時間：2022-02-02 09:25:47
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關鍵詞：預期違約；實際違約；不安抗辯；《聯合國國際貨物買賣合同公約》
預期違約制度是合同法的重要內容，完善的預期違約制度是合同順利履行的有力保障之一。《聯合國國際貨物買賣合同公約》作為國際貿易法統一化運動的產物，是有關國家在消除國際貨物買賣沖突、促進國際貿易發展方面的重大成果。該公約借鑒了英美法上的預期違約制度并建立了自己的體系。本文將對預期違約制度進行簡要地介紹，并在將其與相關制度比較的基礎上，對《聯合國國際貨物買賣合同公約》中的預期違約制度進行初步探討。
一預期違約制度概述
預期違約（AnticipatoryBreachofContract）是英美法上獨創的制度。合同從訂立到履行的過程中可能發生種種事由致使合同無法履行或使合同履行給債務人帶來不利的后果。預期違約制度正是為解決合同生效后直至履行前發生在合同履行上的危險而設立的。它充分體現了合同法上的誠實信用原則和公平原則，對平衡雙方當事人的利益有重要意義。同時，這一制度可有效減少實際違約所造成的損失，在很大程度上避免社會資源的人為浪費。
預期違約，亦稱先期違約，是指合同訂立之后履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院1853年關于霍切斯特訴德拉圖爾（Hochsterv.DeLaTour）的判決，它是一方當事人在合同規定的履行期到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.Synge）一案，它是指一方當事人在履行合同期限到來之前以其自身的行為或某些客觀情況表明他將不履行合同后不能履行合同。
明示預期違約應具備以下條件：
1、違約方必須明確肯定地向對方作出違約表示，這種表示必須是違約方自愿、肯定、不附
加條件的表示。
2、違約方必須在合同履行期到來之前作出違約表示。
3、違約方作出的違約表示必須說明其將要違約的內容，不能僅僅表示履約困難、不愿履行
等不確定的意思。
4、違約方拒絕履行合同主要義務。所謂主要義務，即合同義務的主要部分，其履行與否決定著當事人能否得到他期待從合同中得到的利益。拒絕履行合同主要義務應對相對人從合同履行中獲得的利益有重大影響，致使合同目的落空。若拒絕履行的僅是合同部分義務且不妨礙債權人追求的根本目的，則不構成預期違約。
5、違約表示必須無正當理由。所謂正當理由，是指債務人有權作出拒絕履行表示的理由。主要包括：（1）債務人享有法定解約權。（2）合同具有無效的因素。（3）債務人因合同顯失公平而享有撤銷權。（4）合同關系自始不存在。（5）債務人享有抗辯權，如同時履行抗辯權、不安抗辯權。(6)由法定免責事由，如不可抗力致使合同履行不能等。
默示預期違約應具備以下條件：
1、違約方以自己的行為使對方預見到合同履行期到來時已無法履行，如資金困難、瀕臨破產、標的物已轉賣等
2、一方當事人預見對方到期將不會或不能履行合同義務須有相應的證據。
3、要求提供履行擔保的一方不能在合理期間內提供充分的擔保。
明示預期違約和默示預期違約作為預期違約的兩種方式均發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，均對債權人的期待權造成侵害。但二者又有區別，主要表現在：
1、構成要件不同上文已有詳述。
2、違約者的主觀方面不同明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿意履行，違約者的主觀狀態只能是故意。默示預期違約表現為兩種情形：（1）履行不能，即一方當事人客觀上沒有能力履行合同。這一判斷往往是從一些客觀事實推測而得出的，如一方出現資金困難，負債過多難以清償等等。（2）一方當事人客觀上能夠履行但不打算履行合同。這一判斷往往是從當事人的某些行為推測得出的，如該當事人信譽不佳、部分貨物已轉賣等。因此，默示預期違約中，違約者主觀上可能出于故意，也可能出于過失。
3、救濟措施不同明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施：（1）不接受對方預期違約的表示，待履行期限到來之后，要求對方實際履行。如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任。（2）接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同，并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方應首先通知對方，要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保。在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約轉化為明示預期違約，受害方有權選擇相應的救濟措施。
二同相關制度的比較
（一）預期違約與實際違約
預期違約是與實際違約相對應而存在的。預期違約的兩種形態都屬于在履行期到來之前毀約，它與實際違約的根本區別在于二者發生的時間不同。將預期違約與實際違約相比較，可以得出如下幾個方面的差異：
1、違約行為發生的時間不同預期違約發生在合同有效成立之后履行期到來之前。實際違約發生在合同履行期屆至以后。
2、違約行為所侵害的對象不同預期違約侵害的是相對人的期待利益、信賴利益。實際違約侵害的是現實的債權。
3、違約的形態不同預期違約是對整個合同的毀棄，是對諾言的完全違反。實際違約則包括不履行、延遲旅行、不適當履行和其他不完全履行等多種樣態。
4、違約的行為表現不同預期違約是將來不履行合同的現實危險，可以轉化為實際違約或因違約意思的撤銷而消失。實際違約則是現實的、客觀存在的違約行為。
5、違約的救濟方式不同因預期違約在一定條件下能夠轉化為實際違約，故而預期違約有其特有的救濟方式，前文已述及。
（二）預期違約與不安抗辯
預期違約是英美法上獨創的制度，不安抗辯是大陸法上的概念，而二者在相當程度上起到了相同的作用。大陸法系的通說認為，在清償期到來之前，債權人并不享有實際請求履行的權利，因而此時并不發生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設立的，債務人可以在履行期限到來之前提前履行，而債權人則無權請求提前履行。為貫徹公平原則，避免先履行一方蒙受損失，大陸法系發展出了不安抗辯權制度，具體是指“當事人一方應向他方先為給付者，如他方之財產于訂約后明顯減少，有難為給付之慮時，在對方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己之給付”。不安抗辯權具有留置擔保的性質，在對方履行對待給付或提供擔保后歸于消滅。
依傳統民法，不安抗辯權的發生須具備三個條件：（1）雙務合同中雙方當事人履行合同義務存在時間上的先后順序。（2）雙務合同成立后對方的財產狀況發生惡化。（3）對方財產的明顯減少有可能影響其給付義務的履行。從構成要件上看，不安抗辯與默示預期違約有較大的相似之處。二者都是在合同訂立后履行期限屆滿前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行合同的危險。同時，在解決雙務合同中另一方因為無履行能力、不愿履行等可能給提前履行的一方造成不應有的損失等問題上，預期違約與不安抗辯具有相同的機能。
但是，預期違約與不安抗辯也存在著相當的差異而且各有優勢，二者的主要區別如下：
1、法律性質不同預期違約在實質上是一種違約行為。不安抗辯權則是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，其實質是債務人免除先為給付義務的特殊法律理由。
2、前提條件不同預期違約制度不以雙務合同當事人之履行存在先后順序為前提，而不安抗辯權行使的前提條件之一是當事人的債務履行存在先后之分，若沒有履行時間的先后順序，則應適用同時履行抗辯權。
3、權利主體不同預期違約可由任何一方當事人主張，而不安抗辯權的權利主體只能是有先履行義務的一方。
4、行使權利所依據的原因不同不安抗辯依據的原因是他方財產于締約后明顯減少有難為對待給付之慮。而判斷默示預期違約所依據的理由并不限于財產的減少，也包括債務人的經濟狀況不佳、商業信譽不好、債務人在準備履行及履行合同過程中的行為或債務人的實際狀況表明債務人存在違約的危險等情況。因此，判斷預期違約所依據的條件更為寬泛。
5、過錯是否作為構成要件不同預期違約制度考慮了當事人的主觀過錯問題。而不安抗辯權的成立無需對方主觀上存在過錯，其財產在訂約后明顯減少系何種原因所致在所不問。
三《聯合國國際貨物買賣合同公約》中的預期違約制度
《聯合國國際貨物買賣合同公約》（以下簡稱“公約”）也采用了預期違約的概念。預期違約是公約中規定的違反合同的一種重要形式。
公約在第五章第一節第71條、第72條對預期違約做出了規定。第71條規定：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不能履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；他在準備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物裝運，他可以阻止將貨物交給買方，即是買方持有有權獲得貨物的單據。本款規定只與買方和賣方對貨物的權利有關。（3）中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務?！钡?2條規定：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分的保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不予適用?！?/p>
根據公約的上述規定，對于預期違約的認定，公約主要確立了以下兩個標準：
1．主觀標準即以合同一方當事人的主觀判斷斷定另一方當事人將不履行合同的大部分義務。從某種意義上說，這一標準完全修正了英美等國關于預期違約的理論，不是由預期違約方明示或默示聲明他將不履行合同，而將判斷的主動權交與另一方。同時，對預期違約的判斷并非隨心所欲，而必須受到客觀條件的嚴格限制。提出對方預期違約的當事人必須是有充分理由從一系列客觀存在的條件中予以判定的，如對方當事人經濟狀況、商業信譽不佳或已將貨物轉賣等。否則，若僅憑主觀臆斷而中止本應承擔的合同義務，本身便是違反合同，須承擔由此而產生的一切法律責任。
2．客觀標準即客觀事實表明當事人將不履行合同。這些客觀事實可以是當事人表明其不再或不能履行合同的言詞、行為或一系列客觀因素。預期違約也可能與一些一般條件有關，但這些條件必須嚴重到足以影響履行義務的程度，例如，賣方國家發生戰爭或動亂、實行出口禁運、賣方廠房全部被燒毀等。這些客觀事實的出現均可能使一方當事人斷定他方預期違約。
以上從一般理論意義上論述了公約對預期違約的定性標準。當然實踐中可能還會出現一些復雜的問題有待進一步的研究與探討。
根據公約的規定，一旦當事人他方存在預期違約的情況，當事人一方可以根據不同的實際情況，選擇如下救濟措施：
1．中止履行合同根據公約第71條規定，一方發生預期違約，另一方有權中止履行義務。即該方解除了對另一方履行、準備履行合同以及支付其有理由相信永遠得不到補償的額外費用的義務。這是一種臨時的補救方法，援用該方法必須具備的條件是對方當事人顯然將不會履行其大部分義務。公約對此列出了兩個理由：（1）“他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷”（2）“他在準備履行或履行合同中的行為”。中止履行合同以后，雙方當事人的合同關系并未終結，合同關系如何發展“還有賴于雙方的進一步行為或不行為”。
2．要求提供擔保公約第71條第3款規定，中止履行合同義務的一方當事人必須通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務。提供擔保是一方當事人中止履行合同以后，另一方當事人為其提供的救濟措施。一方當事人享有此種救濟的前提是及時履行通知義務，至于是否提供擔保尚需對方當事人自行決定。若對方當事人拒絕提供擔保，則預期違約轉化為實際違約，當事人享有相應的救濟權利。
3．行使停運權公約第71條第2款規定，“如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物裝運，它可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據”。根據上述規定，停運權作為一種救濟方式僅為賣方享有。但是，賣方不得在行使停運權的同時采取與這一救濟措施相抵觸的其他救濟方法，如宣告合同無效等。同時，公約規定了賣方在行使停運權之后的及時通知義務。在符合公約第71條第1款規定的前提下，賣方行使停運權還必須滿足以下兩個條件：（1）買方將不履行合同的情形在貨物裝運之后才被發現。（2）貨物已處于承運人而非賣方的控制之下。需要特別注意的是，在EXW貿易條件下或直接付款方式下，賣方不能行使停運權。因為賣方無需安排運輸，也無須將貨物交給第一承運人，交貨與付款同時進行或同時不進行，所以賣方無需承擔買方可能預期違約的風險，并無行使停運權的基本條件。另外，公約對貨物所有權單據為善意第三人持有時，承運人是否應遵守賣方關于停運的指示未做明確規定。
4．宣告合同無效公約第72條第1款規定，“如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效”。所謂根本違反合同，依公約第25條的規定是指“一方違反合同的結果，如果使另一方蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同。除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種后果”。公約將預期違約劃分為預期根本違約和預期非根本違約，它們在法律后果上有重大的區別。前者受損方有權宣告合同無效，請求賠償損失。后者則只能尋找宣告合同無效以外的其他補救辦法。預期根本違約強調一方“明顯看出”，是根據違約方的言辭，行為以及一系列客觀因素判定的，例如：（1）當事人的言辭、行為明確表示將不履行合同。（2）拒絕另一方當事人提出的提供擔保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等。
上述四種權力救濟方式僅僅是從公約文本規定的角度進行闡述的，國際貿易實踐中還存在很多復雜的情況有待進一步研究。僅以中止履行合同的救濟方式為例，在合同規定以不可撤銷信用證付款的情況下，根據“嚴格相符”原則，即使買方有充分理由相信貨物存在嚴重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用證規定的全套單據，開證行就必須付款，而買方只能在付款贖單后采取其他救濟措施。又如，在CIF條件下，買方須在檢驗貨物之前憑單付款，就不能以要求對方提供擔保的方式確保合同履行，而只能在目的港行使復檢權，憑檢驗結果決定接受貨物或進行索賠。
可以看出，公約雖然借鑒了英美法，引入了預期違約的概念，但具體的規定卻與英美法有很多的不同。主要表現在以下三個方面：
1．預期違約的劃分方法不同英美法上預期違約分為明示預期違約和默示預期違約，公約則將其分為預期根本違約（參見第72條）和預期非根本違約（參見第71條）。
2．判斷毀約的標準不同公約第71條對預期非根本違約的情況下中止履行義務的前提規定的比較詳盡、具體，從履約能力、履約行為、商業信用等多方面考察。而英美法上的規定則比較簡單，《美國統一商法典》僅有“有合理理由”的標準，適用中主觀隨意性較大。
3．預期違約的法律救濟方法不同《美國統一商法典》規定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或行使各種求償權，包括解除合同；默示預期違約，另一方當事人可以要求對方提供履約保證或中止履行合同。而公約規定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權。對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權利。行使停運權可以看作是中止履行合同的一種方式，但公約將其單列了出來，特別加以規定。
《聯合國國際貨物買賣合同公約》的目的在于提出一套適合于國際貿易特殊要求的原則和辦法供買賣雙方選擇適用，以促進國際貿易的發展。為使公約獲得普遍的接受，公約自身的預期違約制度體系在借鑒英美法上相關規定的同時，對大陸法系的不安抗辯制度也有所吸收。例如，賣方的中途停運權即具有不安抗辯權的性質。賣方行使中途停運權的條件應包括收貨人未付清貨款且該付款未屆履行期，這一條件與不安抗辯權的對方未屆履行期限的規定是相同的。國際貿易實務中，買方的主要義務包括支付價金和收取貨物。賣方行使中途停運權主要是出于對未收貨款權利能否實現的不安，其實質內容是買方因未收到貨款而可通過承運人行使其對抗收貨人收貨要求的抗辯權利。中止運輸的目的在于使未得到貨款的賣方能夠通過行使其扣押權確保權利的實現。其功能與不安抗辯權維護交易公平和平等也是一致的。
綜上所述，《聯合國國際貨物買賣合同公約》借鑒了英美法上的預期違約制度并建立了自己的體系。大陸法系的不安抗辯制度與英美法系的預期違約制度具有相似的功能，值得一提的是，公約成員國中的大陸法系國家因參加公約同樣接受了預期違約這一概念。因此，筆者認為，對公約上預期違約制度的研究以及預期違約制度與不安抗辯制度的比較研究，對于國際貨物貿易法的理論和實踐都是十分重要的。
參考資料：
1、王傳麗主編：《國際貨物貿易法》，法律出版社1998年3月第1版，第59頁
2、胡曙光：《〈合同法〉預期違約形態及構成要件比較》
3、朱代恒：《預期違約制度初探》
4、史尚寬：《債法總論》第564頁
5、李洪奇：《預期違約與不安抗辯——對合同法相關規定的思考》law-/lw/
6、1980年《聯合國國際貨物買賣合同公約》
7、鐘筱紅：《論〈聯合國國際貨物買賣合同公約〉的“預期違約”制度》，《南昌大學學報（人社版）》第31卷第1期，58-61頁
關鍵詞：CISG；根本違約制度；界定標準
中圖分類號：F744
文獻標識碼：A
文章編號：1004-0544(2012)07-0174-05
根本違約制度由英美判例法發展而來，在國際貨物買賣合同中具有舉足輕重的地位，但學術界對于1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》(英文縮寫為CISG，以下簡稱《公約》)第25條所規定的根本違約制度各執己見，莫衷一是。在1980年維也納外交會議上，各國代表對該制度進行了激烈的爭論。這一方面反映出各國對于根本違約這一制度在理解上的差異，另一方面也反映出該制度在國際貿易合同中的重要性。我國作為《公約》的締約國和世界貿易大國，探討《公約》的根本違約制度在理論與實踐上都有重要意義。
一、根本違約制度的起源
(一)英國判例
根本違約起源于英國法，至于根本違約制度究竟何時開始出現，至今沒有確切的說法。按照一些英國學者的觀點，真正確立根本違約制度的是1876年“波薩德訴斯皮爾斯”一案。在19世紀的英國法律中，合同條款被分為“條件”和“擔?！眱深悾骸皸l件”條款是合同中重要的、根本性的條款；“擔?！睏l款是合同中次要的、附屬性的條款。當事人違反不同的條款，產生的法律后果也有所不同。在“波薩德訴斯皮爾斯”案中，一名女演員與劇場約定在歌劇中擔任主角，但該演員由于生病在歌劇上演期到來時未到達劇場，而是一周后才到達，劇場經理無法推遲歌劇上演而找到其他人擔任主角并與該女演員解除了合同。法院認為，該女演員違背了“條件”條款，故劇場經理有解除合同的權利。但在另一個同樣涉及歌手演出的合同中。法院做出了不同的判決。在1876年“貝蒂訴蓋伊”一案中，某歌劇演員許諾為英國的某音樂會表演3個月，并約定在音樂會開始前6天就開始排練，但該演員實際上僅提前了兩天抵達劇院，因此導演拒絕履約并要求解除合同，并提訟。法庭認為，原告違反的僅是“擔保”條款，因為合同的“條件”條款是當事人履行表演義務，而排練屬于次要義務，因此不能因此解除合同?？梢?，在英國早期的判例中，只有在違反“條件”條款時才認為是構成根本違約，受損方有權解除合同并索賠，其履約責任也被解除，而“擔保”條款僅賦予受損方索賠的權利，無權解除合同，受損方履行有關合同義務并未受到影響。
隨著時代的演進，自20世紀中期開始，英國法院發現，將合同劃分為條件和擔保兩類是不全面的，還存在這第三類條款，即“中間條款”或“無名條款”，他們處于“條件”和“擔保”之間。違反這類條款并不當然地使受損方有權解除合同。如果違反這類條款，使合同無法履行，受損方則有權解除合同并索賠，如果僅對隨后的合同產生輕微的影響，受損方則僅有權索賠但仍須履行合同義務。確立這一條款的典型案件是1962年“香港菲爾裝船有限公司訴卡韋沙基·森·卡薩有限公司”一案。該案中，船東對船舶適航性明示允諾：“船舶在各方面適宜于運輸普通貨物”。先前的判例均表明，即使是最微小的不適航也屬于違反條件條款，但審理該案的法官約普厄翰大法官認為這種適航性的保證實際上并未視為條件。他解釋道：“……適航性的條款會因為船舶任何方面的輕微不適而遭違反。……如果一顆釘子從木船的板材上脫落，或在航行中沒有正常的醫藥供應，或兩個錨未置于甲板上等等，那么船主就違反了適航的保證。在這些情況下，當事人期望租船人有權就對方的輕微違約而立即解除合同，是違背常理的?！庇霈F的“中間條款”新分類，體現了一種向美國及大陸法系國家以違約后果作為劃分標準的“客觀主義”靠攏的趨勢。
(二)美國法上的“重大違約”
雖然英國對合同條款的分類對美國合同法產生了較大的影響，但是美國并未采用英國的分類方法而是做了不同的規定。美國法也沒有使用“根本違約”的概念，使用的是“重大違約”。當一方當事人構成重大違約時，另一方有權解除合同。盡管美國法中“重大違約”與英國普通法“違反條件”在法律后果上都是解除合同，但兩者實際上代表著完全不同的思維方法。“條件”是對合同條款性質的表述，判斷某一條款是否屬于“條件”。必須考察雙方當事人在訂立合同時是否把它當作合同的要素，“違反條件”解除合同依據的是合同條款的性質，具有主觀性；“重大違約”則是對違約后果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對方所造成的實際損害的大小，“嚴重違約”解除合同依據的是違約后果的嚴重性，具有客觀性。由此可見，美國法的規定使根本違約制度從“條款主義”開始轉向“結果主義”。
關鍵詞：違約責任；歸責原則；違約責任承擔方式
1違約責任的概念及其特點
違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。新《合同法》對違約責任的內容進行了一定的修改和補充，其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規定和借鑒了國外的有益經驗。體現了中國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性?，F行《合同法》中違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有著密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任是合同義務不履行的結果。
違約責任具有以下特點：①違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。包含兩層意思：其一，違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系，若當事人之間不存在合法有效的合同關系，則無違約責任可言；其二，違約責任以違反合同義務為前提，沒有違反合同義務的行為，便沒有違約責任。②違約責任具有相對性。即指違約責任只能在特定的當事人之間才能發生，合同以外的第三人不負違約責任。③違約責任具有可確定性。根據合同自愿原則，和同當事人可以在合同中違約責任的方式，違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。④違約責任具有補償性。違約責任主要是一種財產責任，承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。中國《合同法》確認違約責任既是對違約方違約行為的制裁，又是對受害方遭受損失的補償，以補償性為主，兼有懲罰性。
2違約責任的歸責原則
歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應當遵循的原則和基本標準。違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
嚴格責任原則明確規定在中國合同法的總則中，是違約責任的主要歸責原則，它在《合同法》的適用中具有普遍意義。所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發生后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》將歸責原則確定嚴格責任有其合理性：①嚴格責任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》及《涉外經濟合同法》和《技術合同法》已經把違約責任規定為嚴格責任；②嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點；③嚴格責任原則符合違約責任的本質；④嚴格責任是合同法的發展趨勢；⑤確立嚴格責任，有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。
中國《合同法》雖然采用嚴格責任和過錯責任二元的違約歸責原則體系，但二者的地位和作用是不同的，嚴格責任規定在總則中，過錯責任出現在分則中；嚴格責任是一般規定，過錯責任是例外補充；嚴格責任為主，過錯責任為輔。只有在法律有特別規定才適用過錯責任，無特別規定則一律適用嚴格責任。
3違約責任的形態
綜合中國《合同法》及各國實踐，中國違約責任的形態具體包括以下幾種：
3.1預期違約
亦稱先期違約，分為兩種具體類型：其一，預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。其二。預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。以上兩種類型均有明示和默示兩種表現形式，且守約方有選擇權，可以積極要求賠償，也可消極等待。
3.2不履行
即完全不履行，指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種，債務人不能履行債務或拒絕履行債務，債務人可以解除合同，并追究債務人的違約責任。
3.3遲延履行
指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時，在債權人指定的合理期限屆滿，債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》規定，債務人遲延履行的。應承擔遲延履行的違約責任，承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受，即遲延受領。債權人遲延造成債務的損害，債權人應負損害賠償責任。
3.4不適當履行
指雖有履行但履行質量部符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》之規定。要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付，是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。債權人因此造成人身或合同標的物以外的其他財產損害時，債務人應承擔損害賠償責任。
另外，除瑕疵履行和加害給付之外的，債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括：①部分履行行為；②履行方式不適當；③履行地點不適當；④其他違反附隨義務的行為，這些也屬于不適當履行范圍。
4違約責任的承擔方式
《合同法》規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！背袚`約責任具體有5大類違約責任形式：
(1)繼續履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。其構成要點：①存在違約行為；②必須有守約方請求違約方繼續履行合同債務的行為；③必須是違約方能夠繼續履行合同。
(2)采取補救措施：根據《合同法》規定如質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，受害方根據標的性質及損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等措施。另外還規定，受害方在要求違約方采取合理的補救措施后，仍有其他損失，還有權要求違約方賠償損失。
(3)賠償損失，即債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。中國合同法上的賠償損失指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于合同標的物以外的物品予以賠償。損害賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。其構成要點：①違約行為；②損失；③違約行為與損失之間有因果關系；④違約一方沒有免責事由。
(4)定金責任：《合同法》規定：“當事人可以依照中華人民共和國擔保法約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”
(5)違約金責任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或法律直接規定的，在一方當事人不履行或不適當履行合同義務時，向另一方當事人支付一定數額的金錢，也可以表現為一定價值的財物。當事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產生違約金責任，且違約金的約定不應過高或者過低。如果同時約定定金和違約金，當事人可選擇適用其一。
除此之外，《合同法》還規定了免責事由，免責事由只有一個——不可抗力。只有發生了不可抗力，才可以部分或全部免除當事人的違約責任，并且這種免責是有條件的，即發生了不可抗力的一方必須及時通知對方，采取措施減少損失的擴大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責。
5違約責任與其他民事責任的區別
違約責任是《合同法》中最重要的組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為更好的理解違約責任，以下就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權責任的區別作一簡要論述。
5.1締約過失責任與違約責任
二者是《合同法》責任體系的重要組成部分，但二者之間存在著根本差別：第一，二者產生的前提不同。締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產生的民事責任，違法的是合同前義務，是法定義務，而違約責任是以合同有效成立而產生的民事責任，違反的是合同義務，是約定義務。第二，歸責原則不同。締約過失責任以行為人的主觀過錯為條件，實行過程責任原則。而違約責任不以行為人的主觀過錯為條件，實行嚴格責任原則。第三，責任方式不同。締約過失責任只有賠償損失一種。而違約責任有賠償損失、支付違約金、強制履行等方式。第四，賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失，而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。
5.2違約責任與侵權責任
關鍵詞：預期違約；實際違約；不安抗辯；《聯合國國際貨物買賣合同公約》
預期違約制度是合同法的重要內容，完善的預期違約制度是合同順利履行的有力保障之一?！堵摵蠂鴩H貨物買賣合同公約》作為國際貿易法統一化運動的產物，是有關國家在消除國際貨物買賣沖突、促進國際貿易發展方面的重大成果。該公約借鑒了英美法上的預期違約制度并建立了自己的體系。本文將對預期違約制度進行簡要地介紹，并在將其與相關制度比較的基礎上，對《聯合國國際貨物買賣合同公約》中的預期違約制度進行初步探討。
一 預期違約制度概述
預期違約（Anticipatory Breach of Contract）是英美法上獨創的制度。合同從訂立到履行的過程中可能發生種種事由致使合同無法履行或使合同履行給債務人帶來不利的后果。預期違約制度正是為解決合同生效后直至履行前發生在合同履行上的危險而設立的。它充分體現了合同法上的誠實信用原則和公平原則，對平衡雙方當事人的利益有重要意義。同時，這一制度可有效減少實際違約所造成的損失，在很大程度上避免社會資源的人為浪費。
預期違約，亦稱先期違約，是指合同訂立之后履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖 。在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院1853年關于霍切斯特訴德拉圖爾（Hochster v.De La Tour）的判決，它是一方當事人在合同規定的履行期到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Synge v.Synge）一案，它是指一方當事人在履行合同期限到來之前以其自身的行為或某些客觀情況表明他將不履行合同后不能履行合同。
明示預期違約應具備以下條件：
1、違約方必須明確肯定地向對方作出違約表示，這種表示必須是違約方自愿、肯定、不附
加條件的表示。
2、違約方必須在合同履行期到來之前作出違約表示。
3、違約方作出的違約表示必須說明其將要違約的內容，不能僅僅表示履約困難、不愿履行
等不確定的意思。
4、違約方拒絕履行合同主要義務。所謂主要義務，即合同義務的主要部分，其履行與否決定著當事人能否得到他期待從合同中得到的利益。拒絕履行合同主要義務應對相對人從合同履行中獲得的利益有重大影響，致使合同目的落空。若拒絕履行的僅是合同部分義務且不妨礙債權人追求的根本目的，則不構成預期違約。
5、違約表示必須無正當理由。所謂正當理由，是指債務人有權作出拒絕履行表示的理由。主要包括：（1）債務人享有法定解約權。（2）合同具有無效的因素。（3）債務人因合同顯失公平而享有撤銷權。（4）合同關系自始不存在。（5）債務人享有抗辯權，如同時履行抗辯權、不安抗辯權。(6)由法定免責事由，如不可抗力致使合同履行不能等 。
默示預期違約應具備以下條件：
1、違約方以自己的行為使對方預見到合同履行期到來時已無法履行，如資金困難、瀕臨破產、標的物已轉賣等
2、一方當事人預見對方到期將不會或不能履行合同義務須有相應的證據。
3、要求提供履行擔保的一方不能在合理期間內提供充分的擔保。
明示預期違約和默示預期違約作為預期違約的兩種方式均發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，均對債權人的期待權造成侵害。但二者又有區別，主要表現在：
1、構成要件不同 上文已有詳述。
2、違約者的主觀方面不同 明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿意履行，違約者的主觀狀態只能是故意。默示預期違約表現為兩種情形：（1）履行不能，即一方當事人客觀上沒有能力履行合同。這一判斷往往是從一些客觀事實推測而得出的，如一方出現資金困難，負債過多難以清償等等。（2）一方當事人客觀上能夠履行但不打算履行合同。這一判斷往往是從當事人的某些行為推測得出的，如該當事人信譽不佳、部分貨物已轉賣等。因此，默示預期違約中，違約者主觀上可能出于故意，也可能出于過失。
3、救濟措施不同 明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施：（1）不接受對方預期違約的表示，待履行期限到來之后，要求對方實際履行。如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任。（2）接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同，并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方應首先通知對方，要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保。在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約轉化為明示預期違約，受害方有權選擇相應的救濟措施。
二 同相關制度的比較
（一）預期違約與實際違約
預期違約是與實際違約相對應而存在的。預期違約的兩種形態都屬于在履行期到來之前毀約，它與實際違約的根本區別在于二者發生的時間不同。將預期違約與實際違約相比較，可以得出如下幾個方面的差異：
1、違約行為發生的時間不同 預期違約發生在合同有效成立之后履行期到來之前。實際違約發生在合同履行期屆至以后。
2、違約行為所侵害的對象不同 預期違約侵害的是相對人的期待利益、信賴利益。實際違約侵害的是現實的債權。
3、違約的形態不同 預期違約是對整個合同的毀棄，是對諾言的完全違反。實際違約則包括不履行、延遲旅行、不適當履行和其他不完全履行等多種樣態 。
4、違約的行為表現不同 預期違約是將來不履行合同的現實危險，可以轉化為實際違約或因違約意思的撤銷而消失。實際違約則是現實的、客觀存在的違約行為。
5、違約的救濟方式不同 因預期違約在一定條件下能夠轉化為實際違約，故而預期違約有其特有的救濟方式，前文已述及。
（二）預期違約與不安抗辯
關鍵詞：《聯合國貨物銷售合同公約》；根本違約；構成；評價
Abstract: International business contract refers to the buyers and sellers in different countries signed the contract. Objective and significance of the contract is fulfilled, and many of the parties to the contract does not perform the contract, resulting in the emergence of default, the most serious is the fundamental breach of contract. This paper begins with the concept and historical evolution of fundamental breach of contract, combined with the "United Nations Convention on the sale of goods", and analyze the structure of the Convention and the Convention to Breach Remedy, and to evaluate the system, write the worthy of reference and absorption.
Key words: "United Nations Convention" contract of sale of goods; the fundamental breach of contract; composition; evaluation
中圖分類號：F715.4文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2013）
一、根本違約的概念及來源
1.違約的概念
違約，即違反合同義務，是指不履行合同或者履行合同不符合約定。違約按照相關規定可以分為很多種，其中根據違約行為所致后果的嚴重程度可分為根本違約和非根本違約，這種分類標準突出了違約行為與合同目的的相互關系。所謂根本違約，是指一方的違約致使另一方訂約目的不能實現或違約行為后果嚴重。
2.根本違約制度的來源
根本違約是從英國普通法上發展而來的一項合同法律制度，根據一些英國學者的看法，早在1851年出現的Elien訴Topp案件中,就已經出現根本違約的概念，但真正確立這項制度，始于1875年波薩德訴斯皮爾斯（Pcassard V. Spiers 《1876》I. Q. B. D.410）案。后根本違約被美國歐洲大陸國家所吸收，在有國家特色的部分之外形成了“結果主義”的判斷標準。發展至今，其意義已成為：一般違約為前提，只有在當事人一方致使另一方訂立合同時期望得到并且在正常履行情況下就能夠得到的利益落空時才以根本違約認定，非違約方可以解除合同，對其造成的損失還可以要求賠償。
3.根本違約制度在公約中的體現以及構成條款
在吸收借鑒關于此類行為的規定之后，《聯合國貨物銷售合同公約》采納了根本違約的條款，并完善了相關制度，此制度后又被別的國家《合同法》所借鑒吸收，如被譽為“世界上最先進合同法”的中國合同法也吸收借鑒了這一制度。根本違約制度是《聯合國貨物銷售合同公約》（CISC）中的重要制度。其根本條款是第25條：“第二十五條一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格，通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果?！币话愕兀趪H貨物買賣合同中，根本違約的概念就用這個受到普遍接受的定義。這個規定區分了根本違約與非根本違約，根據《公約》的規定來看，《公約》實際上只是根據違約的后果決定根本違約的問題，而不是根據違約人違反合同的條款性質來決定這一問題的。此外，《公約》于第49條、第51條、第64條、第72條、第73條規定了不履行、遲延履行、瑕疵履行、預期違約等可以宣布合同無效的根本違約具體判定標準，從而形成了完整的根本違約制度。
二、對完整的根本違約進行分析
1.對根本根本違約構成要件的分析
按照《公約》的規定，構成根本違約必須符合以下條件：
第一，違約的后果使受害人蒙受損害，“以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西。”此處所稱“實際上”的含義，按照許多學者的解釋，包含“實質地”、“嚴重地”、“主要地”的含義。因此表明了一種違約后果的嚴重性。所謂“有權期望得到的東西”實際上是指期待利益，即如果合同得到正確履行時，當事人所應具有的地位或應得到的利益，這是當事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，受害人應該或可以得到的利益。所謂“以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，”乃是違約行為和使另一方蒙受重大損失之間的因果關系，換言之，受害人喪失期待利益乃是違約人的違約行為的結果。
第二，違約方預知，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也預知會發生根本違約的結果。這就是說，如果一個違約人或一個通情達理的人在此情況下不能預見到違約行為的嚴重后果，便不構成根本違約，并對不能預見的嚴重后果不負責任，在這里，《公約》為貫徹過錯責任原則，采用了主客觀標準來確定違約人的故意問題。主觀標準是指“違約方并不預知，”他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規定時間不交貨可能會使買受人生產停頓，而以為這批貨物遲延數天對買受人是無關緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴重后果，但主觀上不具有惡意。其次是客觀標準，即一個合理人（同等資格、通情達理的人）處于相同情況下也沒有理由預知。如果一個合理人在此情況下能夠預見，則違約人是有惡意的。應當指出，在這兩種標準中，客觀標準的意義更為重大，因為此種標準在判斷違約當事人能否預見方面更為簡便易行。一般來說，違約人或一個合理人能否預見，應由違約人舉證證明，就是說，違約人要證明其違約不構成根本違約，不但要證明他自己對造成這種后果不能預見，同時還要證明一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也不能預見，從而才不構成根本違約。
2.根本違約的補救措施
從經濟發展以及依據民商法上的自由原則制度來說，解除合同是非常嚴厲的救濟手段，會帶來交易雙方的損失和社會資源的浪費，因此公約本著盡量挽救合同、節約資源、促進交易的精神，因此公約中也存在著對根本違約的構成進行嚴格的限制補救的條款，在有補救措施前提下，采取補救措施以挽救合同的權利。第四十八條、四十九條是對合同補救措施的規定：
第四十八條：（1）在第四十九條的條件下，賣方即使在交貨日期之后，仍可自會費用，對任何不履行義務做出補救，但這種補救不得造成不合理的遲延，也不得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將付買方預付的費用。但是，買方保留本公約所規定的要求損害賠償的任何權利。（2）如果賣方要求買方表明他是否接受賣方履行義務，而買方不在一段合理時間內對此一要求做出答復，則賣方可以按其要求中所指明的時間履行義務。買方不得在該段時間內采取與賣方履行義務相抵觸的任何補救辦法。（3）賣方表明他將在某一特定時間內履行義務的通知，應視為包括根據上一款規定要買方表明決定的要求在內。（4）賣方按照本條第（2）和第（3）款做出的要求或通知，必須在買方收到后，始生效力。
第四十九條：（1）買方在以下情況下可以宣告合同無效：（a）賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務，等于根本違反合同；或（b）如果發生不交貨的情況，賣方不在買方按照第四十七條第（1）款規定的額外時間內交付貨物，或賣方聲明他將不在所規定的時間內交付貨物。（2）但是，如果賣方已交付貨物，買方就喪失宣告合同無效的權利，除非：（a）對于遲延交貨，他在知道交貨后一段合理時間內這樣做；（b）對于遲延交貨以外的任何違反合同事情；（一）他在已知道或理應知道這種違反合同后一段合理時間內這樣做；或（二）他在買方按照第四十七條第（1）款規定的任何額外時間滿期后，或在賣方聲明他將不在這一額外時間履行義務后一段合理時間內這樣做；或（三）他在賣方按照第四十八條第（2）款指明的任何額外時間滿期后，或在買方聲明他將不接受賣方履行義務后一段合理時間內這樣做。
從CISG第48條的立法意圖來看，其目的在于節約資源、保護交易的成立。只要不是“但這種補救不得造成不合理的遲延，得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預付的費用”，則“賣方即使在交貨日期之后，仍可自付費用，對任何不履行義務做出補救”。 CISG并未規定買方可以通過宣布解除合同，一律剝奪賣方提供合理補救的權利。（一）CISG第48條第（1）款和第（2）款實際上規定了賣方采取補救措施的兩種情況。第（1）款是指在補救措施可以迅速發生效果的情況下，此種條件下買方應允許賣方采取補救措施，而只要補救措施滿足“不得造成不合理的遲延，也不得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預付的費用”的條件，賣方的補救措施即可阻止根本違約的構成。第（2）款則是在補救措施不能迅速發生效果的情況下，賣方提出補救方案，該方案包括要買方表明決定的要求及時間，此時，買方有權選擇接受賣方的補救措施還是宣告合同無效，即使賣方的補救方案可能會給買方造成不合理的遲延，或是不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預付的費用，買方在作出選擇時，應認為其已對此進行了考量，其選擇接受賣方的補救措施，即是對其宣告合同無效的權利的放棄，屬意思自治的范疇，當然，若賣方采取補救措施后，仍符合根本違約的構成要件，買方仍有權宣告合同無效。（二）“不合理的遲延”“不合理的不便”的認定公約第48條規定了賣方采取的補救措施“不得造成不合理的遲延，也不得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預付的費用?！睂τ凇安缓侠淼倪t延”“不合理的不便”的認定，筆者認為，要根據案件的具體情況，及當事人雙方，尤其是買方的具體情況進行認定。（三）補救時間公約第48（2）條規定，如果賣方要求買方表明他是否接受賣方履行義務，而買方不在一段合理時間內對此一要求做出答復，則賣方可以“按其要求中所指明的時間”履行義務，買方不得在該段時間內采取與賣方履行義務相抵觸的任何補救辦法。據該條規定，賣方在進行補救時，必須事先表明補救發生效力的時間，如果賣方沒有指明補救的時間，只是表明要進行補救，賣方不能因為買方沒有答復得到任何權利或得到任何結論，即此時，賣方不能因為買方沒有答復，而獲得按其方案進行補救的權利。
三、關于公約中根本違約制度的評價
公約明確規定了構成根本違約的要件，使得根本違約的界定有了準確的立法行概念。而且根據相應條款，可以明確看出其不僅有結果事實的對違約的認定標準，而且有了對根本違約事實的主客觀認定，即《公約》為貫徹過錯責任原則，采用了主客觀標準來確定違約人的故意問題。主觀標準是指“違約方并不預知”，他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴重的后果，表明他并未有故意或惡意?？陀^標準是“一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也預知會發生根本違約的結果”，通過主尤其是客觀的標準來界定了其判斷標準，在實踐上有更強的可操作性，更好地保護了當事人的意思自治與合同資源。
雖然公約存在有些用語不夠準確的地方，也并未超越法律的文字制約性，然而從公約的積極方面來看，仍不失為一部優秀值得借鑒的公約。
關鍵詞:合同法;違約金;適用原則及制度完善
違約金這一制度最早起源于羅馬相關法規中，其發展也算十分之悠久，并且違約金制度在中國乃至全世界的市場交易中的運用越來越廣泛。我國《合同法》中雖然也要有相關違約金的條例規定，但是相對于其他制度完善的國家還是存在不足，間接導致了法院或是相關仲裁機關在實際違約案件的審判中容易遭遇阻礙。所以我們應該以提高相關法律法規水平為最終目的，對《合同法》中違約金的適用原則進行深入探討，并提出適當的適度完善建議。
一、我國《合同法》中關于違約金的概念及其特征
我國《合同法》中規定雙方當事人可以實現約定一方出現違約行為時候根據實際違約情況向非違約方支付一定數額的違約金，包括因違約行為而造成的實際損失如何計算。根據這一法律法規我們可以將違約金的實際概念引申出來，其概念主要指的是雙方當人事本著平等自愿的原則約定好或由法律規定好的前提下簽訂合同，并且承認在一方發生違約行為時承擔一定數額的違約金。由違約金的概念我們可以發現其所具有的法律特征:首先，其具有事先確認性。事先確認性是違約金與違約損害賠償等其他違約行為不同的主要特點，違約金必須發生在一方當事人不履行合同義務的情況下才能確定。一方面雙方當事人就能夠發生的違約行為進行事先的確認，并制定相關違約條款，一方面違約金的數額也可以由當事人雙反進行協商和約定，但是違約金的數額必須在法律所規定的合理數額范圍之內。其次，其具有從屬性。雖然違約金的相關條款是由當事人事先確認好的，但是從本質上來說，違約金還是存在著從屬性，即違約金存在的前提是合同有效存在，若是合同發生不成立或是被撤銷等情況，違約金自然不具有合法性。但是需要注意的是，如果是由于一方當事人的違約行為而產生的合同被解除，非違約方還是可以要求違約方支付違約金。再次，其具有獨立性。違約金相對于合同中的附屬條件來說具有獨立性，其產生的前提是由于當事人一方不履行合同規定的義務而發生的債務行為，對于延遲履行的違約行為，在支付約定違約金之后，仍舊需要履行合同中規定的義務。
二、我國《合同法》中規定違約金的具體適用原則
我國《合同法》的制定體例一定程度上沿用了民法等規章制度的立法體例，明確規定了將違約金作為違約方的責任之。在《合同法》相關規定中確定了違約金具有一定的補償性和懲罰性。對于《合同法》中違約金的具體適用原則，筆者做出以下四點說明。第一，事先約定原則。簽訂合同的雙方發生違約金的糾紛必然是因為一方違背了簽署的合同規定，再加上違約金條款的屬性決定，所以當事人雙方必須要實現約定好相關違約金條款，并且保證簽署合同的有效性，這樣才能在發生一方違約情況時保障非違約方損失的合法性，使違約金具有法律效益才能更好保障雙方利益。第二，真實存在原則。要確認簽署合同的一方是否需要支付違約金的另一個重要原則就是必須要有一方真實存在違約行為，《合同法》中規定違約行為主要包括不能履行、拒絕履行、延遲履行和履行范圍不全，雙方當事人要對以上四種違約行為作出說明，才能保證發生違約情況時能夠構成違約金的舉證責任。第三，部分或全部免除責任。我國《合同法》中規定除法規中明確提出的因素之外，當事人一方因為不可抗拒因素而發生的違約行為，可以部分或是全部免舉證責任，只要在當事人不是由于不可抗拒因素而發生的違約行為，才需要承擔違約金舉證責任。第四，不確認性原則。懲罰性違約金和賠償性違約金在其責任的構成上具有一定的不確認性，懲罰性違約金只是對當事人違約行為的一種懲罰，在對違約方是否存在過失上沒有硬性要求，而賠償性違約金在這一點上依舊存在不確定性。部分法律學者都認為，原則上違約金責任的成立時需要違約方存在過失行為，這就與《合同法》中嚴格責任的原則產生了矛盾。筆者認為違約方是否存在過失行為可以成為調整違約金數額的因素之一，違約金由于其自身的實現約定性，使其在進行違約金數額調整時對當事人雙方都產生有利影響，不僅對違約方起到了一定履行合同的督促作用，還對非違約方的損失進行了及時的補救，同時還能有效節約法院或是相關仲裁機構的訴訟資源，有效體現了《合同法》的效益型。
三、完善我國《合同法》關于違約金制度的具體建議
(一)明確劃分違約金賠償性和懲罰性判定標準
我國現行的《合同法》中關于違約金的賠償性和懲罰性判定標準并未十分明確，所以劃分清楚這兩種不同性質違約金的標準是首要任務?！逗贤ā分幸幎ê贤炗喌幕A前提是在雙方當事人都本著自愿原則，這也是合同生效最基本且最有價值的條件，所以在劃分賠償性違約金和懲罰性違約金時也應該堅持意思自治優先原則。這一違約金適用原則對于《合同法》以及《合同法》背景下的社會市場經濟都有著重要作用，在簽訂合同的雙方當事人平等自愿的前提下，違約金的標準也應該是雙方當事人各自意愿和選擇自由條件下事先共同商量好之后寫入合同之中，并且只有在明顯違背了一方或雙方自愿情況才由法院進行更改。對于違約金更改的數目也有一定的額度限制，若是雙方違約金超過簽署合同標出的總價值，法院可直接宣布超出數額無效，而當簽署的合伙或是聯合經營合同的違約金超出總投資額的百分之三十，法院可適調整違約金的數額至《合同法》規定的最低標準。同時目前還可以通過相關的司法解釋來達到違約金賠償性和懲罰性規定的完善，例如在合同簽訂一方或以上有發生損失并且違約金數量過高時，違約金數量的調整可參照有關定金法規，調至違約金為損失的兩倍數額;而若是簽訂一方或以上屬于長期違約，則違約金應該在上述損失金額兩倍的基礎上，再追加違約方逾期所要繳納的利息為懲罰，在體現《合同法》中違約金適當懲罰性特點的同時也十分符合合同簽訂的平等自由原則，明確劃分違約金的賠償性和懲罰性判定標準有助于法院在實際判定中能夠做到有法可依和有章可循。
(二)明確規定關于違約金數額調整的合理裁量權
關于《合同法》中違約金數額的合理調整可以從數額過低和數額過高兩方面的限制來進行說明。首先，當違約金數額過低時。參照法國頒布的《民典法》，其在違約金過低或是過高時，法官可以依其職權進行違約金的增加或是減少，只是在法官進行的違約金增加和減少的過程中對其職權采取了合理限制，法官必須在明確哪方面的違約金過高或是過低的基礎上才能進行合理調整，而我國現行的《合同法》中對于違約金數額的判定，從字面上只規定了低，沒有對這個低的數額進行強調，容易給人們造成只要違約金低于損失，法院就會對其違約金數額進行中增加的錯誤認識，所以在完善違約金數額過低時的合理調整，法院或是相關仲裁機構應該限定一個差額范圍，以達到違約金合理調整的目的。其次，當違約金數額過高時。法官在合理裁量違約金數量的降低時，不僅要考慮到合同違約之后帶來的實際損失，還應該充分了解違約方其余的合法原因，但現行的《合同法》中字面上也只應用了適當減少這一詞語，并未規定合理降低范圍，在違約金數額合理降低范圍這一問題上我們也可以參靠法國的《民典法》，法官或是相關仲裁機構在違約金數額的調整上應該有所限制，我國當前法律對于私自進行違約金的處罰可以參照《擔保法》相關規定，將不超過合同規定總額的百分之二十作為違約金過高時的調整標準。
(三)明確規范法院或相關仲裁機構在實際違約案的處理
我國當前現行的《合同法》中關于違約金的相關規定較少，這就導致相關部門在實際案件處理中還存在不足之處，為了能將法院或相關仲裁機構在實際違約案件中的作用發揮到最大，可以通過以下兩方面做出相關硬性規定:首先，法院或相關仲裁機構應明確當事人的責任。一方面在違約當事人自愿進行違約金賠償的天情況下，請求權人則不需要對因違約而造成的損失負擔舉證責任，而另一方面當違約當事人對需要承擔的違約金數額有不同意見，則請求權人必須負擔這一舉證責任。也就是說當合同雙方約定的違約金低于或高于實際損失數額調整范圍之內的，可適當請求法院或相關仲裁機構予以增加或減少，具體的舉證責任則由請求權人負擔。明確的舉證責任可以有效節約訴訟資源。其次，法院或相關仲裁機構應明確當事人請求更改違約金數額的行使期限。當事人雙方由于某些利益關系進行合同的簽署，為了保障雙方利益關系的穩定性，一方當事人請求更改違約金數額應當自違約行為發生之日起至特定日期之內，一方當事人若在特定時期內未提出異議，不論違約金數額高于還是低于實際損失，都不能再提出更改請求。筆者認為這一特定有效日期參考撤銷權的期限可設定為一年，既能及時對非違約方的損失進行正確計算，又能避免因為違約時間過長導致的違約方經濟能力更差而發生無法償還現象發生。當事人合理的請求更改違約金數額的期限能夠有效避免因違約而造成的另一方損失，強化法院或是相關仲裁機構執法的可靠性。
四、小結
綜上所述，《合同法》中的違約金作為一項較為傳統的制度，在全世界國家中的市場交易中都發揮著重要作用。而我國在違約金這一制度的規定中相對還不完善，所以我們針對違約金的適用原則提出一下完善制度的建議，使得違約金能夠更好的作用于社會市場經濟，使其充分發揮自身所具有的法律效益和社會價值。
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[關鍵詞] 出資瑕疵；出資違約責任；資本充實責任
[中圖分類號] D922
[文獻標識碼] A
[文章編號] 1006-5024(2007)03-0178-03
[作者簡介] 曾 寅，廣東廣和律師事務所律師、經濟師，研究方向為經濟法。(廣東 深圳 518033)
發起人、章程與資本，被稱為公司設立的三大要素。資本是公司存續與發展的物質基礎，是公司對外經營活動的信用保證。而發起人按期足額出資，是公司資本形成的最基本途徑，發起人出資瑕疵與否直接關系著其他發起人、公司和債權人的利益。建立完善的出資瑕疵責任制度，是保障公司、股東和債權人的合法權益的重要環節。公司如何追究出資瑕疵股東責任，新《公司法》則完全缺失責任形成的基礎，“對向契約”反被資本充實責任制所掩蓋。如何分辨這兩種責任制度的各自功能，理論界少有研究。
一、出資瑕疵股東對公司的責任
(一)形成責任的基礎：契約關系。就出資瑕疵股東與其他股東的法律關系而言，我國立法是采契約這一通說。新《公司法》第28條和第84條亦有此規定。那么，瑕疵出資股東對公司承擔的又是何責任呢?新舊《公司法》對此均沒有規定，地方各法院要么盡力回避，要么依據各自理解，造成法律適用的混亂。
如浙江省高級人民法院《關于公司法適用若干問題的理解》第8條規定：“對股東出資責任的追究是最為常見的訴訟請求，對于未履行或未完全履行出資義務的行為，公司法第28條規定了未出資股東的出資填補責任和實物出資的其他發起人的連帶認繳責任。這種責任屬于未足額出資股東對公司的侵權責任和對足額出資股東的違約責任?！背鲑Y瑕疵股東與公司之間責任形成的法律基礎是侵權關系嗎?非也。
筆者認為，對于股東向公司履行出資的行為，就股東之間而言是共向意思表示，就股東與公司之間而言則是對向意思表示，給付利益具有對立性。股東之間之所以達成共向意思表示，是試圖從公司獲得對價，該對價就是股權與有限責任。與買賣等契約所不同者，在于各股東在出資時不能取得現實對價，只能依據股權靠經營取得不確定利潤；有限責任成為對價的理由，是由于其具有預防利潤風險的安全閥功能。因此，股東向公司履行出資而公司給予股東股權和有限責任的行為，是對向意思表示。為便于表述，將股東之間的契約稱之為“共向契約”，將股東與公司之間的契約稱之為“對向契約”。
公司章程是作為大契約而存在，公司章程不僅反映股東之間的共向意思表示，也反映了股東與公司之間的對向意思表示?！肮蚕蚱跫s”是“對向契約”實現的基礎，而“對向契約”是“共向契約”的目的和歸宿。此現象屬契約聯立，指數個契約具有一定依存關系的結合，即依當事人的意思，使一個契約的效力依存于另一個契約。其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約加以判斷，但設其中的一個契約不成立、無效、撤消或解除時，另一個契約亦同其命運。
(二)責任的承擔主體。承擔違反“對向契約”出資義務的當然是瑕疵出資股東。新《公司法》就出資瑕疵股權能否轉讓并無明確規定，原始股東能否轉讓其瑕疵股權?筆者認為，從現實變通角度，可允許其轉讓瑕疵股權。因為既然原始股東資金難以湊足，追究其責任已于事無補，甚至于錯過充足資本的機會，與其如此，倒不如讓其轉讓瑕疵股權更利于維護守約股東權利。
轉讓瑕疵股權的行為應當與轉讓無瑕疵股權的行為區別對待。受讓人成為股東后既可能無力履行，轉讓人也可能于公司虧損時逃脫責任，甚至轉讓人和受讓人惡意串通。就轉讓人承擔責任問題，學界觀點趨于一致，即轉讓人必須承擔民事責任。就受讓人承擔責任是否考慮其主觀因素問題，有學者認為，倘若受讓人明知前手出資瑕疵的事實，但為袒護出資瑕疵股東而惡意受讓股權，公司及其債權人可以請求其與出資瑕疵股東承擔連帶的補償責任。筆者認為，不論受讓人有否惡意，受讓人承擔第一順位出資責任的同時，應要求轉讓人承擔補充責任。主要是考慮受讓人與公司、債權人之間利益發生沖突時的價值權衡問題。如果受讓人以善意取得抗辯，實際上增加了公司、債權人的責任追究成本。在受讓人與公司、債權人之間發生利益沖突而無法調和時，理應作傾向保護后者的選擇。
(三)責任的請求權主體。新《公司法》規定的公司救濟制度是資本充實責任制，但從公司制度安排上考察，該制度是用于保障債權人利益的。由于“對向契約”在立法上的缺失，公司缺少追究瑕疵出資股東責任的救濟渠道。
守約股東與公司依據“共向契約”、“對向契約”分別取得對出資瑕疵股東請求權，是否加重了出資瑕疵股東的責任?筆者認為，“對向契約”違約責任與“共向契約”違約責任功能不同。當出資瑕疵股東不履行合同，公司與守約股東雖然均可以主張違約責任，但二者分別基于各自不同的債權，責任范圍不同，責任方式也有差異。當出資瑕疵股東不履行向公司給付之契約時，守約股東得對其行使損害賠償請求權，但其內容與公司享有的違約責任請求權不同，其僅限于請求出資瑕疵股東賠償未向公司履行而為自己造成的損失，并不包括因之而為公司造成的損失，也不包括請求強制出資瑕疵股東向自己實際履行等。因此，不構成“雙份責任”問題。
守約股東請求出資瑕疵股東向公司履行繼續，是股東的直接訴權還是代位訴權?筆者認為，繼續出資是《合同法》第107條關于承擔違約責任的一種形式或種類?！袄^續履行合同”是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償金或違約金責任，都必須根據對方要求，在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續履行。出資瑕疵股東對出資義務的違反，守約股東不是請求出資瑕疵股東向自己實際履行，而是請求出資瑕疵股東向公司實際履行，屬守約股東的直接訴權。該種訴權是否行使，必須滿足兩個條件：第一，守約股東要求出資瑕疵股東繼續出資；第二，出資瑕疵股東能夠繼續履行出資。是否要求出資瑕疵股東繼續出資，守約股東完全有自由選擇的權利，與股東代表訴權不會發生競合現象。當出資瑕疵股東對出資義務的違反，而公司拒絕或怠于行使訴權時，守約股東當然可以行使代表訴權。所以，守約股東請求出資瑕疵股東向公司“繼續履行”，既可以由股東通過直接訴權行使，也可以通過股東的代表訴權行使。
(四)責任的承擔形態與范圍。新《公司法》即使沒有規定“對向契約”的違約責任，也不妨礙公司追究違約股東的違約責任。在雙方未約定違約責任形式的情況下，可根據《合同法》第107條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。同時，該法第114條規定：當事人可以約定一方違約時，應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。因此，出資瑕疵股東不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施，支付違約金或者賠償損失等違約責任。
二、資本充實責任制保障公司債權人
(一)形成責任的基礎：法定關系。依前所述，違反出資義務的股東之所以要承擔出資違約責任，一方面是要確保守約股東的權益，另一方面也是貫徹資本充實的原則。同樣，公司資本充實責任制度，也是貫徹資本充實原則的內容之一。
對于違約責任而言，投資者或股東之間出資違約責任源自于私法自治，是投資人的自由約定。對出資瑕疵約束與否，約束力的強弱，均是投資者自由意志的表現。公司作為資本接收人，其請求權能否實現也在很大程度上源自于投資者自覺。因此，在確保資本充實，制約出資瑕疵，甚至于保障公司債權人權益上，均有不確定性。
對于資本充實責任制而言，則完全不同于違約責任。公司制度是以股東的有限責任制為基本責任形式，但絕不是以犧牲公司債權人為代價的制度，公司制度必須要有消除該權益失衡的制度設計安排。必須要有制衡該有限責任制的平衡物，該平衡物就是資本充實責任制。有限責任制與資本充實責任制于現代公司制度而言，猶如一對孿生兄弟，既保護股東又保護債權人。制度的安排使股東負有誠信出資擔保責任，以保障公司債權人的交易安全，實現與股東有限責任的均衡，從而公平地保障兩者權益。公司股東要享有有限責任，就必須承擔資本充實責任。因此，資本充實責任是公司法上的一種特殊的民事責任制度，如果說有限責任制是因股東而生，那么資本充實責任制是因債權人而存。
資本充實責任制度，自誕生起注定了其內容必須是法定。不以公司設立者的約定為必要，亦不能以公司章程或股東大會決議來免除。認為該責任源于合同或章程的固有性質的觀點是錯誤的，它源自于公司制度的安排，法定責任是其法律特征的外化。
股東如何承擔連帶擔保責任?筆者認為，資本充實責任有兩大功能：一方面為連帶功能，是守約股東對出資瑕疵股東未履行或不適當履行導致的公司資本不充實承擔連帶的充實資本責任，是一種橫向關系；另一方面為擔保功能，是守約股東負有保證公司有充實的資本責任，如果公司債權人因信賴公司健康人格與之發生契約關系，導致公司債權人債權無法實現時，守約股東必須向公司債權人承擔擔保責任，是一種縱向關系。無論是連帶功能還是擔保功能，均是設立資本充實責任制度的本質決定的。公司債權人之所以在公司無法清償其債權時，有權向守約股東進行追討，既非依據公司欺詐理論、信托基金理論，也非依據代位權理論，而是制度安排的結果。
(二)責任的承擔主體。資本充實責任是守約原始股東的責任，不包括出資瑕疵股東。有觀點認為，資本充實責任的責任主體是全體原始股東，這是對資本充實責任本質的誤解，是將其與資本充實原則概念相混淆。資本充實責任的本質就是當出資瑕疵出現后，通過事后守約原始股東的連帶擔保來確保出資瑕疵股東沒有按期足額交付到位的資本得到實現，是一種出資補救性制度。出資瑕疵股東本該承擔的出資義務已無法“兌現”，談何再承擔出資擔保?因此，責任主體只能是守約原始股東，不包括出資瑕疵股東。
因股權轉讓而取得股權的新股東，是否如股權轉讓人一樣，對出資瑕疵承擔連帶責任呢?與前文論述的“共向契約”違約責任下，前手承擔第一順位出資責任而后手承擔補充責任不同。筆者同意此觀點：從“公司設立時的其他股東”繼受股份的新股東不應承擔連帶責任。因為公司設立時的其他股東承擔連帶責任的理論依據在于該類股東作為公司發起人的特殊地位，該類股東曾參與公司的設立過程，有義務監督其他股東出資義務的履行情況。而從“公司設立時的其他股東”繼受股份的新股東則并未參與公司的設立過程，因而對于出資瑕疵股東出資瑕疵行為的真實性與充分性不負任何監督義務，更無咎可責。
(三)責任的請求權主體。資本出資責任的請求權主體不是公司而是公司債權人。資本充實責任制與“對向契約”發揮各自功能效用：前者為公司債權人提供救濟，后者是為公司實現請求權而準備。有觀點認為，在出資瑕疵股東無力或者不能履行對公司及其債權人的民事責任時，無論是公司還是公司的債權人均可直接要求公司設立時的其他股東先行就出資瑕疵股東的民事責任承擔連帶責任。筆者不贊同該觀點，第一個理由，從制度產生原因來看，如前所述，資本充實責任制度是制衡該有限責任制的平衡物；有限責任制是因股東而生，資本充實責任制是因債權人而存；資本充實責任是先天為公司債權人準備的。第二個理由，董事會往往由原始股東組成，公司的訴訟事宜也均由董事會或股東會決定，那么，要由公司作為原告去公司的守約股東承擔連帶責任，實際就是自己自己。如此，理論與實踐均顯荒唐。
(四)責任的承擔形態與范圍。有觀點將認購擔保責任、繳納擔保責任(又稱出資擔保責任)、差額補充責任(又稱價格填補責任)與資本充實責任相提并論，或者將三者作為資本充實責任之內容對待。該觀點值得商榷，其理由如下：第一，混淆資本充實原則與資本充實責任概念，前者外延遠大于后者，既包括了后者，也包括違約責任在內；第二，三者不是資本充實原則的下位概念，而是資本充實責任或違約責任的下位概念，三者既可以在違約責任制度語境下使用，也可以在資本充實責任制度下使用，均是貫徹資本充實原則的手段與方法；第三，三者均屬補救性措施，既可以是違約責任承擔方式，也是資本充實責任的連帶承擔方式。
還有觀點認為，資本充實責任制度的內容或者說表現形態，含繼續履行責任。筆者認為，其不應放于資本充實責任語境下使用，而應屬于違約的責任承擔方式。繼續履行，是出資瑕疵股東違約之后向公司與守約股東承擔的法定補救措施或違約責任承擔方式之一，出資瑕疵股東不論是否已承擔損失賠償或違約金等，均必須根據請求權主體的要求，在自己能夠履行的條件下，對契約未履行部分繼續履行。
資本充實責任是一種有限責任，因為原始股東履行資本充實責任后，仍可以向出資瑕疵股東求償：若求償實現時，原始股東的責任仍以自己出資額或所持股份為限；若求償不能實現時，其責任范圍也僅限于出資瑕疵股東的未出資部分，超過該部分的債務，原始股東不必負擔。在資本充實責任制度下，原始股東的有限責任與一般股東不同，是附加了以公司資本總額為限的擔保責任的有限責任。
綜上，“對向契約”違約責任與資本充實責任，各自發揮不同的制度救濟功能。新《公司法》必須給予“對向契約”違約責任應有的地位，以保障公司的合法權益；同時，資本充實責任制應恢復其制度本位，行使其保障公司債權人權益的功能，使“共向契約”、“對向契約”與資本充實責任制在追究出資瑕疵責任方面，共同織起一道維護守約股東、公司及其債權人權益的制度網絡。
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違約所造成的精神損害賠償能否得到民事法律的保護卻仍然存在空白。隨著改革開放的不斷深化，經濟社會迅速發展，各種新型合同的出現使違約造成的精神損害屢見不鮮，建立違約精神損害賠償制度的在實踐中有非常迫切的需要。該文通過對精神損害賠償進行定義，對我國現行法律中的違約精神損害賠償現狀進行分析，引出了建立違約精神損害賠償制度的必要性，同時也對建立完善該制度提出了意見和建議。
隨著我國經濟的不斷發展，合同在人們的經濟社會生活中發揮著越來越重要的作用，各種新型的合同也不斷的涌現，隨之而來的違反合同約定的行為也屢見不鮮。傳統的理念上往往認為，違約所造成的是合同當事人物質財產上的損失，然而，由于一些新式合同的出現，如旅游合同，對這一類合同的違反，不但對當事人的物質利益造成了侵犯，也造成了消費者精神利益的減損和喪失。
在我國的傳統立法中，違約責任指涉及了對合同當事人的物質財產利益的保護，而對由違約所造成的精神損害卻沒有涉及。2009年我國《侵權責任法》頒布施行，其中規定：“在侵權之訴中，可提起精神損害賠償?！边@是我國首次將精神損害賠償納入法律體系中，這也意味著當事人若要對其精神利益尋求司法保護，可以提起侵權損害之訴。無疑，這一規定民事領域中民事法律關系主體的精神權益的保護具有重要的進步意義，然而，這一規定只適用于侵權損害，當事人若要對其精神利益尋求司法保護，需要提起侵權損害之訴而非違約之訴。為解決這一問題，我國目前的民法中規定了責任競合制度，即在違約責任中，當事人認為其精神權利受到侵害，也可提起侵權之訴，但侵權之訴與違約之訴二者只能選擇其一，不能同時提起。這一規定在使得同一損害事實所造成的同一損害結果因為當事人所選擇的救濟程序不同而產生完全不同的法律后果，是對當事人保護自己合法權利的選擇權的一種間接的限制，也不利于民法公平原則的實現。故在違約責任中完善對精神損害賠償的規定，是有重要意義的。
（一）精神損害與精神損害賠償的概念
精神損害是相對于物質損害而言的一個抽象概念。法律上對精神損害的定義，主要認為“精神損害是指侵害公民的人格權，受害人因此蒙受的生理上或心理上的痛苦。” 如有的學者認為，“精神損害是指對自然人的姓名、肖像、名譽和法人等組織的名稱、名譽、榮譽和商業秘密的正常存在狀態的破壞，以及由此進一步造成的對自然人和法人等組織的內在精神利益正常進行狀態的破壞事實?！本駬p害賠償即是對遭受精神痛苦的當事人進行補償而設立的損害賠償制度。精神損害賠償制度是現代民法損害賠償制度的重要組成部分，其具有補償、撫慰受害人，懲戒不法侵害人三重功能。
（二）我國立法中的違約精神損害賠償制度的現狀
隨著我國市場經濟的不斷發展，社會分工的細化，人們對于服務和享受性消費的需求不斷提高，合同的目的也不再僅僅局限于物質財產領域，一些以獲取精神上的享受為目的的合同成為合同發展新的潮流。然而，這一類的合同的違反，給合同當事人所帶來的傷害是雙重性：不僅有物質上的損失，更有精神需求無法滿足的精神痛苦。對于這一類合同所造成精神損害在法律上如何救濟，我國立法上的規定仍顯不足。《合同法》第113條規定指出：“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！钡?22條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方的人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”《侵權責任法》中對精神損害賠償的規定為：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！笨梢钥闯觯覈壳暗姆刹閷⒕駬p害賠償規定在違約責任中，而是另辟蹊徑，將對這一權利的保護規定在了侵權責任法中，并且對可以提訟要求法律保護的損害范圍進行了限定，即只有被害人遭受了身體上的損害而引起的精神損害才能向法院提出精神損害賠償的要求。司法實踐中，許多違約所造成的精神損害卻并沒有對受害人的身體造成損害，精神損害和身體上的損害在一定程度上是相互分離的，這一規定將會帶來在現實生活中許多因違約而造成的精神損害沒有相關法律可以依據，受害人無法依據違約而直接向法院提起精神損害賠償的尷尬局面，這并不利于受害人對于其合法權利的保護。
（三）違約精神損害賠償制度建立的必要性
違約精神損害賠償制度的建立有利于保護人權。人權是之所以為人而應該享有的權利，對人權的保護，是現代法治的必然要求。我國法律體現對人權的保護。作為國家根本大法的憲法中明確規定了“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”。 該文原載于中國社會科學院文獻信息中心主辦的《環球市場信息導報》雜志http：//總第528期2013年第47期-----轉載須注名來源2004年，憲法修正案明確規定“國家尊重和保障人權”，首次明確將對人權的保護納入其中。精神權利是人權的一個重要方面，對精神權利的保護體現了一個國家的法律對人權保護的完善程度。違約和侵權是兩個民法最為關鍵的構成部分，僅在侵權領域中規定精神損害賠償制度而在違約中并沒有涉及對精神損害的法律保護，不利于人權的全面保護，與我國以人為本的國策相悖。
違約精神損害賠償制度是我國司法實踐的需要。法律作為一種上層建筑，其發展應適應于社會發展的需要。正如前文所言，目前的司法實踐中因合同違約而造成的精神損害的案件大量存在，在審理此類案件時，因國內法律存在空白，部分法官借鑒了國外相關法律而支持了原告對于違約責任重的精神損害賠償的訴求。此類判決是我國司法實踐中的一大突破，它打破民法及合同法領域中精神損害賠償只能適用于侵權責任的傳統，創新的適用了外國司法實踐的做法，是值得肯定的。 但這只是少數情況，更多的案件審判由于沒有立法上的依據，使得法官在對違約訴訟中的當事人精神權利的保護產生了操作上的困難，法官心中明知精神損害的存在卻因無法律依據而不得不對原告的訴訟請求不予支持。要解決這一問題，需要在建立違約精神損害賠償制度。
建立違約精神損害賠償制度有利于合同的履行。合同的旅行關系合同雙方當事人的利益。違約方考慮到違約所擔負的代價，權衡利弊，就會減少違約的發生概率。 合同法中定金、違約金、保證金等制度的設立，目的就是要加大合同當事人違約的成本，促使其及時有效的履行合同的約定。在違約中確立精神損害賠償制度，可以使違約方不但無法從違約中得到好處，甚至會因為侵犯了合同另一方當事人的精神利益而付出一定的代價，加重了其違約的成本，不但可以有效抑制合同違約的發生，還可以增強合同當事人的責任意識，利于民法中誠實信用原則的貫徹。
（四）對我國違約精神損害賠償的立法建議
違約精神損害的構成要件的確認。違約精神損害的構成要件，主要可以分為違約行為、精神損害事實以及因果關系這三個方面。違約行為是精神損害賠償的前提，合同法中對違約行為的規定為：“違約行為是指合同訂立后一方當事人不履行合同的內容或者不完全履行合同?！敝挥幸环疆斒氯舜嬖谶`約行為，而由違約行為所引起的另一方當事人的精神利益的減損或者喪失，才能構成違約中的精神損害責任。同時，違約行為還需要引起了嚴重的精神損害事實。這種精神損害事實必須是客觀存在的而不是當事人主觀臆斷的，另外，這種損害必須達到嚴重的標準，一般的輕微精神損害不能進行違約精神損害訴訟。要構成違約精神損害賠償，違約行為和精神損害之間還必須具有因果關系，即嚴重的精神損害是由當事人的違約行為所造成，這有利于責任自負，防止訴訟權利的濫用。
違約精神損害賠償的相應限制。我國法制尚不健全，公民的法律意識不高，在違約中建立精神損害賠償制度，一方面是對公民權利的保護，但是另一方面也難免會出現公民“濫訴”、法院審判不統一等問題，因此，在違約精神損害賠償中，應設定一定的限制。
不可抗力是指“在現實中不能預見、不能避免和不能克服的情形”，合同法中的不可抗力是指發生了不能規則于雙方當事人的情形而是合同無法履行。因不可抗力造成的合同違約是違約一方當事人不能預見無法避免的，主觀上其并無過錯。不可抗力是各種法律的免責事由，故在違約精神損害賠償中也因確立不可抗力免責。
違約中的精神損害賠償還應確立減輕損失原則的限制。合同法規定：“一方當事人違約后，被違約方應當積極采取適當的措施，以防止損害結果的擴大；如果一方當事人在另一方違約后并沒有采取積極地措施來加以避免，從而導致結果加重的，那么被違約方就不得就加重的損失要求賠償?！边@是合同法中對減輕損失原則的立法規定，這一原則的確立可以防止一些受害人在損害發生后不積極采取措施防止損害擴大借此獲得更多賠償的不公平現象的發生。
過失相抵原則是民法公平原則的體現，是合同法所遵循的一向基本原則。合同法上的過失相抵原則是指受害人對其所受的損害也付有一定責任時，可相應的減少違約人的責任。在實踐中，在一些案例中受害人收到的精神損害不僅僅是違約人造成的，受害人自身也負有一定責任，若此時要違約人負擔全部責任則有違公平原則，因此因在司法實踐中對違約精神損害規定過失相抵的限制。
論文關鍵詞 預期違約 不安抗辯權 法律移植 合同法
隨著信息技術的不斷突破與國家之間聯系的日益緊密，法律移植已成為現代法律文明發展的一個普遍現象。對于1949年建國的中華人民共和國而言，法律移植更是成為屢見不鮮。我國在法律移植與引進的過程中多兼顧大陸法系和英美法系，但偶爾卻會忽視兩大法系內針對同一問題的法律制度間的矛盾與沖突?！逗贤ā返?4條和108條規定的預期違約制度與第68條和69條不安抗辯權制度便是其中之一。
一、預期違約制度與不安抗辯權制度簡述
（一）預期違約制度的確立
在傳統的合同法理論中，違約責任只有在履行期屆滿之后才能予以確定。在合同履行期內，即使債務人明確表示或以自己的行為表示將不再履行債務，債權人也只能等待履行期屆滿后追究對方的違約責任。此種立法的缺陷是顯而易見的。第一，盡管在合同履行期間，債務人對債權人的實際損害尚未發生，但由債務人的行為所引發的實際違約的可能性巨大，很可能損害債權人之期待利益，有悖公平。第二，債權人在債務履行期間明知債務人不會履行其債務或者有極大可能不履行債務，卻仍然要為履行己方債務作出必要的準備，待履行期屆滿后才可以實際違約為由請求賠償，造成債權人經濟損失和資源浪費，有悖效益原則。
19世紀英國的法官在判案過程中注意到了傳統違約理論的弊端，首先在判例中創立了“履行期限未到也可以構成違約”這一規則。1853年，英國法院在審霍切斯特訴戴那陶爾一案中首先明確了明示預期違約。1894年，英國法院在審理辛格夫人訴辛格一案中有確認了默示預期違約規則。后來美國《統一商法典》在總結英美國家判例基礎上明確采納了預期違約制度。目前，預期違約制度已被包括我國在內的許多國家接受。
（二）預期違約制度的構成要件與救濟手段
英美法中，預期違約制度包括明示預期違約與默示預期違約兩部分。
明示預期違約是指違約方明確向對方表示自己不履行或將要不履行合同主要債務。其構成要件有四：一為意思表示真實，二為必須明確表示合同期屆滿時不履行債務，三為必須不履行合同主要債務，四為預期違約無正當理由。而是否構成默示預期違約則不需要當事人的意思表示，僅需要當事人根據“合理理由”對對方的行為或客觀情況加以判斷?！堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》第71條對“合理理由”確定了以下三種情形：第一，經濟狀況不佳沒有履約能力；第二，商業信用有嚴重缺陷，令人擔憂；第三，在準備履行或履行期內用行為表明當事人屆時將不會或不能履行合同。這些客觀理由也在英美法中得到了確認。
在救濟方式上，明示預期違約與默示預期違約亦有較大不同。明示預期違約中，英美判例及成文法賦予了非違約方選擇權，即非違約方可以選擇主張預期違約，要求解除合同并請求賠償，亦可以不主張對方預期違約，待合同期屆滿時按照實際違約請求違約賠償。而在默示預期違約中，根據美國《統一商法典》2609與2610條的規定，當一方當事人根據客觀情況預見到對方將到期不能履約時，僅享有中止合同履行權與保證請求權，而非合同解除權，只有當對方在收到要求提供保證的書面通知30日內未提供保證的，當事人才可以主張預期違約進而解除合同請求賠償。
（三）大陸法系的不安抗辯權制度
為了預防合同的履約風險，大陸法系創立了不安抗辯權制度。不安抗辯權制度是指在雙務合同中，先履行一方有證據證明對方喪失或可能喪失履約能力時，可中止履行合同，待對方恢復履約能力或提供擔保后，才需繼續履行。大陸法系諸多國家均規定了不安抗辯權制度，例如《法國民法典》第1613條：“如買賣成立時，買受人陷于破產或處于無償還能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期給付，出賣人也不負有交付標的物的義務，但買受人提出到期給付的保證者，不在此限”?！兜聡穹ǖ洹返?21條：“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前可拒絕自己的給付”。
二、我國《合同法》引入的預期違約制度與不安抗辯權制度
（一）我國《合同法》的相關規定
我國《合同法》第108條規定了預期違約制度：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔違約責任”。在94條第2款規定了預期違約的救濟手段：“（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，可以解除合同”。
我國《合同法》第68條規定了不安抗辯權：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化（二）轉移財產，抽逃資金，以躲避債務（三）喪失商業信譽（四）有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形，”第69條規定了不安抗辯權的救濟手段：“當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。中止履行后，對方在合理期限內未回復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”。
（二）制度移植沖突之評述
我國雖然同時引進預期違約與不安抗辯權制度，但所規定的內容相對其原有規定而言卻大有不同。
就預期違約而言，我國《合同法》規定相對于英美法的制度區別有二。第一，適用范圍變小。我國《合同法》規定的預期違約，明示預期違約與英美法一致，但默示預期違約僅規定違約方“以自己的行為表示不履行主要債務”，而非英美法通過當事人根據“合理理由”判定對方當事人違約的諸多情況。其次，救濟方式不同。英美法賦予明示預期違約選擇權，默示預期違約中止履行權與擔保請求權，在對方一定期間內未提供擔保才賦予合同解除權；而我國《合同法》第108條規定預期違約需承擔違約責任，而在責任承擔方式中卻未有與之對應的方式，第94條更是直接賦予明示預期違約與默示預期違約等同的法律救濟，即合同解除權。
就不安抗辯權而言，我國《合同法》的規定擴大了不安抗辯權的適用范圍，將英美法中默示預期違約的主要情況移植成為不安抗辯權的主要情況，改變其在德國，法國僅限“金錢財物減少”的情況，囊括進了商務信譽降低，經營狀況惡化的情況，并設立了“有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形”的兜底條款。同時，《合同法》也賦予了不安抗辯權最終的合同解除效果，此法效在大陸法系中未曾提及。
筆者認為，在上述兩個法律移植過程中，我國《合同法》相對于兩大制度的變通實則背離了引進兩大制度的立法初衷。
首先，《合同法》縮小了默示預期違約的適用范圍，將其從“根據客觀理由判斷”縮小到“以自己的行為表示不履行”，這種變通在市場經濟的客觀情況日益復雜瞬息萬變的情況下，實則不利于降低合同的履約風險，貫徹公平原則。雖然《合同法》將默示預期違約的調整范圍直接轉移到不安抗辯權的調整范圍之中，以此來應對錯綜復雜的現實生活，但此種變通使得不安抗辯權與預期違約制度在部分客觀情況下重合，例如68條所規定的第二種情況“轉移資產，抽逃出資，以規避債務”，這種行為亦可以認定為“以行為表示不履行合同主要債務”，此時，當事人必須在不安抗辯權與預期違約兩種主張中作出選擇，這不僅增加了權利人的選擇難度，亦降低了適用時的效率。因此，此種變通是否必要和可行值得商榷。
其次，《合同法》改變了英美法對于預期違約的救濟手段，在94條第2款直接賦予明示預期違約與默示預期違約相同的合同解除權，此種變通更是令人費解。明示預期違約與默示預期違約的核心區別在于違約是否出自對方的意思表示。明示預期違約要求對方明確表示自己不履行或將要不履行合同主要債務，而我國規定的默示預期違約制度僅為合同當事人根據對方的行為所作出的推測。賦予宣之于口的直接意思表示與推斷的行為意思相同的法律效力，這對于合同當事人一方顯失公平，亦難以在法理上站穩腳跟。
同時，《合同法》將默示預期違約的適用范圍強行移植成為不安抗辯權的適用范圍之中，實則也難以完全覆蓋傳統默示預期違約制度的適用范圍。不安抗辯權的適用相較于默示預期違約而言，前提條件眾多，將其適用范圍限制在雙務合同之中，且主張人僅可為先履行一方。此種前提條件的制約使得非雙務合同或者雙務合同后履行一方承擔的履約風險無法得到法律上的保護，有悖民法最重要的公平原則與城市信用原則。
最后，不安抗辯權與預期違約制度在合同法上存在適用沖突的情況。在雙務合同的先履行一方發現后履行一方以自己的行為表示不履行合同的情況下，當事人可以同時主張不安抗辯權與預期違約。此時主張不安抗辯權，當事人在發現對方以行為表示不履約客觀情況的初期，僅享有中止履行合同義務的權利，只有規定期限屆滿后對方未提供擔保或恢復履約能力方可解除合同。但是，若當事人此時主張預期違約，則可直接根據《合同法》94條第2款的規定直接享有合同解除權，不需要等待一個規定期限。同樣的客觀情況，適用法律的不同結果直接反應了不安抗辯權與預期違約制度在適用上的沖突。
違約制度是合同法的重要內容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿易立法統一化運動的產物——《聯合國國際貨物銷售合同公約》，是有關國家在消除貨物買賣法律沖突、促進國際貿易發展方面的重大成果，得到各國政府、貿易界、法律界的重視和好評。該公約的大多數條款具有較強的學理性，也是切實可行的。它規定了兩種類型的違約制度：預期違約與實際違約，根本違約與非根本違約。預期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒有預期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當程度上起到了與之相同的作用?！逗贤ā芳娌蓛纱蠓ㄏ?，預期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達到融會貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統一性、嚴密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問題。本文將對預期違約制度的各種模式進行比較分析，探討一下《合同法》在這個問題上的成功與不足，特別是預期違約與不安抗辯的結合問題。
一 關于預期違約
預期違約，是英美法上的獨創制度，它是為了解決合同生效后至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費?？梢哉f，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。
（一） 英美法上的預期違約制度
在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochster v. De la Tour）的判決1，它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法，以美國《統一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業合理的時間內等待毀約方履約；或（b）根據第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據本篇第2704條關于賣方權利的規定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理?！? 第2609條對默示預期違約規定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上合理。（2）在商人之間，應根據商業標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當的交付和付款并不影響受害方要求對方對未來履約提供充分保證的權利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內提供這種根據實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”4
預期違約的兩種形態都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區別在于它們發生的時間不同。預期違約具有以下特點：
1．預期違約行為表現為在未來將不履行義務，而不是現實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務發生的期限，即使這種毀約發生在履行期限前也使債務人違反了合同規定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方的信賴利益造成損害。
2．預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。在合同規定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權，但他享有期待權，這種權利也是不可侵犯的。
3．預期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預期違約已經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式?；蛘?，債權人可以在對方預期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償的范圍上與實際違約是不同的。
預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權人的期待權，但二者又有區別，表現在：
1． 違約構成不同。
構成明示預期違約應具備：（1）違約方明確的肯定的向對方做出毀約的意思表示；（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務；（3）表示將不履行合同的主要義務；（4）毀約無正當理由。
構成默示預期違約應具備：（1）一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；（2）一方的預見有確切的證據，至于判斷的標準，美國《統一商法典》規定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”（第2609條）；（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
2． 違約者的主觀方面不同。
明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態只能是故意。而默示預期違約表現為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，已將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。
3． 救濟措施不同。
明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以象明示預期違約發生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。
(二)《聯合國國際貨物銷售合同公約》上的預期違約。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預期違約的概念，在第五章第一節的第71條、第72條作出了規定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；或他在準備履行合同或履行合同中的行為。 （2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發運，他
可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據。本款規定只與買方和賣方間對貨物的權利有關。（3）中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務?！? 第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不適用?！?
可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預期違約的概念，但具體的規定與英美法有很多不同：
1. 預期違約的劃分方法不同。
英美法將預期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預期根本違約（第72條）與預期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果?！? 從公約第72條第一、第三款的規定可以看出，預期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。
2. 判斷毀約的標準不同。
公約第71條對中止履行義務的前提規定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。
3. 提供充分履約保證的期限的規定不同。
當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內提供履約的充分保證，并有權在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構成預期違約；而公約第71條僅規定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規定，這是公約的一點缺憾。
4． 預期違約的法律救濟方法不同。
美國商法典規定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權（包括解除合同）；默示預期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權，對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權利?？梢哉f，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權其實也可以看作中止履約的一種。
二 關于不安抗辯（權）
不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預期違約相似的功能。
大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權人并不享有實際請求履行的權利，因而此時并不發生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設的，債務人可以在履行期限到來之前提前履行而債權人則無權請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法發展出了不安抗辯權制度。具體是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8 它又稱拒絕權，具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權歸于消滅。9
（一） 不安抗辯權的制度建設
按照傳統民法，不安抗辯權的發生需具備三項要件：一，雙務合同的雙方的債務的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產生同時履行抗辯權；二，雙務合同成立后對方的財產狀況發生惡化；三，對方財產明顯減少，有可能影響其給付義務的履行。
大陸法國家對不安抗辯權都有規定。法國民法典第1613條規定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限?！?德國民法典第321條規定：“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。" 其他如臺灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權均有規定。分析可見，法國民法典的規定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務合同。而且，法國法的規定主張不安抗辯權的條件是采用支付不能主義，而德國法的規定則較為概括，因而，先為給付義務人的拒絕給付權依照法國發將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優。
（二） 預期違約與不安抗辯
從不安抗辯權的構成要件上看，與默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：
1．適用的條件不同，不安抗辯權適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。
2．權利主體不同，不安抗辯權的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。
3．行使權利所依據的原因不同，不安抗辯權依據的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據的理由可以有以下三種：其一，債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務人商業信用不佳，令人擔憂；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據的條件更為寬泛。
我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現在：（1 ）這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據證明債務人在約定的債務履行期到來時將不能履行；（2 ）二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔?；蛄⒓绰男袀鶆眨唬? ）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規定，先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權呢？關于這一點，許多大陸法系國家民法典規定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續抗辯狀態不能永久持續，故在對方未提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利。11 而瑞士債務法第83條第2款的規定“有先為給付義務的一方當事人在對方當事人未于合理期間內，依其請求提供擔保者，得解除契約?！?由此可見，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12 這種觀點的贊同者也不在少數，特別是，我國是傳統的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數學者所推
崇。
預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔保或給付行為，在債權人為對待給付或提供相當擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的賣質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。
如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當的擔保，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續抗辯權不能永久持續，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態中，故在對方末提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩定。
對于抗辯人的解除合同的權利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權的一個內在的當然權能，因而認為大陸法系的不安抗辯權與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權后，對方的行為狀態往往是抗辯權人借以推知其是否構成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權后，買受人不提供履行義務的保證，則可以有條件地推定買受人構成預期違約。所以，不安抗辯權與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現結合，同時規定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權的一個權能，不安抗辯權只包括抗辯權，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。
仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權及學理上主張的抗辯方的解除合同的權利，基本相對應于英美法上的默示預期違約 (有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務均已屆清償期，因同時履行抗辯權是對雙方對待給付的交換關系的反映，并旨在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權同時實現。而且，按照德國民法典第326條的規定及德國法院的做法，只要求一方證明對方沒有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權的本來意義上探討：不安抗辯權本質上是對抗請求權之抗辯權，不包括解除合同的權能，因此主張不安抗辯權與預期違約結合運用，正可以彌補在不安抗辯權行使的后續問題上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結合，第1項規定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調不安抗辯權的突出地位。
三、我國《合同法》的相關規定及評價
（一）我國新合同法對不安抗辯權、預期違約制度的規定
1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規定了“不安抗辯權”。
第68條：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以
中止履行：
(一)經營狀況嚴重惡化；
(二)轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；
(三)喪失商業信譽；
(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。
當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。
第69條：當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
2. 合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權利義務終止”中的第94條又有預期違約的影子。
第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一） 因不可抗力致使不能實現合同目的；
（二） 履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
（五）法律規定的其他情形。
從合同法的篇章結構看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規定不安抗辯權，69條規定的解除合同的權利是作為不安抗辯權的一個權能，第108條規定預期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規定了不安抗辯權與預期違約，并且不安抗辯權獨立于預期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優點：從68條看，該條規定的不安抗辯權的適用范圍比傳統大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規定，抗辯人需有確切證據始能抗辯，如沒有確切證據中止履行，應當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權的濫用。第69條規定了抗辯方通知的義務，這一規定有利于防止損失擴大，第108條統一規定了預期違約，這都是合同法的優點所在。
但是，這幾條的規定還存在嚴重不足：
1. 條文的體系安排不合理。第94條第二項規定類似于《公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態，從邏輯上說應該是總的制度的規定，可是它與94-2有是并列的關系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。
2. 不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預期違約與不安抗辯權的功能、適用領域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發揮作用，這樣獨立分散的規定方式，容易造成混亂與沖突。
3. 制度的建構不完整。第69條的規定只賦予當事人解除合同的權利，而無請求賠償損失的權利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權的制約機制，對交易的實現和交易秩序的維護是很不利的；
4. 關于預期違約的規定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務，又比如對默示預期違約沒有規定適用的條件，即何種情況下一方預見另一方將不履行合同義務；第二，標準不明確周延，對默示預期違約只規定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構成默示的預期違約，可以從其行為判斷，也可以根據客觀狀況
如經濟狀況、商業信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應承擔什么責任、如何承擔都沒有規定，根據107條規定的違約責任形式，包括繼續履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權解除合同，從合同關系的約束中解脫出來?而且，也沒有規定“中止履行，要求對方提供擔?！边@一默示預期違約獨特的救濟方式。13
因此，新合同法的規定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權又有新發展，但不安抗辯終究不能解決一切的預期違約；引進了英美法的預期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎上進行，不能全盤推翻重來，但是也不能為了遷就以前的一些規定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權的專門規定，而進一步完善預期違約制度，把不安抗辯權納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預期違約的判斷條件之一，從而將預期違約度統一起來，比大陸法上的相關制度更明了。
參考文獻：
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11. 劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學雜志》2000年第1期。
1 該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院起訴請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。
2 該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。
3 譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
4譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
5 引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿易教育出版社1993年版。
6 同上。
7 同上。
8 史尚寬：《債法總論》，第564頁。
9 王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版，第404頁。
10王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版，第157頁。
11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁。
一、違約金制度的歷史發展
（一）違約金的起源?，F代違約金制度最早起源于羅馬法。羅馬法中的違約金是債的擔保形式之一，它是指由合同當事人約定的、如果一方違反合同應向對方支付一定數額的金錢或財物。在羅馬法中有兩種違約金：一種稱為獨立性的懲罰，另一種稱為懲罰性約定。而后一種違約金條款為從契約，主要以擔保主債務的履行為目的，當債務人不履行債務時，債權人可以請求債務人支付違約金，此時，債權人有權在履行原債務或支付違約金之間進行選擇。如果當事人為擔保債務如期履行而約定遲延違約金，則債權人就有權同時請求債務人履行原債務并支付違約金。從性質上看具有懲罰性和賠償性雙重性質。
（二）大陸法系的違約金制度。大陸法系的違約金制度始于羅馬法的規定。大陸法系國家大都認為違約金是契約條款或“從契約”，并認為違約金是擔保主債務的一種由當事人選擇的擔保形式。大陸法系承認違約金具有雙重性質?！斗▏穹ǖ洹吩凇斑`約處罰條款”中規定了違約的性質。第1229條規定：“違約處罰條款為債權人因主債務未履行而受損害的賠償。債權人不得同時請求給付主債務及違約金，但違約金純為遲延履行而約定者，不在此限。”上述規定可以看其第一款規定了違約金的賠償性。第二款“但書”則具有懲罰性的特點，即合同雙方純為遲延履行而約定的違約事實出現后，債務人不但要支付違約金，而且還須繼續履行合同?！兜聡穹ǖ洹穼`約金規定得最為詳細，一方面規定了債務人賠償性違約金為主要原則，另一方面也規定懲罰性違約金。
（三）英美法系的違約金制度。英美法系對違約金性質的認定不同于大陸法系。按照英美法的傳統，違約金必須是由合同當事人雙方預先一致同意的；雙方約定的違約金數額應該是公正的、合情合理的，如果約定數額是不合理的，與可能預見到的損失不相稱，那么這種違約金條款變成了懲罰性違約金條款，在法律上應被確認無效，英美法僅承認違約金的賠償性的根據在于：一方當事人無權對另一方當事人實行懲罰。
二、對我國違約金性質的探討
（一）違約金的概念及法律特征。我國合同法律對違約金概念的法律界定至今仍是一個空白。根據《合同法》
第114條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金；也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法?！备鶕@一規定，違約金的概念可概括為：當事人通過約定而預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。其法律特征表現在：
1、預先約定性。違約金條款是當事人在合同簽訂時，針對當事人未來可能的違約行為而訂立的，數額也是預先確定的。
2、補償性。違約金是一種違約后生效的補償方式。雖然違約金的約定是在訂立合同時，但只有當違約行為發生后違約金才發揮其補救作用。
3、擔保債務履行的職能。其擔保作用主要在于：一旦發生違約，違約方即應給付對方違約金；如履行了合同，對方當事人則不能請求違約金。
4、違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。其相對獨立性首先表現在，如因一方違約而發生合同的解除，非違約方仍可請求違約方支付約定的違約金；另外，對于有遲延履行違約金的約定的，支付違約金的行為不能替代合同義務的履行，違約的當事人不得因為支付了違約金而免除履行合同的義務。這是因為履行是合同義務，并非違約責任。
（二）我國違約金性質探討。從違約金制度的歷史發展來看，一般認為違約金在性質上可分為補償性違約金和懲罰性違約金。依梁慧星先生的見解，懲罰性違約金，即合同（或法律）規定在不履行或不適當履行時支付的作為懲罰的一筆金額。而賠償性違約金，則為雙方預先估計的損害賠償的總額。這一區別在實踐上的意義在于：如果是懲罰性違約金，則債權人除請求違約金外，可請求履行主債務或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得請求履行主債務或額外請求損害賠償。
我國合同立法和司法實踐歷來重視違約金制度。在我國《合同法》頒布之前，學者通說認為，違約金具有賠償性和懲罰性雙重性質。如《經濟合同法》第31條規定“當事人一方違反經濟合同時，應向對方支付違約金。如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分?！笨梢?，以前的《經濟合同法》中，違約金的償付不以違約是否給對方造成經濟上的損失為依據，只要發生違約行為，即使沒有給對方造成實際經濟損失，也要按規定向對方償付違約金?？梢姡督洕贤ā芬幎ǖ倪`約金是一種帶有懲罰性質的、對違約方的一種制裁，同時也含有補償損失的性質。按照一些學者的看法，懲罰性違約金與集中型的經濟管理體制有著密切的聯系。計劃經濟體制一般傾向于采取較為嚴厲的違約制裁措施。
《合同法》頒布后，違約金是否具有懲罰性，學者們的理解不一。一種觀點認為，《合同法》規定的違約金只具有賠償性，而不具有懲罰性。另一種觀點認為，違約金具有懲罰性和賠償性雙重性質。
關鍵詞：農業產業化；違約；博弈分析
家庭承包經營制度下小規模分散經營是我國農業基本特征，制度缺陷引起分散小規模經營與大市場之間的矛盾，以及農產品供應鏈條各環節彼此孤立。我國農業自20世紀90年代起逐漸引入農業產業化模式，加強農業產業鏈縱向合作程度?！捌髽I+農戶”是農業產業化的基本模式，經營主體的自利性、農產品質量信息的不對稱性會引發大量的機會主義行為。本文對縱向合作中公司與農戶之間的博弈行為進行分析，考察雙方違約行為的形成機理，為設計有效的產業組織制度提供理論基礎。
一、龍頭企業與加盟農戶違約行為
農業產業化經營“公司+農戶”模式中違約事件屢有發生，其中公司占7成、農戶占3成（牛若峰，2006）。常常會出現這樣的情況：農戶為追求高產量或降低生產成本，在生產過程中不按公司標準作業，導致農產品質量達不到公司要求；當市場價格高于雙方在契約中事先規定的價格時，農戶存在著把農產品轉售給市場的強烈動機；企業在市場價格低于契約中事先規定的價格時，企業傾向于違約、棄約而從市場上收購（周立群、曹利群，2001；史建民，2001；楊明洪，2002）；或者在收購農戶的農產品時故意壓級壓價。合作各方的行為是在既有制度框架下為最大化自身利益通過博弈而選擇的行為方式。
在農業產業化縱向合作中，企業和加盟農戶是以共同利益為基礎的特殊合作關系，企業和加盟農戶的違約行為是理，當違約收益大于違約成本，經營主體傾向于違約；反過來，如果違約成本大于違約收益，經營主體傾向于履約。
農業縱向合作中，企業處于主導地位，其違約行為表現為：一是利用其資產和信息方面強勢地位，在合同規定、產品質量水平界定和農資供應品價格等方面對農戶的欺壓；二是在市場價格不利時利用農戶被專用性資產套牢的機會直接撕毀購銷合同，或者通過壓級壓價變相撕毀購銷合同。企業的趨利性和合作強勢地位是違約行為發生的原因。加盟農戶對企業履約的約束力表現為：一是通過法律訴訟獲得賠償；二是退出與違約企業的合作使違約企業失去合作的獲利機會。只要企業的強勢地位沒有改變，加盟農戶依靠自身沒有能力制約企業的違約行為?？梢哉f企業只有違約收益沒有違約成本。
農戶是否違約基于違約成本和違約收益的理性比較。違約收益是違約可能帶來的額外收益；違約成本包括企業發現農戶違約后對農戶的經濟懲罰：風險抵押、降價收購、拒絕收購、取消合作等，以及可能的訴訟賠償，以及社會信譽損失，違約成本有可能發生，也有可能不會發生，取決于企業的監督行為的有效性。企業監督行為是有成本，而且投入成本也有可能不能限制農戶的違約行為。
二、縱向合作中加盟農戶違約行為博弈分析
為方便分析，簡化問題結構，需要進行一些基本假設，構造博弈模型分析農戶違約和企業監督的博弈過程。
（一）基本假設
1、企業和加盟農戶都是理性經濟人，以最求自身利益最大化為目標。
2、縱向合作對企業和加盟農戶雙方的預期收益大于不合作。
3、不考慮企業違約行為對農戶行為的影響。
4、企業不投入監督成本，就不能發現農戶的違約行為；投入監督成本后就能發現農戶違約行為（為分析方便，做此項假設，但不符合現實，后面進一步討論）；發現農戶違約實施懲罰的概率為p。
5、存在制度約束，農戶違約后被發現后既有經濟損失又有信譽損失，信譽損失是難以再進入其他合作組織，即無法獲得縱向合作的預期收益。
（二）構建支付矩陣
設企業和加盟農戶按合同規定的正常收益為R和I；企業的監督費用為C；加盟農戶違約而沒有被發現獲得的超常收益是K，企業為此蒙受的潛在損失為W；農戶違約被查出后得到的經濟懲罰總量為F，信譽損失為L。企業與加盟農戶行為選擇的博弈支付矩陣如圖1所示。
（三）混合策略納什均衡點的確定
設企業監督的概率為α，加盟農戶違約的概率為β，雙方的行為選擇是（α，β）。
1、企業最佳監督概率α*的確定。給定企業的監督概率α，加盟農戶選擇違約（β=1）和不違約（β=0）的期望收益是：
Ef（α，1）=（I-pF-L）α+（I+K）（1-α）=I+K-（pF+pL+K）α
Ef（α，0）=Iα+I（1-α）=I
由Ef（α，1）=Ef（α，0），得：α*=K/（pF+pL+K）
如果企業監督的概率小于α*=K/（pF+pL+K），加盟農戶的最優策略是違約；如果企業的監督概率大于α*=K/（pF+pL+K），加盟農戶的最優策略是不違約。加盟農戶違約空間是V＝{a｜a∈(0,a*)}，降低最佳監督概率α*數值，縮小加盟農戶違約空間，可以有效降低農戶的違約行為。對α*=K/（pF+pL+K）求一階偏導數可知，K越大，α*越大；F、L、p越大，α*越小?？s小加盟農戶違約空間的途徑是：減少K，增大F、L、p。
2、農戶違約概率β*的確定。給定農戶違約概率β，企業選擇監督（α=1）和不監督（α=0）是的期望收益是：
Ee（1，β）=（R+pF-C）β+（R-C）（1-β）=R+βpF-C；
Ee（0，β）=（R-W）β+R（1-β）=R-βW；
由Ee（1，β）=Ef（0，β），得：β*=C/（pF+W）
如果農戶違約概率小于β*=C/（pF+W），企業的最優策略是不監督；如果農戶違約概率大于β*=C/（pF+W），企業的最優策略是監督。企業監督空間是V={β|β∈（β*，1）}，降低最佳監督概率β*數值，可以擴大企業的監督空間。對β*=C/（pF+W）求一階偏導數可知，C越大，β*越大；F、p、W越大，β*越小。擴大企業的監督空間的途徑是：減少C，增大F、W、p。
三、降低龍頭企業和加盟農戶違約行為的制度安排
優化農戶違約行為的途徑是縮小加盟農戶違約空間和擴大企業的監督空間。基于以上分析，可以理清降低企業和加盟農戶的違約行為的制度安排設計思路。
（一）降低龍頭企業違約行為的制度安排
縱向合作中企業違約行為的動力來自于對利益的追求，以及企業相對于農戶的市場強勢地位。平衡企業與加盟農戶地位的力量只能來自兩個方面，一是政府部門對企業行為的限制和對農戶的保護；二是把分散的農戶組織起來，使之具有作為與企業相抗衡的平等市場主體相匹配的競爭能力。
1、降低企業面臨的市場風險。價格風險是契約農業的主要風險。培育農村市場體系，發展農產品期貨市場和農村資本市場，完善價格形成和市場調節機制，對于減少和分散各參與主體面臨的價格風險、穩定契約關系具有重要作用。
2、制約企業對農戶的談判優勢。解決方案之一，政府在扶持龍頭企業時，在規模經濟和市場競爭尋找平衡，打破龍頭企業在特定區域內的壟斷地位；解決方案之二，推動農村合作經濟組織。組織起來的加盟農戶作為一個整體與企業進行交易，要比分散的單個農戶更有優勢。
3、逐步建立嚴格的龍頭企業準入制度。應設立相應的資格審查和資信調查制度，合理設置門檻，杜絕出現坑農、害農的皮包公司、騙子公司。
（二）降低加盟農戶違約行為的制度安排
1、降低企業的監督成本。降低企業質量監督組織成本的途徑包括低成本檢測技術開發創新組織模式，以及質量檢測體系構成。為降低監督成本，企業對加盟農戶的選擇需要設置相應的制度，優先選擇生產區域處于相對封閉和集中區域的加盟農戶，以方便監督行為，并建立加盟農戶履約檔案，剔除素質不高的合作伙伴。
2、增加農戶違約對企業利益的損害程度。農戶違約對企業的主要損害是達不到質量標準的農產品從農戶手中流入企業的銷售渠道，銷售劣質農產品的造成后果從而由企業承擔。這些損害包括企業與下游環節交易的失敗、企業市場聲譽的下降、以及面臨受到傷害的消費者的賠償要求。應建立懲罰性制度嚴懲銷售不和合格農產品的龍頭企業，從而增加企業的監督動力。
3、降低農戶違約獲得的超常收益。農戶的違約行為表現為：一是發生在生產環節，可以嘗試用標準化生產方式加上質量檢測體系解決；二是發生在流通環節，企業更多地參與收獲環節可以有效地解決此類違約行為。如蔬菜收獲季節一般有明確的時間，企業在預計的收獲時間，把與加盟農戶的交易放置在種植大棚內。
4、增加對違約農戶的懲罰力度以及對違約農戶的懲罰概率。相關調查研究表明，企業針對農戶的違約行為，由于訴訟費用高昂、結果的不確定性、以及鄉村熟人社會的情面問題，一般不通過法律程序實施懲罰，那么合同規定的經濟懲罰僅僅具有象征性意義。應該建立一種制度，增加對違約農戶的懲罰概率，并且增加懲罰力度。
四、結論
農業產業化是解決家庭承包責任制下我國農業小農戶與大市場矛盾的有效途徑，但產業化模式中合作各方的違約行為給產業化效果和進一步發展帶來不利影響。應該認識到，合作各方的違約行為是在現有制度下，經營主體基于自身利益最大化作出的理性選擇。只要理清其行為機理，制定相應的產業組織制度和社會約束制度，就可以達到約束經營主體行為的目的。
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