時間：2022-02-08 14:12:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政立法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
行政信賴保護是指在法治行政過程中，行政主體在作出某種行為、承諾等具有一定可預見性的活動之后，不得隨意改變，若基于維護公共利益的需要必須改變由此所形成的法律狀態，應對公民、法人或者其他組織正當的既得權益和合理預期加以保護，否則行政主體應承擔相應的法律責任。信賴保護在行政法上日益受到重視，相關的研究已取得初步的進展，并已進入到立法中來。對信賴保護的理論研究固然十分重要，但在實行成文法淵源的我國，如果信賴保護沒有進入到立法中來，則很難在現實中發揮其重要作用。目前，信賴保護的法律化主要體現在行政程序立法之中。本文試圖在梳理一些國家和地區行政程序立法的基礎上，對信賴保護在行政程序法中究竟如何定位作些探討，以期對我國統一行政程序立法有所裨益。
一、信賴保護的地位：是具體的法律規則還是法律原則，抑或其他？
從一些國家和地區的行政程序立法來看，信賴保護的地位大致有三種情況：第一，將信賴保護僅作為具體的法律規則來規定。例如，《瑞士行政程序法》(1968年)規定，當事人不因合理信賴確認處分有所作為，而受有不利益(第25條)；當事人不得因行政處分之宣示有瑕疵而受有不利益(第38條)。《聯邦德國行政程序法》(1976年)僅于違法行政處分的撤銷(第48條)、合法行政處分的廢止(第49條)等法律規范當中將信賴保護予以規定。我國澳門地區《行政程序法》(1994年)也隱含著信賴保護的規定，即當行政行為系設定權利或設定受法律保護的利益的，有效的行政行為不可以自由廢止(第121條)。第二，將信賴保護作為法律原則來規定，并通過法律規則加以具體化。例如，《葡萄牙行政程序法典》(1991年)在后來的修改中將信賴保護(包含于善意原則之中)作為一項原則予以規定(第6條A)。并在第140條中規定，行政行為已設定權利或受法律保護之利益，不可自由廢止。《韓國行政程序法》(1996年)在總則中將
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信賴保護以法律原則的形式予以規定(第4條)。在其草案(1987年)當中則不僅規定了信賴保護原則，而且在具體規范(即對撤銷或撤回行政處分的限制)中對該原則予以落實。在韓國大法院的判例中還將該原則的適用條件予以具體化。[1](P32)我國臺灣地區《行政程序法》(1998年)第8條規定了信賴保護原則，并在違法行政處分的撤銷、合法行政處分的廢止等法律規范中對該原則予以具體化。第三，將信賴保護作為行政程序法的立法目的來規定。例如日本《行政程序法綱要案》(1989年)規定，該法的立法目之一就是確保國民對行政的信賴。韓國《行政程序法》第1條規定，該法的目的在于規定有關行政程序的共通事項，謀求國民的行政參與，確保行政的公正性、透明性及信賴性，保護國民權益。我國臺灣地區《行政程序法》第1條也規定：“為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。”
人們通常認為，信賴保護在行政法上具有一般法律原則的地位，甚至具有憲法位階的效力。“行政法的基本原則雖然一般來說是不成文的，但這一特點在現代立法實踐中已開始轉變。上世紀中葉以后，許多國家在行政程序法典中以成文法條明確確定某些較為成熟、較普遍適用的行政法的基本原則。”[2](P58)從上面的列舉也可以看出，近年來的行政程序立法多將信賴保護作為一項法律原則予以規定。從理論上說，信賴保護所信賴的客體，不僅包括典型的具體行政行為，還包括行政承諾、行政指導、行政計劃、行政慣例甚至是行政立法。以法律原則的形式進行規定，具有較大的包容性，能使行政上的信賴保護不僅僅限于在典型的具體行政行為撤銷或廢止這一領域發揮作用。僅以具體法律規范的形式規定容易出現掛一漏萬，故為不妥。但需要注意的是，作為一項法律原則規定，其效力即應貫穿于整個行政程序之中，應適用于受行政程序法規制的所有行政行為。理論上應該如此，但事實上對諸如行政慣例、行政立法等較特殊的信賴客體如何構成信賴保護，又如何保護等問題，目前研究不足，尚需作進一步探討。
或許采取一方面以法律原則的形式對信賴保護作出規定，另一方面又以法律規則的形式在典型的具體行政行為領域將其予以具體化是較為妥當的。這樣既可以保證信賴保護在適用上的可操作性，又可以為日后擴大信賴保護的適用范圍留下法律上的空間。在作為法律原則規定時，還應注意表述上的科學性。韓國《行政程序法》對信賴保護原則是這樣表述的：“法令之解釋或行政機關之慣例為國民普遍地接受后，除對公益或第三者的正當利益有明顯危害之慮以外，不得依新的解釋或慣例溯及而為不利之處理。”這種規定，雖然揭示了信賴保護的內容，但其適用對象過窄，主要適用于法令的解釋和行政機關的慣例變更的情況，故不可采。葡萄牙《行政程序法典》第6條A規定，在行政活動中及行政活動的所有手續與階段，公共行政當局與私人應按照善意規則行事并建立關系，并應根據具體情況，側重于基本權利的保護，尤其要考慮行為動機使相對人產生的信賴。這種規定雖然直接使用了“信賴”一詞，但又點明是因公共行政當局行為動機而產生，未能準確說明信賴的基礎，也不可采。我國臺灣地區《行政程序法》規定：“行政行為，應以誠實信用之方法為之，應保護人民正當合理之信賴(第8條)。”這種表述比較可取，既簡單明了，準確界定了信賴保護的要求，信賴主體(人民)、信賴對象(行政主體)均十分清晰，符合信賴保護的一般原理，且包容性很強，能為各種行政行為在撤銷、變更或廢止時給予各種方式的信賴保護提供原則上的依據。
至于能否將信賴保護作為行政程序法的立法目的，還取決于法學界、立法者的認知程度。筆者認為，隨著服務行政、實質正義理念的提升，將增進人民對行政的信賴作為行政程序法的立法目的，也是可取的。
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二、信賴保護的性質：是實體性保護還是程序性保護，抑或其他？
信賴保護既具有實體性保護的性質，又具有程序性保護的性質。如有學者認為的那樣，信賴保護是一個實體與程序兼具的原則。[3](P171)至于行政程序法是否應規定行政行為的有關實體規則，多數學者持肯定態度。其理由主要有：第一，實體性規范很難制定或編纂成統一法典，為使有關基本原則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定很有必要；第二，實體與程序難以分割，結合在一起有利于對行政行為的統一規范；第三，在程序法中規定有關實體規則已成為現代行政程序立法的一種發展趨勢。[4]實體性保護在行政程序的立法當中較為常見。例如，德國《行政程序法》規定，行政機關在撤銷違法的授益行政行為時應受正當合理的信賴的限制。只要構成信賴保護，就要么不予撤銷，要么撤銷但給予一定的補償。在廢止合法的授益行政行為時也要受到信賴保護的限制，應給符合信賴保護的相對人以補償。我國臺灣地區《行政程序法》有類似的規定。韓國《行政程序法》所規定的信賴保護也主要是實體性保護。①應松年教授主持的《行政程序法(試擬稿)》第11條第2款規定，行政行為不能隨意變更和廢止，由于所依據的法律、法規修改、變更和廢止，或者由于實施行政行為所依據的客觀情況發生變化，嚴重影響公共利益或第三人利益，需要變更或廢止行政行為，由此給公民、法人或者其他組織造成損失的，行政機關應當依法給予補償。
對正當合理信賴的程序性保護在各國的行政程序立法中也有相應的規定。例如，德國《行政程序法》第73條規定，已展示的規劃又有改動，以致首次涉及或更大涉及某一行政機關或第三人的利益的，應通知其有關的改動，并提供機會讓其在兩星期內表態或提出異議。第76條規定，已確定的規劃在完成之前需要修改的，應經過新的規劃確定程序。在出現無關緊要變更的情況下，規劃確定機關展示規劃確定程序的，無需聽證程序，也不需要將規劃確定決議予以公布。日本《行政程序法》第13條規定，擬為撤銷許認可等不利益處分時，應舉行聽證，給相對人以陳述意見的機會。
信賴保護主要是適用于法律狀態變更之際。實體性保護十分必要，程序性保護也不可忽視。丹寧勛爵指出：一個人如果擁有某種權利、利益或者未經表達意見即不應被剝奪的正當期望，則其應享有程序權利。[5](P182)沒有程序性保護，不賦予行政相對人以參與權和請求權，實體性保護就難以實現。即使是實體性保護最終不能成立，相對人程序上的權利也不能抹殺。我國在進行行政程序立法時應該將行政信賴的程序性保護規定進去。姜明安教授主持的《行政程序法(試擬稿)》在行政規劃部分對信賴的程序性保護作了規定，即對行政規劃進行重大修改，適用制定規劃同樣的程序(第75條)。應松年教授主持的《行政程序法(試擬稿)》在行政規劃部分對信賴的程序性保護也作了規定，即規劃確定裁決生效之后，法律或者事實狀態發生重大變更，需要廢止或者做實質性變更的，行政機關應當重新開始規劃程序(第149條)。筆者認為，行政信賴的程序性保護還需加強。一方面，如果行政機關明確向行政相對人表示其將遵循某種程序，相對人因此產生行政機關肯定會遵循該程序的預期，[6](P134)行政機關在變更該程序時，應該給予程序上的保護。另一方面也要給實體性保護設定程序上的請求權；對于那些難以運用存續、財產補償等實體性保護方式加以保護的行政行為，也要賦予行政相對人參與權和請求權，讓相對人有機會充分表達自己的意見，促使行政主體聽取和考慮相對人的意見并作出合理的選擇。概而
①在德國、法國等地對信賴的實體保護似乎不存在任何障礙。但在英國等地更多的是對信賴的程序保護，對信賴的實體保護卻存在著一定的批判，其理由主要是擔心行政的自治領域會被法院侵犯。不過，隨著受歐共體法影響的不斷加深，他們也正在發生變化，逐漸接受對信賴的實體保護。
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言之，程序性信賴保護既要保護行政相對人對程序的信賴，也要保護行政相對人對實體的信賴。
另外，在我國目前的幾個行政程序法試擬稿或建議稿中，有的對行政立法沒有作出規定，有的雖有規定，但規定得較為原則，而將規范行政立法的任務交給《立法法》、《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》等去完成。但是在后者當中對信賴保護的要求未能具體體現。筆者認為，統一的行政程序法應當彌補《立法法》和《行政法規制定程序條例》等對信賴保護的規定上的不足。例如可規定，新法取代舊法之際，如有必要，應基于信賴保護的需要設定過渡條款。如適用新法而使公民信賴舊法之權益遭受無法預測的嚴重損失時，則除非基于維護重大的公共利益考量，非適用新法不可外，應保護公民之信賴利益，而不許溯及適用。法必須自公布后才能對社會公眾產生效力，且不得溯及既往，這是法治原則的重要內容，也是維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當權益的需要，特別是侵益性、負擔性的法規、規章一般是禁止溯及的，否則政府的公信力和法律秩序的信賴將被破壞。如我國臺灣地區學者吳坤誠所言，由于法令作為人民活動之準繩，人民自然會對之寄以信賴，故首重法秩序之安定，不能朝令夕改，讓人民無所適從。但社會情況并非一成不變。因此作為社會共同生活準繩之法令，自然須配合社會變遷的腳步而調整。而人民對于法秩序安定的信賴，與法必須因社會進展而變動，兩者一靜一動之間，究竟如何調整配合，牽扯到法令的不溯及既往的原則問題。而在此問題上，信賴保護原則占了一個重要的地位。[7](P257)
三、信賴保護條件的設定與構成要件的確立
設定信賴保護的條件與確立信賴保護的構成要件是信賴保護中非常重要的問題。并不是說給行政相對人的保護甚至是無條件的保護越多越好。給某一行政相對人以保護，可能會導致其他人的合法權益或社會公共利益遭受損害。只有科學設定信賴保護的條件，準確把握信賴保護的構成要件，才能使信賴保護與依法行政原則相協調，才能讓信賴保護在法治的框架下運行，而不至于構成對法治的沖擊。
應如何設定信賴保護的條件呢？我們可以先考察一下德國和我國臺灣地區的做法。德國《行政程序法》第48條第2款規定，提供一次或持續金錢給付或可分物給付，或為其要件的行政行為，如受益人已信賴行政行為的存在，且其信賴依照公益衡量在撤銷行政行為時需要保護，則不得撤銷。受益人已使用所提供的給付，或其財產已作出處分，使其不能或僅在遭受不合理的不利時方可解除其處分，則信賴一般需要保護。下列情況下受益人不得以信賴為其依據：(1)受益人以詐欺、脅迫或行賄取得一行政行為的；(2)受益人以嚴重不正確或不完整的陳述取得一行政行為的；(3)明知或因重大過失而不知行政行為的違法性。我國臺灣地區《行政程序法》第117條規定，受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大于撤銷所欲維護之公益的，不得撤銷原違法行政處分。第119條規定，受益人有下列各款情形之一的，其信賴不值得保護：(1)以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政行為的；(2)對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述致使行政機關依該資料或陳述而作成行政行為的；(3)明知行政行為違法或因重大過失而不知的。臺灣地區1994年判字第一五二號判決中寫道：“依行政法理，違法之行政處分如屬授益處分時，對于善意受益人之既得權益固應給予相當之保護，也即行政機關之撤銷權受到一定之限制。惟在①受益人系以詐欺或其他不正當方法獲得行政處分，②行政處分之違法性系受益人明知或可得而知，③因可歸責于受益人之事由，致發生違法等情形下，自無予以保護之必要。”[8](P158-159)
德國的行政法學家毛雷爾教授認為，“信賴保護的條件是：受益人信賴行政行為的存在，并且根據與撤銷的公共利益的權衡，其信賴值得保護。”具體而言：“(1)受益人相信行政行為的存
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在；(2)他的信賴值得保護；(3)其信賴利益大于因恢復合法性的公共利益。有下述情形之一的，信賴不值得保護：(1)受益人通過行賄或其他不正當手段促成行政行為作出的；(2)能夠或者應該認識違法性的；(3)違法性可歸因于受益人(如虛假陳述，在這里受害人是否具有過錯并不重要)。”[9](P281、P278)我國臺灣地區有學者將信賴保護的條件歸納為兩個，即：第一，受益人信賴行政處分的存續。第二，受益人的信賴值得保護，具體而言：(1)值得保護的排除，如我國臺灣地區《行政程序法》第119條所列三種情形；(2)公益與私益的權衡。[10](P123-127)根據上述條件可將信賴保護的構成要件界定為四個：(1)信賴基礎，即存在信賴客體。它通常表現為行政主體實施的行政行為或者某種既存的法律狀態。(2)信賴表現，即相對人已作出了信賴行為。它主要是指相對人基于信賴，針對行政主體作出的行政行為而展開的活動。如授益性行政行為賦予相對人某種物質利益，相對人對該物質利益進行了處分；或授益性行政行為賦予相對人某種資格，相對人依此資格從事了某種活動。(3)信賴值得保護，即相對人對行政主體及其行政行為的信賴必須是正當的。所謂正當，是指相對人不僅對行政主體作出的行政行為和某種法律狀態深信不疑，而且在主觀上是善意的，無過失的。如果信賴是基于相對人的惡意欺詐、脅迫或其他不正當方法而獲得；或相對人明知或因重大過失而不知信賴基礎違法等情形，則屬于不正當信賴。(4)信賴利益與公共利益的權衡，即如果公共利益之要求強于信賴利益，則信賴不值得保護。另有學者主張，信賴保護的構成要件應為三個，即肯定上述要件中的前三個要件而否定最后一個要件。[11](P159)其理由是：“倘不具備前三個要件之任何一個，無由成立信賴保護原則，此時根本毋庸考慮公益的問題。只有三個要件皆具備后，方產生‘信賴利益’，才有衡量公益與信賴利益孰輕孰重可言，亦才能決定究竟系采‘存續保護’或‘財產保護’之方式。”[7](P242)筆者贊同后一種觀點，認為只要存在信賴基礎、信賴表現和信賴值得保護這三個要件，信賴保護即告成立。與公益相權衡只是導致后來的保護方式上的差別，而不影響信賴保護的成立。如果信賴利益大于公共利益，則采用存續保護的方式，即行政主體不得撤銷或廢止其作出的行政行為，或改變某種現存的法律狀態；如果信賴利益小于公共利益，則采用財產保護的方式，即行政主體可以撤銷或廢止其作出的行政行為，或改變某種現存的法律狀態，但應給相對人的信賴損失以合理的補償。
在信賴保護的條件設定上，德國和我國臺灣地區的立法例是值得我們借鑒的。在信賴保護構成要件的確立方面，我國應采用三要件為妥。①
四、信賴保護的限制
這里所探討的信賴保護的限制，主要是指保護方式選擇上的限制以及保護請求權的時效限制。
信賴保護的方式主要有存續保護和財產保護兩種。存續保護，又稱維持原狀，是指行政主體基于信賴保護的目的，不得撤銷、廢止其作出的授益性行政行為，或對行政行為作出不利于相對人的變更(為限制行政主體對行政行為的變更權，學者們提出了一個概念———行政行為的跨程序拘束力，即雖允許行政主體變更行政行為，但不能因此使社會成員處于更為不利的境地，也即不能以負擔性行政行為取代授益性行政行為、以負擔較重的行政行為取代負擔較輕的行政行為、以授益較少的行政行為取代授益較多的行政行為。這樣，社會成員因信賴行政行為合法有效而應獲得的正當權益就得到了維護。選擇存續保護方式的條件是：將信賴利益與否定原行政行為所欲維護之公共利益進行客觀對比，在前者顯然大于后者時，不得撤銷或廢止授益性行政行為。毛雷爾教授認為，如果受益人因行政行為繼續存在的利益大于補償，特別是金錢給付不能達到充分的公平，行政主體不得撤銷其作出的行政行為。[9](P283-284)德國《行政程序法》第48條第2
①本文兩位作者在信賴保護的構成要件上有一定的不同看法，尚需進一步研討。
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款規定：“違法行政處分系提供一次或連續之金錢或得分割的物之給付，或以此為要件者，如其受益人已信任該行政處分之存續，且其信任經斟酌撤銷對公益之影響，認為值得保護時，不得撤銷之。”我國臺灣地區《行政程序法》第117條規定，受益人無信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大于撤銷所欲維護之公益者，不得撤銷違法之行政處分。存續違法的行政行為是信賴保護與依法行政原則沖突最為劇烈的一種表現，故而限制較為嚴格。為貫徹依法行政原則，行政機關發現其行政行為有違法瑕疵時，原則上固可以依職權加以撤銷。惟如因違法行政處分而受益之相對人，對于該違法處分之存續已產生信賴，在衡量比較撤銷違法處分所可維護之公共利益后，其信賴值得保護時，則該違法授益處分即不得任意依職權撤銷之。[8](P157-158)
財產保護，是指行政主體作出的行政行為必須撤銷或廢止的情況下，相對人的信賴利益因此遭受損害，必須給予相對人以合理的財產補償。可見，財產保護方式是指在將信賴利益與公共利益進行權衡，如信賴利益顯然不能大于撤銷或廢止某一行政行為所欲維護的公共利益的情況下選用。有信賴，有損害，必有賠償或補償，這是法治國家對社會成員的承諾。賠償或補償的范圍一般與損失的范圍相當，在賠償或補償數額上也有所限制。德國《行政程序法》第48條規定，行政機關須應相對人申請，賠償有關不利。該財產不利是因相對人相信行政行為的確定力而生，但以其信賴依公益衡量需要保護為限。財產不利不得超過相對人在行政行為存在時所具有的利益值。行政機關有權確定須補償的財產不利。“消極的財產不利或者信賴利益是補償的下限，因行政行為存在的可得利益是補償的上限。”[9](P287)我國臺灣地區《行政程序法》第120、126條規定，撤銷、廢止授益性行政處分時，對受益人因信賴該處分致遭受財產上的損失，應給予合理的補償。補償額度不得超過受益人因該處分存續可得的利益。總之，行政信賴補償制度是在社會成員的信賴值得保護、且行政信賴對象不得不發生變動的情況下，使社會成員的信賴不被架空的一種制度設計，它的最佳狀態是使社會成員處于一種假定其信賴對象未發生變動時所應處的利益狀態，故行政行為存續時的可得利益應成為信賴補償的上限。信賴保護不僅具有上限，也應具有下限———應以先決成本為下限。先決成本是指社會成員為獲取行政信賴利益所付出的代價，其付出是社會成員獲得行政信賴利益的先決條件。社會成員的行為選擇多是利益驅動機制發生作用的結果，當他支出先決成本時，總是希望獲得高于先決成本的收益，為保持社會成員對行政行為的信賴，信賴補償額不應低于先決成本。[12](P45)
信賴保護還應有時效上的限制。德國《行政程序法》第48、49條規定，補償請求權應在一年內行使，此一年期間，自官署告知關系人此項請求期間時，開始起算。我國臺灣地區《行政程序法》第121、126條規定，補償請求權自行政機關告知其事由時起，因二年間不行使而消滅，自處分撤銷或廢止時起超過5年的，請求權也消滅。德國只規定了請求權的訴訟時效(也稱為消滅時效)，我國臺灣地區則一方面規定了請求權的訴訟時效，一方面又規定了請求權的最長保護期限。訴訟時效和最長保護期限，在起算點上是不一樣的，前者從請求權人知道事由時起算，后者自行政行為撤銷或廢止之日起算。在期間的可變性上也是不同的，前者的期間是可變的，后者的期間是不可變的，是固定的。最長保護期限，類似于民法上的除斥期間，但又有不同。除斥期間針對的是形成權，而這里所講的最長保護期限針對的是請求權。當然，其間的原理是相通的。一般來講，為了避免行政相對人的法律地位長期處于不安定的狀態，要給行政主體撤銷或廢止權設定一個訴訟時效予以限制。但為維護法的安定性，督促行政相對人積極行使自己的權利，也為了避免日后舉證上的困難，也要給相對人行使補償請求權設定一定的時間期限加以限制(最長保護期限)。因而，我國臺灣地區制定《行政程序法》時，在借鑒德國的訴訟時效制度的同時，又有所發展，規定了最長保護期限。這種發展更加有利于督促權利(權力)主體行使權利(權力)、維護社會關系的確定性，更加符合公權利(力)的特色。我國在制定統一的《行政程序法》時應
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對信賴保護的時效作出相應的規定，在條文設計上可借鑒我國臺灣地區的做法。
結 語
總之，行政信賴保護的立法應按照信賴保護的要求進行，應盡可能考慮周全，而不可有所偏廢。我國可借鑒其他一些國家和地區的成功經驗，建立科學合理的信賴保護制度，使其能有效地指導行政立法、執法與行政審判實踐，充分發揮其維護法律秩序的安定性和保護行政相對人正當權益的作用。 參考文獻
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關鍵詞：行政強制法；立法背景；意義
Abstract: The implementation of the administrative enforcement power is of particularity and reality, and restricting executive power and protecting civil rights are the eternal topic of the rule of administration. Some of the personal views of the legislative background and significance of administrative enforcement law are presented.
Key words: administrative enforcement law; legislative background; significance
中圖分類號：D9文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2012）
《行政強制法》是繼《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政許可法》之后，我國在行政法領域出臺的重要法律，與行政機關關系重大。其宗旨（立法目的）是通過規范行政強制的設定和實施，以保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益。
一、行政強制法的立法背景
1、行政強制法立法的國際背景
行政強制權作為一種典型的公權力，其法治化無疑是世界各國法制建設的重要內容。綜觀西方國家的法治歷程，大都將實現行政強制的法治化作為建設法治國家和法治政府的一個重點與難點。大陸法系非常重視實現行政強制的法治化，通常采用一種統分結合的立法模式。與大陸法系不同，英美法系傳統上沒有專門而又獨立的行政強制法律制度，其行政強制主要屬于司法制度的基本內容，行政機關只能采取少量的即時強制措施，從而形成了司法為主導、行政為例外的行政強制制度模式。但與大陸法系國家異曲同工的是，英美法系國家也同樣重視行政強制的法治化，它們不斷完善司法內部執行程序制度，加強行政機關自力執行的司法審查，逐步提高行政強制執行的法治化水平，并最終在 20 世紀末完成了這一任務。總之，雖然英美法系國家傳統上對司法權更為信任，對行政權更為防范，但實現行政強制的法治化也是其建構現代法治國家的重點內容。
2、行政強制法立法的國內背景
行政強制是最直接影響公民、法人和其他組織權利義務的行政執法方式，涉及對公民人身權的限制和公民、法人財產權的處分，屬于典型的損益行政行為。行政強制如果長期得不到法律的嚴格規范和約束，必然會引發諸多問題，嚴重影響甚至惡化政府與公民之間的關系。我國行政強制執法領域長期存在既“散“、“亂”、“軟”的問題。
（1）行政強制權設定主體、權限不明確。由于對那些機關可以設定行政強制措施，沒有明確規定，因此，除法律設定外，法規和規章中都有設定行政強制措施的現象，甚至一些規章以下的規范性文件（政府紅頭文件）也設定了行政強制措施。
（2）行政強制手段的具體形式繁多、名稱混亂、缺乏規范（名目繁多的行政強制方式據統計達到260多種）比如設定對財產的行政強制方式就有：查封、扣押、封存、暫扣、收繳等30多種。有的實質內容一樣，表述不一樣。強制銷毀與強行銷毀、與強制清除。加處罰款與加收罰款等。
（3）實施主體過亂。沒有強制權的行政機關自己采取行政強制措施，行政機關沒有法律法規依據，授權、委托其他組織，有的甚至是企業實施行政強制的現象時有發生
（4）行政強制缺乏程序約束，行政強制手段不符合比例原則，隨意性大，侵害相對人合法權益。比如：城管查封、扣押的財物不制作清單，不給出具收據，隨意使用被查封、扣押的財物。對查封扣押的財物不及時處理，造成財物的損失。交警對違章車輛處罰不開發票等等。
（5）某些行政機關履行職責缺乏必要的強制手段，不能有效處理嚴重違法行為。主要表現為行政決定不落實及執行難的問題。有的行政機關怕事不作為，對違法行為長期姑息，沒有及時依法實施行政強制權，制止和糾正違法行為，造成了不良的社會影響。比如：有些地方黑惡勢力稱霸一方，我們有些執法部門卻表現為素手無策，不敢管。
以上這些問題須要通過多方面的努力予以解決。而制定和實施統一的行政強制法乃是一項關鍵的法治舉措，有助于依法治理行政強制實務中的“亂”、“濫”、“軟”。
二、行政強制法的立法意義
行政權力的制約和公民權利的保障是行政法治的永恒話題。行政任務的實現、行政效能提高，需要賦予行政機關強制權力、配置以適當的方式或措施。行政強制權力的運用，對于維護社會秩序、實現公共利益和行政目標，發揮著重要作用。
1、行政強制法的頒布實施結束了我國沒有行政強制統一立法的現狀。在行政強制法頒行以前，我國有一些行政強制規范，散見于從法律、法規、規章到其他規范性文件的各個層級的法律文件中。內容不僅涉及行政強制的設定、實施、代履行、執行罰等行政強制具體方式或措施，還有對行政強制行為的救濟機制。這些規定對行政強制的實施設定了規則，具有積極的意義。然而，立法主體不一，且缺乏統一的上位法的統攝，行政強制立法的內部矛盾、背離 "以人為本"的情形并不鮮見。在法治、民主、服務理念之下，形成行政強制統一立法，是我國法治發展的迫切需要。《強制法》的頒行結束了我國沒有行政強制統一立法的狀況，改變了《強制法》這一重要法律在我國行政法律體系中長期缺位的狀況，厘清了長期以來的一些理論上的爭議，為解決規范性法律文件的沖突提供了依據，完備了行政強制的實體與程序規則，實現了行政立法上又一重大突破。其確定的法定原則、不得謀利原則、適當原則和權利救濟原則為行政強制立法的清理工作及后續立法提供了標準，對約束行政強制權力和保障公民基本權利有重要意義。
2、行政強制法的頒布實施彌補了我國行政強制立法的空白。行政強制法確定了行政強制的基本原則、科學界定了行政強制的內涵以及分類、系統梳理了行政強制的措施和方式。同時，在實體內容上，規定了行政強制設定權的行使要件，使我國過去存在和適用的執行罰、代履行等強制執行方式的適用條件更為明確;在程序規則上，規定了行政強制設定的征求意見和事后評價機制，統一了行政強制的一般程序，設定了針對查封、扣押、凍結和代履行、執行罰等適用的特殊程序要求。對于改變此前我國行政強制立法中"重實體、輕程序"、"重授權、輕控權"、實體法制和程序法制不完備的狀況，具有積極意義。
關鍵詞：利益集團 行政立法 利益訴求
在利益追逐過程中，當個人的利益表達遇到困難時，人們往往希望借助組織的力量來使自己的利益訴求得到更充分的表達和表現，于是以代表、反映個人利益為己任，并尋求法律、制度保護的利益集團便應運而生。
一、利益集團對行政立法的影響現狀
利益集團是指具有特殊利益要求和政治主張的人們為了維護自己的利益和主張，以壓力方式影響政策、法案的制定、修訂和實施的政治性社會團體。從嚴格意義上說，在我國并不存在西方國家意義上的利益集團。但不可否認，我國現在實際上已經存在利益集團問題。當前行政立法中出現的“立法割據”現象，就是一些強勢利益集團利用自己的影響力，把自己的意志變為國家意志，使行政立法淪為利益集團占有權力資源的方式和分配既得利益的手段。
目前，我國行政立法中的公開性和公眾參與度并不理想，往往由行政機關自己起草，自己執行，公眾幾乎沒有參與政策制定。這使行政立法更易受強勢的利益集團影響，弱勢群體和普通民眾的利益難以得到保障，容易誘發社會不穩定情緒。
二、利益集團影響行政立法的途徑
利益集團影響行政立法的途徑：一是通過公開演講、張貼標語、舉行記者招待會，用電視、雜志、報紙、網絡等制造公共輿論，以“民意”來影響政府決策；二是通過、申訴、約見官員等方式向決策者明確表達自己的利益訴求；三是參與政府的聽證會或政府專門為政策制定召開的會議；四是讓其成員進入立法機關、政府部門或者是能對立法、行政活動產生影響的部門中，直接參與決策；五是提供各種信息資料來影響決策過程；六是通過行賄給有決策權的官員來影響政府行政決策。
三、利益集團對行政立法的利弊影響
（一）對行政立法的積極影響
1、有利于利益綜合與利益表達
因為政府職能是有限的，不可能解決所有的社會問題。同樣的，不是所有的社會問題都能進入政策議程。而社會公眾的利益要求具有分散性，政府決策系統不可能同時受理那么多的利益要求。這時，通過利益集團，利益訴求就很可能在政府決策方案中得到體現。
2、有助于決策機構全面掌握相關的信息資料
由于利益集團對本行業的情況了若指掌，他們為政府提供信息幫助，有助于降低決策機構收集信息的成本，并且保證信息的完備和有效。政府決策者有可加以比較選擇，使制定的決策方案更符合實際，提高決策質量。
3、能夠緩和各方矛盾，協調決策中的各方利益
不同利益集團不可避免地會由于利益的爭奪而發生沖突，而利益矛盾的激化有可能損害穩定的社會秩序和政局的穩定。在決策過程中，地方政府可以創造條件讓利益集團的利益訴求進行充分的表達和博弈，進行統籌兼顧、平衡協調。
4、具有監督約束功能
不同種類、不同能力的利益集團對立法、政府的決策行為施加影響，能夠在很大程度上約束和限制政府權力的行使。
（二）利益集團對行政立法的消極作用
1、有可能會誤導決策過程
利益集團為了追求私利，提供給決策者的資訊難免會有利益指向性，可能會強調對自身有利的一面，而對不利的一面忽略過去或輕描淡寫，這樣很容易對決策者起誤導作用，使決策者無法顧及整個目標。
2、影響決策的公正性和合理，損害公共利益
如果利益集團對行政立法的影響過大，就會使平等競爭成為虛有，無形中導致利益分配不均衡，使真正的自由難以維系。而利益集團所反映的民情可能僅是團體成員或集團領導階層的意見，有時甚至與公眾的意見相悖，影響了決策的公正性和合理性，損害了公共利益。
3、有可能造成政府工作效率低下
利益集團積極參與地方政府決策的目的就是為了讓政策方案較大程度地體現本團體的利益。但因多方力量的參與，最后的決策結果很可能是一個調和各方分歧的折衷方案。而折衷方案會阻礙政府高效率處理公共事務。另外，利益集團為了實現對自己有利的決策方案，可能采用多種手段對政府決策進行抵制、阻撓，可能造成政府工作效率低下。
4、有可能造成腐敗
政府決策有可能在利益集團的影響下，變成少數人幕后交易的產物，將“公共決策”異化為“私人決策”。利益集團依靠其成員的家族血緣、同學情誼、地緣和社會關系等私人關系紐帶接觸地方政府官員及決策者，影響政府決策。如果這種行為得不到有效的約束與規范，就可能發展成“錢權”交易，造成官員腐敗。
四、抑制利益集團對行政立法造成不利影響的對策
（一）完善利益表達和決策參與機制
在整個社會利益分化加劇的背景下，利益集團成為一種進行利益競爭的工具，對地方政府決策的影響越來越大。完善利益表達和決策機制有助于充分聽取民意，幫助地方政府決策機構獲得充足的決策信息，有助于統籌協調決策中的各方利益，緩和各方矛盾。
（二）找準政府的職能定位
政府自身職能定位正確與否將極大地影響到決策質量的和治理目標的實現程度。政府的主要職責就是協調和兼顧各方利益，絕不能同時兼任“運動員”與“裁判員”。
（三）提升政府能力和決策者的素質，加強廉政建設
面對錯綜復雜的利益關系和利益博弈，政府必須提高自身的能力，防止利益集團對政府決策的過度影響。提高的決策者素質，有助于在立法過程中分辨信息的真偽、擬定正確方案、做出客觀公正的判斷。提高公務員的拒腐防變的能力，有助于政府的黨風廉政建設。
（四）規范利益集團運作，促進利益集團健康發展
政府應加快相關法律制度建設，促進利益集團健康發展和規范運作。培育社會公眾的公共精神，強化政府公共權威，完善決策咨詢、監督制約和責任追究制度等措施來應對利益集團參與背景下的復雜決策環境。
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引起訴訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查起訴一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
5.處罰決定的執行不力。現存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執行難缺乏有效措施；（2）有關部門協助義務不明確，協助不力；（3）申請法院執行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執行；（4）個別執法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執行的情況增多。
對以上執行問題，建議立法采用新的執行方式和體制。如對特定處罰的執行，應確立處罰累進和轉換制以及保全措施；明確各機關協助義務、重新劃分法院與行政機關的執行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執行。充實個別執法機構；提供必要的物質保障，避免出現靠濫收費、亂罰款執行處罰或其他管理任務的混亂現象。
楊春庭在遞交這份行政起訴書時，自己也可能沒有意識到這是我國公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。
美亭化工廠位于江寧區東山鎮。2002年5月，楊春庭接到江寧區建設局下屬部門-科學園發展公司的拆遷通知，雙方就拆遷安置補償方式、補償標準、補償金額及適用法律法規等問題進行了多次談判，終因分歧太大未能達成拆遷補償協議，楊春庭只好依法向區建設局提起行政裁決申請。
同年7月31日，江寧區建設局依據1996年制定的《江寧縣城鎮房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱暫行辦法），裁決科學園發展公司給予美亭化工廠拆遷補償安置費用一百三十五萬余元。楊春庭急了，因為根據他委托南京華盛興偉評估公司對自己被拆遷資產進行的評估，并參照2001年《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測算，補償安置費應為447萬元。
兩者相差三百多萬元，原因何在？
記者經過采訪發現是雙方所依據的法規不同，因此補償標準也就不一樣。區建設局依據的暫行辦法，是在1996年依據南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月，國務院頒布了《城市房屋拆遷管理條例》，一個月后，南京市據此再一次制定了新的拆遷辦法并頒布實施，而江寧區政府卻一直堅持延用7年前的暫行辦法。
楊廠長給記者算了一筆賬：按南京市2001年的拆遷辦法核算應補償他447萬元；按南京市2000年的拆遷辦法核算應補償303萬元；按江寧區1996年的暫行辦法補償卻只有135萬元。
區政府此舉讓司法部門感到棘手這種不按上位法規及時修改規范性文件的懈怠行為，不但引起廣大被拆遷人的憤怒，也引起當地司法部門的憂慮。2002年，江寧區法院研究室在一份調查報告中就此問題作了專門說明：“由于南京市對舊的房屋拆遷辦法進行了很大改動，兩個文件（指南京市2001年的拆遷辦法和江寧區的暫行辦法）的差別很大，有關執行程序、補償標準、對被拆遷人的界定范圍都有明顯差距。對此，被拆遷人意見很大，不是聚眾上訪，就是抗拒拆遷。我院行政庭在審理這類案件時，就法律適用問題也感到棘手，多是通過調解或撤訴方式結案。”
記者在江寧區法院采訪時問道：制定暫行辦法所依據的南京市1996年拆遷辦法已廢止了7年，江寧區的這個暫行辦法是否還有存在的法律基礎？不按上位法規及時修改本地方的規范性文件是否屬于行政不作為？面對提問，法院的有關人士沒有正面回答，只是說法院已經發出了司法建議書，要求區政府有關部門盡快制定新的拆遷辦法。
江寧區建設局的一名工作人員告訴記者，他們正在積極制定新的拆遷辦法。
被拆遷戶說：區政府與民爭利一些居民透露：區政府是故意不修改，讓暫行辦法變成長期辦法。因為江寧的經濟開發區已由10年前很小的面積，規劃擴大到現在的310平方公里。圈地拆遷范圍涉及十幾個鄉鎮、十幾萬人口、幾百個村莊。如果依據南京市最新的房屋拆遷辦法修改補償，江寧區政府就要多付出許多錢。因此他們寧可損害廣大被拆遷人的合法權益，也不修改早已失去法律依據的地方性暫行辦法。
專家學者：必須維護法制統一中國法學會行政法研究會副會長楊克佃，曾任最高人民法院行政庭副庭長，有著豐富的行政審判實踐經驗。他首先認為：南京市楊春庭的這個起訴，在我國行政訴訟中是沒有先例的，但重要的不是首例，而是公民行政訴訟意識的提升。
做為一級地方政府根據國家和上位政府的法律、法規、規章制定相應的規范性文件，是其法定職責，但制定的規范性文件不能與上位法規相抵觸。公民的合法權益因政府不及時按上位法規修改規范性文件的懈怠行為受到侵害時，公民有權起訴。起訴的不是政府的抽象行為，而是與其相關的行政行為-要求政府履行其法定職責，這完全符合我國行政訴訟法的立法原則。國家在制定行政訴訟法時就確定了一條原則，即行政訴訟受案范圍逐步擴大的原則。我國行政訴訟法實施12年來，受案范圍已基本覆蓋了所有行政管理領域。2000年3月，最高人民法院了關于執行行政訴訟法若干問題新的司法解釋，第一條規定的受理的行政行為已沒有具體和抽象的區分，只有作為和不作為兩種。
【關鍵詞】行政處罰 設定權 行政程序 時效
一、行政處罰設定權的立法完善
（一）行政處罰設定權的理論矛盾與現實合理性
行政法制的一項基本要求就是行政行為必須有法律依據。而關于公民基本權利的限制，應當由立法機關通過法律來規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施的行政行為必須有法律的授權，不得抵觸法律。這也是所謂的“法律保留”原則。如果行政機關依據某項法律對違反行政處罰法的公民進行數額巨大的罰款，盡管有所謂的法律依據，但明顯是不符合法治的。
（二）行政處罰設定權的立法完善
法治完備的國家絕對禁止行政機關自行規定行政處罰，并盡量限制行政機關行使行政處罰自由裁量權。這是因為行政機關設定行政處罰的權力一旦濫用，公民、法人或其他組織幾乎處于無助狀態。我國《行政處罰法》有關行政處罰設定權的規定卻顯得“過粗”，對設定權的行使缺乏必要的限制。
首先，現代行政法治理論不僅在形式上要求法律至上，而且在內容上要求法律本身必須符合一定標準，因此，對法律設定行政處罰的權力不加任何限制的做法是有悖于行政法治原則的，對于目前《行政處罰法》對法律的行政處罰設定權不加任何限制的做法應當適當地改進。
其次，《行政處罰法》對行政法規、地方性法規和規章的行政處罰設定權，除運用排除法對罰種進行了非常寬松的約束外，未對設定行政處罰的條件以及行政處罰的幅度施以任何限制，這是不妥當的。因此，《行政處罰法》關于行政法規和地方性法規關于行政處罰設定權的規定需要改進，使得行政處罰的嚴厲性低于刑罰。
二、行政處罰程序性規定之不足
（一）聽證程序
現代行政程序法中最核心的制度就是聽證制度，其中美國依其憲法中正當程序條款發展了較為完善的正式聽證程序。聽證是美國公民根據憲法正當法律程序所享有的權利，效力高于行政法所規定的程序原則。我國給予聽證程序可以運用行政程序的特殊作用和價值保護對方當事人的重大利益，因此在《行政處罰法》中確立了聽證程序。但其對于聽證程序的規定還比較原則，在實施過程中至少還存在著如下問題：
首先，《行政處罰法》規定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰享有陳述權、申辯權，行政機關必須充分聽取當事人的意見，并且不得因當事人申辯而加重處罰。當事人的充分申辯權是聽證程序的基本要求之一。為此，《行政處罰法》規定了“當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人”等內容，但并未規定當事人或其人可否查閱或者復制調查人員的指控材料。
其次，《行政處罰法》并沒有給予所有受處罰人聽證的權利。將限制人身排除在聽證范圍之外，會使《行政處罰法》關于行政機關告知義務和當事人的申辯權利的規定是否用于拘留處罰成了問題。因此，擴大聽證程序的適用范圍，是解決我國行政處罰領域保護當事人的合法權益的一項重要保障。
（二）簡易程序中的舉證責任
簡易程序是針對違法事實確鑿、處罰較輕的情況設置的。這種程序的特點是手續簡單、效率高以及執法人員當場給予處罰等。《行政處罰法》規定當事人對當場作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。但是，一旦進入行政復議或者訴訟程序，行政機關如何舉證？事實上，執法人員既是案件的處理人，同時也是案件的證人。那么，在別無其他證據的情況下，能否以單個的執法人員單方面的證言作為定案的根據？由此看來，完善簡易程序中的舉證方面的規定是十分必要的。
三、行政處罰實效的立法缺陷及完善
1、關于條件方面
《行政處罰法》第29條規定：“違法行為在兩年內未被發現的，不再給予處罰。”該款確立了我國行政處罰時效制度，它表明行政處罰時效成立必須符合兩個條件：一是期限自違法行為起經過兩年，二是該行為兩年內未被發現。第二個條件是否應以“未被發現”為條件？那是否意味著從另一方面說，如果違法行為兩年內被發現，就可以在任何時候給予處罰？因此，應修改為：行政違法行為經過兩年，不再給予處罰，法律另有規定的除外。
2、關于行政處罰時效的種類
行政處罰時效依其適用的階段不同，分為行政處罰追訴時效、行政處罰裁決時效、行政處罰執行時效等三類。追訴時效是指行政處罰機關對行政違法行為追究行政處罰責任的法定期限，超過該期限則不得再給予行政處罰。裁決時效是指行政處罰機關在行政違法案件立案后做出行政處罰決定的法定期限，超過該期限就不能再作出處罰決定。執行時效是指行政處罰機關作出行政處罰決定后，如果經過法定期限仍未執行行政處罰決定的，應當免于執行。
我國現行立法是否對行政處罰裁決時效做出規定呢？筆者認為，應在借鑒外國立法經驗的基礎上，增加行政處罰時效的種類，規定行政處罰裁決時效及行政處罰執行時效。這對于保護行政相對人的合法權益，維護社會關系和社會秩序的穩定，提高行政處罰效率以及政府的威信和法律的權威具有重要意義。
3、關于追訴時效的起算
不同國家和地區對于追訴時效的起算具體有兩種立法例，一種是從違法行為實施之日起算（如西班牙），另一種是從違法行為成立或完成之日起算（如德國、臺灣）。前者的追訴時效從行為的終了即完成時起算，后者則從危害結果發生之日起算。我國《行政處罰法》規定行政處罰的追訴時效，從違法行為發生之日起算；違法行為為連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起算。通常認為，“違法行為發生之日”就是違法行為的實施之日。因此，我國行政處罰的追訴時效就是從違法行為實施之日起計算。這一關于行政處罰追訴時效起算的規定存在缺陷。
從行政違法行為實施之日起計算追訴時效，只對不需要發生危害后果就可以構成行政違法的情況可以適用，而我國現有法律規范中規定了必須發生某種危害結果才能構成行政違法的情形。對于這些情形的追訴時效，只能從危害結果發生之日起計算，而不能從行為實施之日起計算。如果從行為實施之日起計算追訴時效顯然是荒謬的。
因此，應在對《行政處罰法》修改時，對行政違法行為成立的兩種情形分別規定追訴時效的起算時間。各國對于時效制度的立法有值得我們借鑒的地方。有些行政違法行為并不都是以危害結果作為法定必要條件。因此，規定追訴時效的兩種情形對于完善我國立法工作具有十分重要的意義。
參考文獻：
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摘 要：地方行政立法和少數民族習俗的保護之間的關系，須視不同的習俗而定。地方行政立法之于有的習俗之保護，是充分條件而非
>> 北方少數民族習俗和地方行政立法的關系研究一 北方少數民族習俗和地方行政立法的關系研究（四） 北方少數民族習俗和地方行政立法的關系研究（三） 近十年吐蕃和北方少數民族關系相關研究綜述 少數民族的春節習俗 少數民族春節習俗 少數民族過年習俗 我國少數民族自治地方立法變通現狀研究 淺談北魏與北方各少數民族之關系 地方少數民族聲樂藝術的教學研究 我國少數民族的敬老習俗等 廣西少數民族的食魚習俗 淺析云南少數民族的祭火習俗 少數民族體育與學校體育關系的研究 北方少數民族的傳統服飾造型和裝飾藝術 對北方少數民族音樂的幾點認識 我國少數民族教育立法研究 少數民族自治地區檔案立法研究 論中國古代北方少數民族生存發展與自然環境的適應關系 淺析北方少數民族音樂 常見問題解答 當前所在位置：l.
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【關鍵詞】非政府組織；行政監管；立法
一、我國非政府組織行政監管立法現狀分析
非政府組織Non-Governmental Organization（簡稱NGO），一般來說是指獨立于政府和企業之外的其它所有組織。而我國非政府組織主要包括三大類：基金會、社會團體、民辦非企業單位。近年來，非政府組織已成為社會公共管理的新型之一。一方面，非政府組織在數量上飛速增長，其在社會生活的各個領域，特別是矛盾尖銳突出的領域，發揮著無可替代的作用；而另一方面，由于我國在規范非政府組織的法律制度方面還很不完善，使其發展在法律方面遇到諸多阻礙。
（一）關于非政府組織登記成立的立法缺陷分析
結社自由是《憲法》規定的公民的基本權利，成立非政府組織是行駛相關權利的具體體現。但目前至少在民間非政府組織立法上，我國有關非政府組織登記立法的出發點及目的卻嚴重錯位，立法者仍停留在嚴格管理、從嚴控制，限制發展的思路上，這是一種典型的控制型管理取向，是建立在對被管理對象“不信任”的基礎之上的。這種以約束為主的立法思路必然導致。
（二）非政府組織開展活動的審批監管的立法缺陷分析
非政府組織成立后，其進行活動的審批和監管，我國并沒有一部統一使用的法律，只是見諸于一些部門法規和政策性文件中。從立法的層次看，制定主體層次不一、立法數量繁多、非政府組織活動的規制體系松散，缺乏立法的統一性和嚴謹性，導致法規之間不協調、不配套，甚至相互沖突。舉個例子，地球之友想要在網上開設一個關于保護環境的論壇，就需要向以下6個部門申請備案：信息產業部、電信管理局、物價局、公安局、政府新聞辦公室和工商局。且6個部門是聯合進行審批和監管。這樣多方審批和監管對非政府組織的活動產生的不良后果是顯而易見的，部門之間相互推諉，審批進度拖沓，非政府組織的活動難以進行。還有就是這種多方監管，可能使各監管部門怠于監管，容易使非政府組織產生腐敗。
二、我國非政府組織行政監管立法的具體完善措施
完善的法律機制是非政府組織健康發展的重要保障，我國的非政府組織卻有著很強大的發展前景。我國地域廣泛，人口眾多，非政府組織數量自然也非常多且分布很廣，過度“控制”的立法理念顯然不能適應且有阻礙非政府組織發展之嫌，所以應從根本上改變這種立法理念，逐步實現從約束到引導的轉變。
（一）關于非政府組織成立登記的立法建議
非政府組織的迅速發展和重要價值，使我們必須解決非政府組織規制體系松松散，法律規定之間相互沖突、不協調、不配套等問題。而制定一部統一的《非政府組織法》無疑是最佳解決之道，統一的非政府組織基本法首先要明確非政府組織的基本原則，對其組織形態和具體條件比照國外立法可適當放寬，將原有的成員和資金方面的要求降低規格。而對非政府組織的權利義務、財務和法律責任等也必須明確具體。這樣才能將憲法的規定真正落實。
對非政府組織登記程序的簡化，可成立專門的非政府組織管理機構，非政府組織憑借相關行業我標準和成立必備條件幾顆在該專門機構申請注冊登記，經審核合格，獲得相關資格證書。當然，這要通過人大的立法過程、人民法院的司法改革，以及政府對非政府組織的管理來逐步實現。
（二）關于非政府組織活動的審批和監管的立法建議
1、實行非政府組織的內部自治。為促進非政府組織的健康發展，可適時制定《非政府組織活動法》，一方面明確規定非政府組織有權從事不為法律所禁止、且不與其設立目的相違背的任何活動，非政府組織有獨立的人事任免權，不受任何國家機關、組織和個人的非法干涉。另一方面，建立完善的財務制度，定期向組織內部和社會公開，實行信息披露。目前，我國一些具有法人地位的非政府組織，由于缺乏組織活動的透明度，喪失了公眾的信任。對此，可建立此類非政府組織的信息披露制度，對非政府組織財產取得是否合法和運營是否合法實施有力監督。這樣極大地提高此類非政府組織活動的透明度和公信力，更有利于此類非政府組織實現其社會管理和服務的價值。
2、改革非政府組織監管體制。現行非政府組織準入嚴，而對其日常的監管則非常松懈，難以使其健康有序發展。針對監管主體的混亂的問題，建立獨立統一的監管機關已勢在必行，這樣不僅提高了監管的效率和力度，也有利于信息溝通。
總之，中國非政府組織行政監管立法問題的解決，并不是一朝一夕之功，要做長期深入的研究，我們在建設法治社會的過程中，對于發展前景廣闊、社會作用巨大的非政府組織，必須對這些法律問題作出積極的探索，為非政府組織的發展掃除障礙。
參考文獻
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對行政訴訟實行法律監督，是憲法和法律賦予人民檢察院的一項基本職權，也是我國行政訴訟的一項重要法律制度。我國《憲法》和《行政訴訟法》以法律的形式賦予檢察機關在行政訴訟活動中的監督權和抗訴權，這對保障行政訴訟的公正、合法具有重要作用。
根據《行政訴訟法》第64條的規定，目前檢察機關對行政訴訟實行的法律監督，是指依照審判監督程序提出抗訴的一種訴訟活動，即所謂“事后監督”。它體現了國家法律監督機關與國家審判機關在行政訴訟活動中互相配合、互相制約的關系。然而，這種具體的檢察監督是不完全的，與《行政訴訟法》總則第10條規定的檢察監督原則和檢察機關擔負的國家法律監督職能還有差距，反映出目前行政檢察監督的有限性。首先，在監督程序上。由于審判監督程序抗訴是訴訟活動中后階段的一個特殊程序，自然排除了檢察機關的提起行政訴訟權和上訴程序抗訴權，同時也部分地限制了檢察機關對行政訴訟前階段活動的參與權。其次，在監督的職權上。審判監督程序抗訴的特性，決定了只有上級人民檢察院和最高人民檢察院享有該項法律監督的職權，而將大量接觸實際工作，并最易于了解熟悉情況的基層檢察院的法律監督排除在外。可見，這種監督是非常有限的。再次，在監督的內容上，檢察機關對行政訴訟案件提起審判監督程序抗訴的條件是：人民法院的判決、裁定，違反了法律、法規規定。這一監督的內容與《刑事訴訟法》第205條規定的“發現確有錯誤”而提起抗訴，是不盡相同的，它反映了檢察機關對行政訴訟與刑事訴訟的審判監督實體內容方面的區別，檢察機關對行政訴訟的審判監督實體內容要比刑事訴訟小。
可見,由于目前我國《行政訴訟法》在檢察監督的立法方面還存在許多不足和不全面的地方，導致在司法實踐中出現各種問題，難以充分發揮檢察機關在行政訴訟活動中的法律監督。為此，筆者就完善行政訴訟檢察監督的立法談些粗淺的看法。
一、明確檢察機關對行政訴訟的監督在階段開始。從目前我國的法制環境及檢察機關的本身實際情況，為了更有效地對行政訴訟活動進行監督，筆者認為檢察機關應該從行政訴訟的階段就開始實施監督。檢察機關在階段就開始行使監督權，可以增加原告人對法律的信任程度，又可以使檢察機關及時履行法律監督的職責。因此，建議人民法院在收到狀后，在立案或作出裁定不予受理前，將狀副本發送給檢察機關。這樣做可以使檢察機關掌握行政案件的大概情況，及時履行檢察監督權。
二、確定檢察機關的行政訴訟活動參與權。檢察機關參與全部訴訟活動是實行有效的法律監督的前提條件。筆者認為，根據目前檢察機關人力、物力的實際情況，檢察機關應該有目的、有選擇地以法律監督者的身份參與行政訴訟，應該選擇有影響的重大案件，即涉及國家、集體和公民重大利益、有較大社會影響的案件。
三、補充檢察監督方式，賦于檢察機關上訴程序抗訴權。根據《行政訴訟法》第64條規定，檢察機關對行政訴訟的法律監督是“事后監督”，這是不全面的，它限制了地方各級人民檢察院對同級人民法院的法律監督，這與憲法賦予檢察機關的國家法律監督職責不相稱。從法律監督的實際效果角度看，上訴程序抗訴要比審判監督程序抗訴更重要，因為地方各級人民檢察院對同級人民法院審理的行政案件，情況最清楚，也便于參加全部訴訟活動，便于調查取證，比審判監督程序抗訴減少了許多訴訟過程的周折和繁瑣．而且還理順了檢察機關上下級之間對行政訴訟實行監督的具體工作關系。
四、確定檢察機關調閱、審查案卷權。《行政訴訟法》和有關的司法解釋都沒有規定檢察機關是否有調閱和審查人民法院行政訴訟案件材料權。然而檢察機關對人民法院違法判決、裁定提出抗訴前一項不可缺少的工作就是對人民法院行政訴訟案件材料的審閱，只有在審閱后才能決定是否提起抗訴。同時，對案件材料的審閱也是檢察機關獲取抗訴案件來源的一條途徑和行使法律監督職權的重要形式。因此，筆者認為，《行政訴訟法》應該盡快規定人民檢察院有權對人民法院的行政訴訟案卷進行調卷和審閱，人民法院還應該將判決書、裁定書的副本送達人民檢察院。
五、規定檢察機關調查取證權和保全證據權。《行政訴訟法》第34條規定了人民法院在審理行政案件時，有調查取證權，但是檢察機關作為法律監督職能部門有無上述權利，法律沒有規定。我們知道，檢察機關要對具體的行政訴訟案件的審判活動進行監督，甚至對發生法律效力的判決、裁定進行抗訴，一般都要做一定的調查和取證工作。因此，現行的行政訴訟不接受檢察機關調查取證陷入無法可依的狀態，對拒不接受檢察機關調查取證的公民或單位采取強制措施也無法可依，檢察機關也就難以真正行使抗訴權。筆者認為，鑒于上述情況，對現行的行政訴訟法應進行修改完善或在司法解釋中明確規定人民檢察院有權要求當事人提供或者補充證據，應規定人民檢察機關有權指定或聘請有鑒定權的機構及人員進行鑒定。
綜上所述，我國《行政訴訟法》在檢察監督方面還有許多應該完善的地方。因此，筆者建議國家立法及司法機關應盡快地制定、頒布有關人民檢察院對行政訴訟監督的實施辦法，通過司法解釋等途徑切實完善行政訴訟法律制度，使檢察監督有法可依，切實保護當事人的合法權益。
Abstract:Human culture progress and social economy development whether can be able to sacrifice the environment is the price, the Local authority one-sided pursue economic development, neglects to the environment the protection, even makes the harm environment and the ecology resources behavior, should exercise the relief right by who, this article attempts to establish the environment public welfare administrative proceedings system in our country to make a discussion.
關鍵詞：環境公益 行政訴訟 立法構想
Key words:The environment public welfare administrative proceedings legislate to devise
作者簡介：張艷，女(1973，11-)，新鄉學院政法系講師，主要研究民商法和法學教育改革。
環境問題是隨著社會經濟的發展和工業化的進程而逐漸顯現出來的。尤其是近些年來，地方政府（中西部欠發達地區為多）片面追求經濟發展，沒有貫徹可持續發展戰略、協調好人口、環境、資源與發展的矛盾，致使產生了許多侵犯環境公益的行為。本文試圖就在我國建立環境公益行政訴訟制度做一探討。
一、環境公益訴訟概述。
環境公益行政訴訟是指檢察機關、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環境與生態資源等公共利益的行政行為提起的訴訟，由法院依照法定程序審查行政行為的合法性，并作出裁判的一種活動，與普通的環境行政訴訟相比，具有以下幾個特征。
1、環境公益行政訴訟的目的是保護被行政行為侵害的環境公益。普通的環境行政訴訟是針對環境管理行政機關的具體行政行為而提出的，損害的是某一特定的行政相對人的財產或人身權利，而環境公益行政訴訟被訴行政行為損害的是不特定多數人的環境權利，即一社會公共利益。比如地方政府為解決能源問題，在未經批準的情況下，攔河建水電站，導致大量耕地被淹沒，產生大量的移民，這在傳統的行政訴訟中是無法解決的。
2、環境公益行政訴訟針對的是損害或可能損害環境與生態資源等公共利益的所有行政行為。鑒于環境問題的嚴重性，要求政府在行使行政權利時不得損害環境公益，這是政府的基本義務。因此，被訴行政行為不僅包括具體行政行為。由于抽象行政行為是針對普遍對象作出的，可以反復適用，而且我國目前抽象行政行為層次多、范圍廣，其產生的影響要遠大于具體行政行為。
3、環境公益行政訴訟的原告相較于普通環境行政訴訟應更具廣泛性。任何公民、法人、社會團體或檢察機關都可以提起環境行政公益訴訟，而不權限于傳統意義上的“直接利害關系人”。
二、構建環境公益行政訴訟制度的必要性。
1、解決日趨嚴重的行政行為侵犯環境公益的問題，政府本應擔負起保護環境、直轄市好人口、資源環境與發展的關系之責任，使之符合可持續發展之線路。但日趨嚴重的環境問題表明眼前利益侵犯環境公益的行政行為還大量存在，環境公益行政訴訟作為一種外部監督機制，將促使政府審慎地行使權利，最大限度地減少行政行為對環境的侵害和不良影響。
2、實踐責任政府和法制政府理念的需要。
政府應當在憲法和法律的監督下，正確行使管理職能，應當對其行為承擔責任。公民的權利義務受政府切實的保障。政府瀆職、失職與違法行為必須承擔法律責任。雖然目前行政環境侵權造成的損害沒有得到有效的救濟，但并不意味著此種局面不能得以改變，隨著人們法律意識、環境意識的增強，賦予檢察機關、公民法人和其他組織環境公益行政權將有效地改變這種局面。
3、敦促環境管理行政機關加強環境管理的需要。
我國現行環境管理體制中，地方各級人民政府都是獨立的環境行政主體。各地方政府的環保、土地、礦產、林業、農業、水利等行政部門也都是獨立的環境行政主體，但由于政府職能的多樣化及發展理念的錯位，行政管理體制的紊亂與軟弱、行政監督的缺位與低效心臟環境行政熱潮中的地方保護主義等因素，致使上述眾多的環境管理機構未能有效地承擔起維護環境之重任，設立環境公益行政訴訟制度可以使社會公眾來關心環境事實、參與環境管理、監督環境執法，從而促使行政機關積極履行法定職責，加強對環境的管理。
4、適應國際環境保護的需要。
環境問題不僅僅是國家的內部問題，也是一個國際性的問題，是事關人類前途的重大問題。我國作為一個人口眾多且環境問題較為嚴重的發展中國家，理應承擔國際環境保護義務和積極參與國際環境合作。歐盟通過的《關于環境事務方面獲得信息、公眾參與決策和提訟的公約》中有一個提起司法訴訟的專門條款：向法院或者有法律設立的其他的獨立的和中立的機構公共當局的決議，要求充分和有效的救濟：包括禁止令、對私人和公共當局違反環境法的行為或不作為提訟。因此，在我國建立環境公益行政訴訟制度也是與國際環境保護的趨勢是一致的。
三、環境行政公益訴訟制度的立法構想。
1.環境行政公益訴訟的受案范圍。
行政訴訟的受案范圍是指人民法院對行政機關或組織的哪些行政行為以及相應的不作為擁有司法審查權。從公民、法人或其他組織行使訴權的角度來說，是指公民、法人或其他組織，對行政機關哪些行政行為以及相應的不作為可以向人民法院提起行政訴訟。在我國，根據《行政訴訟法》第2條的規定，公民、法人或其他組織認為行政機關或行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益的，有權依據行政訴訟法的規定向人民法院提訟。可見，抽象行政行為是不屬于人民法院受理行政訴訟案件的范圍的，但在環境行政公益訴訟中，受案范圍應當從環境行政公益訴訟的目的出發，由于環境行政公益訴訟制度是為了維護公眾環境權益而設計的，因此，對環境權益的保護要求環境行政公益訴訟的受案范圍依照行政相對人是否特定，除了包括侵犯公眾環境權益的具體行政行為，還應包括侵犯公眾權益的抽象行政行為。首先，抽象行政行為針對的對象不是個人，而是較大范圍的不特定的公民、法人或其他組織，并可以反復適用，一旦違法將給眾多人造成損害。其次，抽象行政行為是行政機關作出具體行政行為的依據，要糾正違法的具體行政行為，必須從源頭――抽象行政行為開始審查和糾正。因此說，違法或不當的抽象行政行為比具體行政行為更具危害性和破壞力，更容易導致對公眾環境權益的侵犯或威脅。為了保護公眾環境權益，必然要求將對公眾環境權益帶來損害的抽象行政行為納入司法審查的范圍，即應規定：對于一些可能或已經對環境直接或間接產生較大影響的抽象行政行為也可以提起行政訴訟。
2.環境行政公益訴訟中原告的資格。
行政訴訟中原告資格是指符合法律規定的條件，根據法律之規定，能夠向法院提起行政訴訟的資格。依傳統訴訟理論，原告只能就與自己權利或法律上利益有直接利害關系為限，而在行政環境公益訴訟中，如果僅局限于傳統理論來要求原告的資格，顯然是不夠的。由于環境具有整體性、共有性和環境侵害行為公益性，決定了行政機關的行政行為只要侵犯了某一或某些特定公民的權益時，任何公民都可以以自己的環境利益受到損害為由提起環境行政公益訴訟。
我國《行政訴訟法》第41條規定“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人和其他組織”即與行政行為沒有利害關系的相對人無權提訟。最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題《解釋》第12條補充規定“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”這就補充了與具體行政行為“有法律上的利害關系”的當事人可以提起行政訴訟。這一規定在一定程度上擴展了原告的資格，但仍不能有效地保護像公眾環境權益這樣的公共利益。
3.環境行政公益訴訟中的舉證責任分配。
舉證責任分配是指法律規定某一事實由哪一方當事人負擔舉證責任，負有舉證責任的一方如不能充分證明其主張，要承擔敗訴的風險。行政訴訟中與環境民事侵權之訴中均實行的是舉證責任倒置原則。行政訴訟中，行政訴訟法規定，由做出具體行政行為的行政機關在收到書10日內，向法庭提交做出具體行政行為的全部證據和依據，逾期不提交，則視為作出的具體行政行為沒有證據和依據。《2001年最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條規定，因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的負責事由及行為與損害后果之間不存在因果關系承擔舉證責任。借鑒此二項規定，在環境行政公益訴訟中，原告也只需提出環境損害或可能損害的初步證據，至于損害事實是否確實存在以及被告的行政行為與損害的結果之間是否存在因果關系，應有被告負舉證責任，此外，被告行政機關還要對被訴行政行為的合法性承擔舉證責任。
4.環境行政公益訴訟中的時效。
訴訟時效是指權利人在法定的時間內不行使權利，就喪失了請求法院依訴訟程序保護其權益的權利。我國現行法律規定了一般侵權的訴訟時效為2年，法律另有規定的除外。我國的《環境保護法》規定：因污染環境損害賠償提訟的時效期限為3年，從當事人知道或應當知道污染損害時起計算。但環境污染往往存在有長期性、積累性或二次污染的問題，確定“知道或應當知道”的時間問題是否應當按照通常所理解的權利人從客觀上知道或應當知道權利被侵犯時起算，應慎重對待。如日本水俁病的致病原因是在該病發生后幾十年方才弄清。鑒于環境侵害的特點，可將其視為特殊情況適當延長訴訟時效。
參考文獻：
[1][法制日報]《公益訴訟呼喚立法》 記者 陳虹偉
[2] 《民事公益訴訟鼓與呼》 河南君潔律師事務所 馬英杰
[3] 《完善我國的環境刑事立法》趙春(東北林業大學，環境與自然資源保護法專業，在讀碩士研究生)
隨著民主意識的發展和服務型政府理念的推進，考慮群眾感受的重要性愈發凸顯。面對同樣的行政行為，不同的群眾會有不同的感受。而同一目的的行政行為，方式不同，產生的效果也會千差萬別。
一、感受的內涵
感受，是個體的主觀判斷，是外境與內心的核心介面，是個體對外界所有的理解和認知。對于同樣的外在刺激，不同個體很可能會產生不同的感受。同理，面對同樣的行政行為，不同的群眾也會有不同的感受和體會。
有人說，“民主已經成為當今時代政治合法性的基本標準”。[1]就行政立法行為而言，在程序上，提高群眾的參與度，拓寬群眾的參與渠道;在內容上，將事關群眾切身利益和群眾切實感受的內容寫入法規、規章，減少摩擦與糾紛。
就行政執法行為而言，合理合法、高效便民的行政執法手段體現法的溫情，有利于降低糾紛與沖突的發生率。
二、行政立法存在的問題
但現實情況是群眾的感受不能真正融入到行政立法、執法的實踐中，主要存在以下問題。
第一，在行政立法時，行政機關向群眾公開征求意見的具體范圍沒有明確規定，自由裁量權易被濫用。有些行政機關對于某些必須向群眾公開征求意見的事項隱瞞不公開，使得公眾等外部力量的運作對于行政立法的制約十分有限，行政立法內容不能體現群眾感受。
第二，行政立法公開征求意見的開放程度不平衡，對群體的結構組成分析不全面
實踐中，行政立法公開征求意見在網絡上的公布率基本達到100%，但在報紙等媒體上的公布率則相對較低。
以年輕人、知識市民、專家學者等為主的上網主體較易參與到立法征求意見的程序中來;而老年人、農村人口等群體比較難于表達自己的意見。行政立法公開征求意見的代表性、廣泛性、真實性因此受到影響。
三、行政執法存在的問題
在行政執法過程中，諸如暴力執法等嚴重傷害了群眾感受。究其原因在于：
(一)行政執法隊伍素質不高，行政手段既不合法亦不合理
有些行政執法部門的執法人員專業知識和法律素養欠缺。在執法過程中，以強勢威脅態度打壓群眾的逆反情緒，激化了矛盾。
第一，不符合合法行政的要求。
根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第57條：“嚴重違反法定程序收集的證據材料”和“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料”不能作為定案依據。上海某區城管部門采用誘使手段，是相對人違法，并以此為證據，取證方式違法。[2]
第二，不符合合理行政的要求。
行政合理性原則要求行政權的行使符合公平正義等理性，符合法律的精神。該城管部門的不擇手段，使無辜公民陷入圈套，背離了合理行政的宗旨。
(二)行政執法方式合法卻不合理
實踐中，還大量存在雖然行政執法是有法可依，但手段簡單粗暴，將法的溫情置之不理。
例如在扣押無照商販用于經營的商品和工具時，采用驅趕、謾罵等粗暴方式。非但沒有解決問題，反而激化了矛盾，出現了商販圍攻城管、城管毆打商販的現象。
四、完善措施——行政立法體現群眾感受
(一)程序：完善公眾參與立法的程序
1.明確公開征求意見的具體范圍
在行政立法時，行政機應向群眾明確公開征求意見的事項，以限制行政機關自由裁量權的行使，防止起草單位因私利而隱瞞立法事項。
2.以法律形式將征求意見的程序加以固定
以法律的形式將如聽證會等征求意見的形式加以確定，包括啟動方式、時間、地點等，使群眾在表達意見時渠道暢通。
3.提高非網絡媒體對于行政立法意見公開征求的公布率
考慮到行政立法公開征求意見的開放程度不平衡、對群體的結構組成分析不全面的現狀，應大力發展以報紙等媒體為平臺的行政立法意見征求途徑，把盡可能多的群眾意見納入行政立法的考量范圍。
(二)內容
行政機關應當將有關群眾切身利益的事項納入立法。
例如，在國務院最近修改頒布的《殯葬管理條例》中，充分考慮到群眾的感受，將之前的強制改革群眾的非法殯葬行為改為以說服教育為主，做到以人為本，將群眾最關心的殯葬問題以法律的形式，用溫情的手段加以確定，充分顧及群眾的感受。
五、完善措施——行政執法體現群眾感受
鑒于目前執法實踐中存在的諸多問題，認為應從以下方面予以改善。
(一)提高招募條件，加強專業培訓
針對當前行政執法隊伍專業素養不高的現狀，首先要提高行政執法人員的招募條件。例如規定報名參考執法人員的考生，有本科以上學歷，以法學專業為首選等。
通過專業培訓提高專業素質。加強行政執法方式，服務態度等方面的培訓，避免因方式不當而傷害群眾感情
(二)引入民意考核
引入定期民意考核，讓群眾給行政執法人員打分，將此納入考核成績。以此促進執法人員考慮群眾感受，杜絕粗暴執法。
(三)改變執法方式
如上所述，在國務院最近修改頒布的《殯葬管理條例》中，對于群眾違反規定的亂買亂葬行為，本著以人為本的原則說服教育。同時以人性化方式引導群眾自覺積極參與殯葬改革，不得已時才能按照相關規定采取強制手段。這就是行政執法機關探索“柔性執法”、“文明執法”的典型代表。[3]
六、結語
只有從立法和執法兩方面著手，切實保護群眾的切身利益，充分考慮群眾感受，在合法性的基礎上追求合理性，探索更加溫情、人性化的執法途徑，才能有效杜絕暴力執法，實現法律效果與社會效果的統一、目的和手段的統一。
德國著名社會學家馬克斯。韋伯曾經提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動的程序性。從人們的一般認識來看，法律活動的程序性通常是指立法和司法活動的程序性，而行政活動的程序性最初是被排斥在外的。行政活動或行政行為充滿了復雜性和變異性，不同行政機關會根據不同情況和不同管理對象做出自己的決定，即行政機關的自由裁量權幅度很大，因此，講究行政程序及其規范化被認為是給行政機關工作束縛手足，會影響行政機關的工作效率。各國行政程序法制化都經歷了艱難的歷程，各國法學家對此往往視為難題。在中國法律現代化進程中，行政程序法典化亦成為一個雖然棘手但應該知難而上予以解決的重大課題。
一、有關行政程序法概念的看法
美國著名法官曼斯斐爾德曾經說過：“世界上的大多數糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機構活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。
目前，有關行政程序和行政程序法的概念的認識很不一致，爭論的焦點是：行政程序是規定行政主體的程序，還是規定行政法律關系主體的程序；行政程序法是僅僅規范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權利義務和法律責任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權利義務和法律責任。實際上，這個概念之爭涉及到行政法學中一系列概念之爭，涉及到行政法學以行政主體運用行政權為主線，還是以行政法律關系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學概念。筆者以為：行政法主要是調整行政主體在行使行政職權中與行政相對人之間關系的法律規范的總和，也就是說，行政法既有以行政權為重心發揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發揮其作用的方面。在現代行政法別要注意這一點，不僅行政實體法如此，行政程序法更如此。當代憲法學者和行政法學者普遍認為，“參與是民主政治的基石”。現代民主和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關系中實際所處的客體地位。試以美國聯邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設有利害關系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設計也不止規定行政機關的活動程序，而且還規定了行政相對人的活動程序，他們的學者甚至認為這樣做還不夠。如波恩大學公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序為主。它并不注重復雜多變利益或是多角利益關系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規范之內容”。〔1〕從我國已公布的法律、法規來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機關）的，行政相對人以及利益相關人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規定公司登記機關的程序權利和義務，而且規定了在有限責任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權利和義務。我們再以《行政復議條例》這部比較典型的行政程序法規來看，其程序權利義務和法律責任一般涉及復議機關、復議申請人、復議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結為行政主體是不妥當、不全面的。筆者的結論是：行政程序是以實現公共行政職能為目的而設立的行政法律關系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關行政程序法律規范的總和。這樣概括的優點是涵蓋面廣、內涵豐富，把行政程序所涉及的復雜關系都納入了調整范圍。
需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實質意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨的統一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因為我國分散存在的行政程序法律規范已有相當數量，中國法制現代化所需要的，正是一部統一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規范，但它是統率和指導所有行政程序法律規范和法律文件的基本法，是直接落實憲法有關依法行政原則的基本法。
二、中國行政程序法典化的必要性
對于行政過程的程序化問題，人們的認識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個世紀末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現是適應行政權擴張和自我約束的產物，并同其行政訴訟制度的產生有相當密切的關系。作為行政法的一項基本原則，依法行政原先僅僅強調行政行為的根據，但這并不能完全防止行政權的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規范行政權的新途徑，而行政程序法典的出現和其內容的更新在每一個國家又具有自己的特點。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強調對公民程序權的保護。美國法學界在提出制定行政程序法問題的一開始，就把司法程序移植到行政過程、行政行為中來。在此基礎上，行政程序獲得了獨特的發展。正如美國當代法學家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創設新的程序形式，以便革新關于公共教育、污染、福利、廉價住房、公平就業以及其他諸如此類的法律部門”。他認為，社會的發展“需要有新的形式、新的儀式來引導公眾以創造性的而非破壞性的方式實行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”。〔2〕可見，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會調節市場經濟發展和政府角色之間矛盾的產物，是調節政府公共權力與公民權利之間矛盾的產物，也是政府解決實現社會公正目標與自身效率目標矛盾的產物。從這樣的角度觀察問題，中國行政程序法典化成為中國法制現代化的熱門課題也不是偶然的。中國市場經濟剛剛起步（當時人們還以“有計劃的商品經濟”加以認識）之際，一些敏感的年輕的法學工作者就開始重視法律程序以及行政程序問題。〔3〕行政法學界也有不少學者從發展市場經濟和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進入90年代以后，我國法律界和法學界對行政程序法制化問題越來越加以關注。在行政立法、行政執法、行政司法各領域都有相應的程序立法，并有一些學者不斷加以理論的探討和研究。最近一個時期，有些高校和法律研究機構還成立了行政程序法課題研究組，對市場經濟條件下行政程序立法的要求、內容、原則等進行了廣泛的調查研究。〔5〕這一切表明，行政程序法典化問題正成為我國法學界一個方興未艾的新的重要研究課題。
根據筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會功能和積極作用：
（一）促進政治參與，推進民主政治
行政程序法在促進的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學界的共識，當然，有關行政程序法的理論基礎在不同意識形態的國家存在著區別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個古老的法治原則，它很早就表現為英國高等法院對下級法院和行政機關的監督，要求它們公正行使權力，它是普通法中最基本的程序原則，它強調任何人在行使權利可能導致對方不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛的權利。這些思想發展到現代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎，并為英國增添了新的內容。美國的歷史和國情決定了它的傳統理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學家普遍認為：對于行政權的監督，一方面是憲法的問題，另一方面又是行政法的問題，在政策提案過程中的參與，是憲法和政治制度的問題，但在行政過程中，公民能否積極、能動地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問題。因為行政權的發動過程中就存在權利和權益的紛爭，通過行政程序中行政機關與行政相對人及法律意義上的當事人的相互論爭，公民的權利與義務得以確定和保障，行政權才得以發動，也就是說，行政權即使有法律根據也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說過的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證。”美國行政法學家勞奇教授也說：“行政程序法能將行政權控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權專擅所使用的工具”。〔6〕中國的行政程序法將為實現社會主義法治、完善社會主義而服務，它應該在《中華人民共和國憲法》規定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規定：“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”憲法第二十七條規定國家機關必須聽取人民意見，提高工作效率和反對。其第二款明確規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”因此實行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公聽和聽訊制度，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據。制定行政程序法典正是落實憲法有關條款的基本措施，無疑將有力地推動我國民主制度的建設。
（二）防止行政侵權，保障公民權益
目前各國為防止、糾正違法或不當的行政活動，保護公民的合法權益，建立了許多制度，也創造了不少經驗，其中最主要的途徑有立法監督、行政監督和司法監督三種。立法監督主要采用法律的形式規定行政權限，使行政機關依照法律規定行使行政權，在大陸法系國家行政法律主要體現為“法律保留”原則和“法律優先”原則，但有些國家發現，立法監督有其局限性，隨著服務行政、給付行政的發展和行政自由裁量權的擴張，立法監督有可能發生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現實的挑戰。行政監督主要是指行政機關內部的監督，包括行政系統內部專門監督機構的監督，例如運用行政復議、行政監督等形式，這是一種依靠行政機關自制力和自我恢復力的糾錯機制。但是各國實踐表明，這種監督機制也有它的局限性，行政系統內部的保守性，特別是“官官相護”的傾向容易滋生和被保留。司法監督則主要表現為司法審查機制，即通過行政訴訟等制度對行政機關行為的合法性進行審查，也是一種行之有效的對公民權益保障的機制，但行政訴訟的司法審查機制往往受到受案范圍等規定的限制，尤其司法審判人員的數量與素質對發揮司法監督作用有較多制約。上述三種監督機制的作用都有不足之處，因此有些發達國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發展的基礎上創制并形成一種“新行政法”，其重要特點之一就是加強委任立法和制定行政政策、計劃、規劃中的咨詢論證程序，增設行政裁判和某些行政行為中的調解協商程序。澳大利亞“新行政法”的發展趨向代表了不少發達國家和地區行政法的發展趨向。
可見，行政程序法的完善涉及現代國家中行政權力與公民權利之間調整機制的民主化、科學化問題。中國也不例外。80年代以來，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監察條例》、《行政復議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權的監督機制已初步形成，并已發揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強有力的監督機制，使行政機關在行政行為作出前或進行過程中就受到有效的監督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強制執行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產生更積極的監督行政和預防行政違法的作用。
行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標志被提了出來。有的學者這樣認為：“因為人性是易于錯誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規制，按程序法系實體法所發展出來的工具，用以創造團體意識及尊重人性尊嚴，使人民預見、預測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實現實體法。”〔7〕也就是說，行政程序法與行政實體法的關系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權力濫用、保障公民權益的法律手段，那種過分強調行政程序法作用而把它凌駕于行政實體法之上或將行政程序法完全割裂于行政實體法之外的說法，并不符合中國國情和實際需要。
（三）提高行政效能，促進改革開放
行政程序法不僅保障公民合法權益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權活動的濫用，而且可以發揮其積極指導行政權運行的作用。中國的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因為程序合理性被視為規范設計合理性和歷史進化合理性的結合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結合起來，從而適應現代市場經濟的需要，積極地推動我國社會的進步。
我國對外開放過程中就有一個行政程序逐步與國際規范接軌的問題，特別是涉外經濟管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿易組織的過程中，中國行政程序法的完善就成為一個急迫的任務。早在《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于市場準入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關涉及行政立法、行政許可、行政復議和行政訴訟等程序問題上作了承諾，這些承諾無不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規定：中國制定進出口方面的“新的法律、規定、條例、法令、行政指導和政策應在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規定：在對衛生和植物衛生檢驗或認證標準的要求作出任何修改或補充前，我方須通知，并給外方發表評論的機會。在有關許可程序的規定方面，中國承諾公布取得許可證和批準許可證的程序等等。類似國際協定、協議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來說，我們必須改變“重實體權利，輕程序權利”，“重實體義務，輕程序義務”以及“重內部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權益的切實保障”等新的法律價值觀念。可以預料行政程序法典的制定，無疑將提高我國在國際社會中的地位，有力地推動我國改革開放政策的持續貫徹執行。
三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向
行政程序法典化已成為中國法學界學者們憧憬的目標，它將是中國行政法走向成熟的標志，但同時要看到，這是一項最艱巨的行政立法系統工程，也是行政法學研究中最具有挑戰性的課題。在行政法歷史上，不少國家曾經努力制定一部適合本國需要的融行政實體法與行政程序法于一體的統一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學者們又開始向制定統一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國家和地區獲得了成功，但一般來說，都花費了很大的力氣。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續法》公布生效，經過了幾十年時間。我國臺灣地區50年代就有學者提出“行政法之法典立法問題”，于1974年開始設立行政程序法專案研究組，先后完成兩項研究報告，1989年又進一步進行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過程中。〔8〕在我國，雖然《行政訴訟法》實施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來，學者們對行政程序法的研究已有一些基礎，但在立法理論和實踐的準備方面仍相當不足。其困難和問題主要表現在以下幾方面：
（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統，中國法制史上有關行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產。在一般政府工作人員和行政領導頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關緊要的”觀念在現實生活中，特別是執法過程中往往占主導地位。
（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經驗和失敗教訓方面做大量基礎性的工作。我國對于我國行政程序法典化問題尚缺少相當人力、人才的投入。
（三）行政行為范圍廣泛、復雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機關林立，職能廣泛，對各種行政機關的程序作統一的規范和要求，要有極強的概括力，并且必然遇到許多立法技術上的困難。
（四）從目前情況來看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規范大多分散、零亂地存在于各種形式的規范性文件中，缺乏各系統、分領域的、科學的規定。已有的行政程序法律規范大多是在計劃經濟體制下制定的，反映了高度集權為特征的行政體制模式的要求，與社會主義市場經濟體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。
針對上述情況，筆者提出有關的立法建議和設想，供有關部門參考：
（一）從實現社會主義法治高度認識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項工作。
行政程序法典的立法工作肯定會遇到阻力，首先來自行政機關體制的習慣勢力，他們往往認為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門特點云云。因為行政程序法要求行政程序有相當強的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權利的規定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經驗，在處罰嚴厲和處罰手段幅度比較重的情況下規定必須經聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程就是培養和提高行政工作人員依法行政法律意識的過程，不從觀念上發生深刻的轉變，行政程序法典會難產，頒布后也難實施和收到預期的效果。國外的有關經驗值得借鑒，即行政法學者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協作關系，并最終由有關國家機關來牽頭和帶動此項工作。美國聯邦行政程序法的制定得到幾屆總統的支持，為此專門設立全美國際會議，吸納政府官員和國內外學者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定需要很長時間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設長期工作的機構和組織，隨時對立法中有關問題加以探討。我國也應有這一考慮。
（二）為避免曲折，少走彎路，應對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標模式和基本原則作深入、系統研究，作好充分的理論準備。
各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權利模式等區別。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下級行政機構活動，防止下級機構偏離上級意志行事，這一模式特別注重內部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學性和合理性，以努力提高行政效率為目標，對行政程序的民主性則常加以忽視。權利模式則以保障行政相對人合法權益為重心，重點以行政程序來規范、限制和制約行政機關對行政權的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價值取向首先應加以研究，例如我國應以民主與效率相結合的模式為最佳，但民主與效率發生矛盾時又應以何者為重點則應作出具體、明確的安排與選擇，其依據是中國國情現狀和發展方向。
各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規定和學者的歸納都各不相同和具有自己的特點。關于我國行政程序法基本原則的探討已有數種初步意見，例如有的學者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應進一步展開討論。臺灣學者羅傳賢在其著作中提出了法律優位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則和應予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。
（三）從整理現有行政程序法規范和總結已有行政程序法制化經驗出發，分塊進行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎上再創制統一的行政程序法典。
美國《聯邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報制度和法令匯編制度，為立法作資料準備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。這一經驗值得參考，當然不需要照搬。我國行政法學者應松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項巨大的工程，立即動手制定一部包括各方面內容的全面系統的行政程序法，準備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破。”他主張可以先完善行政立法的程序和行政執法的程序，逐步積累經驗，采取一條穩步前進的途徑。〔12〕目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關于“立法法”的起草，就關系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統工程的前奏和組成部分。
（四）抓緊收集各國、各地區行政程序法典立法資料，開展比較研究，進行立法經驗交流，取人之長，補己之短，為后來居上創造條件。
各國、各地區行政程序法制定過程中都有一個相互借鑒和學習的過程。1885年奧地利關于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關經驗等等。我國臺灣地區行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎上進行的，他們還派學者實地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發現有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實務經驗的提煉，把法官們在辦案過程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經驗以立法方式加以明確。對此經驗臺灣地區十分重視并引進，對臺灣地區行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強行政程序立法的比較研究，有關部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學家對此問題的討論會，擴而充之，也可以吸收東亞地區或世界各國相關學者在一起探討這一課題。中國學者只要虛心學習，尊重實踐，并與實際部門攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應有的貢獻。
〔1〕《德國行政程序法十五年來之經驗與展望》，載臺灣《政大法學評論》第47期，第244頁。
〔2〕《法律與宗教》，三聯書店版，第60頁。
〔3〕參見季衛東《法律程序的意義》，載《中國社會科學》1993年第1期。
〔4〕參見江必新、周衛平編著《行政程序法概論》，北京師范學院出版社版，第310頁。
〔5〕《中國法學》1995年第2、3期發表了有關行政程序研究課題的調查報告。
〔6〕轉引自臺灣羅傳賢著《行政程序法基礎理論》第8頁、第10頁。
〔7〕轉引自臺灣學者羅傳賢《行政程序法基礎理論》第6頁。
〔8〕見臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學原理》等書。
〔9〕見章劍生《行政程序法學原理》第101～118頁。
〔10〕應松年：《關于行政程序立法的幾個問題》，載《行政程序法研究》第12頁。
