時間：2022-11-07 10:49:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇地域管轄論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要：隨著香港與內地民商事案件的增多，相應的管轄權沖突也日益增多。如何解決管轄權沖突的問題，成為廣大學者關注的焦點。本文將從內地與香港管轄權沖突的原因和對解決沖突的條件論證，提出了可采用具體列舉管轄權、明確禁止“一案兩訴”和明確“一事不二理”的規則，以及適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”等方法來解決管轄權沖突問題。
目前，內地和香港兩地處于不同的社會制度的兩大法系，香港的法律特色帶有明顯的英國特征。管轄權作為民商事案件審理的前提條件，建立統一的民商事管轄權和判決的承認與執行無疑會對兩岸的經貿發展大有裨益，那么，香港與內地的管轄權沖突應以共同承認國際條約和習慣為前提， 以司法實踐檢驗的司法協助為保障，通過協調和協商來解決實際問題
一、管轄權沖突的內容
作為普通法系的一員，其與大陸法系的管轄權上不同大致分為四點。
首先關于一般地域管轄權沖突。內地采用“原告就被告”的原則，即只要被告在內地有住所，人民法院就可以行使管轄權。而香港確定涉外民事案件管轄權的依據則是實際控制及有效原則，即被告在香港出現，且法院能將傳票有效送達被告，而無論被告在香港境內有無住所或與香港有無聯系等，香港法院均可行使管轄權。在英國稱這一原則為管轄權的“實際有效控制”原則。其次，關于特殊地域管轄權沖突。在內地領域沒有住所的被告提起的訴訟，只要合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所在內地，則可由內地法院管轄。在香港， 若被告處于香港法院無法實際有效控制范圍之內時，原告可單方申請法院行使域外管轄權。這種情形取決于兩個條件：其一是當事人的舉證責任；其二是法院的裁量權。再次，關于專屬管轄沖突內地規定了因不動產、港口作業、繼承遺產而產生的糾紛以及因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛所提起的訴訟，由以上所在地人民法院專屬管轄。而香港對于專屬管轄的規定，只能從香港對物訴訟的實踐中得知：香港法院只對位于其境內的不動產物權訴訟行使專屬管轄。第四，關于協議管轄沖方面，內地有明示協議和默示協議。后，香港和內地的原告經常根據具體案情，選擇到不同的法院起訴。香港法律同樣允許明示和默示協議，但其明示協議并不要求香港必須是與爭議有密切聯系的地點，只需要明文指定送達被告的程序或方法即可，而其默示協議則指被告接受法院送達即可。
二、解決兩地案件管轄權沖突的基礎
香港的基本法明確作出了通過協商依法進行司法方面的聯系和相互提供協助的規定，為內地和香港的司法協助和合作以協商方式進行提供了法律依據。1999年3月30日最高人民法院通知印發了《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》以及同年6月簽署的《關于內地和香港特別行政區相互承認和執行仲裁裁決的安排備忘錄》。其次，借鑒國際公約來處理我國區際民事管轄權沖突的作法也是十分有效的辦法。例如內地與香港在已達成的《相互承認和執行仲裁裁決的安排》中就基本保留了1958年《相互承認和執行外國仲裁裁決的紐約公約》中的主要內容。通過幾年來的實踐證明，以上辦法為兩地司法提供了良好的基礎。
三、內地與香港民商事管轄權沖突解決的基本思路
第一 “意思自治”原則已為當今國際社會廣泛采用。兩地的有關民商事訴訟法律制度也都在一定條件，允許當事人協議選擇糾紛的解決方式和地點，這是解決涉外民事案件管轄權沖突的較好形式。
第二 適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”。在實踐中，適用“不方便法院原則”的目的在于減少當事人的訴累，便于查證，方便執行。如果在確定案件的管轄權時，首先考慮到方便生效判決的執行問題，則由便利執行的法院地管轄，這是“便利生效判決執行原則”的要義。內地與香港由于社會制度不同，司法體制相對獨立，互相往來亦采用護照簽證制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判決執行”的客觀現實存在。那么，確定適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”是很有必要的。
第三 禁止“一事兩訴”，確定“一事不二理”的規則。“一事兩訴”又稱“訴訟競合”，是指當事人基于同一法律事實，在兩個不同法域法院提起訴訟的狀況。其有兩種情形，一種是同一原告就同一訴訟標的分別在兩個不同地域的法院提起訴訟，另一種是就同一訴訟標的，雙方當事人分別在兩個不同地域的法院作為原告向對方提起訴訟。與之相應的是“一事二理”，“一事二理”是國際上主權國家對相關的的商事案件，從維護司法管轄權的目的出發，對本國法律規定具有連接點的民事糾紛，以本國法律規定為標準，基于同一事實和訴訟請求受理他國已經受理或審結的糾紛。在內地和香港間明確民商事案件管轄權問題，應當將“一事不二理”作為一項規則予以制定：針對同一事實的同一請求，其他地域的法院則不再予以受理。我國在涉外案件中，基本上采取接受原則，對我國締結或參加的國際公約部分，則采取依據締結或參加的國際公約規定。內地與香港在處理“一案兩訴”問題時，可以采用便利原則兼先訴原則，針對“一案兩訴”的各種情況，制定具體的“一事不再理”規則。
第四 明確列舉具體糾紛情形和受案條件，實行國際通用的逐項明確和有限保留管轄權的作法。內地和香港民商事案件管轄權范圍越明確就越便于操作，減少沖突。在兩地關于解決民商事案件管轄權沖突的協議中，亦采取列舉法列舉各地法院具有管轄權的種種情形和條件[1]。凡不符合條件的或聲明保留的，列入“紅色一覽表”，一旦有法院行使了該列表中的事項，則被視為過度行使管轄權，遭到譴責和作為協助法院拒絕承認和執行對方判決的理由；凡符合條件的，列入“藍色一覽表”，作為協議法院認同管轄權和被請求協助的法院承認和執行判決的依據。這種具體明確的方式在操作中簡便易行，不僅可以消除法院間因法域不同所產生的對個案類別和性質理解的差異，更能減少兩地在案件管轄權上的沖突。
分析兩地民商事案件管轄權沖突的表現，集中反映在對管轄的積極沖突方面。“當事人協商管轄原則”為三地共同遵循的準則，“不方便法院原則”也為現今國際社會逐漸認同。1968年《布魯塞爾公約》所采用的雙重公約模式及1971年海牙《關于承認和執行外國民商事判決公約》及其《補充協定書》，在公約中，英國作為本文的唯一一個普通法系的國家達到了與其他大陸法系國家管轄權沖突的良好協調，并且使普通法系的一些獨特法律制度在公約中得到發展[2]。那么，內地與香港作為不同法域之間，應該把握這種有利于穩定兩地民商事法律關系的方式。
注釋：
[1]陳力，《一國兩制下的中國區際司法協助》，復旦大學出版社，2003。
[2]董立坤，《國際私法論》[M]，法律出版社，2000。
參考文獻
[1]汪秀蘭、王天喜，《淺談香港與內地區際法律沖突及解決》，法律出版社，[J]，2000(8)。
[2]張仲伯，《國際私法學》，國政法大學出版社，2002年修訂本。
[3]盛永強，《涉外民事訴訟管轄沖突的國際協調》[J]，法律出版社，1993(9)。
[4]常怡等，《民事訴訟法》，中國政法大學出版社，1999，第三版。
[論文摘要]國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現象比較嚴重，源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現行立法的部分規定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關立法和國際慣例，結合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發展。
隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。
離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。
一、涉外離婚案件管轄權的沖突
由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種：
（一）屬地管轄原則
這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準，強調基于領土原則，對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]
（二）屬人管轄原則
這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據，擴大了管轄權范圍。）
（三）專屬管轄原則
這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內還是在國外，該案件只有本國法院才有權受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。
（四）協議管轄原則
基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。
綜觀各國的法律規定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發展。
二、涉外離婚案件管轄權的協調
司法管轄權是國家行使司法的重要表現形式，各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突，在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約，但這些公約或是區域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決：
（一）立法方面
首先，應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。
其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一提供了便利。
再次，由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突，因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。
（二）司法方面
堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。
首先，要求各國法院基于內國的有關立法，在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利，只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸，就應該承認其效力。
其次，在外國法院依據其本國法律具有管轄權，且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下，內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4]
此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下，管轄權的消極沖突雖很少出現，但不可否認的是，管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決，但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定，為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當的聯系且行使管轄權為合理時，中華人民共和國法院可以對有關的訴訟行使管轄權”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時，可以行使管轄權”的規定與瑞士國際私法的規定大體一致。由此可見，當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關國家的法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大管轄權范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現象的發生，也符合立法與司法公正的價值標準。體現在離婚管轄權立法上也應如此。三、我國的制度分析與立法建議
（一）我國有關離婚管轄權的現行法
《中國國際私法示范法》第20條規定：“普遍管轄”除本法規定的專屬管轄權或者當事人依本法對管轄權法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內的，中華人民共和國法院對有關被告的一切案件享有管轄權。第41條規定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的，中華人民共和國法院享有管轄權。
《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權。同時，對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如原告在我國境內有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權。
另外，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權：（1）在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地人民法院都有管轄權。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。
從我國的法律規定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內（華僑、定居國外的中國公民之間）規定國籍和婚姻締結地等連結點作為確立管轄權的依據，從而避免消極沖突的產生，最大程度地維護了當事人的合法權益。
（二）立法建議
在跨國離婚的管轄權上，各國國內立法多以其傳統的國籍或住所的管轄權為主，同時又規定了一些例外或補充性的管轄權。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權基礎并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因，各國的離婚案件管轄權基礎趨向多元化，導致了涉外離婚的管轄權沖突。
從我國的現行立法來看，我國涉外離婚的管轄權基礎也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規定我國法院都有權管轄。這一規定與當今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規定加以完善和發展。提出立法建議如下：
除我國締結或參加的國際條約另有規定外，在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經作出判決或正在進行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權，已經受理的訴訟應予中止。但如果我國法院不行使管轄權會導致當事人合法權益無從保護或將有損于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權。
此外，允許當事人協議選擇管轄法院也應當在立法中予以體現。只要判決結果不違背本國的公共秩序，當事人選擇的效力就應當得到承認。協議選擇的范圍不宜過于寬泛，應當以與離婚案件有一定聯系為基本原則，以列舉的方式規定住所地、慣常居所地、國籍國等連結點供當事人選擇。
[參考文獻]
(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權的沖突與協調(J).東方論壇,2001(3).
關鍵詞：跨國破產；管轄權；解決措施
中圖分類號：F27文獻標識碼：A
一、跨國破產和跨國破產管轄權
（一）跨國破產的含義。跨國破產，又稱涉外破產、越界破產或國際破產，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產。包含債權人位于國外、債務人位于國外或者債務人的財產位于國外三種情形。具體而言：（1）債權人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產程序開始之時就涉及到處于外國的債權人的承認與清償問題；（2）債務人位于外國。在此種情況之下，便會涉及到破產案件的管轄權、法律適用以及破產程序的域外效力等問題；（3）債務人的財產位于外國。這時破產程序就會涉及到外國的財產是否歸于破產財產、選擇適用本國還是外國法律問題。
（二）跨國破產管轄權的重要性。跨國破產案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內破產案件所不具有的特殊性，因而跨國破產的管轄權問題尤為重要。解決跨國破產案件的管轄權問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認與執行的首要條件。
二、跨國破產的管轄權
由于跨國破產牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復雜性。首先一點就是涉及到外國法院的管轄權問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權的地位：“在英國法律沖突中，管轄權問題處于一個特殊的地位，經常發生這樣的情況，如果管轄權（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了。”
（一）跨國破產的管轄范圍。跨國破產的管轄范圍理論上包括商人破產主義和一般人破產主義。商人破產主義源于拿破侖法典，是指破產法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實質在于只承認商人的破產能力，否認自然人的破產能力。在現代破產法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產主義是指不論是個人還是法人，都能進行破產，實質就在于承認包括自然人在內的所有民商事主體的破產能力。它起源于英國、德國，當代的破產法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實踐中，《歐盟破產程序規則》第1條第2款規定：“本規則不適用于關于保險公司、信貸機構、經紀類投資公司和綜合類投資公司。” 《跨國破產示范法》也規定：“本法不適用于涉及此處標明在本國受特別破產法規管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實體，例如銀行或保險公司的程序。”
在跨國破產的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機構囊括到其范圍之內，稍顯不妥。因為在經濟全球化的今天，銀行等金融機構所發揮的作用已經舉足輕重，明確約定金融機構類適用的破產程序對于最大化破產財產價值就更有意義。所以，理應確定以上機構債務人也同樣受國內外一般破產規則的管轄。
（二）跨國破產的地域管轄
1、債務人主營業地管轄。以債務人的主營業地作為確定管轄權的首要選擇，這是大多數國家通行的做法。首先，主營業地是債務人生產、經營、管理的主要場所，債務人的債權債務關系多發生于主營業地，選擇主營業地管轄有利于法院查清楚當事人之間的債權債務關系；其次，債務人的財產、會計資料等文件多于主營業地保存，主營業地法院管轄為清算債務人的債權債務關系提供了良好的條件；第三，債務人的業務活動對主營業地的經濟發展有著重大影響。例如，在日本，破產案件首先由債務人主營業所所在地地方法院專屬管轄。如果債務人在國外也有主營業所時，則由其在日本的主營業所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業所所在地這個連結因素時方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務人財產所在地等。
2、債務人住所地管轄。在跨國破產案件的各種管轄標準中，很多國家將債務人住所地作為首要的連結因素，各國一般將法人注冊地、主要辦事機構所在地視為住所。由于住所地與債務人的經濟聯系更加密切，從破產程序的目的來看，更有助于實現債權人公平分配債務人財產的目標。
由于承認住所地破產往往是以假設債務人的主營業所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業主體通過改變住所地對管轄權進行法律規避，以此選擇對其有利的管轄法院，則結果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進行法律規避是不被允許的，并且故意進行法律規避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權存在的價值標準。因此，如果有證據表明債務人的利益中心位于其他地方，破產案件的管轄權也會發生相應的轉移。
3、財產所在地管轄。財產所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產程序的焦點就是著重保護債權人的利益，從債務人的財產中得到債權的滿足，因此其中的關鍵因素“財產”的所在地就成為債務人住所地和主要營業地之外的重要連接因素。現在越來越多的國家和地區，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經承認了這種管轄權。
4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個補充因素，是著眼于對人的管轄，法國等一些國家依據當事人的國籍來選擇破產案件的管轄權。
（三）跨國破產的級別管轄。跨國破產的級別管轄主要是劃分上下級法院之間管轄案件的分工和權限。各國對此的規定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹慎的態度，主張確立由上級法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級法院作為一審法院。鑒于跨國破產案件的復雜性及特殊性，若單純的將上級法院或者專屬法院作為一審法院可能會導致程序的繁雜和訴訟時間的延長，將下級法院作為一審法院又會面臨下級法院欠缺對破產案件復雜性的考慮。但是，由于跨國破產案件所涉及的財產數額和影響程度都更為顯著，因此權衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設立專門針對破產案件的破產法庭，配備專門的破產法官是值得借鑒的制度。
三、跨國破產管轄權沖突的解決
由于跨國破產涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨立性，以及國家原理（對同一個債務人的破產，只要與本國及其利益發生聯系，哪個國家也不愿輕言放棄管轄權，反而盡量擴張管轄權，唯恐失去保護本土利益的機會。在這種觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認為，解決跨國破產的管轄權沖突可以采取以下措施：
（一）各國應遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權，其并不是的讓與而是國際的主動行使，是法院基于國家關系和國際利益的考慮，并且為了實現管轄權的國際協調而主動進行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當存在一個更加適合的管轄地時，給法院提供一個自由裁量并因此防止當事人跨國挑選法院的機制。
充分遵循上述兩個原則，恰當地行使自由裁量權，找到“最充分聯系”的管轄法院，充分發揮國際社會合作的優勢，以此減少由于沖突所造成的損害。
（二）以國際條約限制管轄權沖突的發生。締結國際條約，統一規定確立國際管轄權的依據，通過國際條約和雙邊協議可以很有效的對各國的義務進行規制，是解決管轄權沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統一了管轄權標準或限制管轄權的范圍，不僅約束成員國，對非成員國也起到一定的引導作用，這樣在一定程度上對抑制各國跨國破產管轄權的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產程序公約》、《歐盟破產程序規則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關于船舶碰撞管轄權公約》、《協議選擇法院公約》、《關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》）等。
（三）協商解決個別案件。由于跨國破產案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權沖突問題時，通過擁有管轄權的法院之間進行合作協調解決管轄權沖突也不失為一種協調沖突的有效途徑。這種管轄權的協調其實是與跨國破產中的司法協助以及域外效力的承認與執行是緊密相連的。“讓各國在‘雙贏’的驅動下放棄了保守的主義，是國際合作理念在跨國破產管轄權沖突協調過程中的充分反映。”
（作者單位：河北經貿大學）
主要參考文獻：
[1]趙相林，杜新麗主編.中國國際私法立法問題研究.中國政法大學出版社.
[2]轉引自張玲.跨境破產合作中的國際私法問題研究.中國政法大學博士論文，2005.12.
[3]屈廣清.國際私法導論.法律出版社，2003.
[4]李雙元主編.中國國際私法通論.法律出版社，2007.
關鍵詞：網絡著作權；侵權；法律保護
一、 網絡著作權侵權的概述
（一）網絡著作權的界定
著作權，亦稱版權，是指作者或者其他著作權人依法對文學、藝術或科學作品所享有的各項專有權利的總稱。［1］對于網絡著作權的界定，學者們提出了自己的看法。有的學者認為，“網絡著作權，是指著作權人對其受著作權法保護的作品在網絡環境下所享有的著作權權利”；也有學者提出，“網絡著作權就是因網絡而產生的，作者及其他權利人對其文學、科學、藝術作品所享有的人身權利和財產權利的總稱”。
（二）網絡著作權的特點
主要具有以下三個特點：一是著作權載體從物質化向無形化發展。在審理關于網絡著作權侵權的案件時，取證成為一大難題。二是著作權從專有性向共享性發展。網絡作品一旦公開，其傳播信息容量的無限性和不可控制性使著作權人難以控制他人對該作品的使用，致使傳統著作權的專有性被極大地削弱。三是著作權由地域性向無國界性發展。由于互聯網具有無國界性的特點，網絡著作權侵權案件很難確定地域管轄權。
（三）網絡著作權的侵權形式
網絡著作權的侵權形式可以從以下兩個角度進行劃分：第一，根據侵權行為性質和主體的不同，可分為直接侵權和間接侵權。直接侵權，是指網絡用戶和網絡服務提供者自己的行為本身構成侵權行為，對于直接侵權行為，行為人應承擔責任。間接侵權，是指網絡服務提供者的行為本身不構成侵害他人合法權益，但是對于直接侵權人的侵權行為起到了幫助的作用。［2］第二，根據侵權行為表現的不同，可分為以網絡形式侵犯傳統形式作品的著作權、以傳統形式侵犯網絡形式作品的著作權和網絡形式作品之間的著作權侵權。以網絡形式侵犯傳統形式作品的著作權就是作品的數字化。以傳統形式侵犯網絡形式作品的著作權主要是指傳統媒體非法下載和轉載網絡作品作為出版發行刊物的淵源。網絡形式作品之間的著作權侵權主要表現為網頁抄襲、超文本鏈接和網絡轉載等。
二、網絡著作權侵權責任的構成
（一）網絡著作權侵權責任的歸責原則
1、過錯責任原則
我國《著作權法》規定，侵犯著作權的行為應承擔民事責任；我國《侵權責任法》第36條第一款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任”。網絡用戶與網絡服務提供者在直接侵權中適用過錯責任原則。
2、過錯推定原則
在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第19條作出了進一步規定：“出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，按照著作權法第46條、第47條的相應規定承擔法律責任。”在網絡著作權侵權中，網絡服務提供者實際上充當的是與傳統著作權侵權中出版者、制作者相似的角色，所以網絡服務提供者在間接侵權中，需要對其過錯承擔舉證責任，否則要承擔不能舉證的不利后果。
3、無過錯責任原則
我國現有法律沒有規定著作權侵權可以適用無過錯責任原則，只有在TRIPS第45條第2款中明確授權各成員國在“適當的場合”，可以適用無過錯責任原則來認定著作權等知識產權的侵權行為。在實踐中，在網絡著作權侵權中，無過錯責任原則一般不予適用。
（二）網絡著作權侵權責任的構成要件
1、行為人實施了利用網絡侵害他人著作權的不法行為。
包括作為和不作為，作為是實施了違反法律的不作為義務的行為，表現為積極侵權，如網絡運營商非法轉載媒體的作品；不作為是負有義務而不履行或者不適當履行作為義務的行為，如網絡服務提供者不履行“通知――刪除”義務。
2、行為人的侵權行為給他人造成了損害。
損害是被侵權人的著作權侵害的不利后果，應具備以下特點：（1）損害在法律上具有救濟的必要和救濟的可能；（2）損害應當具有客觀真實性；（3）損害應當具有確定性。
3、行為人的侵權行為與損害之間存在因果關系。
因果關系是加害行為與損害事實之間的內在聯系，在這樣的因果關系中，內在聯系應該是客觀的，而且原因發生于結果之前。
4、行為人具有主觀過錯。
過錯作為行為人主觀上的可歸責的心理狀況，又表現為故意和過失兩種形式。
三、網絡著作權侵權的立法現狀
（一）網絡著作權侵權案件地域管轄的確定
由于網絡環境的開放性，致使網絡著作權侵權管轄問題的復雜性。以電子圖書盜版侵權為例，對于任何一本電子書來說，幾乎每個省的服務器上都會存在，讀者也遍布全國甚至全世界，電子書的制作者無從認定，因此從理論上說，各地均有管轄權，這勢必會造成各地的管轄權推諉，造成權利保護的困難。［3］而且在司法實踐中，依靠現有的技術力量難以準確確定網絡服務器、計算機終端的位置，這實際是架空了侵權行為地和計算機終端等設備所在地的司法適用余地，使得原告的訴權無法實現。
（二）網絡著作權侵權案件權利人身份的確定
《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第7條規定：“著作權人發現侵權信息向網絡服務提供者提出警告或者索要侵權行為人網絡注冊資料時，不能出示身份證明、著作權權屬證明及侵權情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求”。由于網絡環境的虛擬性，用戶在網絡作品上的署名大都不是作者的真實姓名。在網絡環境下如何證明自己的身份成了網絡著作權人維護自己權益時必須面對的一個難題。
（三）網絡服務提供者連帶責任的承擔
《侵權責任法》第36條第2、3款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損失的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”；“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。這兩款的規定其實就是《信息網絡傳播權保護條例》中第23條“避風港”原則的轉型。在具體適用過程中，對網絡服務提供者“通知――刪除”制度還是存在很多爭議。
四、網絡著作權侵權法律保護制度的完善
（一）管轄權制度
1、原告所在地優先原則。在網絡著作權侵權案件中，被告所在地很難確定。而原告住所地是確定的，而且在實踐中有利于保護受害者、節省訴訟成本。另外，網絡著作權侵權的結果在原告所在地影響往往最大，原告住所地與案件是有密切聯系的，所以可以考慮將原告所在地作為網絡侵權案件管轄地。
2、侵權行為地補充原則。雖然侵權行為地原則依然存在網絡服務器、計算機終端設備的網絡空間難以確定的問題，但侵權行為地終究與該侵權行為聯系最為密切的。因此，當原告所在地作為管轄法院，會明顯導致當事人訴訟成本人增加、應訴困難或有違司法公正和效率、或認定原告濫訴時，可以將侵權行為地的法院作為管轄法院。
（二）網絡著作權人身份確定制度
對于網絡著作權人身份的確定，可以通過以下兩種方式：一方面，利用網絡密碼驗證的方式證明。一般網絡著作權人在網上發表文章、登陸各種論壇或聊天室時都要輸入密碼，如果他能夠順利地登陸基本上可以確定他的真實身份，當然此時要排除密碼被盜等特殊情況。［4］另一方面，建立著作權網上登記制度。如果網絡著作權人不希望自己的作品在未經其同意的情況下被他人轉載、摘編、復制或使用，那么他可以向專門的著作權登記機關進行登記，經登記機關核準后，獲得相應的網絡著作權權利信息和編碼。這些信息主要包括：作者姓名、作品名稱、種類、完成的時間、首次發表的時間、以及合作者或著作權共有人等內容。采取這種方式，可以解決認定網絡著作權人身份的問題，便于網絡著作權人侵權。［5］
（三）網絡服務提供者“通知――刪除”制度
1、完善有關通知內容的規定。被侵權人在獲知自己的著作權遭到損害后，有權向網絡服務提供者發出通知，要求其采取必要的措施。《信息網絡傳播權保護條例》規定的“侵權通知”的形式要件之一就是權利人須提供涉嫌侵權信息的網絡地址，但根據實踐中的情況來看，要求權利人提供所有侵權歌曲的網絡地址缺乏可操作性。對通知內容的規定，應予以完善。
2、完善瑕疵通知制度。如果“侵權通知”不符合形式要件，網絡服務提供者沒有采取措施，后又發現實際是侵權行為，那網絡服務提供者應該承擔怎樣的法律后果？對于已滿足“避風港”其他免責條件的網絡服務提供者，“侵權通知”中的不合格部分不能作為用來證明網絡服務提供者未及時采取措施的依據，仍可適用“避風港”免責。這種觀點符合法律設置“通知――刪除”程序的立法本意，法律應予以明確。
注釋：
［1］吳漢東：《知識產權法》，法律出版社，2009年2月第3版，第33頁。
［2］張新寶：《侵權責任法》，2010年7月第2版，168頁。
［3］鄭海波：網絡環境下著作權保護的難點與對策――以華誼兄弟狀告新浪搜狐等5網站侵權為例，蘭州大學研究生論文，2010年。
［4］商建剛：《網絡法》，臺灣學林出版社，2005年版，第22頁。
［5］丁磊：《網絡環境中的著作權保護》，山東大學出版社，2008年版，第13頁。
參考文獻：
［1］吳安東：侵權責任法視野下的網絡侵權責任解析，法商研究，2010年第6期。
［2］楊明：《侵權責任法》第36條釋義及其展開，華東政法大學學報，2010年第3期。
［3］謝青：網絡服務提供者幫助侵權相關案例分析，蘭州大學研究生論文，2010年。
［4］李文男：論網絡著作權的法律保護，大連海事大學碩士學位論文，2010年。
［5］楊立新：如何理解侵權責任法中網絡侵權責任，檢察日報，2010年3月31日。
［6］李海珍：淺析網絡著作權保護的困境與法律規制，法制與社會，2010年第2期。
［7］呂沛璐：對國內網絡著作權侵權和保護問題的探討，法制與社會，2010年第13期。
［8］孟楊、費艷穎、于穎：論我國網絡著作權保護立法，法制與社會，2009年第10期。
［9］John，Paxton:《Internet and Competition Law》, the University of Chicago Press，1955.
關鍵詞：商號商業標志法律保護商號法律制度
目前，我國理論界對商號涵義的理解存在著分歧，寫作論文根源在于我國現行商號法律制度對商號、字號、企業名稱的法律界定不統一，有些甚至相互矛盾。考察國外相關立法表述，商號應是商事主體名稱(企業名稱)的同義詞。如：《日本民法典》第16、17條規定：“商人可以以其姓、姓名或其他名稱作為商號。”“公司的商號，應按照其種類，使用無限公司、兩合公司和股份有限公司的字樣。”《美國1946年商標法》，即美國聯邦商標法第45條規定“商號或商業名稱包括個人姓名、商號名稱以及制造者、工業家、商人、農業家等用以識別他們的企業、行為或職業的商行名稱；還包括個人、商號、協會、有限公司、公司聯合組織以及從事貿易或商業并能向法院或被訴的制造、工業、商業和農業等組織采用的名稱或牌號。”此種觀點得到了相關國際協議的認可。1977年的《班吉協定》附件五第1條就將商號定義為“工業、商業、手工業或農業企業所使用的，使本企業為人所知的名稱。”世界知識產權組織1966年通過的《發展中國家商標、商業名稱及禁止不正當競爭行為示范法》第1條將商號界定為“識別自然人或法人企業的名稱或牌號。”
筆者認為，商號、字號、企業名稱并無本質區別，彼此內涵相同。依據我國的文化傳統和語言習慣，商號等同于字號，商號與商業名稱(企業名稱)的關系應是全稱與習慣性簡稱的關系。商業名稱(企業名稱)包括行政區劃、字號(或商號)、行業特點及組織形式等內容，而商號或字號是其習慣性簡稱，是商業名稱中最具有識別性的部分。
一、現行商號法律制度存在的問題
作為一種識別性很強的商業標志，商號具備區別不同經營者、商品或服務來源的功能，且經過一段時間的發展后還代表一定的商譽，其實質上是一種無形財產。因此，對商號法律制度的建設受到越來越多的重視，但我國目前尚未建立起一個內容完整、體系健全的商號法律體系，與商號相關的法律規定散見于《民法通則》、《企業法人登記管理條例》、《企業名稱登記管理規定》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》和國家工商行政管理局《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》等法律法規中，立法層次參差不齊，其中的一些內容過于原則，缺乏可操作性。具體來說，我國現行商號法律制度存在如下問題：
(一)對商號的設立、變更等事項的立法層次較低，管理規定存在缺陷。
由于沒有一部完整的有關商號的法律文件，目前有關商號的設立、變更、糾正等事項的法律規定主要體現在《企業名稱登記管理規定》中。但是，從法的位階來看，《企業名稱登記管理規定》屬于部門規章，級別較低，法律的權威性在實際執法中未充分彰顯，使得現實生活中對于商號的保護軟弱無力。同時，《企業名稱登記管理規定》中有關商號的登記、管理等方面的規定也存在明顯缺陷。在商號的登記方面，《企業名稱登記管理規定》明確“企業名稱經工商行政管理機關依法核準登記注冊后使用。各級工商行政管理機關通過對每一個商號和企業名稱的嚴格審核后準予登記，同時承擔相應的法律責任”，“在登記主管機關管轄區內不得與已登記注冊的同行業企業名稱相同或近似。”這些規定確定了嚴格審查制度和同一地區、相同行業商號不能相同或近似、混同的登記管理原則。這對保障市場交易安全、維持市場經濟秩序的確能夠發揮一定的積極作用，但其在實踐中的缺陷也是顯而易見的。主要表現為登記機關承擔的行政法律責任過重、商號私權性受到限制、如何準確判定商號之間是否近似與混同沒有解決、商號離開地域和同行業的保護制度缺位等等。
(二)對老字號、馳名商號的保護缺乏力度。
老字號、馳名字號與一般的商號相比而言，往往蘊涵了更大的經濟利益，代表著更多的競爭優勢，所以老字號、馳名商號被侵權的可能性比一般商號要大很多。因此加強對老字號、馳名商號的特別保護，是健全的商號法律制度必須解決的重要問題。在我國，對老字號、馳名商號的法律特別保護還不到位。
在對老字號的特別保護方面，現行的《“中華老字號”認定規范(試行)》充其量不過是一個規范性文件，且其確立的認定標準和程序比較籠統，導致一些非“老字號”也混入了“老字號”行列。
在對馳名商號的法律特別保護方面，也存在不少盲點，寫作畢業論文導致現實生活中侵犯他人馳名商號權的現象屢禁不止，冠生園、同仁堂、張小泉、狗不理等中華老字號無一幸免。國家工商行政管理局《關于貫徹(企業名稱登記管理規定)的通知》中規定：馳名商號是指具有3年以上生產經營歷史的企業所使用的在全省或全國范圍內廣為人知的商號。
但是，馳名商號的具體認定標準還有待合理化和可操作化，對馳名商號的效力范圍也還有待相關法律法規的進一步規定予以明確化。
(三)協調沖突的能力不夠，商號侵權責任制度不完善。
商號是商業標志的一種，厘清商號與其他商業標志之間的關系是商號法律制度不可回避的一個重要問題。現行《企業名稱登記管理規定》中沒有規定與在先商標權相同或近似的文字不得登記為企業名稱，在具體的企業名稱登記審查程序中，管理機關也沒有審查是否與已有商標相重合或近似的義務。這表明我國商號法律制度對商號與商標之間的協調能力不足，而切實可行的法律協調制度實際上是對商號侵權的事先預防制度，可有效地防止和減少商號侵權行為的發生。根據《企業名稱登記管理規定》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》以及《民法通則》等的相關規定，侵犯他人商號權的法律責任主要是行政責任和民事責任。目前法律尚未規定侵犯商號權的刑事責任，對嚴重損害商號權人利益的行為懲戒力度不夠。
二、完善我國商號法律制度的建議
針對目前商號法律制度存在的突出問題以及未來我國商號制度發展的方向，在此提出一些建議，以期拋磚引玉。
(一)制定《商號法》，并在此基礎上開展統一商業標志立法工作。
商號法律制度的完善離不開一個完整的法律體系的建立。針對我國商號法律體系存在的缺陷，我國應當考慮制定一部統一的《商號法》，明確界定商號的內涵和外延，規范商號權的取得、權利的行使與限制，確定對商號侵權行為的制裁方法等法律問題，調整商號權取得、行使過程中產生的各種社會關系，為解決現實生活中頻繁出現的商號爭議以及商號權與其他商業標志權之間的利益沖突提供充分的法律解決機制。
當然，在《商號法》中建立與完善商號相關法律制度的具體問題，還需要通過整個立法過程來進行調查研究與確定。在此，僅針對問題比較突出、缺陷比較明顯的商號取得制度、商號侵權責任形式等問題提出一些修改建議。
目前我國商號取得制度中有關商號取得的限制，主要體現在《企業名稱登記管理規定》中，該規定僅明確：同一主管機關管轄區內相同行業之間的商號不得重復。由此推知，不同主管機關管轄區的相同商號或同一主管機關管轄區內不同行業的相同商號就可以合法出現并得到認可，這顯然不能適應我國市場經濟發展的需要。通常，消費者對耳熟能詳的商號記憶深刻，但對該商號所在的行政區劃并不十分清楚，因此不同地區同行業或相近行業的經營者使用相同商號，其行為雖不違法，但極易造成營業主體或商品主體的混淆，從而淡化了商號的標識性。況且，伴隨我國市場經濟的繁榮，企業的市場活動都在逐漸走出其主管機關的轄區范圍，在全國范圍內從事市場經濟活動，有些甚至走向全球市場。因此，建議在《商號法》中明確以下問題：1．建立以經營者經營服務的地域范圍為基礎的全國、省(自治區、直轄市)、縣市三級商號登記體系。不囿于經營者設立時所在地基層行政區劃為保護范圍，而以其營業所涉及的區域、營業額、知名度來確定其商號權保護范圍。2．規范企業名稱的組成結構，在確定企業名稱與商號涵義相同的條件下，對企業名稱是否相同的判定標準規定為企業名稱核心內容是否相同、近似并引起相關公眾混淆。3．完善商號侵權責任，形成包括行政責任、民事責任與刑事責任在內的侵犯商號權的法律責任承擔制度，加強對嚴重侵犯商號權行為的懲罰力度。
當然，商號法律制度的完善不可能僅靠一部單行的《商號法》就可以完成，它離不開《商標法》、《反不正當競爭法》等其他法律法規的支持與共同完善。從商號與商標、地理標志、域名等商業標志之間的關系以及各國商業標志法律制度發展趨勢來看，我國應當在《商號法》制定的基礎上開展統一商業標志立法工作。由于商標、商號、地理標志、域名等商業標志都具有標示性和可識別性，彼此之間有千絲萬縷的聯系。但是由于不同商業標志法律制度的制定目的和保護對象不同，且立法時間先后不一，所以各商業標志單行法之間的協調性較弱，如我國現行《商標法》及其實施條例就沒有明確將商號權作為“在先權利”予以規制。通過統一商業標志立法，將商號、商標、地理標志、域名等商業標志作為共同對象，綜合考察彼此之間的關聯，建立一體化的法律制度能夠更好地保護各類型的商業標志，而且在商業標志單行立法基礎上，逐步建立商業標志統一立法，這是商業標志立法的一個必然趨勢。如德國早在1968年就制定了商標法，到1994年，為了更廣泛更有效的保護商業標志制定了《商標和其他商業標志保護法》，統一保護商標、商號、地理來源和其他商業標志。
(二)加強商號保護的地方立法，促進多層次商號保護法律體系的形成。
我國各地方經濟發展狀況不一，商號保護面臨的實際情況也不盡相同，因此在國家立法的指導下加強商號地方立法工作，也是完善我國商號法律制度的重要任務。而且，對商號保護進行地方立法還能夠在一定程度上彌補國家立法存在的不足與空白。如現階段國家商號立法存在諸多缺陷和弊端，可以先通過地方立法結合地方實際嘗試解決這些缺陷與弊端所帶來的問題，為日后國家立法提供豐富的實踐經驗。另外，即使在國家商號立法完成的情況下，進行商號保護地方立法也是一項十分有意義的工作，既可以實現國家立法的細化與可操作化，也有利于多層次的商號保護法律體系的形成。
目前，我國浙江省在參考了美國、德國、日本等國家知識產權保護經驗的基礎上，寫作碩士論文結合浙江實際，開全國之先河，出臺了《浙江省企業商號管理和保護規定》，并配套出臺了《浙江省知名商號認定辦法》，對商號禁止使用的內容和文字、商號不得相同或者近似的例外情形及近似的標準等問題做了詳細的規定，這將給浙江的大企業、名企業、好企業提供合法權益保護，有利于規范企業名稱登記管理，激勵企業積極創建商號品牌。
值得注意的是，加強商號保護的地方立法必須防止地方保護主義的出現。由于商號能夠為企業帶來經濟利益，而企業的發展又有助于地方財政的發展，因此在實踐中出現地方保護主義并不奇怪。但地方保護主義畢竟是短視行為，是權宜之計，不利于地方與國家經濟的整體發展，不符合法律的平等保護和公平正義原則。所以在商號保護地方立法中應當力戒地方保護主義的出現，為商號的發展提供良好的制度支持與保障。
(三)制定老字號、馳名商號特別保護制度。
關鍵詞：商號商業標志法律保護商號法律制度
目前，我國理論界對商號涵義的理解存在著分歧，根源在于我國現行商號法律制度對商號、字號、企業名稱的法律界定不統一，有些甚至相互矛盾。考察國外相關立法表述，商號應是商事主體名稱(企業名稱)的同義詞。如：《日本民法典》第16、17條規定：“商人可以以其姓、姓名或其他名稱作為商號。”“公司的商號，應按照其種類，使用無限公司、兩合公司和股份有限公司的字樣。”《美國1946年商標法》，即美國聯邦商標法第45條規定“商號或商業名稱包括個人姓名、商號名稱以及制造者、工業家、商人、農業家等用以識別他們的企業、行為或職業的商行名稱；還包括個人、商號、協會、有限公司、公司聯合組織以及從事貿易或商業并能向法院起訴或被訴的制造、工業、商業和農業等組織采用的名稱或牌號。”此種觀點得到了相關國際協議的認可。1977年的《班吉協定》附件五第1條就將商號定義為“工業、商業、手工業或農業企業所使用的，使本企業為人所知的名稱。”世界知識產權組織1966年通過的《發展中國家商標、商業名稱及禁止不正當競爭行為示范法》第1條將商號界定為“識別自然人或法人企業的名稱或牌號。”
筆者認為，商號、字號、企業名稱并無本質區別，彼此內涵相同。依據我國的文化傳統和語言習慣，商號等同于字號，商號與商業名稱(企業名稱)的關系應是全稱與習慣性簡稱的關系。商業名稱(企業名稱)包括行政區劃、字號(或商號)、行業特點及組織形式等內容，而商號或字號是其習慣性簡稱，是商業名稱中最具有識別性的部分。
一、現行商號法律制度存在的問題
作為一種識別性很強的商業標志，商號具備區別不同經營者、商品或服務來源的功能，且經過一段時間的發展后還代表一定的商譽，其實質上是一種無形財產。因此，對商號法律制度的建設受到越來越多的重視，但我國目前尚未建立起一個內容完整、體系健全的商號法律體系，與商號相關的法律規定散見于《民法通則》、《企業法人登記管理條例》、《企業名稱登記管理規定》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》和國家工商行政管理局《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》等法律法規中，立法層次參差不齊，其中的一些內容過于原則，缺乏可操作性。具體來說，我國現行商號法律制度存在如下問題：
(一)對商號的設立、變更等事項的立法層次較低，管理規定存在缺陷。
由于沒有一部完整的有關商號的法律文件，目前有關商號的設立、變更、糾正等事項的法律規定主要體現在《企業名稱登記管理規定》中。但是，從法的位階來看，《企業名稱登記管理規定》屬于部門規章，級別較低，法律的權威性在實際執法中未充分彰顯，使得現實生活中對于商號的保護軟弱無力。同時，《企業名稱登記管理規定》中有關商號的登記、管理等方面的規定也存在明顯缺陷。在商號的登記方面，《企業名稱登記管理規定》明確“企業名稱經工商行政管理機關依法核準登記注冊后使用。各級工商行政管理機關通過對每一個商號和企業名稱的嚴格審核后準予登記，同時承擔相應的法律責任”，“在登記主管機關管轄區內不得與已登記注冊的同行業企業名稱相同或近似。”這些規定確定了嚴格審查制度和同一地區、相同行業商號不能相同或近似、混同的登記管理原則。這對保障市場交易安全、維持市場經濟秩序的確能夠發揮一定的積極作用，但其在實踐中的缺陷也是顯而易見的。主要表現為登記機關承擔的行政法律責任過重、商號私權性受到限制、如何準確判定商號之間是否近似與混同沒有解決、商號離開地域和同行業的保護制度缺位等等。
(二)對老字號、馳名商號的保護缺乏力度。
老字號、馳名字號與一般的商號相比而言，往往蘊涵了更大的經濟利益，代表著更多的競爭優勢，所以老字號、馳名商號被侵權的可能性比一般商號要大很多。因此加強對老字號、馳名商號的特別保護，是健全的商號法律制度必須解決的重要問題。在我國，對老字號、馳名商號的法律特別保護還不到位。
在對老字號的特別保護方面，現行的《“中華老字號”認定規范(試行)》充其量不過是一個規范性文件，且其確立的認定標準和程序比較籠統，導致一些非“老字號”也混入了“老字號”行列。
在對馳名商號的法律特別保護方面，也存在不少盲點，畢業論文導致現實生活中侵犯他人馳名商號權的現象屢禁不止，冠生園、同仁堂、張小泉、狗不理等中華老字號無一幸免。國家工商行政管理局《關于貫徹(企業名稱登記管理規定)的通知》中規定：馳名商號是指具有3年以上生產經營歷史的企業所使用的在全省或全國范圍內廣為人知的商號。
但是，馳名商號的具體認定標準還有待合理化和可操作化，對馳名商號的效力范圍也還有待相關法律法規的進一步規定予以明確化。
(三)協調沖突的能力不夠，商號侵權責任制度不完善。
商號是商業標志的一種，厘清商號與其他商業標志之間的關系是商號法律制度不可回避的一個重要問題。現行《企業名稱登記管理規定》中沒有規定與在先商標權相同或近似的文字不得登記為企業名稱，在具體的企業名稱登記審查程序中，管理機關也沒有審查是否與已有商標相重合或近似的義務。這表明我國商號法律制度對商號與商標之間的協調能力不足，而切實可行的法律協調制度實際上是對商號侵權的事先預防制度，可有效地防止和減少商號侵權行為的發生。根據《企業名稱登記管理規定》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》以及《民法通則》等的相關規定，侵犯他人商號權的法律責任主要是行政責任和民事責任。目前法律尚未規定侵犯商號權的刑事責任，對嚴重損害商號權人利益的行為懲戒力度不夠。
二、完善我國商號法律制度的建議
針對目前商號法律制度存在的突出問題以及未來我國商號制度發展的方向，在此提出一些建議，以期拋磚引玉。
(一)制定《商號法》，并在此基礎上開展統一商業標志立法工作。
商號法律制度的完善離不開一個完整的法律體系的建立。針對我國商號法律體系存在的缺陷，我國應當考慮制定一部統一的《商號法》，明確界定商號的內涵和外延，規范商號權的取得、權利的行使與限制，確定對商號侵權行為的制裁方法等法律問題，調整商號權取得、行使過程中產生的各種社會關系，為解決現實生活中頻繁出現的商號爭議以及商號權與其他商業標志權之間的利益沖突提供充分的法律解決機制。
當然，在《商號法》中建立與完善商號相關法律制度的具體問題，還需要通過整個立法過程來進行調查研究與確定。在此，僅針對問題比較突出、缺陷比較明顯的商號取得制度、商號侵權責任形式等問題提出一些修改建議。
目前我國商號取得制度中有關商號取得的限制，主要體現在《企業名稱登記管理規定》中，該規定僅明確：同一主管機關管轄區內相同行業之間的商號不得重復。由此推知，不同主管機關管轄區的相同商號或同一主管機關管轄區內不同行業的相同商號就可以合法出現并得到認可，這顯然不能適應我國市場經濟發展的需要。通常，消費者對耳熟能詳的商號記憶深刻，但對該商號所在的行政區劃并不十分清楚，因此不同地區同行業或相近行業的經營者使用相同商號，其行為雖不違法，但極易造成營業主體或商品主體的混淆，從而淡化了商號的標識性。況且，伴隨我國市場經濟的繁榮，企業的市場活動都在逐漸走出其主管機關的轄區范圍，在全國范圍內從事市場經濟活動，有些甚至走向全球市場。因此，建議在《商號法》中明確以下問題：1．建立以經營者經營服務的地域范圍為基礎的全國、省(自治區、直轄市)、縣市三級商號登記體系。不囿于經營者設立時所在地基層行政區劃為保護范圍，而以其營業所涉及的區域、營業額、知名度來確定其商號權保護范圍。 2．規范企業名稱的組成結構，在確定企業名稱與商號涵義相同的條件下，對企業名稱是否相同的判定標準規定為企業名稱核心內容是否相同、近似并引起相關公眾混淆。3．完善商號侵權責任，形成包括行政責任、民事責任與刑事責任在內的侵犯商號權的法律責任承擔制度，加強對嚴重侵犯商號權行為的懲罰力度。
當然，商號法律制度的完善不可能僅靠一部單行的《商號法》就可以完成，它離不開《商標法》、《反不正當競爭法》等其他法律法規的支持與共同完善。從商號與商標、地理標志、域名等商業標志之間的關系以及各國商業標志法律制度發展趨勢來看，我國應當在《商號法》制定的基礎上開展統一商業標志立法工作。由于商標、商號、地理標志、域名等商業標志都具有標示性和可識別性，彼此之間有千絲萬縷的聯系。但是由于不同商業標志法律制度的制定目的和保護對象不同，且立法時間先后不一，所以各商業標志單行法之間的協調性較弱，如我國現行《商標法》及其實施條例就沒有明確將商號權作為“在先權利”予以規制。通過統一商業標志立法，將商號、商標、地理標志、域名等商業標志作為共同對象，綜合考察彼此之間的關聯，建立一體化的法律制度能夠更好地保護各類型的商業標志，而且在商業標志單行立法基礎上，逐步建立商業標志統一立法，這是商業標志立法的一個必然趨勢。如德國早在1968年就制定了商標法，到1994年，為了更廣泛更有效的保護商業標志制定了《商標和其他商業標志保護法》，統一保護商標、商號、地理來源和其他商業標志。
(二)加強商號保護的地方立法，促進多層次商號保護法律體系的形成。
我國各地方經濟發展狀況不一，商號保護面臨的實際情況也不盡相同，因此在國家立法的指導下加強商號地方立法工作，也是完善我國商號法律制度的重要任務。而且，對商號保護進行地方立法還能夠在一定程度上彌補國家立法存在的不足與空白。如現階段國家商號立法存在諸多缺陷和弊端，可以先通過地方立法結合地方實際嘗試解決這些缺陷與弊端所帶來的問題，為日后國家立法提供豐富的實踐經驗。另外，即使在國家商號立法完成的情況下，進行商號保護地方立法也是一項十分有意義的工作，既可以實現國家立法的細化與可操作化，也有利于多層次的商號保護法律體系的形成。
目前，我國浙江省在參考了美國、德國、日本等國家知識產權保護經驗的基礎上，碩士論文結合浙江實際，開全國之先河，出臺了《浙江省企業商號管理和保護規定》，并配套出臺了《浙江省知名商號認定辦法》，對商號禁止使用的內容和文字、商號不得相同或者近似的例外情形及近似的標準等問題做了詳細的規定，這將給浙江的大企業、名企業、好企業提供合法權益保護，有利于規范企業名稱登記管理，激勵企業積極創建商號品牌。
值得注意的是，加強商號保護的地方立法必須防止地方保護主義的出現。由于商號能夠為企業帶來經濟利益，而企業的發展又有助于地方財政的發展，因此在實踐中出現地方保護主義并不奇怪。但地方保護主義畢竟是短視行為，是權宜之計，不利于地方與國家經濟的整體發展，不符合法律的平等保護和公平正義原則。所以在商號保護地方立法中應當力戒地方保護主義的出現，為商號的發展提供良好的制度支持與保障。
(三)制定老字號、馳名商號特別保護制度。
論文關鍵詞 行政訴訟法修改 受案范圍 管轄 簡易程序
《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學者們關注的熱點，關于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學和人民大學關于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機關提交。
比較學界和實務界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序(是否設置簡易程序，是否允許訴前、訴中調解)等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調解等問題進行分析并提出完善建議。
一、行政訴訟法的受案范圍
(一)現行行政法訴訟法存在的問題
1.立法模式存在不足
我國有關行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導致矛盾形式的轉化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經濟成本。
2.抽象行政行為立法缺失
我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機關的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護;另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監督。
3.內部行政行為排除在受案范圍之外
我國行政訴訟法把行政機關對其工作人員的獎懲、任免等內部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監督，也不利于對行政機關工作人員權利的平等保護。從法治和依法行政的角度來看，行政機關的行政行為都應該受到有效監督，內部行政行為具有可訴性有利于行政機關遵循依法行政這一原則。
(二)行政訴訟法受案范圍的完善
1.立法模式的完善
對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權利的有效保護，使行政行為可訴的范圍大大增加。
2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍
我國《行政復議法》法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為不合法，在對具體行政行為復議時對國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉鎮人民政府的規定，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應當考慮將層次較低的部分規范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監督機制。
3.將內部行政行為納入行政訴訟范圍
法治的應有之義是公民權利受到侵犯時得到有效的救濟，行政機關的工作人員作為履行行政管理職責的公職人員其權利也應得到保障。當行政復議不能有維護其權利時，行政工作人員應可以尋求司法救濟。目前將所有內部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現實的，但對于嚴重影響行政機關工作人員權利的內部行為及可能對行政相對人產生影響的內部行為應具有可訴訟。
二、行政訴訟法的當事人
(一)行政訴訟法當事人制度的不足
1.原告制度的不足
我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進行了規定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權益的保護。
2.被告制度的缺陷
《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規定，但面對復雜的行政機關體系和多樣的社會現實，這些規定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細化規定，力求彌補《行政訴訟法》規定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。
(二)行政訴訟當事人制度的完善
1.原告制度的完善
分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴大是必然要求。行政訴訟的原告應包括：權益受到直接影響的行政相對人;行政行為權益帶來了間接不利影響的相對人;與具體行政行為有法律上利害關系的公民。
2.被告制度的完善
針對當前的行政訴訟被告的規定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機關或組織為被告;第二，經復議的案件，復議機關是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。
三、行政訴訟的管轄
(一)行政訴訟管轄中存在的問題
根據現行行政訴訟法的規定大多數的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認為，行政訴訟法的這一規定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當事人和廣大群眾進行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權益難以得到有效保護。
(二)行政訴訟管轄的完善
行政訴訟管轄的確定既要便于當事人進行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權。2008年2 月1日，最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規定》正式施行。《規定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當干預，但問題并未從根本上得到有效解決。
《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務院各部門及省、自治區、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預，保證案件的公正獨立審理;第二，擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規定除不動產案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。
四、行政訴訟簡易程序的設立
在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關于簡易程序的規定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護行政相對人的權益，《行政訴訟法》規定由審判員組成合議庭對案件進行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環境的發展，單一的普通程序的設置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數量較之法律制定之時已經明顯增加，法官的素質也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護公民、法人或者其他組織合法權益。因此，在我國行政訴訟制度中設置簡易程序十分必要性。
《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關系簡單、權利義務明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的案件;(3)社會影響重大的案件;(4)發回重審的案件;(5)按照審判監督程序再審的案件。 從建議稿可以看出學者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規定，筆者認為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規定。
五、引入行政訴訟調解機制
關鍵詞：海洋油污生態損害，法律拷問，完善建議
一、海洋油污生態損害的概述
海洋油污生態損害就是人們在從事油類的開發、利用活動中導致的海洋生態系統的組成、結構或功能發生嚴重不利變化的法律事實。其不同于傳統一般財產損害：
1、廣泛性。海上溢油造成的海洋生態損害波及范圍極其廣泛，通常會影響多個國家的海域。此外，海上溢油引起的生態損害所影響的海洋環境要素也極為廣泛，不僅嚴重影響海水的質量、海洋沉積物環境、潮灘濕地等海洋環境，還會對浮游動植物、底棲生物、沿海鳥類等海洋生物造成威脅，并最終危及人類的健康與生存。
2、潛伏性和難以恢復性。由于生態系統本身有一定的自我修復能力，因而海上溢油生態損害的嚴重后果并不能立即顯現，而是經過長期的累積而突然爆發。這一方面導致時隔多年后的損害后果與先前的溢油事故之間的因果關系難以準確認定；另一方面使得對于事故嚴重性的評估結論很難確定其準確性。該潛伏特性也加劇了海洋生態損害的恢復難度，因為待到損害全部顯現之日已經難以還原和救濟。另外，油污本身難以降解，即使經過技術處理也難以消除全部影響。
3、難以評估。海洋生態系統遭受損害，影響的是海洋生態系統中所有人共同的生態利益，因此海上溢油生態損害難以用貨幣估算。實踐中，由于海上溢油生態損害的特點及當前我國評估技術水平的局限，無法給出準確的溢油生態損害賠償標準。
二、對我國海洋油污生態損害索賠制度的法律拷問
（一）索賠主體不明確
我國《海洋環境保護法》第 90 條第 2 款規定："對破壞海洋生態、海洋水產資源、海洋保護區，給國家造成重大損失的，由行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。"第 5 條規定："海洋環境監督管理部門"包括國家環境保護部門、國家海洋部門、國家海事部門、國家漁業部門和軍隊環境保護部門，多個管理部門對海洋環境都負有監管權。這給海洋生態索賠帶來諸多問題，如多個行政部門提出代表國家求償，職責劃分不清；索賠訴請重疊；索賠談判或訴訟中權限不清，索賠款項管理混亂等。
（二）賠償范圍無法律依據
首先，憲法、法律和法規對海洋生態損害的賠償范圍沒有規定，司法實踐只能借鑒國家部委的規章、最高人民法院司法解釋等文件。但這些文件的規定或缺乏適用依據，①或規定過于狹窄，②無法直接適用。其次，國家海洋局2007年的《技術導則》以及2010年底擬定的《海洋生態損害國家索賠條例（草案建議稿）》（以下簡稱"索賠條例"）雖然均直接或間接規定了索賠范圍，但均缺乏法律效力，無法作為司法實踐中的判決依據。
（三）油污損害賠償基金制度不到位
《海洋環境保護法》第 66 條規定："國家完善并實施船舶油污損害民事賠償責任制度； 按照船舶油污損害賠償責任由船東和貨主共同承擔風險的原則，建立船舶油污保險、油污損害賠償基金制度。"為我國建立油污損害賠償基金制度奠定了法律基礎，但規定過于原則，缺乏可操作性。2012年5月11日出臺了《船舶油污損害賠償基金征收和使用管理辦法》，不過該《辦法》僅是針對船舶油污損害賠償基金的規定，且在索賠范圍、受償順序、基金的索賠時效等方面均存在不少問題③，并不能適用于非船舶類海洋油污生態環境的基金。
三、對我國海洋油污生態損害索賠制度的完善建議
（一）建立健全海洋環境生態損害的公益訴訟制度
首先，明確與細化海洋環境公益訴訟的行政機關索賠主體。筆者認為，在建立海洋生態索賠公益訴訟制度時，應明確國家海洋行政管理部門作為公益訴訟的主體。同時，針對我國海域遼闊和多級政府結構的實際情況，應適用地域管轄和級別管轄的原則。即一般的海洋生態損害公益訴訟由各地方海洋行政管理部門代表國家提訟；影響巨大或影響范圍較廣，涉及多個省市的海洋生態損害索賠訴訟由中央海洋行政管理部門代表國家提起公益訴訟。形成一個中央和地方職責分工明確又上下聯系緊密的分地域分級別訴訟主體制度。其次，建立社會團體、公益組織為索賠主體的公益訴訟制度為必要補充。新修訂的《民事訴訟法》第55條規定："對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟"這為社會團體、公益組織介入訴訟程序提供了法律依據。筆者寄希望《海洋環境保護法》能對社會團體或公益組織進行生態損害索賠主體資格的授權，以便更加及時有效的保護海洋生態環境。
（二）授權《技術導則》并完善其中的賠償范圍
《技術導則》借鑒國際、國外先進評估標準制定出來，且專門針對海洋溢油生態損害。實踐中也已使用，在今后立法中應明確授權其適用。但對其相關規定還應進一步完善。其賠償范圍方面還應借鑒2010年底擬定的《海洋生態損害國家索賠條例（草案建議稿）》及美國 1990《油污法》的規定，即筆者認為生態損害的賠償范圍應包括海洋生態直接損失、生境修復費、生物種群恢復費、調查評估費、重建替代費用、過渡期損失費用及其他合理費用。
（三）建立健全海洋油污生態損害的賠償基金制度
上文已提到我國的船舶油污損害賠償基金尚不夠完善，我國近岸設備、鉆井平臺等海上設施的油污損害賠償基金制度更是空白。至此，筆者認為應借鑒美國的油污賠償基金制度，其設立了專項基金--溢油責任信托基金（The Oil Spill Liability Trust Fund）（以下簡稱"OSLTF"）。 該基金有如下幾方面特色：第一，其適用范圍廣泛，只要是油類排放致損，均可適用；第二，設置了專門的主管部門，即由美國海岸警衛隊設立了"國家污染基金中心"（National Pollution Funds Center： NPFC），負責管理OSLTF，并負責該基金的使用。NPFC下設8個部門，其中就包括自然資源損害索賠部。第三，OSLTF由基本基金和應急基金組成。前者用于各項索賠，并可供總統用于包括托管人在履行職能時發生的評估自然資源損害以及擬定和實施修復、恢復、替代受損資源或獲取等同資源的費用在內的五大用途；后者可用于先行支付油污事故應急反應費用，其中有部分可用于開始的自然資源評估。第四，任何單一事故從基金可獲取的資金不超過10億美元；與任何單一事故有關的自然資源損害評估和索賠不超過5億美元。④我國應結合自身的實際并借鑒美國的先進做法對我國《船舶油污損害賠償基金征收和使用管理辦法》進行完善，并建立非船舶類油污損害賠償基金制度。
四、結語
在此僅希望文章能起到拋磚引玉的作用，引起更多學者對海洋油污生態損害問題的關注，并能夠努力進行理論和實踐探究，早日讓我國有完善的海洋生態損害索賠制度，更加及時、有效的對我國的海洋生態環境進行修復與保護。
注釋：
①梅宏.中國應對海上溢油生態損害的立法進路[J].中國海商法年刊，2011，（4）.
②柯堅.建立我國生態環境損害多元化法律救濟機制--以康菲溢油污染事件為背景載[J].甘肅政法學院學報，2012，（120）.
③韓立新.對《船舶油污損害賠償基金征收和使用管理辦法》的完善建議[J].中國海商法年刊，2008，（ 1） .
[論文摘要]本文立足于探討電子商務及其法律制度的含義,以及構建電子商務法律制度的基本架構。從不同角度比較了有關電子商務內涵的各種思想,確定廣義論為基本出發點;初步列舉了電子商務引發的合同法、隱私權法、消費者權益保護法、刑法、程序法以及稅法等問題,并提出了應對策略。
隨著全球信息網絡的建立和完善,網絡的應用越來越廣泛。電子商務已經成為一股不可阻擋的潮流,發展它不僅關系到國民經濟的發展,而且影響到社會公眾的生活,涉及到國家的政策、法律、信息技術發展和基礎設施建設等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿易大國,應當在發展全球性電子商務方面進行積極的準備,開展有關電子商務法律制度的研究并主動采取相應的對策。
一、電子商務的內涵及特點
(一)電子商務的內涵
一般認為,電子商務(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計算機網絡(主要指Intemet網絡)按照一定的標準,采用相應的電子技術所進行的各類商貿活動。其主要功能包括網上的廣告、訂貨、付款、客戶服務和市場調查分析、財務核計及生產安排等多項利用interact開發的商業活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務僅指通過Intemet進行的商業活動;而廣義的電子商務則將利用包括Intemet、Intranet(企業內聯網)和Extranet(企業外聯網)等各種不同形式網絡在內的一切計算機網絡進行的所有商貿活動都歸屬于電子商務。
(二)電子商務的特點
電子商務與傳統商業方式相比具有如下特點:
1.精簡流通環節。電子商務不需要批發商、專賣店和商場,客戶通過網絡直接從廠家定購產品。
2.節省購物時間,增加客戶選擇余地。電子商務通過網絡為各種消費者提供廣泛的選擇余地,可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。
3.加速資金流通。電子商務中的資金周轉無須在客戶、批發商、商場等之間進行,而直接通過網絡在銀行內部賬戶上進行,大大加快了資金周轉速度,同時減少了商業糾紛。
4.增強客戶和廠商的交流。客戶通過網絡說明自己的需求,定購自己喜歡的產品,廠商則可以很快地了解用戶需求,避免生產上的浪費。
5.刺激企業間的聯合和競爭。企業之間可以通過網絡了解對手的產品性能與價格以及銷量等信息,從而促一進企業改造技術,提高產品競爭力。
二、電子商務給我國法律制度帶來的挑戰及應對策略
(一)電子商務對合同法提出的挑戰及對策電子商務的成長首當其沖會給作為商法基礎的合同法帶來嚴峻的考驗,涉及到電子合同的法律規定、電子簽名是否有效等問題。
1.交易雙方的識別與認證。這主要是針對B2B(電子商務的一種模式,BusinesstoBusiness的縮寫,即商業對商業,或企業間的電子商務模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面,而是通過互聯網來簽訂電子合同。通過互聯網訂立電子合同的最大難點就是交易雙方的身份確認問題。這個問題可以通過認證中心來解決,并且很多國家都已經實施了該項措施。由于認證中心所處的位置,要求它必須具有公正、權威、可信賴性,并且它所承擔的義務和責任必須得到法律的承認。我國應完善立法以促使電子簽名的使用及認證機構運作的標準化。
2.交易的合法與合同的生效。電子商務中許多交易是在互聯網上執行的,并不需要現實的實物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關,如果合同違法,那么必然不受合同法保護。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務的交易要符合法律的要求,不能是采取非法手段牟利的商務行為。所以首先應使商家做到避免違法的行為發生。另外國家也應該加大對互聯網的監管力度,制定相應的法律法規,防范于未然。在合同生效問題上,現在基本也達成了一致認可。電子承諾到達速度很快,投郵和到達幾乎同時,因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點問題,因為數據電文的接受地點比較容易確定,所以聯合國國際貿易法委員會所制定的《電子商務示范法》中就是采取承諾到達地點作為生效地點。
3.電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認,但是在證據法中卻沒有提及,存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題,我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術中立原則,即電子商務法對傳統的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等,都不可厚此薄彼,產生任何歧視性要求;同時還要給未來技術的發展留下法律空間,而不能停止于現狀。
4.電子合同的確認。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優點,但是也存在著一定的風險。網絡安全只是一個相對的概念,無論多么安全的加密或其他網絡安全防范技術,理論上都有被攻破的可能。而且網絡病毒或其他人為因素,都可能導致電子合同丟失,所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認。
(二)電子商務的跨越式發展給消費者權益保護法帶來的新挑戰及對策
1.網上買賣雙方地位不對等。網上購物中,消費者不得不面對經營者根據自己的利益預先設定好的格式合同。合同的條款往往是經營者利用其優越的經濟地位制定的有利于自己而不利于消費者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責條款、失權條款、法院管轄條款等,其實質是將合同上的風險、費用的負擔等盡可能地轉移到消費者身上。消費者選擇同意后,如果交易后產生了糾紛,商家就會以此來對抗消費者的投訴,使消費者處于很不利的地位。
法律追求的是公平和正義,我們要保護消費者的權益,但不能認為所有的網上消費糾紛都應保護消費者的權益。在解釋格式條款時,應拋棄傳統的絕對化的解釋,要采取更加靈活的判斷標準。同時消費者在進行網絡消費時,也應盡到一定的義務,否則就要承擔一定的法律責任。經營者在提供格式合同時,應盡可能地將交易要素準確、適當地傳送給消費者。這種告知應充分考慮到大多數消費者的網絡知識水平.使大多數消費者無須進行專業培訓就能讀懂或理解其內容。從而避免因誤解而產生消費糾紛。
2.消費者交易安全難以得到保障。電子商務中,消費者是通過電子支付方式完成交易的,這就要求消費者必須擁有電子賬戶。網上交易的安全性是消費者普遍關心的一個熱點問題。消費者往往希望能簡單快捷地完成交易,但又擔心自己的經濟利益因操作不當或黑客入侵而遭受損失。
因此,我們必須采取有效的措施發現交易系統隱患,防范黑客的侵入;要逐步建立健全以信息安全、網絡安全為目標,加密技術、認證技術為核心,安全電子交易制度為基礎的、具有自主知識產權的電子商務安全保障體系;要建立一個專門的全國性的認證體系,權威、公正地開展電子商務認證工作,確認從事電子商務活動的企業身份的合法性、真實性和準確性。
3.網絡欺詐和虛假廣告泛濫成災,消費者購物后退賠艱難。在電子商務中,消費者對產品的了解只能通過網上的宣傳和圖片,對嚴品的實際質量情況和產品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產品的缺陷缺乏了解,使得消費者在網上訂購后,還要等待實際交貨時才能確認是否與所訂購的商品一致,容易導致實際交貨商品的質量、價格、數量與所訂購的商品不一致。出現此類問題消費者要向經營者退貨或索賠,首先需要商務網站提供經營者的詳細信息資料,但商務網站常常以商業秘密為由拒絕提供經營者的詳細信息資料,消費者對此毫無辦法。對此,我們可以綜合運用各種手段,建立事前預防和事后制裁相結合的防治體系,通過制定特殊的規則,嚴格禁止網絡消費欺詐和虛假廣告,給消費者提供一個誠信的電子交易環境。
(三)電子商務對刑法帶來的挑戰及對策
在電子商務活動中,信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達到控制網絡信息安全問題的目的,但這是因噎廢食,顯然是不可取的。因此,應主動構筑包括刑事法律控制在內的面向網絡環境的信息安全保障體系來控制網絡信息安全問題。
刑法作為一種規范性的手段,它的運用具有滯后性的特點,即它通常是在某一危害社會的行為已經不為其它法律所調整或不足以調整的情形下,作為一種更為強制性的調整手段出現。由于刑法采用的是刑罰手段,所以對網絡信息安全問題,尤其對計算機犯罪問題來說,刑法控制是最具強制性、最為嚴厲的手段,它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當前電子商務的發展對刑事立法帶來一系列挑戰。
1.現有量刑幅度和刑罰種類的不足。應當對刑罰種類進行創新,即引入資格刑;也可以廣泛地適用財產刑和資格刑,即沒收與犯罪有關的一切物品、設備,剝奪犯罪人從事某種職業、某類活動的資格,作為一種附加刑,其期限的長短,可考慮比照現有資格刑中關于剝奪政治權利的規定來確定。例如禁止任何IsP(服務提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計算機系統有直接相關的職業等。
2.刑事管轄面臨的難題。網絡無國界,使計算機犯罪分子輕易地就可以實施跨國界的犯罪。隨著互聯網的不斷發展,跨國犯罪在所有的計算機犯罪中所占的比例越來越高,由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計算機網絡犯罪產生效力,因此加強國際間司法管轄權的協調就顯得十分必要。
3.單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責任,但是此種處理方式畢竟不是久遠之計,因而完善刑事立法,從立法上明確規定單位可以構成計算機犯罪是解決這一問題的最佳選擇。
[論文摘要]本文立足于探討電子商務及其法律制度的含義，以及構建電子商務法律制度的基本架構。從不同角度比較了有關電子商務內涵的各種思想，確定廣義論為基本出發點；初步列舉了電子商務引發的合同法、隱私權法、消費者權益保護法、刑法、程序法以及稅法等問題，并提出了應對策略。
隨著全球信息網絡的建立和完善，網絡的應用越來越廣泛。電子商務已經成為一股不可阻擋的潮流，發展它不僅關系到國民經濟的發展，而且影響到社會公眾的生活，涉及到國家的政策、法律、信息技術發展和基礎設施建設等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿易大國，應當在發展全球性電子商務方面進行積極的準備，開展有關電子商務法律制度的研究并主動采取相應的對策。
一、電子商務的內涵及特點
(一)電子商務的內涵
一般認為，電子商務(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計算機網絡(主要指Intemet網絡)按照一定的標準，采用相應的電子技術所進行的各類商貿活動。其主要功能包括網上的廣告、訂貨、付款、客戶服務和市場調查分析、財務核計及生產安排等多項利用interact開發的商業活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務僅指通過Intemet進行的商業活動；而廣義的電子商務則將利用包括Intemet、Intranet(企業內聯網)和Extranet(企業外聯網)等各種不同形式網絡在內的一切計算機網絡進行的所有商貿活動都歸屬于電子商務。
(二)電子商務的特點
電子商務與傳統商業方式相比具有如下特點：
1．精簡流通環節。電子商務不需要批發商、專賣店和商場，客戶通過網絡直接從廠家定購產品。
2．節省購物時間，增加客戶選擇余地。電子商務通過網絡為各種消費者提供廣泛的選擇余地，可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。
3．加速資金流通。電子商務中的資金周轉無須在客戶、批發商、商場等之間進行，而直接通過網絡在銀行內部賬戶上進行，大大加快了資金周轉速度，同時減少了商業糾紛。
4．增強客戶和廠商的交流。客戶通過網絡說明自己的需求，定購自己喜歡的產品，廠商則可以很快地了解用戶需求，避免生產上的浪費。
5．刺激企業間的聯合和競爭。企業之間可以通過網絡了解對手的產品性能與價格以及銷量等信息，從而促一進企業改造技術，提高產品競爭力。
二、電子商務給我國法律制度帶來的挑戰及應對策略
(一)電子商務對合同法提出的挑戰及對策電子商務的成長首當其沖會給作為商法基礎的合同法帶來嚴峻的考驗，涉及到電子合同的法律規定、電子簽名是否有效等問題。
1．交易雙方的識別與認證。這主要是針對B2B(電子商務的一種模式，BusinesstoBusiness的縮寫，即商業對商業，或企業間的電子商務模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面，而是通過互聯網來簽訂電子合同。通過互聯網訂立電子合同的最大難點就是交易雙方的身份確認問題。這個問題可以通過認證中心來解決，并且很多國家都已經實施了該項措施。由于認證中心所處的位置，要求它必須具有公正、權威、可信賴性，并且它所承擔的義務和責任必須得到法律的承認。我國應完善立法以促使電子簽名的使用及認證機構運作的標準化。
2．交易的合法與合同的生效。電子商務中許多交易是在互聯網上執行的，并不需要現實的實物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關，如果合同違法，那么必然不受合同法保護。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商務行為。所以首先應使商家做到避免違法的行為發生。另外國家也應該加大對互聯網的監管力度，制定相應的法律法規，防范于未然。在合同生效問題上，現在基本也達成了一致認可。電子承諾到達速度很快，投郵和到達幾乎同時，因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點問題，因為數據電文的接受地點比較容易確定，所以聯合國國際貿易法委員會所制定的《電子商務示范法》中就是采取承諾到達地點作為生效地點。
3．電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認，但是在證據法中卻沒有提及，存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題，我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術中立原則，即電子商務法對傳統的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產生任何歧視性要求；同時還要給未來技術的發展留下法律空間，而不能停止于現狀。
4．電子合同的確認。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優點，但是也存在著一定的風險。網絡安全只是一個相對的概念，無論多么安全的加密或其他網絡安全防范技術，理論上都有被攻破的可能。而且網絡病毒或其他人為因素，都可能導致電子合同丟失，所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認。
(二)電子商務的跨越式發展給消費者權益保護法帶來的新挑戰及對策
1．網上買賣雙方地位不對等。網上購物中，消費者不得不面對經營者根據自己的利益預先設定好的格式合同。合同的條款往往是經營者利用其優越的經濟地位制定的有利于自己而不利于消費者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責條款、失權條款、法院管轄條款等，其實質是將合同上的風險、費用的負擔等盡可能地轉移到消費者身上。消費者選擇同意后，如果交易后產生了糾紛，商家就會以此來對抗消費者的投訴，使消費者處于很不利的地位。
法律追求的是公平和正義，我們要保護消費者的權益，但不能認為所有的網上消費糾紛都應保護消費者的權益。在解釋格式條款時，應拋棄傳統的絕對化的解釋，要采取更加靈活的判斷標準。同時消費者在進行網絡消費時，也應盡到一定的義務，否則就要承擔一定的法律責任。經營者在提供格式合同時，應盡可能地將交易要素準確、適當地傳送給消費者。這種告知應充分考慮到大多數消費者的網絡知識水平．使大多數消費者無須進行專業培訓就能讀懂或理解其內容。從而避免因誤解而產生消費糾紛。
2．消費者交易安全難以得到保障。電子商務中，消費者是通過電子支付方式完成交易的，這就要求消費者必須擁有電子賬戶。網上交易的安全性是消費者普遍關心的一個熱點問題。消費者往往希望能簡單快捷地完成交易，但又擔心自己的經濟利益因操作不當或黑客入侵而遭受損失。
因此，我們必須采取有效的措施發現交易系統隱患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、網絡安全為目標，加密技術、認證技術為核心，安全電子交易制度為基礎的、具有自主知識產權的電子商務安全保障體系；要建立一個專門的全國性的認證體系，權威、公正地開展電子商務認證工作，確認從事電子商務活動的企業身份的合法性、真實性和準確性。
3．網絡欺詐和虛假廣告泛濫成災，消費者購物后退賠艱難。在電子商務中，消費者對產品的了解只能通過網上的宣傳和圖片，對嚴品的實際質量情況和產品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產品的缺陷缺乏了解，使得消費者在網上訂購后，還要等待實際交貨時才能確認是否與所訂購的商品一致，容易導致實際交貨商品的質量、價格、數量與所訂購的商品不一致。出現此類問題消費者要向經營者退貨或索賠，首先需要商務網站提供經營者的詳細信息資料，但商務網站常常以商業秘密為由拒絕提供經營者的詳細信息資料，消費者對此毫無辦法。對此，我們可以綜合運用各種手段，建立事前預防和事后制裁相結合的防治體系，通過制定特殊的規則，嚴格禁止網絡消費欺詐和虛假廣告，給消費者提供一個誠信的電子交易環境。
(三)電子商務對刑法帶來的挑戰及對策
在電子商務活動中，信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達到控制網絡信息安全問題的目的，但這是因噎廢食，顯然是不可取的。因此，應主動構筑包括刑事法律控制在內的面向網絡環境的信息安全保障體系來控制網絡信息安全問題。
刑法作為一種規范性的手段，它的運用具有滯后性的特點，即它通常是在某一危害社會的行為已經不為其它法律所調整或不足以調整的情形下，作為一種更為強制性的調整手段出現。由于刑法采用的是刑罰手段，所以對網絡信息安全問題，尤其對計算機犯罪問題來說，刑法控制是最具強制性、最為嚴厲的手段，它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當前電子商務的發展對刑事立法帶來一系列挑戰。
1．現有量刑幅度和刑罰種類的不足。應當對刑罰種類進行創新，即引入資格刑；也可以廣泛地適用財產刑和資格刑，即沒收與犯罪有關的一切物品、設備，剝奪犯罪人從事某種職業、某類活動的資格，作為一種附加刑，其期限的長短，可考慮比照現有資格刑中關于剝奪政治權利的規定來確定。例如禁止任何IsP(服務提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計算機系統有直接相關的職業等。
2．刑事管轄面臨的難題。網絡無國界，使計算機犯罪分子輕易地就可以實施跨國界的犯罪。隨著互聯網的不斷發展，跨國犯罪在所有的計算機犯罪中所占的比例越來越高，由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計算機網絡犯罪產生效力，因此加強國際間司法管轄權的協調就顯得十分必要。
3．單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責任，但是此種處理方式畢竟不是久遠之計，因而完善刑事立法，從立法上明確規定單位可以構成計算機犯罪是解決這一問題的最佳選擇。 (四)電子商務對我國傳統稅收提出的新挑戰及對策
電子商務使企業經營活動打破地域、國界、時間、空間的限制，經營跨地區和跨國業務的公司數量劇增，原本無力開拓國際業務的中小企業也能通過網絡進入國際市場。從這個意義上講，網絡化加速了國際貿易全球化的進程。電子商務銷售額的迅速增加，也給我國的流轉稅稅源開辟了新的天地。但是，我們也必須看到，日益發展的電子商務也對我國傳統稅收提出了新的挑戰。
1．電子商務使納稅義務的確認模糊化。由于電子商務具有匿名性、難以追蹤性、全球性、管理非中心化的特點，且信息在互聯網上的傳遞可能經由許多國家’，在現有條件下甚至無法確認最終銷售商和顧客，因此給查明電子商務納稅人身份帶來困難。
2．電子商務使稅收管理復雜化。具體表現在：商業中介課稅點減少，增大了稅收流失的風險；無紙化電子商務對傳統稅收稽查方法提出了挑戰。
3．保護交易安全的計算機加密技術的開發，加大了稅務機關獲取信息的難度。由于計算機網絡平臺上的電子商務對于交易安全有特殊的要求，所以計算機加密技術得到不斷創新，廣泛應用到電子商務上，納稅人就可以用超級密碼和用戶雙重保護來隱藏有關信息，這使得稅務機關搜集資料變得更加困難，稅務審計工作也變得越來越復雜。
4．法律責任難以界定。電子商務運行模式，無論從交易時間、地點、方式等各個方面都不同于傳統貿易的人工處理運作模式。現行稅收征管方式的不適應將導致電子商務征稅法律責任上出現空白地帶，對電子商務的征、納稅方如何承擔法律責任將無從談起。從而勢必造成法律執行的失衡，最終影響稅收征管工作。由此可見，做好電子商務的稅收工作是擺在我們面前的一項緊迫的現實任務。
1．要規范和完善科學有效的稅收政策。目前從我國的實際情況出發，發展電子商務的同時，在有關稅收法律制定上必須把握整體協調性和前瞻性，借鑒發達國家的有益做法，確定電子商務稅收的基本政策理念。
2．要堅持稅收中立性政策。稅收應具有中立性，對任何一種商務形式都不存在優劣之分。對類似的經濟收入在稅收上應當平等對待，而不應當考慮這項所得是通過網絡交易還是通過傳統交易取得的。
3．要堅持適當的稅收優惠政策。電子商務在我國尚處于萌芽期，應當采取鼓勵的政策來扶持這一新興事物。對此類企業我國應該比照高新技術企業給以適當的稅收優惠，以促使更多的企業上網交易，開辟新的稅源。
4．要堅持國際稅收協調與合作政策。電子商務的發展，進一步加快了世界經濟全球化、一體化的進程，國際社會應為此進行更廣泛的稅收協調，以消除因各自稅收管轄權的行使而形成的國際貿易和資本流動的障礙。此外，加強國際稅收協調與合作，還能有效地減少避稅的可能性。
綜上所述，我們建立相應的征管體系是必要而迫切的，但我們更應該理性地認識到，這種制度的建立絕不能因為“征稅”而“征管”。我們在建立必要的體制以保證國家財政收入的同時，一定要在原則和策略上扶持和鼓勵國內電子商務的發展，達到稅收征管中政府和納稅方利益的最優平衡
(五)電子商務對程序法的挑戰及對策
電子商務是通過因特網或專有網絡系統進行不受時間、空間和地域限制的業務往來，并利用電子貨幣進行支付的交易方式。那么如何確立發生糾紛的管轄權；如何確立電子合同簽訂生效的時間地點；數據電文極易修改且不留痕跡，如何確認電子合同的原件；數據電文的承認、可接受性和是否可以作為證據等。我國現有法律除了新頒布的《合同法》承認電子合同合法有效外，對上述大多數法律問題未做出規定。在電子商務中，賣方可以在網上設立電子商城銷售貨物，買方可以通過手機、電視、電腦等終端上網，在設于因特網上的電子商城購物。電子商務的發展對現行程序法提出了許多挑戰。
隨著電子商務的發展，當事人所在的地點對糾紛解決來說往往變得不太重要，解決國際電子商務糾紛，應當朝著制定統一的國際民事訴訟程序和統一實體規范的方向發展，這樣才能真正解決全球電子商務所產生的糾紛。
(六)電子商務環境下侵犯隱私權的手段不斷創新，越來越隱蔽
Abstract: Based on the summarization of the previous research results of China′s tourism resources, this paper focuses on development and protection of tourism resources, starts from the analysis of five reasons of affecting sustainable development of China′s tourism resources and puts forward some feasible suggestions from aspects, such as development model of tourism resources, excavation of cultural connotation, establishment of sustainable development system, "artificialization, commercialization and urbanization" of travel service etc., under the support of the concept of sustainable development of Domestic and international tourism resources, so as to promote sustainable development of China′s tourism industry.
關鍵詞： 旅游資源開發；創新理念；可持續發展；建議
Key words: tourism resources development；innovative concept；sustainable development；suggestions
中圖分類號：F59 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2012）03-0007-02
0 引言
近年來，隨著旅游業的新經濟增長點地位的確定，許多旅游地把旅游業列為主導或支柱產業，優先發展旅游項目，加大旅游開發力度，這一方面促進了當地經濟發展，但另一方面也產生了一系列問題：如對旅游資源掠奪開發的短視行為，旅游地的粗放式管理和旅游建設的病態膨脹等。這些問題的出現迅速地損壞了旅游資源的可再生性，破壞了旅游環境，降低了旅游質量，造成了景觀衰退，使旅游業可持續發展戰略面臨著越來越嚴峻的挑戰。如何開發和保護旅游資源，促進旅游業的可持續發展，就成為我國旅游業界亟需解決的主要問題和學術研究領域所關注的一個重要課題。
1 關于該課題的研究現狀及趨勢
二十世紀九十年代末，特別是進入二十一世紀以后，旅游資源開發和保護成為學術界研究的重要課題。如劉麗的《旅游資源的開發與環境保護》（2004）。張迎春等的《我國旅游資源保護的現狀與反思》（2004）。丁水平的《旅游資源開發與保護過程中的幾個主要問題的探析》（2007），并提出旅游開發的戰略模式。如李山梅的《開發西部旅游資源應堅持可持續發展戰略》（2002年），付向陽的《淺論西部旅游業現狀及其發展戰略》（2002年），史本林的《論區域旅游可持續發展戰略》（2005年）都說明我國對旅游資源的研究已有了更深入地研究。
2 影響中國旅游資源開發可持續發展的主要表現
2.1 法律的忽視與不完善 我國對旅游資源進行保護的法律是極不健全和完善的，甚至可以說是貧乏。我們沒有專門針對旅游資源的立法，更沒有針對世界遺產進行的專項立法。很多現實中存在的問題無法在法律上找到依據，其后果就當然是在實際操作中很多違法現象的出現。特別是對那些決策造成旅游資源永久性破壞且無法恢復的責任追究的問題，應當引起立法者的重視。
2.2 多頭管理模式 在我國有非常之多的旅游資源管理機構。目前我國有1268處國家級文物保護單位、119個國家級風景名勝區、幾百個自然保護區和森林公園。而在這眾多的旅游資源中，文物單位由國家文物局管轄，國家風景名勝區由建設部管轄，國家森林公園屬林業局管轄，自然保護區則有分屬環保總局、農業部、林業局、海洋局、地礦局、水利總局管轄。在各旅游景點內很容易出現由于分屬不同部門管轄而造成的管理混亂局面。特別是在利益誘導下，各管理部門對于收費、立項等有利可圖的事項爭相管理，對那些要擔風險、負責任的事項則互相推委、互相扯皮，一方面導致行政效率不高，另一方面也給旅游資源的保護帶來了困難。
2.3 利益驅動造成旅游資源的人工化、商業化和城市化，忽視對資源的保護 在很多旅游景點的管理者或地方政府官員看來，景點的經濟效益是第一位的，所有的建設、開發乃至對資源的日常維護其最終的目的只有一個就是賺錢。專注于經濟利益的開發活動必然忽視對資源的保護。在大多數的景點都存在這樣的惡性循環：拿景點維護資金用于開發新項目，其所得收入也沒有用于景點的維修和保護，而用于新的項目投資。景點的游客是越來越多，對于旅游資源的破壞也是越來越嚴重，景點的維護資金卻不能到位，只能眼看很多珍貴的遺產逐漸的毀損。
2.4 盲目開發破壞旅游資源的整體性、真實性和完整性 在我國有盲目跟風的不良現象，什么地方、什么行業有利可圖，就一擁而上，競相上馬項目，而不管該行業或產業的規模是否已經飽和。在旅游資源比較豐富的地區，為了招徠游客而開發新項目，這本無可厚非，但是單純為了增加經濟收人建造與景區不相適應的項目，破壞整個景區的整體性與和諧性。在旅游資源相對貧乏的地區，地方官員想方設法開發出一些項目吸引游客，比如微縮景觀、民俗文化村等，在筆者看來這些新建景觀既不符合嚴格的旅游資源概念又浪費了國家建設資金，有百害而無一利。
2.5 游客旅游觀念存在誤區，旅游資源保護意識不強 客觀的說，各景區管理者大肆開發新的旅游項目在一定程度上是迎合了很多游客的需求。除此以外，公眾的旅游資源保護意識也相當的薄弱。很多人都認為旅游資源保護是管理者和專家的事，游客到景點來就是來享受美的事物的，怎么方便怎么來，只管自己玩的盡興。所以就有了爬到雕像上拍照，隨意觸摸文物、壁畫，破壞景觀設施，隨便亂涂亂畫的現象出現;這樣的行為不僅給景區的日常管理增加了難度，同時還極大的破壞了旅游資源，增大了旅游資源保護的難度。
3 旅游資源開發可持續發展理念提出與研究
旅游資源開發理念是旅游資源開發的主要的理論基礎。
羅馬大學的DINO DE UITERBO教授的于2001年提出“保護環境，堅持旅游業的可持續發展理念”。他認為，旅游業的持續發展要在生態多樣性、社會文化的持續性和經濟的可持續性三個方面做出努力。在旅游資源開發和利用過程中，應采取多種形式進行環境保護和治理，讓全社會參與環境保護。在旅游資源開發中，規劃部門要進行定量環保研究，分析未來旅游活動可能對環境造成的影響和需要采取的對策。
意大利萊切理工大學STEFANO DE RUBTRTIS教授的“開發就是保護的理念”（2002.Sustainable development of tourism. International year of Ecotourism，WTO-Sustainable Development of Tourism.）。意大利國內古城堡分布廣、數量多。為了保護城堡，按原貌修復，修舊如舊。他建議意大利政府以國有方式購買古城堡，將古城堡改建為飯店。通過古城堡飯店賺來的錢又去收購更多的古城堡。這就起到了既保護文化古跡的作用，又獲取了經濟效益，用賺得的錢去再開發，產生了很好的經濟效應。
我國的覃建雄教授在《旅游業可持續發展與西部大開發》（中國可持續發展，2003.16（5）：24-30）構建立了旅游業可持續發展系統與概念性框架。
覃建雄認為旅游可持續發展系統是經濟系統、生態系統和社會系統的交集，并涉及生態經濟、生態社會和社會經濟各個領域（圖1）。
旅游可持續發展概念框架包含了旅游經濟持續性、旅游資源環境持續性、旅游地社會持續性三個基本要素，三者相互影響、相互作用，缺一不可（圖2）。
旅游可持續發展理念的核心在于：以旅游資源環境可持續為前提，以旅游經濟持續增長為手段，以旅游地社會持續進步為目的，使旅游地社會、旅游經濟與旅游資源環境系統協調發展。
4 中國旅游資源開發可持續發展建議
4.1 開發模式、發展模式上，應更加注重可持續發展 在這方面，目前各國已達成了以下共識：要想實現旅游業可持續發展，必須以大力發展綠色產品和綠色經營為手段，以實現經濟效益、社會效益和環境效益的統一為目標，使旅游可持續滲入各方面的工作和活動，我們要不斷進行制度創新和管理創新，并將可持續發展作為一項長期的工作堅持下去；實現旅游業可持續發展，我們要依靠旅游者素質的提高與自覺配合，依靠投資者與社區在開發建設與管理中的積極合作，同時還要在自身管理工作上跟進，強調規劃先行；實現旅游可持續發展，首先要制定切實可行的法規制度和行動計劃，旅游與環保部門必須密切配合，同時還要發揮政府部門的主導作用；精心保護好生態環境是發展旅游業的生命線，因此在旅游業的發展過程中，我們要重視自然、人文景觀的保護工作。
4.2 旅游資源開發要加大旅游文化內涵的挖掘 注重旅游資源、資源地和旅游客源地區的文化特征，尋求本地旅游資源文化與旅游者背景文化的溝通橋梁、開發具有文化特征和特色的旅游產品，是區域旅游持續發展的唯一途徑。旅游產品必須反映地域性文化特征，以支持區域旅游的可持續發展。
開發挖掘旅游的文化內涵必須從旅游客體入手，實施多元化、多類型、多文化、多視角的旅游產品戰略。主要思路如下：①注重旅游地形象的文化形象導向；②進行旅游地的文化主題定位；③圍繞主題，進行旅游地文化促銷；④發掘旅游資源文化內涵的內容；⑤在旅游活動開發中注重旅游地方文化表現；⑥旅游地人造景觀的文化內涵性；⑦通過服務過程表現本地文化。
4.3 建立科學合理的可持續發展體系
4.3.1 建立可持續旅游資源保護體系 應建立集中、統一、有效的旅游資源綜合管理機構，加強部門之間政策和目標的協調。
4.3.2 建立可持續旅游生態環境保護體系 ①針對旅游生態環境污染問題，應建立相應的可持續旅游生態環境保護體系。②加速自然保護法規建設，強化統一監督管理，抓好自然保護區、生態保護示范工程，確保生態環境和生物多樣性，以開發促旅游、以旅游促環保、以環保促效益。
4.3.3 建立旅游可持續發展綠色產品規劃體系 ①制定和完善旅游規劃基本法。建議出臺《旅游規劃法》或《旅游規劃管理條例》，將旅游規劃納入法制化軌道；②明確與旅游規劃相關行為的法律性質，克服旅游規劃中重視不足及認識片面等問題；③把旅游發展規劃納入到國民經濟和社會發展規劃之中，各地區旅游規劃應納入全國旅游發展總體規劃框架中，與土地利用規劃、城市規劃等相銜接，與風景名勝區、自然保護區、城市綠地系統、環境保護、文化宗教場所、文物保護單位等專項規劃相協調，為實現旅游業的可持續發展奠定關鍵基礎。
4.3.4 建立旅游可持續發展評估指標體系 在充分借鑒國際、國內旅游可持續發展指標體系研究成果基礎上，建立全面可持續發展現狀和潛力的可度量化、具有可操作性的旅游可持續發展指標體系、指標評價體系及宏觀監控體系。具體措施包括：①對全國旅游業可持續發展現狀、水平、能力進行定期評價；②制定線旅游可持續發展指標體系；③開展旅游可持續發展指標體系、評價體系和監控體系的研究體系；④建立旅游可持續發展宏觀監測體系；⑤建立旅游可持續發展統計報表制度；⑥建立旅游可持續發展水平和能力的綜合評估制度；⑦建立健全旅游可持續發展各級目標責任制；⑧建立健全旅游可持續發展宏觀監控的組織實施機構。
4.3.5 建立旅游可持續發展綠色營銷體系 ①加強綠色營銷宣傳，讓當地居民了解、配合、支持并參與綠色營銷；②加大綠色營銷工作力度；③加快綠色游營銷人才培養，加強綠色營銷理論研究。有計劃地開展綠色營銷人員的培訓工作，提高綠色營銷人員素質，增強綠色企業的整體營銷能力。同時，加強綠色營銷的理論探索和科學研究，使綠色營銷有的放矢，并在更高起點、更高水平上有效地開展；④加強組織領導和各部門的協同配合。作為一項系統工程，綠色營銷涉及旅游產品生產、營銷、銷售的各個環節，需要各部門、各地區協同配合，互相支持。旅游產供銷各部門應有明確的“綠色”概念，按“綠色”標準來生產、檢驗和銷售產品，力求生產、營銷、銷售的各個環節，符合“綠色”標準和要求。
4.4 旅游服務更加注重規范化、個性化和情感化 旅游接待有行、游、住、吃、購、娛六大要素，無論在哪個環節上，推進規范化、個性化和情感化服務都是必要的。“規范化服務”的實施，能把各個服務環節上的動作協調起來，使復雜的服務系統化、程序化、制度化、日常化，從而有效地保證基本服務質量。“個性化服務”，包括癖好服務、靈活服務、心理服務、自選服務、意外服務和委托服務等方面。能讓各種服務對象所提出的要求乃至有所想而未敢開口的意愿在不出格的框子內盡量得到滿足，游客就會從心底里感到滿意，就會成為這個接待單位的宣傳員和回頭客。“情感化服務”，包括語言溝通和情感溝通，核心是要把對客人的尊重、關切、體貼全部溶化在謙恭隨和、善解人意、機靈麻利、辦事穩妥、隨機應變的服務之中。有規范化服務作基礎，再在個性化、情感化服務上下功夫，旅游服務就能廣泛贏得游客。從而推動旅游業的健康永續發展。
注：本文為作者碩士論文《中國——意大利旅游資源開發比較研究》摘選.論文是作者在意大利萊切大學培訓期間參與導師STEFANODE RUBTRTIS教授主持的“中意旅游潛在需求研究”課題的成果之一.
參考文獻：
[1]王興中.中國旅游資源開發模式與旅游區域可持續發展理念[J].地理科學，1997，17（3）61-63.
[2]張迎春，劉麗.我國旅游資源保護的現狀與反思[J].皖西學院學報，2004，20（6）.
[3]丁水平.旅游資源開發與保護過程中的幾個主要問題的探析[J].大理學院學報，2007，（1）：22-25.
[4]覃建雄.旅游業可持續發展與西部大開發[J].可持續發展，2003，16（5）：24-3.
從世界范圍來看，勞動爭議的處理模式主要有四種:先裁后審模式;只裁不審模式;只審不裁模式;裁審分離、各自終局模式。其中，先裁后審模式又分為一裁一審模式和一裁兩審模式。
近年來，介紹和比較這些模式的著作和論文大量出現，裁審分離、各自終局模式受到較多學者的青睞，但是這些模式孰優孰劣并沒有形成共識。更為普遍的看法是，不同模式是不同國家根據自己國家的具體情況做出的選擇和設計，它們之間并無優劣之分。
在我國，勞動爭議案件實行一裁兩審模式:勞動者與用人單位發生勞動爭議的，應先向勞動仲裁機構提起仲裁，勞動仲裁為必經的法定前置程序，未經仲裁處理的，法院不予受理。對于勞動仲裁裁決不服的，可以向基層人民法院起訴，不服基層人民法院一審判決的，還可以向中級人民法院上訴，中級人民法院的裁判為終審裁判。當然，對于其中的終局性勞動仲裁裁決，用人單位不服的不能向基層人民法院起訴，只可以向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
與普通民事訴訟的兩審終審制相比，勞動爭議案件的一裁兩審模式多了一個仲裁前置程序。從糾紛解決機制上看，勞動仲裁屬于非訴的糾紛解決方式，所以在勞動爭議案件中，如果當事人不服仲裁裁決提起訴訟，會面臨非訴與訴訟的轉化和銜接問題。如果銜接得當，既能保障當事人權益得到充分救濟，又不犧牲解決糾紛的效率性;相反，如果銜接不當，可能形成勞動爭議案件事實上的三審終審，造成糾紛解決的無效率和司法資源的浪費。如果說《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國民事訴訟法》并未明確規定一裁兩審模式的話，2008年頒行的《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》則從立法上明確規定了一裁兩審模式。因此，從這個意義上說，解決勞動仲裁和訴訟的銜接不暢問題比基本模式的選擇和重構更有現實意義和緊迫性。
一、一裁兩審勞動爭議處理模式運行中存在的問題
中國社會科學院社會學研究所的《2012-2013年中國社會形勢分析與預測》中指出，勞資糾紛、征地拆遷和環境污染是當前社會矛盾的三大集中爆發點。調查顯不，對勞資糾紛公正和及時地進行仲裁和司法處理對解決個別勞動爭議、預防和緩和群體勞資矛盾意義重大。
自《勞動法》施行以來，一裁兩審勞動爭議處理模式已經實行了近20年，但是如引言所述，這一模式一直備受爭議，飽受批判。理論界對我國的一裁兩審模式的批判往往集中于比較法的視角，批判的依據也比較集中，主要是認為一裁兩審模式缺乏效率，造成當事人訴累。
社會學界和法學理論界對一裁兩審，的勞動爭議處理模式在化解勞資糾紛方面的公正性和效率性提出的質疑和期待，應引起司法實踐部門的充分重視和反思。那么，從實證角度看，一裁兩審模式在我國運行的情況究竟如何呢?北京市朝陽區人民法院(以下簡稱朝陽區法院)研究室對該問題進行了專門的統計調研，下文將圍繞朝陽區勞動仲裁委員會、朝陽區法院及北京市第二中級人民法院的相關數據進行闡釋。統計顯不，朝陽區仲裁委員會、朝陽區法院(一審法院)、北京市第二中級人民法院(二審法院)2011年審理勞動爭議案件的平均審限分別為1.6月、5.2月和2.9月;2012年的審限分別為1.9月、4.9月和2.7月;2013年的審限分別為1.8月、4.7月和2.8月。
可見，一個勞動爭議案件如果全部走完一裁兩審程序，用時平均在10個月左右，超過一般民事案件的最長正常審限(一審普通程序6個月，二審3個月，合計9個月)，其中耗時最長的是一審程序，約占所有程序時間的一半。因此，可以得出這樣的初步結論:如果一裁兩審模式效率低的命題成立的話，效率低的癥結在于一審程序。既然經過了勞動仲裁前置程序的鋪墊和過濾，一審程序為什么還那么冗長呢?
在回答這個問題之前，讓我們再看兩組關于案件質量的數據。朝陽區法院2011年勞動爭議案件裁判結果中，維持仲裁的占23 %，改變仲裁裁決的占45 %，調解撤訴的占29%，移送及其他的占3%;2012年上述數據分別為21 %，40%， 36%和3%; 2013年上述數據分別為24%，38%，34%和4%。而2011年北京市第二中級人民法院法院維持朝陽區法院一審裁決維持一審裁決的占75.3%、調解撤訴的占19.8%，改判的占3.6%，發回重審的占1.2%，其他占0.1%;2012年的數據分別為75.5%，21.3%，2.3%，0.8%和0.1%;2013年的數據分別為75.3%，21.6%，2.4%，0.6%和0.1 %。
從這些數據可以看出，朝陽區一審勞動爭議裁判案件的二審發改率在5%以內，而一審裁判與仲裁的一致率僅為20%左右。這說明，相對于勞動仲裁，一審法院的處理質量較高。這組數據可以幫助我們了解一審程序的繁瑣冗長的部分原因。一審裁判把很大比例的勞動仲裁裁決推翻重來，必然需要審判時間和精力的投入。接下來的問題是，是哪些環節或問題導致了公正和效率的雙失呢?這需要具體分析一審法院的處理與勞動仲裁裁決不一致的原因。以2013年為例，朝陽區法院改變仲裁裁決的案件中，認定事實不一致的占51%，適用法律不一致的占21%,因增加、變更訴訟請求導致改判的占15%，因追加當事人導致改判的占9%，移送的占4%。
在這些原因中，案件移送、當事人的追加、訴訟請求的新增和變更反映出勞動仲裁與訴訟在程序性內容上的銜接不暢，事實認定不一致和法律適用不一致反映出勞動仲裁與訴訟在實體性內容上的銜接不暢。
公正和效率是評價一項法律制度施行效果的兩個重要標準，在現行一裁兩審制度模式下，要實現勞動爭議案件處理質效的提高，需從勞動仲裁與訴訟銜接不暢之處入手，理順勞動仲裁與訴訟之間的關系，打通二者之間的銜接障礙，實現勞動爭議案件非訴與訴的順利轉化。
二、勞動爭議案件處理程序中非訴與訴的銜接不暢
一裁兩審模式中的關鍵環節是勞動仲裁與人民法院一審的銜接，這里的銜接首先表現為程序上的銜接，程序上的銜接不暢會嚴重影響一裁兩審模式運行的效率。程序性內容的銜接理順之后，還需要實體性內容的無脫節對接，實體性內容的銜接不暢不但會影響一裁兩審模式運行的效率，還會影響其公正性。因為勞動仲裁與人民法院分別屬于不同的糾紛解決系統，嚴格來說，二者沒有制度性的溝通協作關系，事務性的銜接也是不可或缺的。
(一)程序性問題的街接不暢
1.管轄的銜接不暢
管轄是勞動爭議案件非訴與訴銜接的第一步。從理論上說，勞動仲裁既然是前置程序，其后續程序應當不存在管轄銜接上的障礙，但是因相關法律法規、部門規章對人民法院與勞動仲裁在案件管轄上的規定存在一定差異，且勞動仲裁機構與人民法院的設置并不按照行政區劃來配套，導致部分案件在管轄上的銜接不暢，進而引發案件移送，影響案件處理效率。
首先，勞動仲裁的地域管轄與勞動爭議訴訟的地域管轄存在差異導致案件管轄銜接不暢。《勞動爭議調解仲裁法》第21條規定，勞動爭議案件由勞動合同履行地或用人單位所在地仲裁機構管轄。《勞動爭議仲裁辦事規則》進一步規定用人單位所在地為用人單位注冊、登記地。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)也規定勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄，但未規定何為用人單位所在地。根據《民法通則》和《民事訴訟法》的相關規定，用人單位所在地應理解為用人單位住所地，即主要營業地或者主要辦事機構所在地，這與《勞動爭議仲裁辦事規則》中的用人單位注冊、登記地明顯不同，因而會導致案件管轄上的銜接不暢和案件移送。
其次，勞動仲裁的級別管轄與勞動爭議訴訟的級別管轄存在差異導致案件管轄上的銜接不暢。以某直轄市為例，該市的勞動爭議仲裁委員會由市勞動爭議仲裁委員會和各區、縣勞動爭議仲裁委員會組成。其中，市勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件包括:中央和市屬中外合資、合作及外商獨資企業與勞動者發生的爭議;外省、市中外合資、合作及外商獨資企業駐該市辦事處或分支機構與勞動者發生的爭議;全市有重大影響的勞動爭議。其他勞動爭議案件歸各區縣勞動爭議仲裁委員會管轄。而一審勞動爭議訴訟案件全部由基層人民法院管轄，中級及以上人民法院不作為勞動爭議案件的一審法院。當案件在仲裁階段是由市勞動爭議仲裁委員會管轄，當事人不服仲裁裁決起訴時就面臨選擇管轄的基層人民法院的問題，如果選擇不當，相關人民法院不予受理或受理后移送，造成非訴與訴的轉化障礙。
最后，當事人提出管轄異議的階段和次數沒有限制，造成勞動仲裁與訴訟的銜接遲延。勞動仲裁階段當事人可以提出管轄異議，但對于勞動仲裁機構的管轄異議決定不服的不能提起訴訟。進入訴訟階段，當事人有權再次提起管轄異議，并可以對管轄裁定上訴，此種情況下，勞動仲裁和法院就管轄問題共處理了三次，無疑會影響案件處理效率。
2.追加當事人及訴訟請求的增加、變更時引發的仲裁與訴訟的銜接不暢
據統計，當事人的追加和訴訟請求的增加、變更給法院審限內一次性解決糾紛帶來很大壓力，這些也是勞動仲裁與人民法院程序性銜接中最容易出現脫節的地方。追加當事人和訴訟請求的增加、變更都需要給當事人答辯期及舉證期等準備時間，甚至還會導致部分訴訟程序重新進行，對審理效率的影響不言而喻。而且，當事人的追加和訴訟請求的增加、變更對案件實體結果的處理必然有影響，這也是一審裁判與仲裁裁決不一致的一個重要原因。
首先，當事人的追加。對于勞動爭議案件到訴訟階段還能否追加當事人問題一直有不同意見。因為勞動爭議案件存在法定的仲裁前置程序，如果在訴訟階段追加當事人，無疑剝奪了被追加當事人參加仲裁的權利，也規避了仲裁前置程序。但是如果仲裁程序遺漏了必須參加訴訟的當事人，因仲裁和訴訟是兩套不同程序，人民法院不可能將案件發回仲裁重審，訴訟階段追加當事人是審理案件的客觀需要。基于此，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第6條規定，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。如果這些必須參加訴訟的當事人在仲裁階段沒有參加仲裁，訴訟階段法院必須依職權追加，一審的結案時間會延長，且一旦追加當事人，一審的裁判結果肯定與仲裁裁決有所不同，一裁兩審模式的效率性和公正性均受影響。
其次，訴訟請求的增加。《解釋》第6條規定:人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理;如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。該條明確了新增訴求如果具有不可分性法院應當合并審理。實踐中，當事人出于各種考慮，會在訴訟中新增訴訟請求，法院不但要審查新增的訴訟請求是否符合不可分性的要求，還要給對方當事人答辯期，經常造成訴訟的遲延。
最后，訴訟請求的變更。我國《民事訴訟法》規定了訴訟請求的變更，但是勞動法律法規中未規定訴訟請求的變更。當事人變更訴訟請求分為兩種情形，一種是對仲裁時的請求進行了質的變更，比如將要求經濟補償變為經濟賠償金;一種是對仲裁時的請求進行了量的變更，最常見的是請求數額的變更、請求期間的變更。當事人對訴訟請求的一些變更會使勞動仲裁前置程序流于形式，也給對方當事人造成訴訟突襲，先裁后審的模式被打亂，直接影響勞動仲裁與訴訟的對接和一致性。
3.救濟銜接機制存在真空
先看一則案例:許某2011年7月入職某旅游服務公司，雙方沒有簽訂勞動合同。2012年3月雙方發生爭議，許某向朝陽區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會裁決認定雙方不存在勞動關系，駁回許某的仲裁請求。裁決做出后，雙方均未在15日內起訴，該裁決書已生效。2013年2月，許某再次提起仲裁和訴訟，并提交了大量證明勞動關系存在的證據，但因生效法律文書認定雙方不存在勞動關系，仲裁委和法院分別駁回許某的申請和起訴。
勞動仲裁裁決分為終局性裁決和非終局性裁決，法律規定了不服不同類型仲裁裁決的救濟方式。對于非終局性裁決，勞動者和用人單位均可起訴，雙方均未起訴的，仲裁裁決生效。對于終局性裁決，用人單位沒有起訴權，只能向中級人民法院申請撤銷仲裁。這里的撤銷仲裁與商事仲裁中的撤銷仲裁不同，只針對終局性裁決，而且申請撤銷仲裁的只能是用人單位，勞動者在任何階段都沒有申請撤銷仲裁的權利。當然，勞動者在執行階段可以對仲裁裁決提出執行異議，但是對于沒有執行內容的裁決或者勞動者一方全部敗訴的裁決，執行程序無法啟動。
如果訴訟中發現的已生效的仲裁裁決存在錯誤，該怎么辦?法律沒有規定。勞動仲裁機構僅能就文字、計算錯誤和漏裁事項進行補正，沒有針對裁決結果的自我糾錯機制。本案凸顯出訴訟對勞動仲裁監督糾錯措施的缺失，現行的一裁兩審模式并沒有賦予法院審查勞動仲裁裁決的權力。對于一裁兩審模式中未進入訴訟領域的生效仲裁裁決，法院也無法啟動再審程序，當事人的救濟渠道出現諸如上例中的真空地帶。
(二)實體性問題的街接不暢
如果說程序性銜接不暢是因為一裁兩審模式在非訴向訴的轉化中出現的表面的和直接的銜接障礙，實體性的銜接不暢則是因為勞動爭議案件非訴與訴轉化中存在著理念和制度的障礙，它對一裁兩審模式公正性和效率性的制約更為明顯。
1.證據交換和認證中的銜接不暢
首先，當事人在仲裁時的陳述和自認在訴訟中的效力的認定存在理念障礙。當事人在仲裁的陳述和自認通常是當事人對案件事實的第一次回應，沒有經過刻意加工和掩蓋，最為接近案件的客觀真實。裁決書做出之后，當事人發現對己不利的陳述成為仲裁裁決的依據，因此經常在訴訟中否認自己的陳述和自認。訴訟法理認為，只有在訴訟庭審程序中的陳述才能約束當事人，也只有在訴訟庭審階段才有法律意義上的自認，當事人在和解、調解、勞動仲裁等非訴階段的陳述和自認沒有法律約束力，可以反悔。這給如何認定當事人仲裁時的陳述和自認在訴訟中的效力帶來了困擾，增加了事實查明的難度，對案件審理效率和客觀真實的發現帶來負面影響。
其次，當事人仲裁時提交但訴訟中未提交的證據的效力認定存在銜接障礙。從理論上說，勞動仲裁與訴訟所針對的都是已經發生的案件事實，而且是相同的事實，但是過去無法重現，只能通過證據推斷，這給事實的認定帶來不確定性。如果仲裁之后當事人的證據滅失或者一方隱匿對己不利的證據，該如何處理呢?一裁兩審模式中，勞動仲裁和訴訟在事實認定上是存在斷裂的，根據《解釋》第17條的規定，當事人不服勞動仲裁裁決依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發生法律效力。因裁決沒有發生法律效力，仲裁中出不過的證據也無法直接被訴訟采納作為裁判依據，當事人在勞動仲裁提交的證據與訴訟階段提交的證據被硬生生地割裂開來，時常導致勞動仲裁與一審認定的事實不一致，影響一裁兩審模式的公信力和公正性。
最后，對當事人仲裁時不提交訴訟中提交證據的行為缺少銜接制約。一裁兩審模式中，勞動仲裁和一審法院是先后順序，沒有審級的關系，當事人可以隨意提交仲裁沒有提交過的證據，不受新證據的制約。勞動仲裁和一審之間缺少類似一審和二審之間提出新證據的制約，既容易出現證據突襲，又影響訴訟效率，對一裁兩審模式的公正性和效率性帶來挑戰。
2.訴辯程序中的銜接不暢
首先，當事人仲裁時認諾但訴訟中否認的效力的認定存在理念障礙。認諾是指一方當事人對另一方當事人訴訟請求的同意、承認或認可。當事人仲裁時認諾但訴訟中又反悔的，會出現如自認后又反悔一樣的局面，禁止當事人反言和推翻認諾尚沒有法律依據。
其次，當事人仲裁未提出時效抗辯但訴訟中提出或者仲裁時提出時效抗辯但訴訟中未提出的效力認定缺少銜接方面的規定。根據《勞動調解仲裁法》的規定，勞動爭議應當在爭議發生之日起1年內提起仲裁。如果當事人在勞動仲裁時提出時效抗辯，而訴訟中未提出，因勞動仲裁與訴訟并無審級關系，其抗辯效力能否當然及于訴訟階段沒有法律規定。而如果當事人在勞動仲裁時未提出時效抗辯，訴訟中是否允許其再提出時效抗辯也缺乏相應法律規定。
(三)事務性街接不暢
最后但并非不重要的是一裁兩審模式下事務性銜接的缺失。當前最需的是設立常態化的卷宗材料移轉制度，實踐中，法院由于沒有勞動仲裁的卷宗材料，連最基本的送達起訴程序都成了十分棘手的問題，對訴訟效率掣肘極為嚴重。因沒有勞動仲裁的卷宗材料，一審法院也無法全面知悉勞動仲裁的證據交換、訴辯等程序的庭審情況，客觀上給當事人提供了否認陳述、隱匿證據、推翻自認和認諾的機會。
三、勞動爭議案件處理程序中非訴與訴的銜接轉化
在討論此問題的過程中，筆者想兼評一下《解釋》第17條的相關規定。
《勞動爭議調解仲裁法》第50條規定，當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟;期滿不起訴的，裁決書發生法律效力。該條未明確規定當事人在15日內向人民法院提起訴訟時仲裁裁決的效力問題。
而《解釋》第17條規定:勞動爭議仲裁委員會做出仲裁裁決后，當事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發生法律效力。根據該條的規定，只要一方當事人向人民法院提起訴訟，勞動仲裁裁決就不發生法律效力。這一條是目前我國一裁兩審模式中非訴與訴轉化的理論依據和支撐，它不考慮仲裁在程序上或實體上有無不當之處，僅以是否起訴作為判斷仲裁全部裁決內容生效與否的標準。
應該說，該條司法解釋還是有法理依據的。我國的勞動仲裁兼具行政屬性和裁判屬性，但不屬于司法系統，人民法院沒有權力對仲裁活動和裁決本身進行審查和評判，只能選擇讓仲裁不生發生法律效力，對爭議重新審理。
當然，這條規定與其他規定乃至整個一裁兩審模式構架的矛盾之處也是顯而易見的。比如，不考慮仲裁在程序上或實體上有無不當之處僅以是否起訴作為判斷仲裁裁決生效與否的標準本身并無可厚非因為它體現出對當事人訴權和處分權的尊重。但是《解釋》第21條又規定了仲裁裁決適用法律錯誤、仲裁裁決違背社會公共利益的等四種對仲裁裁決不予執行的情形，這實質是對仲裁裁決的效力又進行了程序和實體上的審查，該條同時規定，對于不予執行的仲裁裁決，當事人只能通過另行向人民法院起訴來救濟。將這兩條結合起來看，會得出當事人在法定期限內不提起訴訟未必就導致仲裁裁決發生法律效力的矛盾結論。再比如，勞動仲裁裁決用人單位支付勞動者若干工資、經濟補償，用人單位不服以原告身份提起訴訟，此時仲裁裁決因訴訟啟動而不發生法律效力，那么用人單位的訴訟請求是什么呢?既然仲裁已經失效，用人單位再訴請不支付工資、經濟補償若干的請求權基礎是什么呢?進一步思考，甚至會發現用人單位的原告地位也成了無源之水。該解釋為了避免仲裁前置程序給后續訴訟程序造成混亂，對裁決作了不發生法律效力的處理，但這種處理方式并未從根本上解決問題，反而加劇了仲裁與訴訟間的脫節。
(一)一裁兩審模式的再思考
《解釋》第17條僅規定仲裁裁決不發生法律效力，并未明確規定勞動仲裁進行訴答、證據交換和辯論等程序沒有任何約束力。如果做這種解讀，并賦予勞動仲裁已經進行的法定程序、認定的事實以有條件的約束力，很多銜接不暢的環節和問題會迎刃而解。
以這種解讀作為理論依據，借鑒國外關于勞動爭議處理程序中對事實問題爭議和法律問題爭議的區分，可以對一裁兩審模式作進一步完善:當事人不服仲裁裁決提起訴訟的，裁決不發生法律效力，但是在勞動仲裁主持下進行的訴答、證據交換、辯論程序和內容只要不違反法律規定，應當在訴訟階段得到效力確認。人民法院一審之后，當事人僅能就法律問題提起上訴，事實問題的爭訟限于勞動仲裁和人民法院一審兩個階段。
這種完善雖然在一定意義上突破了勞動爭議處理程序中非訴與訴的界限，但是并不與基本的訴訟構架和理念相沖突，更重要的是可以實現非訴向訴的順利銜接和快速轉化，彌補一裁兩審模式的缺陷和不足。
(二)勞動爭議案件非訴與訴的街接轉化
根據完善后的一裁兩審模式，在不動搖勞動仲裁獨立法律地位和前置程序地位的前提下，可以對勞動爭議案件非訴與訴的轉化過程中銜接不暢的環節進行以下理順。
1.程序性問題的銜接
關于管轄的銜接。建立統一的勞動爭議管轄制度，消除勞動仲裁與訴訟在管轄規定上的差異，管轄異議應當在仲裁前置程序中解決，對仲裁做出的管轄異議的決定不能提起訴訟，不服裁決提起的訴訟程序是基于仲裁管轄和裁決的自然延伸，原則上不再允許在訴訟中提出管轄異議。
關于當事人追加、訴訟請求的增加、變更的銜接。依申請追加的當事人應在仲裁程序中進行，訴訟中不得依當事人的申請追加當事人。訴訟階段的追加限于仲裁遺漏的必須參加訴訟的當事人，必須參加訴訟指的是訴訟標的是同一的固有必要共同訴訟，即僅指共同原告和共同被告。有獨立請求權的第三人可以通過另行仲裁、訴訟的方式解決糾紛;無獨立請求權第三人因不承擔案件責任，無需追加，為查明案情，可以證人身份出庭。訴訟請求的新增應嚴格限定于與仲裁請求具有不可分性，不可分性有兩個條件:一是基于同一事實而產生，二是相互之間具有依附性。所謂基于同一事實而產生是指新增的訴訟請求與原仲裁時的請求是因同一法律事實而引發的;所謂相互之間具有依附性是指新增的訴訟請求與原仲裁時的請求之間不能具有矛盾、反對、并列等關系，而應當具有包含、因果、遞進、部分或全部重等的密切關系。符合不可分性條件的新增訴訟請求應當合并審理，不符合不可行性條件的新增訴訟請求，法院不予處理。對于訴訟請求的變更，質的變更因未經仲裁前置程序不應處理，為減少當事人的訴累，量的變更可以允許。
關于救濟銜接機制真空的填補。可以比照商事仲裁法中的撤銷仲裁的制度，設置當事人向中級人民法院申請撤銷勞動仲裁的制度，此種撤銷勞動仲裁制度的適用范圍不僅包括用人單位對終局性裁決的申請撤銷，還應包括勞動者對未進入訴訟程序且無法提起執行異議的案件申請撤銷，以填補救濟制度的真空。
2.實體性問題的銜接
關于證據交換和質證的銜接。賦予當事人仲裁時的陳述和自認在訴訟階段的約束力，根據誠實信用原則，除非有相反證據證明，否則不允許當事人反悔。當事人仲裁時提交但訴訟中未提交的證據，只要經過了正當的舉證、質證和認證程序，可以在訴訟中直接作為裁判依據。對當事人仲裁時不提交訴訟才提交證據的行為進行約束，可以參照民事訴訟法對新證據的規定審查訴訟后提交的證據，防止當事人惡意規避仲裁程序和進行訴訟突襲。
關于訴答程序的銜接。對于當事人仲裁時認諾對方的訴請訴訟中又否認的，除非存在重大誤解、欺詐、脅迫、損害公共利益等情形及相反證據推翻的，不應支持。當事人仲裁未提出時效抗辯，訴訟中不得再主張時效抗辯;但仲裁時提出時效抗辯但訴訟中未提出的，應釋明當事人是否放棄時效抗辯，除當事人放棄的，時效抗辯在訴訟階段仍然有效。
結語
仲裁前置程序的設置使勞動爭議案件的處理程序不同于一般民事案件，如何讓前置非訴程序和后續訴訟程序順利銜接和轉化是提高一裁兩審模式質效的關鍵所在。限于篇幅，銜接和轉化中的具體措施和制度無法一一闡釋，但這些措施的出發點和落腳點都是為了提高一裁兩審模式的運行質效。
