主要是承租方騰退房屋，租賃房屋恢復(fù)到簽訂合同之前的狀態(tài)，承租方負責將租賃期間添附物拆除或與出租方協(xié)商抵扣租金等。
造成合同無效的過錯方還應(yīng)當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。
2、另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應(yīng)予支持。
3、當事人請求賠償因合同無效受到的損失，人民法院依照合同法的有關(guān)規(guī)定和本司法解釋第九條、第十三條、第十四條的規(guī)定處理。
【法律依據(jù)】按照《民法通則》第61條和《合同法》第58條規(guī)定，房屋租賃合同被確認無效后，按照無效合同的處理原則，主要是承租方騰退房屋，租賃房屋恢復(fù)到簽訂合同之前的狀態(tài)，承租方負責將租賃期間添附物拆除或與出租方協(xié)商抵扣租金等。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
一、無效建設(shè)工程合同的認定
合同無效是指合同雖然已經(jīng)成立，但因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社會公共利益，自始不能產(chǎn)生法律約束力的合同。不能產(chǎn)生法律效力是指不能形成任何合同當事人締約時所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同無效的情況下，會形成返還財產(chǎn)、損害賠償?shù)让袷路珊蠊o效合同在性質(zhì)上是自始無效和絕對無效的合同。當事人無須向法院或仲裁機構(gòu)主張其無效，也不得履行，即使已經(jīng)開始履行的，也應(yīng)立即停止履行。我國《民法通則》第58條第1款規(guī)定了7種無效民事行為，包括：（1）無民事行為能力實施的；（2）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對方在違背真實意思的情況下實施的；（4）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（5）違反法律或者社會公共利益的；（6）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；（7）以合法形式掩蓋非法目的的。我國《合同法》第52條的規(guī)定更為嚴謹，規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”《民法》關(guān)于無效民事行為和《合同法》關(guān)于無效合同的規(guī)定均適用于建設(shè)工程合同。可見，無效建設(shè)工程合同是指由發(fā)包人和承包人訂立，因違反《民法》、《合同法》等法律規(guī)定而認定無效即沒有法律約束力，國家不予承認和保護，甚至要對違法當事人進行制裁的建設(shè)工程合同。《民法》和《合同法》對無效合同的規(guī)定是抽象的、具有普遍性的，而建設(shè)工程合同則有其獨特性，內(nèi)容豐富、復(fù)雜。建設(shè)工程合同無效也有其特殊性，下面作具體分析。
實踐中，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定兩方面，綜合考慮建設(shè)工程合同的特點和實際情況，無效建設(shè)工程合同主要有以下幾類：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的合同無效。
建筑施工企業(yè)的施工能力是保障建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，我國相關(guān)法律對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求非常嚴格。《建筑法》第13條規(guī)定，根據(jù)建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員，技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質(zhì)等級。在取得相映資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。如果承包方不具備法律、法規(guī)對其資質(zhì)要求或違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，發(fā)包方所簽訂的施工合同應(yīng)當無效。在簽訂建筑工程施工合同時，對承包方的資格審查主要是承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定，“承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍簽訂建設(shè)工程合同的，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級范圍，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”即，在施工中取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，根據(jù)合同效力補正理論，可以認定合同有效。
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。
《建筑法》第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。有相當一部分企業(yè)不具備取得法定資質(zhì)的條件，但使用各種辦法借用其他企業(yè)的名義對外承攬工程。這種情況非常普遍，嚴重影響了建設(shè)市場的秩序和建設(shè)工程的質(zhì)量。為此，《解釋》第1條第（二）項規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義承攬工程的合同無效。借用企業(yè)資質(zhì)的
具體情形很多，《解釋》并沒有具體概括，司法實踐中將由法官根據(jù)案件的具體情況加以認定。
（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者依據(jù)中標無效的中標結(jié)果簽訂的施工合同無效。
《招投標法》和《建設(shè)工程施工招投標管理辦法》等對于工程的招投標有明確的法律規(guī)定。對于法律規(guī)定必須招標的工程，不能化整為零或者以其他形式規(guī)避招標。審判實踐中要特別注意對《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準》的把握。中標結(jié)果無效的情形通常包括：招標人或招標公司泄露標底的，投標人相互串通投標或與招標人串通投標的；投標人弄虛作假，騙取中標等。中標是當事人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導(dǎo)致施工合同的無效。
（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包所簽訂的建設(shè)工程施工合同。
《建筑法》明確規(guī)定了禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程。所謂非法轉(zhuǎn)包，是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為。違法分包是指建設(shè)工程承包人將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或違反合同的約定和未經(jīng)建設(shè)單位認可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。
根據(jù)《解釋》第7條規(guī)定，具備勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律法規(guī)為由請求確認無效的，不予支持。在這種情況下，勞務(wù)分包合同不屬于非法轉(zhuǎn)包或違法分包，不會導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同的無效。
二、建設(shè)工程施工合同無效的處理
《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”由于建設(shè)施工合同本身的特點，對無效建筑工程的處理，應(yīng)根據(jù)建筑法及相關(guān)司法解釋，并結(jié)合工程的進行情況及造成無效的原因來具體處理。
（一）合同訂立后尚未履行
當事人雙方均不得繼續(xù)履行，可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中，故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任，雙方均有過錯的，按照過錯大小承擔相應(yīng)的責任。
（二）合同已開始履行，但尚未完工
如已完成部分工程質(zhì)量合格，發(fā)包方應(yīng)該按照完成的比例參照合同約定的價款折價支付工程款。如已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補救，已完成部分應(yīng)拆除，承包方無權(quán)要求支付工程款。已完成部分質(zhì)量不合格但經(jīng)修復(fù)后可滿足質(zhì)量要求的，由承包人承擔修復(fù)費用，發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。
（三）合同履行完畢
李某，高中畢業(yè)生，因?qū)W歷低，找工作屢屢碰壁。他就花錢仿制了某985高校的人力資源專業(yè)碩士學(xué)位證書。一公司隨即聘用他為人力資源部經(jīng)理，雙方約定，月薪12000，合同期限五年，沒有約定試用期。在工作中，李某屢屢出錯，根本無法完成單位交付任務(wù)。兩個月過去了，依然如此。單位懷疑其學(xué)歷，和學(xué)校聯(lián)系后，始知其學(xué)歷造假。于是將其解聘，并拒絕支付第二個月工資。李某認為，自己已付出勞動，單位不該拒發(fā)第二個月工資，于是提起勞動仲裁。
案件審理時，公司提出反訴，要求李某賠償招用培訓(xùn)李某產(chǎn)生的費用以及給公司業(yè)務(wù)運行不暢造成的損失。本案經(jīng)過仲裁，裁決公司支付李某工資，但李某需賠償公司損失10000元。
【爭議焦點】
本案的焦點是：李某造假造成勞動合同無效，公司應(yīng)否支付李某工資；公司要求李某賠償?shù)姆秶笆欠裰С帧?/p>
【案件評析】
我們可以先分析一下，這是一個典型的無效合同，而且是因為勞動者的過錯導(dǎo)致的，為何勞動者還會如此強勢的要求單位支付高額工資，從而引訟呢？
《勞動合同法》第86條規(guī)定：“勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當承擔賠償責任”。《勞動法》第97條規(guī)定：“由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任”。兩部勞動法律都沒有規(guī)定責任的具體構(gòu)成、認定標準，實踐中往往難以操作。
在另一方面，《勞動合同法》第28條規(guī)定：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”按此規(guī)定，即使是勞動者原因?qū)е潞贤瑹o效，單位也應(yīng)當付給勞動者報酬。
因此，對于勞動者原因造成勞動合同無效的，現(xiàn)行法律對勞動者的權(quán)利規(guī)定的很明確，而對用人單位的權(quán)利則規(guī)定的很模糊。因此，即使是勞動者的過錯，單位也往往很被動。這才是李某敢于欺騙單位在先事情敗露后卻有敢于索賠在后的根本原因。
應(yīng)當說，這是法律的漏洞。當然，在法律具體規(guī)定出臺之前，我們也可以根據(jù)法理、相關(guān)規(guī)章和司法解釋，對這一問題進行探討，以期給與盡可能的明確。
合同無效，意味著合同自始無效，不產(chǎn)生合同雙方期望的法律效力。這是基本的法理。因此，勞動合同整體無效，就意味著雙方關(guān)于勞動合同內(nèi)容的約定整體失去效力，不能再按照原約定確定雙方的權(quán)利義務(wù)。比如，本案中，原合同所約定的8000元月薪就是無效的。這是我們可以確信的第一個結(jié)論。
我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”，雖勞動者原因造成合同無效，但勞動者畢竟已付出勞動，而且因為勞動特有的人身屬性，單位不可能返還勞動，當然應(yīng)當給與財產(chǎn)性補償，即支付報酬。但如前文所說，報酬又不能按原合同約定支付，那應(yīng)按什么標準呢？那就應(yīng)按照《勞動合同法》第28條“勞動報酬的數(shù)額參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”，但本案中，由于李某根本不具備軟件編程崗位的能力，其勞動崗位的約定也是無效的，那怎么參照呢？筆者認為，可以參照公司同等學(xué)歷所在崗位或?qū)W(xué)歷要求不高的事務(wù)性崗位工資確定。因此，對勞動者原因造成勞動合同無效，勞動者付出勞動的，單位應(yīng)當支付報酬，但應(yīng)當支付與其勞動相當?shù)膱蟪辏皇窃s定報酬。這是我們的第二個結(jié)論。
有過錯即應(yīng)承擔責任。勞動合同無效，過錯方應(yīng)當給予無過錯方以賠償。這既是基本法理，也是兩部勞動基本法律所明確的責任原則。但賠償范圍和標準如何確定呢？最高人民法院關(guān)于《審理勞動爭議案件實用法律若干問題的解釋第十四條規(guī)定：“勞動合同被確認無效后……，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)闹Ц稑藴剩r償勞動者因無效合同所造成的精神損失。”，根據(jù)這一規(guī)定精神，筆者認為，因勞動者原因訂立的無效合同，也應(yīng)當比照勞動者違反和解除勞動合同的賠償責任來確定賠償項目和賠償標準。勞動部《違反《勞動法》有關(guān)勞動合規(guī)定的賠償辦法第四條規(guī)定：“勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：
（一）用人單位招錄其所支付的費用；
（二）用人單位為其支付的培訓(xùn)費用，雙方另有約定的按約定辦理。
（三）對生產(chǎn)和經(jīng)營造成的直接經(jīng)濟損失；
（四）勞動合同約定的其他賠償費用。”
根據(jù)前述規(guī)定，我認為，因為勞動者的原因?qū)е潞贤瑹o效，造成單位損害的，勞動者賠償范圍和標準如下：
1、招錄費用：可依招聘直接支出費用為依據(jù)確定，如招聘為多人的，則總費用除以人數(shù)，即使該勞動者的招錄費用；
2、培訓(xùn)費用：培訓(xùn)所支出的費用，培訓(xùn)為多人的，則總費用除以人數(shù)，即使該勞動者的培訓(xùn)費用；
3、生產(chǎn)經(jīng)營損失：按照生產(chǎn)中實際造成的直接損失計算，比如，本案，公司為李某支付的工資，買的社保，是按照月薪8000原為基數(shù)的，單位多支付了工資和社保，也屬于經(jīng)營損失，應(yīng)予賠償。
因此，根據(jù)以上分析，勞動者原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效造成單位損失的，勞動者的賠償范圍包括，招錄費用、培訓(xùn)費用、生產(chǎn)經(jīng)營中的直接損失，具體標準按票據(jù)所能證明的數(shù)額計算。這是我們的第二個結(jié)論。
根據(jù)這個結(jié)論，我認為，單位在日常管理中應(yīng)當注意基礎(chǔ)臺帳的記錄和保管，比如招聘廣告、培訓(xùn)等費用的記錄和相關(guān)發(fā)票的保存。
