時(shí)間：2022-02-18 17:11:32
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇違約合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】 締約過失責(zé)任；預(yù)約合同；違約責(zé)任；區(qū)別
我國(guó)合同法已規(guī)定了締約過失責(zé)任：具體參見合同法第四十二條和第四十三條之規(guī)定，在此不再贅述。
2012年7月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規(guī)定了預(yù)約合同：第二條當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
為此，本文擬就預(yù)約合同締約過失責(zé)任和預(yù)約合同違約責(zé)任的區(qū)別相關(guān)問題，略抒己見。
一、簽約過失責(zé)任和預(yù)約合同違約責(zé)任的概念、構(gòu)成要件
1、二者的概念
簽約過失責(zé)任是指因簽約過程中當(dāng)事人一方或雙方故意或過失地違反誠(chéng)實(shí)信用基本原則負(fù)有的先合同義務(wù)時(shí)，在合同尚未達(dá)成、無效或被撤銷時(shí)，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同，預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，預(yù)約合同應(yīng)以書面方式為之。
2、二者的構(gòu)成要件
（1）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件如下：第一，一方當(dāng)事人有悖法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為。在締約階段，當(dāng)事人為達(dá)成契約在接觸協(xié)商之際，由原來的普通關(guān)系轉(zhuǎn)化成一種特殊的關(guān)系，雙方均應(yīng)依誠(chéng)信原則互負(fù)一定的義務(wù)，一般稱之為附隨義務(wù)，即互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相誠(chéng)實(shí)等義務(wù)。第二，一方當(dāng)事人違反上述義務(wù)給對(duì)方造成了損失。如無損失，則不會(huì)存在賠償問題，如前所述損失，又稱信賴?yán)鎿p失，是相對(duì)人因信賴合同會(huì)有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失。第三，一方當(dāng)事人違反上述義務(wù)在主觀上必須存在過錯(cuò)。過錯(cuò)既包括故意也包括過失。此處無論是故意還是過失，只要在締約階段違反了附隨義務(wù)，并對(duì)合同最終不能成立或被確認(rèn)無效或被撤銷負(fù)有過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)簽約過失責(zé)任。第四，如前所述，第三個(gè)要件和第四個(gè)要件之間存在因果關(guān)系。
（2）預(yù)約合同違約責(zé)任的構(gòu)成要件（參照合同違約責(zé)任）：第一，要有不履行或者不完全履行合同義務(wù)的行為。違約責(zé)任只有在存在違約事實(shí)的情況下才有可能產(chǎn)生，此為客觀要件。第二，當(dāng)事人的違約行為造成了損害事實(shí)。損害事實(shí)是指當(dāng)事人違約給對(duì)方造成了財(cái)產(chǎn)上的損害和其他不利的后果。從權(quán)利角度考慮，只要有違約行為，合同債權(quán)人的權(quán)利就無法實(shí)現(xiàn)或不能全部實(shí)現(xiàn)，其損失即已發(fā)生。第三，違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系，違約當(dāng)事人承擔(dān)的賠償責(zé)任，只限于因其違約而給對(duì)方造成的損失。
二、締約過失責(zé)任和預(yù)約合同違約責(zé)任形態(tài)和歸責(zé)原則區(qū)別
1、二者的責(zé)任形態(tài)
預(yù)約合同違約責(zé)任是一種約定責(zé)任，當(dāng)事人可以在合同內(nèi)約定如何計(jì)算賠償損失，也可以約定違約金條款，還可以約定免責(zé)事由等，并可適用合同法違約責(zé)任的一般規(guī)定。
締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，如上所述，違約方違反合同法相關(guān)規(guī)定的從而給對(duì)方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、二者的歸責(zé)原則不同
預(yù)約合同違約責(zé)任則是一種嚴(yán)格責(zé)任，除出現(xiàn)不可抗力等特殊情況外，無論違約方是否存在過錯(cuò)均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
締約過失責(zé)任是一種過錯(cuò)責(zé)任，即一方當(dāng)事人對(duì)于合同的不成立、無效或者被撤銷存在一定的故意或過失。
嚴(yán)格責(zé)任原則是指一方當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)給另一方當(dāng)事人造成損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；過錯(cuò)責(zé)任，是指一方當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，應(yīng)以當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)作為約定責(zé)任的構(gòu)成依據(jù)。
三、二者違約方承擔(dān)賠償范圍不同
1、締約過失責(zé)任情形下違約方承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍
締約過失責(zé)任有兩種情形，一是合同不成立的締約過失責(zé)任，二是合同無效或被撤銷的締約過失責(zé)任，關(guān)于賠償范圍，我國(guó)學(xué)者葉明安、王利明均持同樣的觀點(diǎn)，即，賠償范圍為信賴?yán)妫ㄕf認(rèn)為信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失，直接損失指信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少，通常有如下幾項(xiàng)：
（1）締約費(fèi)用，包括差旅費(fèi)用、通訊費(fèi)用；
（2）準(zhǔn)備履行合約支出的費(fèi)用，包括運(yùn)輸費(fèi)或者合理保管費(fèi)用；
（3）受害人支出上述費(fèi)用的法定利息。
間接損失，也稱可得利益損失，指守約方的財(cái)產(chǎn)理應(yīng)增加但沒有增加的利益，如信賴合同有效而失去某種應(yīng)該得到的機(jī)會(huì)，這些利益必須是指訂約時(shí)可以客觀地遇見范圍內(nèi)。
2、預(yù)約合同情形下違約方承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍
（1）買賣預(yù)約一方可以要求繼續(xù)履行，可以要求賠償損失，可以要求支付違約金，亦可要求適用定金罰則。
（2）預(yù)約合同履行行為本身并無任何交易發(fā)生，未生成任何經(jīng)濟(jì)利益，未達(dá)成本約，僅是喪失一次訂立合同的機(jī)會(huì)，并無可得利益損失。因此預(yù)約合同違約沒有可得利益損失。
（3）盡管依據(jù)法理預(yù)約合同中如一方違反合同，守約方可以要求違約方繼續(xù)履行合同，但不得依據(jù)合同法適用強(qiáng)制履行，實(shí)際履行不能作為違約責(zé)任的基本形式，如主張實(shí)際履行，預(yù)約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某此合同成立的初衷，再者，因?yàn)楸炯s合同內(nèi)容的簽訂不僅是預(yù)約合同的法律問題，而且還是商業(yè)判斷問題，法院不能代替當(dāng)事人雙方做出商業(yè)判斷。最后強(qiáng)制履行同時(shí)也有違反意思自治原則，如強(qiáng)制雙方締結(jié)本約，此有悖預(yù)約當(dāng)事人的意思表示。
四、二者的競(jìng)合處理
如先合同為本約，如果當(dāng)事人在訂立本約前亦訂立了預(yù)約，一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)的行為也違反了預(yù)約合同中的合同義務(wù)，故二者存在競(jìng)合的可能。在二者競(jìng)合時(shí)，應(yīng)賦予權(quán)利人選擇權(quán)。當(dāng)事人在選擇時(shí)，應(yīng)考慮勝率幾率、舉證難易、獲得賠償額等因素。賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的意義在于：
其一，在本約的簽署過程中，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)約定如何締結(jié)本約及在一方違反預(yù)約后應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，如果本約不成立時(shí)，賦予當(dāng)事人選擇追究責(zé)任方式體現(xiàn)了民法的意思自治原則。
其二，選擇行使權(quán)利時(shí)，權(quán)利人需要考慮的問題是，選擇追究預(yù)約合同的違約責(zé)任，那么違反預(yù)約會(huì)產(chǎn)生什么樣的違約責(zé)任，當(dāng)事人可根據(jù)實(shí)際情況選擇有利于自己的訴訟方式，爭(zhēng)取最大保護(hù)自己合法權(quán)益。
其三，如果追究締約過失責(zé)任，應(yīng)舉證證明對(duì)方當(dāng)事人在訂立過程中存在過錯(cuò)。因此權(quán)利人在無充分證據(jù)證明對(duì)方有過錯(cuò)時(shí)，依據(jù)預(yù)約合同的約定追究對(duì)方的違約責(zé)任則是明智之舉。
【參考文獻(xiàn)】
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關(guān)鍵詞: 預(yù)約合同;本約合同;訂約意向書;違約責(zé)任
內(nèi)容提要: 預(yù)約合同是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實(shí)踐中廣泛采用。預(yù)約合同是一種獨(dú)立的合同。最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同，具有重要意義。預(yù)約合同在是否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容、受意思表示拘束、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只有具備預(yù)約合同條件的訂約意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。預(yù)約合同和本約合同在是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖及合同內(nèi)容上有所不同。違反預(yù)約合同構(gòu)成獨(dú)立的違約責(zé)任，不能涵括到締約過失責(zé)任中，一般有定金責(zé)任、實(shí)際履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任及合同解除責(zé)任。
預(yù)約合同，是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實(shí)踐中廣泛采用，如訂購房屋、預(yù)訂座位、預(yù)購機(jī)票和車船票等，許多國(guó)家也對(duì)預(yù)約合同作了規(guī)定。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》)第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”該條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同，但對(duì)預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定，仍然有待于從理論上進(jìn)一步探討。
一、預(yù)約的獨(dú)立性
所謂預(yù)約，或稱為預(yù)備性契約，是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，“預(yù)約，是指由一個(gè)人作成的契約或約定，它具有排除這個(gè)人合法地進(jìn)入另一項(xiàng)性質(zhì)相同的合同的屬性。”[2]將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱為本約合同，而約定訂立本約的合同，稱為預(yù)約合同。如當(dāng)事人購買飛機(jī)票的合同為本約合同，預(yù)先約定將來購買飛機(jī)票的合同則為預(yù)約合同。在預(yù)約合同訂立時(shí)，本約合同尚未成立，當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約合同約定的條件訂立本約合同的義務(wù)。當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約合同，是因?yàn)楫?dāng)事人遇到某些事實(shí)和法律上的障礙暫時(shí)不能訂立本約合同，或者為了防止一方當(dāng)事人將來不訂立本約合同，從而采取訂立預(yù)約合同的辦法，使一方當(dāng)事人預(yù)先受到訂立本約合同義務(wù)的拘束。[3]
預(yù)約制度起源于羅馬法。有學(xué)者考證，羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能，因此附有防止毀約功能的合同可稱為預(yù)約合同。[4]在法國(guó)法中，預(yù)約通常被稱為“出賣的許諾”。《法國(guó)民法典》第1589條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”德國(guó)學(xué)者將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。早在19世紀(jì)，德國(guó)學(xué)者曾就預(yù)約合同是否屬于獨(dú)立的合同展開討論，德國(guó)學(xué)者德根科爾布在1887年在其《論預(yù)約》一文中，最早提出預(yù)約為獨(dú)立合同的觀點(diǎn)。[5]但《德國(guó)民法典》并沒有對(duì)預(yù)約作明確規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，該法典第610條關(guān)于消費(fèi)借貸的規(guī)定類似于預(yù)約。[6]但一般認(rèn)為，《德國(guó)民法典》并沒有對(duì)預(yù)約合同作出規(guī)定。《奧地利普通民法典》第936條最早在法律上認(rèn)可了預(yù)約合同，其他一些國(guó)家也先后在其民法典中規(guī)定了預(yù)約合同，如《俄羅斯民法典》第429、445條就明確對(duì)預(yù)約合同作出了規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同，按照合同自由原則，當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約合同。
在交易實(shí)踐中，預(yù)約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國(guó)現(xiàn)行合同立法沒有對(duì)預(yù)約合同作出明確規(guī)定，因此，在發(fā)生爭(zhēng)議后，法院如何裁判一直缺乏法律依據(jù)，這可能影響交易安全和秩序。例如，甲向乙購買房屋一套，交付了定金5萬元，雙方簽訂了購房意向書，后因?yàn)榉课輧r(jià)格上漲，出賣人乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙。甲要求乙承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。但是，乙可能會(huì)主張房屋買賣合同并沒有成立。實(shí)踐中，預(yù)約究竟是一種合同，或者僅僅是合同草案或草約，一直存在爭(zhēng)議，《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭(zhēng)議，其已形成了關(guān)于預(yù)約的基本制度，具體表現(xiàn)在：
第一，確立“預(yù)約”的概念。根據(jù)該條規(guī)定，所謂預(yù)約，就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。一方面，預(yù)約應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人在未來的一定期限內(nèi)訂立合同。也就是說，當(dāng)事人在預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)約定在何時(shí)訂立本約合同。另一方面，該司法解釋強(qiáng)調(diào)，預(yù)約的內(nèi)容是未來訂立合同。雖然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同，但實(shí)際上預(yù)約的適用范圍非常寬泛，還包括租賃、承攬等各種合同類型。
第二，承認(rèn)預(yù)約本質(zhì)上是一種合意。也就是說，雖然預(yù)約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的，但其本身具有獨(dú)立性，是當(dāng)事人以未來訂立合同為內(nèi)容的合意，該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當(dāng)事人已就此內(nèi)容達(dá)成合意，并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件，其就應(yīng)當(dāng)受到該合意的拘束。例如，預(yù)約租賃某個(gè)房屋，就使當(dāng)事人負(fù)有訂立房屋租賃合同的義務(wù)。又如，訂購某件商品的預(yù)約合同，使當(dāng)事人負(fù)有訂立買賣該商品的合同的義務(wù)。正是因?yàn)轭A(yù)約是一種獨(dú)立的合同，必須要雙方完成要約、承諾的過程并達(dá)成合意。
第三，承認(rèn)預(yù)約是和本約相區(qū)別的合同。從性質(zhì)上看，預(yù)約和本約是相互獨(dú)立且相互關(guān)聯(lián)的合同的兩個(gè)合同。[8]盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的，而且是在訂立本約合同的過程中訂立的，但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約形成合意并且該合意具有相對(duì)獨(dú)立性，因此可以與本約合同相分離，作為獨(dú)立的合同類型。[9]例如，當(dāng)事人在實(shí)踐中預(yù)訂房間，雖然是為了將來訂立租賃合同，但是該預(yù)約本身也屬于獨(dú)立的合同。從合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)來看，預(yù)約合同僅產(chǎn)生締約請(qǐng)求權(quán)，而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請(qǐng)求權(quán)。[10]
第四，承認(rèn)違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然預(yù)約是一種獨(dú)立的合同，因此違反該協(xié)議就構(gòu)成違約，而非僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任。《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成預(yù)約合同時(shí)，如果一方當(dāng)事人未按預(yù)約合同的約定訂立合同，構(gòu)成違反預(yù)約的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。該規(guī)定確認(rèn)違反預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任。在締約過失的情形，通常并沒有成立有效的合同，因此其責(zé)任在性質(zhì)上不是違約責(zé)任，而違反預(yù)約則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
總之，雖然我國(guó)現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預(yù)約合同，但是，因《買賣合同司法解釋》第 2 條規(guī)定了預(yù)約合同，這就在法律上第一次承認(rèn)了預(yù)約合同，不僅豐富了合同形式，而且為統(tǒng)一實(shí)踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。
二、預(yù)約與訂約意向書的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條給人一種印象，似乎訂約的意向都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。所謂訂約意向書(意向書)，是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。例如，當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫洠谄渲幸?guī)定，“甲方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長(zhǎng)期合作。”在該約定中，只是表達(dá)了當(dāng)事人愿意訂立合同的意愿，并愿意將來就訂立合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商。
意向書與預(yù)約合同確實(shí)存在一定的相似之處，二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前，都表明當(dāng)事人有訂立本約合同的意愿，意向書主要是當(dāng)事人對(duì)未來訂立合同所表達(dá)的意愿。當(dāng)事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商，即表明當(dāng)事人有進(jìn)一步合作的意愿。許多預(yù)約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此，二者很容易混淆。但是，意向書與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別。一方面，預(yù)約是一種合同。意向書并非訂約的合意，也就是說，其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看，意向書并不包含合同成立的主要條款，也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思，而只是表明當(dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面，意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù)，而預(yù)約合同則可產(chǎn)生請(qǐng)求締約的義務(wù)。在違反意向書的情形下，通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下，一方才有可能承擔(dān)責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。當(dāng)然，意向書并非沒有法律意義，因?yàn)楫?dāng)事人在表達(dá)訂約的意愿之后，就表明當(dāng)事人在訂立合同方面已經(jīng)進(jìn)入到實(shí)質(zhì)階段，有可能使一方對(duì)另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴，當(dāng)事人一方惡意違反意向書的約定，造成對(duì)方損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
筆者認(rèn)為，凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書，但未必所有的意向書都是預(yù)約合同，只有那些具備了預(yù)約條件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。《買賣合同司法解釋》第2條雖然存在表述上不十分清晰，但是通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，其本意是僅僅要將符合預(yù)約認(rèn)定要件的意向書確定為預(yù)約合同，而并非要將所有意向書都認(rèn)定為預(yù)約合同。總體而言，預(yù)約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別：
第一，是否具有訂立本約合同的意圖。預(yù)約合同的特點(diǎn)就在于，其以訂立本約合同為目的，因此，“只有當(dāng)對(duì)未來合同的內(nèi)容具有足夠的確定，并且只要內(nèi)容未變就會(huì)訂立合同時(shí)”預(yù)約合同才具有效力。[11]由于本約合同的締約目的是要形成特定的法律關(guān)系，如買賣、租賃、承攬等關(guān)系，因此預(yù)約合同只是向本約合同的過渡階段。當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的目的主要是為了有足夠的時(shí)間磋商，或者避免對(duì)方當(dāng)事人反悔，從而選擇以預(yù)約合同的方式為本約合同作準(zhǔn)備。因?yàn)橐庀驎皇潜砻鳟?dāng)事人愿意繼續(xù)磋商的意圖，也就不可能通過定金的方式來擔(dān)保這一意圖的實(shí)現(xiàn)。通常，要認(rèn)定是否存在訂立本約合同的意圖，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人在意向書中的約定、當(dāng)事人的磋商過程、交易習(xí)慣等因素，綜合認(rèn)定是否存在此種意圖。因此，當(dāng)事人必須明確表達(dá)要訂立本約合同的意思表示，且當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有受意向書拘束的意思。[12]例如，在“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案”[13]中，人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)在意向書中就商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意，如協(xié)議已經(jīng)約定了擬購買商鋪的面積、價(jià)款計(jì)算、認(rèn)購時(shí)間等條款，上述條款在內(nèi)容上具有確定性并且明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，不同于未達(dá)成一致意見的初步意向，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。再如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價(jià)格、數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周后正式訂立合同”。可見，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約合同的意思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對(duì)該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約合同成立。在實(shí)踐中，如果當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語，都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘束的意思，談判過程還在繼續(xù)。[14]
第二，是否包含了訂立本約合同的內(nèi)容。預(yù)約所確定的當(dāng)事人義務(wù)究竟是誠(chéng)實(shí)信用談判的義務(wù)，還是必須締約的義務(wù)?筆者認(rèn)為，與意向書相比較，預(yù)約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定的確定性。[15]預(yù)約和意向書的重要區(qū)別在于，前者確定了當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，而不是依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行談判的義務(wù)。預(yù)約包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本約合同的條款，因此在當(dāng)事人簽訂預(yù)約之后就負(fù)有簽訂本約合同的義務(wù)。在未來要訂立本約合同這一點(diǎn)上，預(yù)約合同的內(nèi)容必須十分明確和確定。
一般而言，預(yù)約合同的成立需要具備當(dāng)事人、標(biāo)的以及未來訂立本約合同的意思表示這三個(gè)必備要素。其中，標(biāo)的主要是指當(dāng)事人在將來所欲訂立的合同類型及性質(zhì)。而本約合同實(shí)際上是對(duì)預(yù)約合同中所約定訂立的合同類型的落實(shí)。就預(yù)約合同而言，當(dāng)事人雖然會(huì)就未來所欲訂立的合同類型作出約定，但該預(yù)約自身合同并不屬于該合同類型。例如，當(dāng)事人約定在某年某月某日訂立買賣合同。但就該預(yù)約而言，其自身并不屬于買賣合同。而意思表示則是指當(dāng)事人必須在預(yù)約合同中就將來成立某種類型的合同作出明確的約定。其中，意思表示應(yīng)當(dāng)僅是對(duì)于未來訂立某種類型而作出的表示，而不應(yīng)當(dāng)包含此類合同的主要內(nèi)容(如買賣合同的價(jià)款等)。例如，當(dāng)事人在合同中只是規(guī)定，“提貨時(shí)有關(guān)價(jià)格問題面議”。可見，對(duì)于具體合同類型的必備條款，則應(yīng)當(dāng)由本約合同進(jìn)行約定。此種約定通常不可能是本約合同，而可能構(gòu)成預(yù)約合同。如果將包含本約合同必備條款的合同視作預(yù)約合同，將會(huì)導(dǎo)致預(yù)約合同與本約合同之間的混淆。而單純的訂約意向并不構(gòu)成預(yù)約合同，其僅僅表達(dá)繼續(xù)進(jìn)行合同磋商的意向，當(dāng)事人沒有就訂立本約合同的問題達(dá)成合意，也不負(fù)有簽訂本約合同的合同義務(wù)。因此，訂約意向和預(yù)約合同區(qū)分的關(guān)鍵在于，前者僅使當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而后者明確了當(dāng)事人負(fù)有締結(jié)本約合同的義務(wù)。
第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。如果當(dāng)事人約定了應(yīng)當(dāng)訂立本約合同，但是對(duì)于在什么期限內(nèi)訂立并沒有作出約定，則很難認(rèn)定預(yù)約合同的成立。因?yàn)轭A(yù)約合同在性質(zhì)上是一個(gè)獨(dú)立的合同，其必須符合合同成立的基本條件，如果預(yù)約合同中不能確定當(dāng)事人在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同的義務(wù)，則對(duì)當(dāng)事人不具有拘束力，那么預(yù)約合同的有效性就無從談起。[16]一般的意向書并不確定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當(dāng)事人要繼續(xù)磋商，何時(shí)訂立合同并無時(shí)間限制。意向書的訂立僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而繼續(xù)磋商很難對(duì)當(dāng)事人形成嚴(yán)格的拘束。例如，當(dāng)事人在合同中表明，“一周后可訂立合同”，則表明訂立本約合同的意圖仍具有不確定性，因此，其可能只是訂約意向。但如果當(dāng)事人在合同中載明“一周后訂立合同”，則很可能被認(rèn)定為屬于預(yù)約合同。
預(yù)約合同中確定要在未來一定期限內(nèi)訂立某個(gè)合同，這似乎與附期限的合同相類似。所謂附期限的合同，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為合同生效和失效的根據(jù)。在附始期的情況下，在特定期限到來之后，合同才開始發(fā)生效力。而如果預(yù)約合同中規(guī)定要在未來一定期限內(nèi)訂立合同，預(yù)約合同的締結(jié)似乎也是在本約合同之上附加了期限。事實(shí)上，預(yù)約合同和附期限合同之間具有顯著的差異，主要表現(xiàn)為：一方面，在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因當(dāng)事人在合同中規(guī)定了一定的期限，在該期限到來后合同才能正式生效。而在當(dāng)事人達(dá)成預(yù)約合同的情形，本約合同還沒有訂立，當(dāng)事人只是就未來訂立本約合同達(dá)成了合意。另一方面，在附期限的合同中，即便是合同生效期限尚未到來，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)受到合同的拘束，或者說，合同已經(jīng)具有拘束力。而在當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的情形，因?yàn)楸炯s合同尚未訂立，其不可能受到本約合同的拘束。
第四，是否受意思表示拘束。在預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約合同實(shí)際上是意向聲明或意向書，也可以采取僅使一方受訂約拘束的意愿的方式進(jìn)行。[17]此種觀點(diǎn)是值得商榷的，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人具有受預(yù)約效力拘束的意思，而訂約意向中，當(dāng)事人一般并沒有受訂約意向拘束的意思。訂約意向并不包含將來可能訂立合同的主要條款，而只是當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作意愿或交易意愿的文件，也就是說，它僅僅表達(dá)了當(dāng)事人愿意在今后達(dá)成合同的意愿，但并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同，當(dāng)事人僅負(fù)有依據(jù)誠(chéng)信原則進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。[18]
第五，是否交付了定金。如果當(dāng)事人交付了定金，就表明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約合同。一般來說，在實(shí)踐中，只要當(dāng)事人交付了定金，就可以表明其具有訂立本約合同的意圖。因?yàn)榻桓抖ń鹁鸵馕吨桓抖ń鸬囊环揭ㄟ^定金的方式擔(dān)保其履行訂立本約合同的義務(wù)，而接受定金的一方接受定金的行為也表明其具有訂立本約合同的意思。但是，訂約意向本身因?yàn)椴⒉痪哂泻贤木惺Γ虼耍?dāng)事人往往不可能交付定金。
第六，效力不同。在預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。而在典型的意向書中，當(dāng)事人通常只是表明當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照誠(chéng)信原則進(jìn)行磋商，訂約意向本身并不具有法律約束力。[19]與此相應(yīng)，預(yù)約在性質(zhì)上屬于獨(dú)立的合同，預(yù)約合同的重要效力之一是當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，違反預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任;而訂約意向通常并不屬于合同，當(dāng)事人并不會(huì)據(jù)此而負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，違反訂約意向也無須承擔(dān)違約責(zé)任，而只是可能要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因?yàn)橛喖s意向中也可能包括了未來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒有包括聲明人明確、肯定的預(yù)約表示，因此在聲明發(fā)出以后，除非此種聲明確已使他人產(chǎn)生信賴并將因聲明人撤銷聲明而給他人造成信賴?yán)娴膿p失，否則聲明人原則上不受聲明的拘束，他人對(duì)聲明作出同意的表示也不能成立合同。
三、預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條嚴(yán)格區(qū)分預(yù)約合同和本約合同。所謂本約合同，是指當(dāng)事人依據(jù)預(yù)約合同所最終訂立的合同。早在德國(guó)普通法時(shí)代，學(xué)者曾就預(yù)約獨(dú)立于本約而展開激烈的爭(zhēng)論，并一直延續(xù)一百多年。迄今為止，從各國(guó)判例學(xué)說來看，關(guān)于預(yù)約合同和本約合同的關(guān)系，主要形成以下三種觀點(diǎn)：
(1)“合同更新說”。根據(jù)此種觀點(diǎn)，預(yù)約合同是獨(dú)立的合同，但本約合同簽訂后形成合同的更新。[20]筆者認(rèn)為，預(yù)約并非合同的更新。所謂合同更新，又稱合同債務(wù)的更替，它是以一個(gè)新的合同代替一個(gè)舊的合同，[21]或者說，以形成新的債權(quán)債務(wù)的方式使得原債權(quán)債務(wù)歸于消滅。而不是使舊的債權(quán)債務(wù)由一方轉(zhuǎn)至另一方。但是在訂立預(yù)約合同后，并不一定簽訂本約合同，也并不意味著必然以本約合同代替預(yù)約合同，以負(fù)擔(dān)新債務(wù)的方式使得原債務(wù)消滅。所以，前述“合同更新說”并不能妥當(dāng)?shù)亟忉岊A(yù)約合同和本約合同之間的關(guān)系。
(2)“同一合同說”。根據(jù)此種觀點(diǎn)，預(yù)約合同和本約合同并非兩個(gè)合同，而是一個(gè)合同。預(yù)約合同只是締結(jié)了框架性合同，具體的合同在本約合同確定后才確立。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約合同只是前期談判的結(jié)果，其內(nèi)容有待于本約合同來確定，本約合同簽訂后，預(yù)約合同的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為本約合同的內(nèi)容。[22]筆者認(rèn)為，同一合同說混淆了預(yù)約合同和本約合同。雖然預(yù)約合同是本約合同的準(zhǔn)備階段，預(yù)約合同的目的就是要簽訂本約合同，而且預(yù)約合同和本約合同具有密切的聯(lián)系。例如，預(yù)約合同的內(nèi)容在本約合同簽訂后能夠轉(zhuǎn)化為其內(nèi)容。再如，當(dāng)事人在預(yù)約時(shí)支付的定金，可以作為本約中的預(yù)付款。但兩者畢竟是兩個(gè)獨(dú)立的合同。一方面，兩者的締約目的不同。預(yù)約合同只是為了訂立本約合同而達(dá)成的合意。預(yù)約合同和本約合同不是同一個(gè)合同。雖然預(yù)約合同也可能包括了本約合同中的主要條款，而且預(yù)約合同的目的就是要訂立本約合同，但是其只是就訂立本約合同達(dá)成合意，不能等同于本約合同。另一方面，兩者的內(nèi)容也不相同。預(yù)約合同的內(nèi)容是雙方約定將來訂立本約合同，而本約合同的內(nèi)容是雙方之間的給付和對(duì)待給付。預(yù)約合同和本約合同的效力也不相同，預(yù)約合同只是產(chǎn)生締約請(qǐng)求權(quán)，而本約合同則是要產(chǎn)生履行本約合同的請(qǐng)求權(quán)。如果認(rèn)定兩者構(gòu)成同一合同，則可能混淆了兩者的區(qū)別，無法準(zhǔn)確地進(jìn)行法律的適用。
(3)“兩個(gè)合同說”。在德國(guó)，判例學(xué)說一般認(rèn)為預(yù)約是一種債權(quán)契約，在預(yù)約的外部架構(gòu)范圍內(nèi)，進(jìn)一步訂立另外一個(gè)債權(quán)契約，這就是本約。[23]我國(guó)學(xué)者也大多認(rèn)為，預(yù)約和本約都構(gòu)成合同，而且是兩個(gè)獨(dú)立的合同，二者應(yīng)當(dāng)在法律上分開。[24]
根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條，預(yù)約是當(dāng)事人“約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”由此可見，不僅預(yù)約合同的內(nèi)容與本約合同不同，而且，違反預(yù)約合同的法律后果也與本約合同存在差異。因而，預(yù)約合同和本約合同是既存在聯(lián)系，也存在區(qū)別的兩個(gè)合同。該司法解釋區(qū)分預(yù)約合同與本約合同，對(duì)完善我國(guó)合同法律制度具有重要意義。
筆者贊成“兩個(gè)合同說”，其基本理論依據(jù)在于，一方面，從合同自由層面來看，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的真實(shí)意圖在于訂立預(yù)約合同而非訂立本約合同，從尊重當(dāng)事人意思自治的角度來看，應(yīng)當(dāng)肯定預(yù)約合同的獨(dú)立性。另一方面，從法律關(guān)系的性質(zhì)來看，預(yù)約和本約屬于兩個(gè)不同的法律關(guān)系，也屬于不同的合同，雙方當(dāng)事人在兩個(gè)合同中的權(quán)利義務(wù)不同。不過，兩者雖然為不同的合同，但不可能同時(shí)存在，因?yàn)轭A(yù)約合同是為了訂立本約合同而訂立的，預(yù)約合同的作用在于保障本約合同的訂立，其本質(zhì)上也是一個(gè)獨(dú)立的合同，即便主合同的訂立存在障礙，預(yù)約合同對(duì)當(dāng)事人仍有一定的拘束力。[25]但本約合同一旦訂立，預(yù)約合同即終止。因此，預(yù)約合同和本約合同作為兩個(gè)合同，是不可能并存的。但是，從法律關(guān)系的層面來看，兩者是兩個(gè)不同的合同，有必要加以區(qū)別。
問題的關(guān)鍵在于，在實(shí)踐中，如何區(qū)分預(yù)約合同和本約合同?通常，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時(shí)可能不會(huì)明確的說明預(yù)約合同內(nèi)容為本約合同的訂立，需要進(jìn)行解釋，確定當(dāng)事人的真實(shí)意思，確定其為預(yù)約合同。尤其應(yīng)當(dāng)看到，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條的規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。”因而，本約合同只要具備當(dāng)事人、標(biāo)的等就可以成立，而預(yù)約合同也存在著當(dāng)事人和標(biāo)的，這就使得兩者之間的區(qū)分比較困難。
筆者認(rèn)為，兩者的區(qū)別應(yīng)當(dāng)從如下方面確定：
(1)是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖。如前所述，預(yù)約合同的內(nèi)容也要具有一定的確定性，因?yàn)轭A(yù)約合同一定要明確注明，當(dāng)事人要訂立某個(gè)本約合同。當(dāng)然，在內(nèi)容的確定性方面，預(yù)約合同與本約合同是有區(qū)別的，例如，德國(guó)聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見認(rèn)為，對(duì)于預(yù)約在合同規(guī)范上的完備性要求顯然要比本約合同低得多。[26]除了訂立本約合同之外，預(yù)約合同不能形成其他的具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則，預(yù)約合同的性質(zhì)可能就會(huì)發(fā)生變化。因此，預(yù)約合同發(fā)生糾紛，就要求能夠明確的解釋出當(dāng)事人具有訂立本約合同的意思。[27]但是，預(yù)約合同中并不需要注明當(dāng)事人要訂立某個(gè)具體的合同。所以，是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖，是區(qū)分預(yù)約合同和本約合同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)事人在合同中約定訂立租賃合同，如果當(dāng)事人已經(jīng)就租賃的期限、租金等達(dá)成合意，則應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為本約合同。
(2)合同的內(nèi)容是否不同。本約合同和預(yù)約合同的標(biāo)的存在不同，預(yù)約合同的標(biāo)的就是訂立本約合同。因而預(yù)約合同和本約合同具有不同的內(nèi)容。以買賣合同為例，本約合同的主要條款包括了標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)款等，但在預(yù)約合同中是否需要具備上述條款?筆者認(rèn)為，預(yù)約合同只是以訂立本約合同為目的，只需要具備標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款，如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價(jià)金等主要條款，但在名稱上仍然使用預(yù)約合同，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約合同。[28]預(yù)約合同的唯一目的是為了訂立本約合同，這就決定了預(yù)約合同的內(nèi)容較為簡(jiǎn)單，主要是約定關(guān)于訂立本約合同的事項(xiàng)。預(yù)約合同并不直接指向具體的權(quán)利變動(dòng)內(nèi)容，否則就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為本約合同。[29]而本約合同則根據(jù)合同的具體類型而各有不同的內(nèi)容。例如，如果本約合同是買賣合同，其內(nèi)容就是關(guān)于標(biāo)的物買賣的內(nèi)容來約定;如果本約合同是融資租賃合同，則應(yīng)當(dāng)圍繞融資租賃進(jìn)行約定。本約合同標(biāo)的的范圍則較為廣泛，合同雙方可自主確定其給付和對(duì)待給付內(nèi)容。但預(yù)約合同則不需要針對(duì)本約的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，只需要當(dāng)事人在合意中有訂立本約合同的約定即可。因此，較之于預(yù)約合同，本約合同的條款較多、內(nèi)容也較為詳細(xì)。就預(yù)約合同而言，其一般不包括形成具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。預(yù)約合同的當(dāng)事人僅享有請(qǐng)求對(duì)方訂約的權(quán)利，而本約合同的當(dāng)事人享有請(qǐng)求對(duì)方給付的權(quán)利。[30]
(3)是否約定違反本約合同的責(zé)任后果不同。在預(yù)約合同中，一般不可能出現(xiàn)關(guān)于違反本約合同的責(zé)任的約定。當(dāng)事人通常只是約定要在一定期限內(nèi)訂立本約合同，因?yàn)楸炯s合同還沒有最終訂立，因此，也不可能就違反本約合同的責(zé)任問題達(dá)成合意。而本約合同通常都要明確約定違反該合同所要承擔(dān)的責(zé)任，這也可以理解為是當(dāng)事人愿意受其意思表示拘束的具體體現(xiàn)。而違反本約合同，并不產(chǎn)生請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人訂立合同的違約責(zé)任，此時(shí)的違約責(zé)任，是根據(jù)合同的具體內(nèi)容而產(chǎn)生的繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。
需要探討的是，法律法規(guī)對(duì)本約合同訂立形式的要求是否能夠及于預(yù)約合同?一般而言，法律對(duì)預(yù)約合同的形式并沒有特殊要求，其既可以采用書面形式訂立，也可以采用口頭形式訂立，但當(dāng)事人也可以對(duì)預(yù)約合同的形式作出特別約定。[31]一般來說，如果當(dāng)事人對(duì)本約合同的形式作出約定時(shí)，這種約定的效力僅及于本約合同，而不及于預(yù)約合同，畢竟預(yù)約合同和本約合同是兩個(gè)獨(dú)立的合同，對(duì)本約合同訂立形式的要求不能及于預(yù)約合同，這也是法律將預(yù)約合同和本約合同作為兩個(gè)獨(dú)立的合同的意義之所在。[32]但如果法律對(duì)合同的形式有強(qiáng)制性規(guī)定，那么這種規(guī)定能否及于預(yù)約合同?有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)楹贤问降囊蟛粌H僅是為了證明方便，而且是為了證明安全以及保護(hù)訂約人，所以可以及于預(yù)約合同。[33]筆者認(rèn)為，預(yù)約合同與本約合同是兩個(gè)獨(dú)立的合同，預(yù)約合同并不包含當(dāng)事人旨在訂立本約合同的主要內(nèi)容，其目的僅在于保障本約合同的訂立，法律關(guān)于本約合同的形式要求并不能及于預(yù)約合同。
四、預(yù)約合同的違約責(zé)任
《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定了違反預(yù)約合同的責(zé)任，這是十分必要的。之所以要區(qū)分預(yù)約合同和本約合同，是因?yàn)樵诤艽蟪潭壬线`反兩者的責(zé)任是不同的。預(yù)約合同既然獨(dú)立于本約合同，因此其應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的效力，確立預(yù)約合同的重要目的也在于此。預(yù)約合同雖然是在本約合同的訂立中發(fā)生的，但也不應(yīng)適用締約過失責(zé)任。因?yàn)榧热活A(yù)約已經(jīng)構(gòu)成獨(dú)立的合同，而且，當(dāng)事人已經(jīng)就未來訂立合同達(dá)成了協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化該合意的拘束力。如果僅僅通過締約過失責(zé)任制度來追究責(zé)任，就難以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的締約目的。更何況，締約過失責(zé)任也無法替代違反預(yù)約合同的責(zé)任，如違反預(yù)約合同的責(zé)任首先是繼續(xù)履行簽訂本約合同的義務(wù)，這種責(zé)任顯然是締約過失責(zé)任所無法包括的。
筆者認(rèn)為，在違反預(yù)約合同的情況下，如果當(dāng)事人有特別約定的，應(yīng)當(dāng)尊重其約定。例如，預(yù)訂賓館的客房，并交付了1000元的訂金，雙方在預(yù)訂時(shí)就約定，如果到期不租，就喪失訂金。此時(shí)對(duì)于訂金的約定，就是當(dāng)事人約定的特殊責(zé)任，因此在違反預(yù)約合同時(shí)就依據(jù)該約定承擔(dān)責(zé)任，在承擔(dān)該責(zé)任后也不必承擔(dān)其他責(zé)任。如果當(dāng)事人沒有特別約定，則依據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如下責(zé)任。
(一)定金責(zé)任
《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)第115條規(guī)定了定金責(zé)任。《買賣合同司法解釋》第2條并沒有明確定金責(zé)任，這顯然有所疏漏。鑒于該司法解釋明確列舉了違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任，而沒有規(guī)定定金責(zé)任，似乎該解釋已排斥了定金責(zé)任，但筆者認(rèn)為，鑒于預(yù)約是一個(gè)獨(dú)立的合同，因此也應(yīng)當(dāng)可以適用《合同法》總則中關(guān)于定金責(zé)任的一般規(guī)定。不過，在預(yù)約合同定金數(shù)額的約定上，應(yīng)不受《擔(dān)保法》關(guān)于定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%的限制。[34]這是因?yàn)椋陬A(yù)約合同訂立時(shí)，本約合同標(biāo)的的數(shù)額很可能還未明確;同時(shí)，預(yù)約合同自身的合同標(biāo)的在于訂立本約合同，通常并無明確的標(biāo)的數(shù)額約定。也正是由于定金數(shù)額不再受法定約束，因而在一般情形下，定金和法定損害賠償不能并用。
(二)依具體情形作出實(shí)際履行
關(guān)于在違反預(yù)約合同的情形下，當(dāng)事人是否負(fù)有繼續(xù)履行，即訂立本約合同的義務(wù)?對(duì)此存在幾種不同的觀點(diǎn)：(1)“強(qiáng)制締約說”。德國(guó)聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在一個(gè)案件中明確了“實(shí)際履行”預(yù)約合同即“強(qiáng)制締(本)約”的規(guī)則。按照該規(guī)則，原告先向法院告知本約合同的內(nèi)容，如果被告對(duì)此沒有異議，則由法院確定本約合同的內(nèi)容，法院并依誠(chéng)信原則要求被告履行本約合同的內(nèi)容。[35]因此依據(jù)預(yù)約合同債務(wù)人也具有一定的履行義務(wù)，即建立了強(qiáng)制締約義務(wù)。[36]但是，也有些國(guó)家的法院拒絕做出實(shí)際履行的判決，認(rèn)為這種責(zé)任承擔(dān)方式有違公平原則。[37](2)“請(qǐng)求實(shí)際履行說”。《俄羅斯民法典》第429、445條規(guī)定，當(dāng)簽訂預(yù)約合同的一方當(dāng)事人拒絕訂立本合同時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提出強(qiáng)制對(duì)方簽訂合同的請(qǐng)求。[38]在非違約方請(qǐng)求對(duì)方實(shí)際履行時(shí)，本約合同并不當(dāng)然成立，應(yīng)當(dāng)由法院決定是否成立本約合同。(3)“繼續(xù)磋商說”。根據(jù)此種觀點(diǎn)，在一方違反預(yù)約合同的情形下，另一方有權(quán)要求其繼續(xù)磋商，當(dāng)事人雙方均負(fù)有義務(wù)齊心協(xié)力協(xié)商本約合同的具體條款;[39]如果一方拒絕協(xié)商，并且導(dǎo)致最終合同無法訂立，則會(huì)被認(rèn)為違背公序良俗原則。[40]
鑒于是否允許實(shí)際履行的問題十分復(fù)雜，《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。[41]筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮具體情形而要求預(yù)約合同當(dāng)事人作出實(shí)際履行。如果預(yù)約合同僅僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。既然認(rèn)定預(yù)約是獨(dú)立的合同，就應(yīng)當(dāng)賦予其與其他合同相同的效力，在違約的情況下，違約責(zé)任的形態(tài)包括了實(shí)際履行。因此，對(duì)于違反預(yù)約合同的責(zé)任，顯然也可以適用實(shí)際履行的方式。而且從法律上看，之所以承認(rèn)預(yù)約是獨(dú)立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效力，從而督促當(dāng)事人履行其承諾，簽訂本約合同。我們還要看到，對(duì)于預(yù)約合同的簽訂，通常當(dāng)事人都簽字蓋章，而且雙方都產(chǎn)生了合理信賴，因此為了保護(hù)此種信賴，不使得合同落空，應(yīng)當(dāng)使其負(fù)有簽訂合同的義務(wù)。
不過，法律也不能一概要求預(yù)約合同當(dāng)事人必須訂立本約合同，是否要求其訂立本約合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情形判斷。例如，甲乙雙方約定，在奧運(yùn)會(huì)期間要訂立旅店住宿合同，而且，交付了定金1000元。但是，甲為獲得更多的利益，取消了該合同并雙倍返還定金。在該合同中，因?yàn)楹贤梢岳^續(xù)履行，所以法院可以判決甲繼續(xù)履行。但是，在一些案件中，合同無法實(shí)際履行，法院也不能要求當(dāng)事人繼續(xù)訂立合同。因此，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為，預(yù)約合同當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，必須考慮案件的具體情形而定。這是因?yàn)橐环矫妫绻螽?dāng)事人實(shí)際訂約，則使得當(dāng)事人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，而預(yù)約與強(qiáng)制締約制度應(yīng)當(dāng)存在明顯差異。另一方面，在合同法中，實(shí)際履行本身在法律上也受到限制，并非在所有的情況下都可以請(qǐng)求實(shí)際履行。因此，即使在預(yù)約合同中也不能要求當(dāng)事人都作出實(shí)際履行。還要看到，在當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時(shí)，一方當(dāng)事人所支付的對(duì)價(jià)是有限的，如果要求對(duì)方當(dāng)事人負(fù)有實(shí)際締約的義務(wù)，則會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間的給付均衡受到影響。[42]因此，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同可使當(dāng)事人產(chǎn)生締約請(qǐng)求權(quán)，但在一方違約時(shí)，并非一概產(chǎn)生強(qiáng)制締約的效果，是否實(shí)際履行應(yīng)由法院依具體情形而定。
(三)損害賠償
在違反預(yù)約合同的情形下，非違約方不僅享有請(qǐng)求違約方訂立本約合同的請(qǐng)求權(quán)，而且可產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)。[43]《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定，違反預(yù)約合同一方也要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。但關(guān)鍵在于，如何確立損害賠償?shù)囊罁?jù)和范圍?上述司法解釋并沒有對(duì)此作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，此處所說的損害賠償，應(yīng)當(dāng)采完全賠償原則，即當(dāng)事人訂立合同時(shí)違約方可以合理預(yù)見到的損失。[44]例如，甲要在“十一”國(guó)慶黃金周期間預(yù)訂某個(gè)賓館的房間，甲應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，在黃金周期間賓館房間會(huì)爆滿，臨時(shí)退房會(huì)給賓館造成一定的損失。當(dāng)然，也要考慮取消預(yù)訂的時(shí)間，如果在“十一”的前幾天退房，賓館也可以采取減輕損害的方式。但是，如果在“十一”當(dāng)天退房，賓館將無法采取補(bǔ)救措施。因此，甲要承擔(dān)賓館的一定的租金損失。因此，損害賠償應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案按照可預(yù)見性規(guī)則進(jìn)行判斷，法律上很難確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。無論如何，此處的損害賠償不能完全等同于違反本約合同的賠償。由于本約合同還沒有成立，未產(chǎn)生可得利益，所以違反預(yù)約合同不應(yīng)當(dāng)賠償可得利益的損失。例如，一方預(yù)訂房屋后，因各種原因而退房，此種損失的計(jì)算與違反租賃合同的責(zé)任是有區(qū)別的，即使當(dāng)天退房，也不能完全按照租金賠償，否則就混同了違反預(yù)約合同和違反本約合同的責(zé)任。
還應(yīng)注意的是，違反預(yù)約合同與締約過失責(zé)任的損害賠償范圍存在一定區(qū)別。在締約過失情況下，由于損害賠償范圍主要局限于信賴?yán)妫虼擞羞^錯(cuò)一方的賠償數(shù)額一般不可能達(dá)到合同有效或者合同成立時(shí)的履行利益的范圍。而在違反預(yù)約合同的情況下，則應(yīng)采取完全賠償原則，賠償范圍不受信賴?yán)娣秶南拗啤?/p>
(四)解除預(yù)約合同
在一方違反預(yù)約合同的情況下，另一方也可以解除該預(yù)約合同。在德國(guó)法上，在預(yù)約合同一方當(dāng)事人不按照約定訂立本約合同或者不按照約定進(jìn)行磋商時(shí)，另一方當(dāng)事人可以依據(jù)《德國(guó)民法典》第323條的規(guī)定解除預(yù)約合同。[45]但是，在違反預(yù)約合同的情況下，非違約方并沒有遭受實(shí)際損失，因此很難用根本違約來衡量其違約的程度。畢竟當(dāng)事人之間只是訂立了預(yù)約合同，因此違反預(yù)約合同對(duì)于非違約方造成的損失是有限的。依據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，預(yù)約合同的當(dāng)事人“要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。這實(shí)際上明確承認(rèn)了預(yù)約合同的解除與損害賠償可以并用。這與《合同法》第97條確立的合同解除與損害賠償可以并用的規(guī)則是一致的。而且，從實(shí)際來看，當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同后，即便對(duì)方解除了預(yù)約合同，也會(huì)遭受一定的損失。當(dāng)事人通過請(qǐng)求賠償損失，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)其的充分救濟(jì)。
此外還須指出的是，在預(yù)約合同中是否可適用違約金責(zé)任?《買賣合同司法解釋》第2條未作明確規(guī)定。但從該條所提到的“違約責(zé)任”中，可解釋為應(yīng)當(dāng)包括了違約金責(zé)任。筆者認(rèn)為，違約金是一種特別約定，只要當(dāng)事人特別約定了違約金，只要不是過高或過低，則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該違約金條款。但是，在實(shí)踐中，當(dāng)事人通常不會(huì)約定違約金，在此情形下也就不可能適用違約金責(zé)任。
注釋:
[1][7][11][31] Werk, in MünchenerKommentarzum BGB, Vor§145, Rn.60, Rn. 60, Rn. 62,Rn. 64.
[2] Black's Law Dictionary, 5th edition, West Publishing Co. , 1979, p. 1060.
[3] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第30頁。
[4] 參見唐曉晴：《預(yù)約合同法律制度研究》，澳門大學(xué)法學(xué)院2004年版，第40頁。
[5][14][35] 參見吳從周：《論預(yù)約：探尋德國(guó)法之發(fā)展并綜合分析臺(tái)灣最高法院相關(guān)判決》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第42卷特刊。
[6] 參見白玉：《預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用》，《東岳論叢》2009年第7期。
[8] 參見宋曉明、張勇健、王闖：《〈關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第15期。
[9] S. auch BGH DB 1961, 469 = LM §313 Nr. 19; LG Gie? en NJW -RR 1995, 524; Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 116 f.
[10][14] 參見劉俊臣：《合同成立基本問題研究》，中國(guó)工商出版社2003年版，第156頁，第162頁。
[12] 參見陳進(jìn)：《意向書的法律效力探析》，《法學(xué)論壇》2013年第1期。
[13] 參見上海市第二中級(jí)人民法院(2007)滬二中民二(民)終字第1125號(hào)民事判決書。
[15] Vgl. BGHZ 97, 147, 154 = NJW 1986, 1983, 1985; BGH BB 1953, 97 = LM§705 Nr. 3; NJW 2001, 1285, 1286.
[16] Vgl. Werk, in Münchener Kommentar zum BGB, Vor§145, Rn. 63; BGH NJW 2006, 2843,Rn. 11; NJW-RR 1992, 977, 978; 1993, 139, 140; RGZ 73, 116, 119.
[17] 參見黃立：《民法總則》，臺(tái)灣三民書局1994年版，第30頁。
[18] 參見許德風(fēng)：《意向書的法律效力問題》，《法學(xué)》2007年第10期。
[19] 參見湯文平：《德國(guó)預(yù)約制度研究》，《北方法學(xué)》2012年第1期。
[20] 參見隋彭生：《合同法律關(guān)系成立新探--從“法律事實(shí)”出發(fā)的理論分析》，《政治與法律》2012年第7期。
[21] 參見周林彬主編：《比較合同法》蘭州大學(xué)出版社1993年版，第311頁。
[22] 按照附停止條件說，預(yù)約在本質(zhì)上是一種附條件的本約，因此預(yù)約和本約是同一合同。參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2012年版，第53頁。
[23] BGH NJW 1962, 1812.
[24][41] 參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2012年版，第51頁，第60-61頁。
[25][27] Vgl. LarenzSchuldrecht AT, 14.Aufl. 1987, §7 I, S. 85, S. 86.
[26] Vgl. BGHZ 97, 147, 154 = NJW 1986, 1983, 1985; BGH BB 1953, 97 = LM§705 Nr. 3; NJW 2001, 1285, 1286.
[28] 參見陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第108頁。
[29] Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1995, 1561, 1562.
[30] Vgl. Vgl. Ritzinger, Der Vorvertrag in der notariellen praxis, NJW 1990, S. 1202.
[32] Vgl. BGH LM§154 Nr. 4 = NJW 1958, 1281; Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 182 f.
[33] Vgl. BGHZ 61, 48, 48? Ff. = NJW 1973, 1839.
[34] 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。”
[36] Vgl. Brüggemann JR 1968, 201, 206.
[37] 參見錢玉林：《預(yù)約合同初論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。
[38] 參見[俄]E. A. 蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》第3冊(cè)，叢鳳玲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第859-860頁。
[39] Vgl. BGH NJW 2006, 2844, 2845 Rn. 26; WM 1958, 491, 492; WM 1981, 695, 697? F.
[40] Vgl. BGH JZ 1958, 245 = LM§305 Nr. 3.
[42] 參見韓強(qiáng)：《論預(yù)約的效力與形態(tài)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。
[43] BGH NJW 1990, 1233.
[44] 參見陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2條評(píng)析》，《法學(xué)家》2013年第3期。
[45] Vgl. BGH NJW 2001, 1285, 1287.
一、認(rèn)購書為預(yù)約合同，違反約定應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任
現(xiàn)行商品房買賣過程中，一般都采取先簽訂認(rèn)購書再簽訂正式的商品房買賣合同的操作模式。通常來說，商品房買賣雙方認(rèn)購書的目的主要是約定，由買方支付一定數(shù)額的定金，以擔(dān)保買方及時(shí)簽訂商品房買賣合同。由于簽訂認(rèn)購書后還要簽訂一個(gè)正式的商品房買賣合同，因此有關(guān)認(rèn)購書法律性質(zhì)一直存在頗多爭(zhēng)議，在理論上存在預(yù)約合同說、商品房買賣合同說等觀點(diǎn)，在實(shí)踐中人們的認(rèn)識(shí)也不盡一致。《合同法司法解釋三》明確規(guī)定了認(rèn)購書屬于預(yù)約合同，對(duì)于商品房買賣認(rèn)購書性質(zhì)的認(rèn)識(shí)大致經(jīng)歷了以下過程。
2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《商品房買賣合同解釋》）公布后，司法實(shí)踐中對(duì)具備一定條件的認(rèn)購書被認(rèn)定為是商品買賣合同。根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第5條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”。而對(duì)于不具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容的認(rèn)購書的性質(zhì)，《商品房買賣合同解釋》并未作出明確規(guī)定。由于對(duì)認(rèn)購書的法律性質(zhì)，長(zhǎng)期以來認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，進(jìn)而造成了司法實(shí)踐中的混亂。
《合同法司法解釋三》首次明確了認(rèn)購書的法律性質(zhì)，根據(jù)該解釋第2條：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”的規(guī)定，認(rèn)購書屬于預(yù)約合同。認(rèn)購書簽訂后，一方當(dāng)事人不履行認(rèn)購書約定的義務(wù)，對(duì)方有權(quán)要求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。筆者認(rèn)為，在商品房買賣過程中，違反認(rèn)購書約定應(yīng)當(dāng)按照以下兩個(gè)原則處理：一，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理（即買方違約無權(quán)要求退還定金，賣方違約雙倍退還定金），同時(shí)，若依照定金的規(guī)定處理不足以彌補(bǔ)守約方損失的，守約方還可以要求違約方賠償損失；二，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
通過上述分析，我們不難看出，《合同法司法解釋三》規(guī)定了認(rèn)購書屬于預(yù)約合同，同時(shí)，也加大了對(duì)違約方的懲戒力度，一旦違反認(rèn)購書的約定，守約方不但可以要求按照定金法則處理，而且可以要求違約方賠償損失。因此，對(duì)交易雙方而言其違約成本都有大幅度提高，在簽訂認(rèn)購書時(shí)一定要三思而后行。
二、無權(quán)處理合同不再是效力待定
根據(jù)《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”也就是說，無處分權(quán)的人與第三人簽訂買賣合同處理他人財(cái)產(chǎn)，只有在得到權(quán)利人的追認(rèn)后方可有效，否則，該買賣合同無效。隨著我國(guó)司法實(shí)踐大量案例的提煉和民法理論的深入研究，認(rèn)定無權(quán)處分合同無效的弊端也日漸顯現(xiàn)。無權(quán)處分被認(rèn)定無效后，善意買受人不僅不能取得標(biāo)的物所有權(quán)，甚至無法向出賣人（無權(quán)處分人）主張違約責(zé)任，要求賠償包括預(yù)期利益在內(nèi)的全部損失，而只能向出賣人主張締約過失責(zé)任，請(qǐng)求賠償信賴?yán)妫咧g差距甚大。原本對(duì)惡意之人不講誠(chéng)信的懲罰和對(duì)權(quán)利人合法利益的保護(hù)，卻變成了傷害善意買受人的利器，既無法保障交易安全，也不符合《合同法》鼓勵(lì)交易的立法目的。
為了解決無權(quán)處分合同被認(rèn)定無效帶來的弊端，《合同法司法解釋三》對(duì)無權(quán)處分合同做了重新界定。根據(jù)《合同法司法解釋三》第3條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”換句話說，今后無權(quán)處分合同在未得到權(quán)利人追認(rèn)的情況下法院不再確認(rèn)該合同無效，除特別約定外，無權(quán)處分合同自雙方簽字（或者蓋章）時(shí)即發(fā)生法律效力。無權(quán)處分合同不再確認(rèn)無效的情況下，善意第三人如何維護(hù)自己的合法權(quán)益呢？《合同法司法解釋三》第3條第2款接著又規(guī)定：“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”由此我們不難看出，無權(quán)處分合同不再確認(rèn)無效，并不代表無權(quán)處分人得不到法律處罰，善意第三人完全可以依法追究無權(quán)處分人的違約責(zé)任。
筆者認(rèn)為，《合同法司法解釋三》第3條針對(duì)效力待定合同的新規(guī)定，勢(shì)必將對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。首先，對(duì)于賣方來說，只要能確保不影響交房及產(chǎn)權(quán)過戶的情況下，可以提前與買方簽訂商品房買賣合同，這實(shí)際上突破了《商品房買賣合同解釋》的限制。因?yàn)楦鶕?jù)《商品房買賣合同解釋》的規(guī)定，若賣方隱瞞沒有預(yù)售證、所售房屋已抵押等權(quán)利瑕疵與購房人簽訂商品房買賣合同的，則除購房人可以解除合同外，賣方還應(yīng)向購房人支付不超過購房款一倍的賠償金。其次，對(duì)于買方來說，今后賣方在簽訂買賣合同時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有處分權(quán)不影響買賣合同的效力，買方不能再以賣方?jīng)]有處分權(quán)為由主張合同無效。這就要求買方在簽訂買賣合同時(shí)重視違約責(zé)任條款的設(shè)計(jì)，以便在賣方不能辦理過戶時(shí)追究其違約責(zé)任。
三、有關(guān)分期付款的新規(guī)定
在商品房買賣中分期付款是經(jīng)常采用的付款方式之一，但《合同法》卻僅僅規(guī)定：“分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同”。至于何為分期付款，分期付款交易中如何保護(hù)買方的合法權(quán)益等諸多問題《合同法》并未涉及。由于缺少法律規(guī)范，分期付款交易中經(jīng)常出現(xiàn)糾紛就在所難免了，有鑒于此，此次《合同法司法解釋三》對(duì)分期付款做了較為詳盡的規(guī)定。筆者歸納起來，大致可分為以下兩點(diǎn)。
續(xù)簽房屋租賃的合同范本1 出租方(甲方)____________
承租方(乙方)____________
甲、乙雙方于____年____月____日簽署的____《房屋租賃合同》，雙方至目前為止履行情況良好。由于乙方____________________規(guī)劃原因，要求終止原《房屋租賃合同》，經(jīng)雙方協(xié)商一致，達(dá)成以下條款：
一、原合同租賃期計(jì)至____年____月____日。
二、從____年____月____日起，尚未履行的合同內(nèi)容，終止執(zhí)行。
三、乙方應(yīng)于____年____月____日前將設(shè)備、管線等自行搬出，租賃房屋退回給甲方，依附于租賃房屋的裝修等歸甲方所有。如乙方不按時(shí)退租，每逾期一天，須向甲方支付原合同月租金3%的違約金。
四、原合同終止后，乙方除應(yīng)付租金外，同意補(bǔ)償三個(gè)月的原合同租金給甲方。
五、原合同終止后，雙方同意就原合同事項(xiàng)互不追究法律責(zé)任。
六、雙方如就本協(xié)議的效力、解釋或者履行發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)首先通過友好協(xié)商解決。如協(xié)調(diào)解決不成，任何一方均有權(quán)向人民法院提起訴訟。
七、本協(xié)議書自雙方蓋章或簽字之日起生效。
八、本協(xié)議一式四份，甲乙雙方各執(zhí)兩份，具有同等法律效力。
甲方：____________ 乙方：____________
委托人：____________ 代表人：____________
聯(lián)系電話：____________ 聯(lián)系電話：____________
簽訂日期：____年____月____日
房屋租賃續(xù)約合同范本2 出租方(甲方)____________
承租方(乙方)____________
甲、乙雙方于____年____月____日簽署的____《房屋租賃合同》，雙方至目前為止履行情況良好。由于乙方____________________規(guī)劃原因，要求終止原《房屋租賃合同》，經(jīng)雙方協(xié)商一致，達(dá)成以下條款：
一、原合同租賃期計(jì)至____年____月____日。
二、從____年____月____日起，尚未履行的合同內(nèi)容，終止執(zhí)行。
三、乙方應(yīng)于____年____月____日前將設(shè)備、管線等自行搬出，租賃房屋退回給甲方，依附于租賃房屋的裝修等歸甲方所有。如乙方不按時(shí)退租，每逾期一天，須向甲方支付原合同月租金3%的違約金。
四、原合同終止后，乙方除應(yīng)付租金外，同意補(bǔ)償三個(gè)月的原合同租金給甲方。
五、原合同終止后，雙方同意就原合同事項(xiàng)互不追究法律責(zé)任。
六、雙方如就本協(xié)議的效力、解釋或者履行發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)首先通過友好協(xié)商解決。如協(xié)調(diào)解決不成，任何一方均有權(quán)向人民法院提起訴訟。
七、本協(xié)議書自雙方蓋章或簽字之日起生效。
八、本協(xié)議一式四份，甲乙雙方各執(zhí)兩份，具有同等法律效力。
甲方：____________ 乙方：____________
委托人：____________ 代表人：____________
聯(lián)系電話：____________ 聯(lián)系電話：____________
簽訂日期：____年____月____日
房屋租賃續(xù)約合同范本3 甲方(出租人)： ___________ 身份證號(hào)：______________________
乙方(承租人)： ___________ 身份證號(hào)：______________________
根據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》及有關(guān)規(guī)定，未明確甲、乙雙方的權(quán)利義務(wù)等關(guān)系，經(jīng)雙方協(xié)商一致，續(xù)簽本合同。
一、甲方愿意將坐落于 的房屋，面積 平方米，繼續(xù)出租給乙方，乙方也愿意繼續(xù)承租該房屋。
二、乙方承租甲方房屋作居住使用，續(xù)租時(shí)間自 年 月 日起至 年 月 日止。該房屋租金為每月 元整，繳租方式為 支付一次，計(jì)人民幣 ，下次付款提前 天支付，如不支付，即屬違約。
三、租賃期間，甲乙雙方不得無故解除合同否則屬于違約，如有特殊情況需要終止合同，必須提前一個(gè)月通知對(duì)方，雙方協(xié)商解決。
四、乙方在使用房屋期間，不得擅自改變房屋結(jié)構(gòu)和用途，如乙方對(duì)房屋設(shè)施故意造成損害的，應(yīng)負(fù)修繕恢復(fù)原狀或賠償經(jīng)濟(jì)損失，如要對(duì)房屋進(jìn)行裝修，應(yīng)征得甲方同意，費(fèi)用由乙方自行負(fù)責(zé)。
五、租賃期滿前，乙方是否續(xù)租，甲方是否出租，都應(yīng)提前一個(gè)月通知對(duì)方。乙方在合同期滿前應(yīng)提前 天重簽合同，不續(xù)租則在合同期滿當(dāng)日結(jié)算賬務(wù)。歸還租用物品。租賃期滿后乙方必須按時(shí)搬走，不得故意拖延時(shí)間，未經(jīng)甲方同意，過期五天后還未搬走，甲方有權(quán)自行處理并收回房屋。
六、乙方在租賃期間不得在上述房屋內(nèi)從事國(guó)家法律法規(guī)、小區(qū)管理規(guī)定不允許的事情，如有發(fā)生甲方有權(quán)收回房屋。在房屋內(nèi)進(jìn)行的活動(dòng)與甲方無關(guān)。
七、租賃期間發(fā)生的水、電、煤氣、物業(yè)管理費(fèi)、有限等費(fèi)用由乙方支付，在前個(gè)租期繳納了 元人民幣的保證押金，在這個(gè)租期繼續(xù)適用，待期滿后甲乙雙方不再續(xù)簽，以上費(fèi)用結(jié)清，房屋無損時(shí)，甲方應(yīng)全額退還乙方。
八、雙方必須嚴(yán)格遵守合同，如甲方違約則按該房月租金的兩倍及搬家所造成的損失，作違約賠償金。乙方違約則所付押金不退，作違約賠償金。
九、本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，待雙方簽字后合同生效，具有同等法律效力。
關(guān)鍵詞：高校畢業(yè)生；就業(yè)協(xié)議書；法律屬性；民事合同
中圖分類號(hào)：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-984]（2013）01—0044—05
高校畢業(yè)生通過就業(yè)協(xié)議書的形式實(shí)現(xiàn)初次就業(yè)的做法，我們已經(jīng)走過了十多個(gè)年頭。十余年來的實(shí)踐證明，這種形式對(duì)維護(hù)高校畢業(yè)生在初次就業(yè)中的合法權(quán)益，規(guī)范用人單位勞動(dòng)用工方面都產(chǎn)生了積極的影響。但是，隨著時(shí)間的推移，這項(xiàng)帶有濃重計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的制度，在當(dāng)前就業(yè)理念新穎化、就業(yè)途徑多元化、就業(yè)形勢(shì)復(fù)雜化的情況下，越來越暴露出它的不足之處。這張關(guān)系到每年數(shù)百萬畢業(yè)生和眾多用人單位的一紙協(xié)議存在著不少問題，在畢業(yè)生、用人單位和高校問產(chǎn)生了許多矛盾和糾紛，也給社會(huì)就業(yè)環(huán)境和就業(yè)秩序帶來了一定的混亂。在以“市場(chǎng)為導(dǎo)向、政府調(diào)控、學(xué)校推薦、學(xué)生與用人單位雙向選擇”的大學(xué)生就業(yè)制度背景下，必須重新厘定高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的法律屬性，從而明確和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)就業(yè)市場(chǎng)健康有序地發(fā)展。
一、高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的緣起與當(dāng)下困境
就業(yè)協(xié)議書的全稱是《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》（以下簡(jiǎn)稱就業(yè)協(xié)議），是高校畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校三方簽訂的、明確三方在就業(yè)擇業(yè)過程中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議，即我們俗稱的“三方協(xié)議”。20世紀(jì)90年代后期，高校畢業(yè)生就業(yè)工作逐步走向市場(chǎng)，實(shí)行在國(guó)家就業(yè)方針指導(dǎo)下的雙向選擇機(jī)制-使畢業(yè)生就業(yè)從傳統(tǒng)的指令計(jì)劃分配轉(zhuǎn)型為現(xiàn)代的市場(chǎng)雙向選擇。由于市場(chǎng)對(duì)就業(yè)的調(diào)整機(jī)制并不健全，因此導(dǎo)致當(dāng)時(shí)的大學(xué)生就業(yè)處在一種由計(jì)劃向市場(chǎng)過渡的特殊狀態(tài)中。原國(guó)家教委（1998年更名為教育部）于1997年3月24日制定了《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》），并實(shí)施至今。《暫行規(guī)定》第五章“供需見面和雙向選擇活動(dòng)”第24條明確規(guī)定：“經(jīng)供需見面和雙向選擇后，畢業(yè)生、用人單位和高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，作為制定就業(yè)計(jì)劃和派遣的依據(jù)。未經(jīng)學(xué)校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效。”根據(jù)該條規(guī)定，高校畢業(yè)生在與用人單位達(dá)成就業(yè)用工合意后，應(yīng)與用人單位、高校共同簽訂就業(yè)協(xié)議。因此，就業(yè)協(xié)議是高校畢業(yè)生就業(yè)工作在形式上從國(guó)家包分配轉(zhuǎn)向市場(chǎng)尋找進(jìn)程中的選擇。
與現(xiàn)實(shí)生活中的一般協(xié)議不同，就業(yè)協(xié)議有其特殊性：首先，就業(yè)協(xié)議的訂立主體具有多方性、特定性和特殊性，表現(xiàn)在它是三方合意的結(jié)果，并且這三方是特定的，只能是高校、高校畢業(yè)生、用人單位，其特殊性在于這三方有著緊密的內(nèi)在聯(lián)系：培養(yǎng)方、培養(yǎng)對(duì)象、使用方；其次，就業(yè)協(xié)議的格式是固定的，但這份格式固定的協(xié)議并不是由簽協(xié)議的任何一方當(dāng)事人事先制定的，而是由另外的、間接的當(dāng)事人，一般是教育行政主管部門或各省、直轄市、自治區(qū)就業(yè)主管部門統(tǒng)一制定，具有很強(qiáng)的行政管理色彩；第三，協(xié)議產(chǎn)生相應(yīng)效力的前提并不是就業(yè)與用工的直接當(dāng)事人——即高校畢業(yè)生和用人單位意思表達(dá)一致的結(jié)果，而是取決于處于行政管理地位的畢業(yè)生培養(yǎng)單位——高校的意愿。
按照法理學(xué)中法律淵源的一般理論，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府和較大的市的人民政府所制定的規(guī)范性文件稱規(guī)章。既然《暫行規(guī)定》是原國(guó)家教委制定的，它就屬于部門行政規(guī)章，當(dāng)然具有法律效力，其法律地位和法律效力，局限在部門行政規(guī)章的水平上。然而由于該規(guī)章制度頒布實(shí)施后，沒有其他相關(guān)實(shí)施細(xì)則以及進(jìn)一步的文件解釋，就是說對(duì)于其中重要的就業(yè)協(xié)議制度的具體內(nèi)容、法律屬性、法律地位及責(zé)任承擔(dān)沒有立法上的明確規(guī)定，再加上就業(yè)協(xié)議本身的缺陷，致使學(xué)界對(duì)就業(yè)協(xié)議的法律屬性莫衷一是。任何人都不可否認(rèn)就業(yè)協(xié)議在本質(zhì)上是一份協(xié)議。但問題是它是一份什么性質(zhì)的協(xié)議書？應(yīng)由什么部門法律調(diào)整？在實(shí)踐中又應(yīng)該依據(jù)什么法律來劃分當(dāng)事人的責(zé)任，明確各自的義務(wù)，追究違反協(xié)議的當(dāng)事人的法律責(zé)任呢？這些問題難以回答，導(dǎo)致其法律效力難以發(fā)揮！
二、高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的法律屬性爭(zhēng)辯
正是由于《暫行規(guī)定》本身的缺憾，就業(yè)協(xié)議法律屬性無立法上的明確規(guī)定，法律地位模糊不清，所以在實(shí)踐中也存在不同的認(rèn)識(shí)。
（一）“民事合同說” 這種觀點(diǎn)認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議是民事合同或民事性質(zhì)的合同，從就業(yè)協(xié)議簽訂的時(shí)間、內(nèi)容及就業(yè)協(xié)議體現(xiàn)的當(dāng)事人的法律地位來看，就業(yè)協(xié)議不是勞動(dòng)合同，但卻有民事合同的性質(zhì)和相應(yīng)的法律效力，用人單位不得擅自改變、解除和違約。如果畢業(yè)生違反了就業(yè)協(xié)議書的規(guī)定，用人單位可以根據(jù)合同法來追究畢業(yè)生的違約責(zé)任。
（二）“預(yù)約合同說”此觀點(diǎn)認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同既有聯(lián)系又有區(qū)別，它只是畢業(yè)生將來與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的依據(jù)，是一個(gè)預(yù)約合同，尤其是就業(yè)協(xié)議中就服務(wù)期、違約金等涉及勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定的內(nèi)容，在以后訂立的勞動(dòng)合同予以確認(rèn)，這完全符合預(yù)約合同的特征，是典型的預(yù)約合同。當(dāng)畢業(yè)生到用人單位正式就業(yè)時(shí)，畢業(yè)生與用人單位根據(jù)就業(yè)協(xié)議而訂立的勞動(dòng)合同是本約合同，就業(yè)協(xié)議作為預(yù)約合同的約束力就完成了，而勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)合同為準(zhǔn)。
（三）“勞動(dòng)合同說”持這種觀點(diǎn)的學(xué)者較多，他們認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)合同，因?yàn)榫蜆I(yè)協(xié)議是勞動(dòng)合同的一種特殊形式，它們的性質(zhì)一致。畢業(yè)生與用人單位簽訂了就業(yè)協(xié)議，畢業(yè)生就要到簽約單位工作，用人單位就要為其安排相應(yīng)工作崗位，從實(shí)際上說，這就是確定了勞動(dòng)關(guān)系。二者主體意思表示一致；法律依據(jù)一致；就業(yè)協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵循《勞動(dòng)法》中勞動(dòng)合同等有關(guān)規(guī)定，發(fā)生爭(zhēng)議糾紛，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，依法處理。
三、對(duì)高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議法律屬性觀點(diǎn)的評(píng)析
應(yīng)該說，上述觀點(diǎn)都承認(rèn)就業(yè)協(xié)議是一種合同，符合合同的表面要件。但其分歧主要集中在就業(yè)協(xié)議究竟是一種什么性質(zhì)的合同？如果合同性質(zhì)不能明確，那么在實(shí)踐中就會(huì)找不到相應(yīng)法律依據(jù)，難以處理糾紛、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)尚難詮釋高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的法律屬性。
（一）“民事合同說”有違就業(yè)協(xié)議的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行
“民事合同說”似乎有一定道理，表面看是用人單位和畢業(yè)生基于“雙向選擇”明確各自權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，是雙方意思表示一致的產(chǎn)物，但這個(gè)觀點(diǎn)無法解釋就業(yè)協(xié)議中高校的作用和權(quán)力。眾所周知，民事合同強(qiáng)調(diào)的是“當(dāng)事人意思表示一致”！然而，就業(yè)協(xié)議是一個(gè)“三方協(xié)議”，當(dāng)就業(yè)意向中的直接當(dāng)事人—一畢業(yè)生與用人單位的意思表示一致了，按照《暫行規(guī)定》的要求，就業(yè)協(xié)議并不能生效。如果它是民事合同，那么如何理解在此問題上學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理行為？由于未經(jīng)學(xué)校同意學(xué)生擅自簽訂的就業(yè)協(xié)議無效，所以協(xié)議是否生效需經(jīng)學(xué)校的“審批”，這并非平等主體之間的法律關(guān)系，而是管理者與被管理者之間的行政法律關(guān)系，與涉及頒發(fā)畢業(yè)證和決定授予學(xué)位等事項(xiàng)一樣，二者之間的關(guān)系并非平等主體之間的民事法律關(guān)系。由于高校還負(fù)責(zé)畢業(yè)生的相關(guān)資格審查和就業(yè)推薦工作，因此將高校與畢業(yè)生和用人單位置于同一民事法律關(guān)系中的觀點(diǎn)就不太恰當(dāng)。
（二）“預(yù)約合同說”混淆了兩者的界限
預(yù)約合同，本質(zhì)上也屬于民事合同，是一種債權(quán)合同。這樣界定就業(yè)協(xié)議，當(dāng)然也很牽強(qiáng)，不過我們可以單純從預(yù)約合同的角度來分析思考。預(yù)約合同的概念，在我國(guó)合同實(shí)務(wù)中雖屢有應(yīng)用，但我國(guó)立法包括《民法通則》、《合同法》、《勞動(dòng)法》等都沒有明確的規(guī)定。學(xué)者們一般將其定義為“約定將來訂立一定合同之合同”，其將來應(yīng)訂立的合同稱為本約合同。預(yù)約合同成立的要件，與一般合同的成立要件相同。在英國(guó)合同法理論中，預(yù)約被稱為“產(chǎn)生法律關(guān)系的意向”。如果沒有產(chǎn)生法律后果的意向，任何一個(gè)協(xié)議將不是一個(gè)有拘束力的合同。就業(yè)協(xié)議不是預(yù)約合同的理由在于：首先，預(yù)約合同與本約合同的訂立目的不同。就業(yè)協(xié)議訂立的目的是確立用人單位與畢業(yè)生的勞動(dòng)用工關(guān)系，而不是以將來訂立勞動(dòng)合同為目的，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、部隊(duì)等部門并不是依賴勞動(dòng)合同來明確雙方的勞動(dòng)工作關(guān)系的；其次，預(yù)約合同與本約合同的性質(zhì)是相同的，比如都屬于民事合同，而就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同的性質(zhì)并不一樣。預(yù)約合同本質(zhì)上屬于民事合同，如果認(rèn)為就業(yè)協(xié)議是預(yù)約合同，那就屬于民事合同的范疇，這和勞動(dòng)合同的性質(zhì)是不同的，勞動(dòng)合同與民事合同、經(jīng)濟(jì)合同、行政合同等是不同性質(zhì)的法律合同，它們適用的法律法規(guī)也是不一樣的；第三，預(yù)約合同與本約合同的依據(jù)和所適用的規(guī)則是一致的，而就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同的依據(jù)和所適用的規(guī)則是不相同的；第四，預(yù)約合同和本約合同的主體是一致的，而就業(yè)協(xié)議和勞動(dòng)合同的主體卻不一致，就業(yè)協(xié)議的主體是畢業(yè)生、用人單位和畢業(yè)生三方，勞動(dòng)合同的主體只有畢業(yè)生和用人單位；第五，預(yù)約合同充分體現(xiàn)了合同自由原則，是當(dāng)事人之間自愿簽訂的；而就業(yè)協(xié)議本身涉及第三方，必須獲得高校的同意，帶有強(qiáng)制性。所以，就業(yè)協(xié)議不屬于預(yù)約合同。
（三）“勞動(dòng)合同說”缺乏法律依據(jù)
對(duì)于“就業(yè)協(xié)議就是勞動(dòng)合同”的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，雖然就業(yè)協(xié)議是對(duì)將來雙方可能訂立勞動(dòng)合同的約定，是畢業(yè)生與就業(yè)單位約定學(xué)生畢業(yè)后與就業(yè)單位可能訂立勞動(dòng)合同的一個(gè)憑證，但其本身并不是勞動(dòng)合同。兩者之間存在著明顯的不同，差別很大：首先，兩者適用的法律依據(jù)不同。勞動(dòng)合同的依據(jù)是1995年頒布實(shí)施的《勞動(dòng)法》和2007年頒布實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，屬于國(guó)家的基本法律。而就業(yè)協(xié)議的依據(jù)是1997年原國(guó)家教委制定的《暫行規(guī)定》，屬于部門規(guī)章，其法律效力遠(yuǎn)低于國(guó)家勞動(dòng)基本法律；其次，主體不同。勞動(dòng)合同是適用于有勞動(dòng)能力的、符合勞動(dòng)法律規(guī)定的所有勞動(dòng)者與用人單位之間確立勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)議，只需雙方協(xié)商一致，符合國(guó)家的法律、法規(guī)，無欺詐、威脅等情形，則雙方簽字、蓋章后即發(fā)生法律效力，畢業(yè)生的培養(yǎng)單位（高校）不可能是勞動(dòng)合同主體。而就業(yè)協(xié)議的簽訂須三方在就業(yè)協(xié)議上簽字、蓋章才能生效。畢業(yè)生、用人單位、高校缺少其中任何一方簽字蓋章，就業(yè)協(xié)議都是不可能發(fā)生法律效力的。換句話說，就是簽訂就業(yè)協(xié)議的主體是畢業(yè)生、用人單位、高校；第三，目的不同。就業(yè)協(xié)議是一種對(duì)工作意向、意愿的認(rèn)可，而勞動(dòng)合同更多的是體現(xiàn)具體勞動(dòng)權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。就業(yè)協(xié)議是高校制訂就業(yè)計(jì)劃的重要依據(jù)，它體現(xiàn)國(guó)家的計(jì)劃，體現(xiàn)畢業(yè)生的流向是否符合國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展的需要，符合的高校才會(huì)批準(zhǔn)，其行政性很強(qiáng)。勞動(dòng)合同的成立不體現(xiàn)國(guó)家對(duì)人力資源的計(jì)劃和宏觀管理，只體現(xiàn)用人單位招工用工和勞動(dòng)者擇業(yè)就業(yè)的狀態(tài)，突出了就業(yè)自主性；第四，內(nèi)容不同。根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，勞動(dòng)合同除應(yīng)具備雙方當(dāng)事人的基本信息外，還必須具備勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)（勞動(dòng)條件）和職業(yè)危害防護(hù)等條款。而就業(yè)協(xié)議主要明確的是畢業(yè)生同意去某用人單位就業(yè)和該用人單位同意接收該畢業(yè)生的意見，沒有其他法律法規(guī)規(guī)定的條款；第五，簽訂時(shí)間不同。就業(yè)協(xié)議簽訂于學(xué)生畢業(yè)前后，一經(jīng)簽訂便具有法律約束力（盡管目前這種約束力怎樣體現(xiàn)，我們尚不清楚），一旦畢業(yè)生到單位報(bào)到，協(xié)議自動(dòng)失效。而勞動(dòng)合同簽訂于學(xué)生畢業(yè)到用人單位報(bào)到后正式確立勞動(dòng)關(guān)系之時(shí)；第六，處理糾紛的法律適用不同。勞動(dòng)者和用人單位因?yàn)閯趧?dòng)合同的簽訂、履行、變更、解除所產(chǎn)生的糾紛屬于典型的勞動(dòng)爭(zhēng)議，適用勞動(dòng)法律法規(guī)。而學(xué)生和用人單位因?yàn)榫蜆I(yè)協(xié)議產(chǎn)生糾紛，則不能適用勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定，只能適用《暫行規(guī)定》；第七，處理糾紛的部門不同。畢業(yè)生與用人單位因就業(yè)協(xié)議發(fā)生糾紛后，一般先由畢業(yè)生和用人單位協(xié)商，取得一致意見后報(bào)送高校就業(yè)主管部門，由其審查認(rèn)可后，報(bào)上級(jí)主管部門批準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，行政性很強(qiáng)。但如果協(xié)商不成，則會(huì)因?yàn)榫蜆I(yè)協(xié)議法律屬性不明而無法找到其他明確的救濟(jì)渠道。而因勞動(dòng)合同發(fā)生糾紛，除當(dāng)事人可以協(xié)商和解外，還可以請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)進(jìn)行調(diào)解，或者依法申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁，對(duì)仲裁不服的，可以向人民法院。上述幾個(gè)方面充分說明，就業(yè)協(xié)議根本就不是勞動(dòng)合同，不能作為確定畢業(yè)生和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)。
四、高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書法律屬性的厘定與確認(rèn)
就業(yè)協(xié)議使得當(dāng)事人一旦出現(xiàn)違約并對(duì)簿公堂的話，在實(shí)務(wù)上極有可能遇到如下尷尬局面：勞動(dòng)仲裁部門會(huì)因就業(yè)協(xié)議所發(fā)生的糾紛不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，不予受理；人民法院面對(duì)這樣的糾紛同樣也會(huì)以當(dāng)事人之糾紛不屬于勞動(dòng)糾紛不予受理，退一步說就算法院認(rèn)定該糾紛屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議也必須先進(jìn)行仲裁。如依據(jù)《合同法》立案，姑且不說這種糾紛是否屬于民事合同糾紛，即便法院同意受理該類案件，但在具體審理中法院究竟依據(jù)什么法律條款來處理這種“三方”協(xié)議上的爭(zhēng)議也將是一個(gè)難以解決的現(xiàn)實(shí)難題。總之，面對(duì)這樣的糾紛要想依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范來解決，并不現(xiàn)實(shí)。這個(gè)典型的“四不像”，產(chǎn)生在我國(guó)大學(xué)生就業(yè)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程之中，屬于中國(guó)特色就業(yè)市場(chǎng)轉(zhuǎn)型期的產(chǎn)物"’，具有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，影響、制約了大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)的有序發(fā)展和社會(huì)整體就業(yè)環(huán)境的優(yōu)化，應(yīng)該加以修改和完善！
（一）厘定就業(yè)協(xié)議法律屬性的根本前提：主體的明確和高校的退出
根據(jù)《憲法》和《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定，就業(yè)是勞動(dòng)者和用人單位的自主、自愿行為，在符合法律規(guī)定的前提下，兩者在雙向選擇的基礎(chǔ)上達(dá)成合意就可以簽約。其他任何個(gè)人和單位都不應(yīng)該進(jìn)行干涉、限制。而根據(jù)《暫行規(guī)定》第24條之規(guī)定，畢業(yè)生和用人單位簽訂協(xié)議能不能生效，取決于學(xué)校的態(tài)度。這與憲法賦予公民的就業(yè)權(quán)和勞動(dòng)權(quán)是背道而馳的，有違憲之嫌。同時(shí)，將大學(xué)生這一特殊身份主體的就業(yè)與社會(huì)上其他就業(yè)主體進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，也有“身份歧視”之嫌，與《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等勞動(dòng)法律的立法宗旨也是背道而馳的。那么高校在就業(yè)協(xié)議中究竟如何定位？高校在畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議簽訂和履行上的權(quán)利和義務(wù)究竟如何確定？筆者認(rèn)為，高校應(yīng)退出就業(yè)協(xié)議的主體資格，將現(xiàn)行不合理的“三方協(xié)議”回歸為畢業(yè)生與用人單位之間的雙方協(xié)議，使就業(yè)協(xié)議真正成為“協(xié)議”而不是行政文件。就業(yè)協(xié)議的簽訂、生效、履行和違約等事宜都只能取決于用人單位和畢業(yè)生的主觀意愿，高校不應(yīng)該進(jìn)行干涉、限制。作為培養(yǎng)單位，高校對(duì)于就業(yè)協(xié)議的簽訂和履行只應(yīng)起到建議、指導(dǎo)和督促的作用，并為維護(hù)學(xué)生的權(quán)益提供必要的幫助。一些省市已進(jìn)行了有益的嘗試，如廣東省、天津市和四川省等。上述省市明確規(guī)定，畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書由用人單位和學(xué)生直接簽訂，高校作為培養(yǎng)單位不再作為簽約方，學(xué)生在就業(yè)協(xié)議履行過程中，與用人單位發(fā)生糾紛，高校將不再承擔(dān)法律責(zé)任。國(guó)家有關(guān)部門應(yīng)在總結(jié)成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行規(guī)章進(jìn)行修改，明確規(guī)定高校作為培養(yǎng)單位不再作為就業(yè)協(xié)議的簽約方，也不再承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
（二）就業(yè)協(xié)議法律屬性的回歸：高校畢業(yè)生與用人單位之間的合同
主體角色理順后，就業(yè)協(xié)議必須明確其適用的法律法規(guī)，才能真正保障其法律效力的實(shí)施。由于我國(guó)用工單位性質(zhì)的多樣化，存在著國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等不同的用工形式，畢業(yè)生還可以去部隊(duì)所屬的單位，而按現(xiàn)行法律的規(guī)定，不足所有的勞動(dòng)者與用人單位的關(guān)系都?xì)w勞動(dòng)法律法規(guī)調(diào)整，就算是畢業(yè)生的工作崗位按照就業(yè)協(xié)議實(shí)現(xiàn)了，最終的結(jié)果并不一定是簽訂勞動(dòng)合同，換言之，勞動(dòng)合同并不是適用全部就業(yè)協(xié)議者！因此，把就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同接軌的想法是不科學(xué)的。
事實(shí)上，如果作為第三方的高校退出就業(yè)協(xié)議后，就業(yè)協(xié)議真正成為畢業(yè)生與用人單位間以平等的身份簽訂的確立雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議，就是典型的民事合同。理由如下：首先，它是雙方在平等互利、誠(chéng)實(shí)可信的基礎(chǔ)上簽訂的。目前就業(yè)機(jī)制實(shí)行的是“雙向選擇”，畢業(yè)生可以在就業(yè)市場(chǎng)上挑選適合自己的用人單位，而用人單位也可制定用人標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)自身需要挑選合適的畢業(yè)生到自己的單位工作，雙方的意思表示是在平等和協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的。其次，就業(yè)協(xié)議是用人單位和畢業(yè)生雙方的意思表示行為，只有雙方的意愿表示一致，該協(xié)議才能成立。第三，簽訂就業(yè)協(xié)議是沒定雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的民事法律行為。在協(xié)議書的備注欄里，雙方可以就工作崗位、正式錄用的條件、違反就業(yè)協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容做出不違反法律的約定。既然就業(yè)協(xié)議屬于民事合同，那么協(xié)議的簽訂和履行就自然應(yīng)遵循民法的具體規(guī)定。因此，把就業(yè)協(xié)議歸于民事合同范疇中，具體適用《民法通則》、《合同法》來進(jìn)行調(diào)整，就是順理成章的事情了。
《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十七條第二款規(guī)定，借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。
借款的種類
借款的種類決定借款的期限、利率和其他合同條款。因此，合同中必須規(guī)定好借款的種類。
借款的幣種
借款合同的標(biāo)的是作為特殊商品的貨幣，根據(jù)不同情況可以是人民幣也可以是外幣。因此，合同中必須約定借款的幣種。
借款用途
這是借款合同的最主要內(nèi)容，出借方可以據(jù)此監(jiān)督借款方的資金使用方向。只有符合國(guó)家批準(zhǔn)的信貸計(jì)劃所規(guī)定的用途，并保證專款專用，銀行和其他金融機(jī)構(gòu)才能給予貸款。目前，我國(guó)的貸款范圍還限于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、基本建設(shè)、技術(shù)改造和社會(huì)服務(wù)等。至于彌補(bǔ)虧損、工資福利、墊支稅款等支出，不能申請(qǐng)和發(fā)放貸款。
借款金額。
這是指根據(jù)借款方申請(qǐng)、經(jīng)銀行核準(zhǔn)的借款數(shù)額。借款人可以按約一次性提取借款，也可以分期分批地使用，但不得超額。
借款利率。
在中國(guó)，銀行的借款利率是由國(guó)家根據(jù)區(qū)別對(duì)待、擇優(yōu)扶植、有所鼓勵(lì)、有所限制的原則，對(duì)不同行業(yè)規(guī)定不同利率。借款合同均須根據(jù)這種規(guī)定的利率簽約。
借款的期限。
中國(guó)的銀行貸款有短期和中、長(zhǎng)期貸款之分。短期貸款一般不超過一年，中、長(zhǎng)期貸款可達(dá)1一5年，甚至更長(zhǎng)。無論是短期貸款還是中、長(zhǎng)期貨款，到期均需還本付息。
還款的資金來源及還款方式
貸款實(shí)行“有借有還、誰借誰還”的原則。國(guó)有企業(yè)償還貸款的資金來源，可以是貸款項(xiàng)目投產(chǎn)后增加的產(chǎn)品利潤(rùn)，固定資產(chǎn)折舊基金和固定資產(chǎn)占用費(fèi)等。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)償還貸款的資金來源，可以是貸款項(xiàng)目投產(chǎn)后新增加的產(chǎn)品利潤(rùn)和固定資產(chǎn)的折舊基金等。在還款期間，企業(yè)的主管部門不得從所屬企業(yè)貸款項(xiàng)目中提取利潤(rùn)和各項(xiàng)基金。基本建設(shè)“撥改貸”項(xiàng)目的利息，由建設(shè)銀行按年計(jì)算，并在項(xiàng)目投產(chǎn)后，連同本金逐年償還，且在新增加項(xiàng)目增加的利潤(rùn)中支付。超過規(guī)定的還款期限，則由企業(yè)的自有資金支付。至于如何歸還，可以分期歸還，也可以一次性歸還。歸還的方式不相同。應(yīng)付的利率也相應(yīng)不同。
保證條件。
借款合同必須規(guī)定保證條件，這是借款合同不同于其他經(jīng)濟(jì)合同的地方。借款合同的保證，以物資保證為主。在取得貸款方同意的情況下，借款人也可以采用保證人保證的方式。
合同的變更和解除
我國(guó)的《借款合同條例》規(guī)定，發(fā)生下列情況之一的，允許變更和解除借款合同：
①訂立合同所依據(jù)的法規(guī)、政策、國(guó)家計(jì)劃發(fā)生重大變化，原概算或預(yù)算發(fā)生重大變化甚至取消的;
②原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)決定緩建或停建該借款項(xiàng)目的;
③借款方經(jīng)國(guó)家決定關(guān)閉、停產(chǎn)、合并、分立或轉(zhuǎn)產(chǎn)，以致確實(shí)無法履行借款合的;
④由于不可抗力確實(shí)無法履行借款合同的。
此外，如借款方出現(xiàn)下列行為，經(jīng)制止無效的，也可以導(dǎo)致出借方解除借款合同：違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律;不按規(guī)定用途使用貸款，或任意擴(kuò)大項(xiàng)目規(guī)模;或管理不善，浪費(fèi)嚴(yán)重，或進(jìn)度緩慢，遲遲不能竣工的;或借款合同簽訂后，借款超過規(guī)定期限尚未用款的，都可以變更或解除原借款合同。
違約責(zé)任
出借方的責(zé)任是：未能按期限提供貸款，應(yīng)按違約數(shù)額和違約天數(shù)，并按銀行規(guī)定的罰息計(jì)息方法，付給借款方違約金。借款方的違約責(zé)任是：
①如果不按合同的約定用途使用貸款，出借方有權(quán)部分收回或全部收回貸款。對(duì)違約使用部分，按銀行規(guī)定的利率加收罰息。
②借款方如不按期償還借款，出借方有權(quán)限期追回貸款，并按規(guī)定加收罰息。
③借款方使用借款造成浪費(fèi)或利用借款合同進(jìn)行違法活動(dòng)的，出借方有權(quán)收回本息。再由有關(guān)部門追究借款方的行政責(zé)任或經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
爭(zhēng)議的解決方式
雙方當(dāng)事人約定的其他條款
借款合同的主要形式
借款合同一般采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外，借款申請(qǐng)書、借款憑證、協(xié)議書等有關(guān)材料均為借款合同的組成部分。
自然人之間的借款合同形式由借貸雙方當(dāng)事人約定，可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。
自然人之間的借款合同中沒有約定借款人支付利息，或者雖然有約定，但是約定不明確的，可以認(rèn)為借款人無須支付利息。
對(duì)于自然人之間的借款合同，如果約定了借款人要向借款人支付利息的，借款的利率要遵守國(guó)家有關(guān)部門的規(guī)定，不得違反。
房屋買賣合同形式辨析2018形式合同（2） 一、合同形式的概念及其原則
合同的形式，是指作為合同內(nèi)容的合意的外觀方法或者手段。簡(jiǎn)言之，合同形式是指合同當(dāng)事人合意的外在形式。《民法通則》第56條規(guī)定："民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定。"《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”這是法律關(guān)于合同形式的一般規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定,合同形式包括書面形式、口頭形式和其他形式。
合同形式的選擇，除法律另有規(guī)定外，由合同當(dāng)事人協(xié)商確定。合同形式自由是合同自由原則的體現(xiàn)。最高法院民法研究室認(rèn)為，我國(guó)《合同法》與世界各國(guó)合同的通例相一致，對(duì)合同形式采取了從寬態(tài)度，盡可能促成合同成立，盡可能促成合同有效，盡可能減少因?yàn)楹贤问降娜毕荻鴮?dǎo)致合同不成立或合同無效的現(xiàn)象。
二、書面形式是房屋買賣合同的法定形式
房屋買賣合同標(biāo)的額較大且系比較重要之合同，故法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立。《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同……”。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第28規(guī)定：“商品房銷售，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。……”上述規(guī)定是認(rèn)定房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的法律依據(jù)。根據(jù)法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，房屋買賣合同書面形式應(yīng)包括如下類型：
(一)正式房屋買賣合同
正式房屋買賣合同是房屋買賣合同書面形式的基本類型，內(nèi)容一般包括房屋買賣合同的基本條款，如房屋位置、結(jié)構(gòu)、建筑面積、價(jià)款及其支付期限、交房期限、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記等條款。盡管法律法規(guī)并未規(guī)定買賣雙方必須采用統(tǒng)一的房屋買賣合同文本，但在辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記時(shí)，房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)往往要求使用建設(shè)主管部門統(tǒng)一制訂的規(guī)范的合同文本，否則，不予辦理備案、登記。但是，并不因?yàn)椴皇褂媒y(tǒng)一合同文本而影響書面房屋買賣合同的成立和效力。實(shí)踐中，商品房買賣時(shí)，要求必須使用建設(shè)主管部門統(tǒng)一制作的格式文本。但在正式合同文本簽訂之前，多由開發(fā)商提供認(rèn)購書、預(yù)訂協(xié)議等預(yù)約合同文本要求買受人簽署，其中有的預(yù)約合同已經(jīng)具備本約性質(zhì)，相當(dāng)于房屋買賣合同。二手房買賣的合同形式未作統(tǒng)一要求，買賣雙方一般會(huì)根據(jù)協(xié)商一致的意見共同起草一份房屋買賣合同，經(jīng)雙方簽、蓋章生效，并據(jù)此履行，在產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)填寫的制式合同只作為登記文件使用。
(二)具備特定條件的預(yù)約合同
最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱商品房買賣司法解釋)第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備<商品房銷售管理辦法第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”根據(jù)最高法院民一庭的觀點(diǎn)，商品房認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議是在開發(fā)商取得立項(xiàng)、規(guī)劃、報(bào)建審批手續(xù)至取得商品房銷售許可證之前簽訂的預(yù)約性質(zhì)的合同(事實(shí)上預(yù)約合同的簽訂并不限于這個(gè)期間)。為保障交易安全，保護(hù)業(yè)主權(quán)益，促進(jìn)簽約，規(guī)定具備合同實(shí)際履行條件的預(yù)約合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本約合同。筆者認(rèn)為，司法解釋的本條規(guī)定，用意雖好，但效果一般，極易造成誤導(dǎo)。首先，《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容多達(dá)13項(xiàng)，而認(rèn)購書等預(yù)約合同均為開發(fā)商擬定的格式合同，同時(shí)具備該13項(xiàng)內(nèi)容的可能性很少，買受人依據(jù)該條規(guī)定維護(hù)自身權(quán)益的機(jī)會(huì)并不多見。其次，認(rèn)定合同性質(zhì)的依據(jù)為合同內(nèi)容，而非合同名稱。預(yù)約合同如果具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容，理應(yīng)認(rèn)定為商品房買賣合同，不再具有預(yù)約性質(zhì)。第三，“出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”，表明買賣合同已經(jīng)實(shí)際履行。即使預(yù)約合同未完全具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，只要標(biāo)的物明確、價(jià)款確定，完全可以依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定雙方房屋買賣合同成立。如果機(jī)械適用該條司法解釋的規(guī)定，就會(huì)導(dǎo)致依據(jù)合同法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定房屋買賣合同成立，而依據(jù)該條司法解釋則不能認(rèn)定合同成立。
(三)房屋買賣合同的其他書面形式。
《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”根據(jù)《電子簽名法》第3條第3款的規(guī)定，“涉及土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的”的文書，不適用“電子簽名、數(shù)據(jù)電文”。無疑排除了以“數(shù)據(jù)電文”為表現(xiàn)形式的房屋買賣合同。記載雙方房屋買賣意思表示的、以有形方式表現(xiàn)的信函等雙方往來資料，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他書面形式的房屋買賣合同。有些情況下，沒有書面合同，也無法認(rèn)定口頭合同存在，買受人以其持有的購房款收據(jù)或發(fā)票主張房屋買賣合同成立。此時(shí)，買受人持有的購房款收據(jù)或發(fā)票，既是書面合同形式，也是合同實(shí)際履行證據(jù)，如果收據(jù)或發(fā)票載明的房屋位置具體、房屋價(jià)款明確，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間的房屋買賣合同成立。筆者認(rèn)為，認(rèn)定其他書面形式的房屋買賣合同成立，已有書面證據(jù)必須能夠證明三項(xiàng)事實(shí)：房屋買賣的意思表示、房屋具置和價(jià)款。
三、口頭形式和其他形式的房屋買賣合同的認(rèn)定
由于法律法規(guī)規(guī)定，房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，故，一般情況下，不應(yīng)認(rèn)定買賣雙方以口頭或其他形式成立房屋買賣合同。認(rèn)定口頭或其他形式成立房屋買賣合同，必須具備合同法規(guī)定的合同實(shí)際履行條件。《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”《合同法》第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)事人未采用書面形式訂立房屋買賣合同的，或書面合同形式存在重大缺陷的，只要一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受，即可認(rèn)定合同成立。如買方已支付大部分(50%以上)購房款，賣方接收，主張合同成立的一方必須證明付款用途為購房，且房屋具置確定。如賣方已交付房屋，買方接收，主張合同成立的一方必須證明房屋系為買賣目的所交付，且房屋價(jià)款能夠確定。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋(二)》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中‘的其他形式’訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。”該條司法解釋明確了《合同法》第10條規(guī)定的“其他形式”，即指以雙方當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同成立，亦稱默示合同。《合同法》第36條、第37條規(guī)定的合同成立形式，指的就是“其他形式”。
四、應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案爭(zhēng)議房屋買賣合同成立
有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人簽訂的認(rèn)購書并未具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，依據(jù)商品房買賣合同司法解釋第2條規(guī)定，房屋買賣合同未成立。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)不能成立，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲、乙雙方房屋買賣合同成立。理由如下：
(一)“認(rèn)購書”已經(jīng)具備本約性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。商品房買賣合同司法解釋第2條規(guī)定只能針對(duì)預(yù)約合同適用。本案中，甲、乙雙方簽訂的協(xié)議雖名為“認(rèn)購書”，但約定內(nèi)容并不限于對(duì)將來進(jìn)行房屋買賣有關(guān)事宜的初步確認(rèn)，而是對(duì)有關(guān)房屋買賣事項(xiàng)的作出了具體明確的約定，如房屋價(jià)款確定，付款期限明確，且約定全部購房款應(yīng)在簽訂正式房屋買賣合同之前付清等。“認(rèn)購書”不再屬于預(yù)約合同，而是具備了本約合同的性質(zhì)。協(xié)議中雖約定應(yīng)簽訂正式房屋買賣合同文本，但系為辦理合同備案及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記所需。這種情況下，應(yīng)認(rèn)定雙方房屋買賣合同已經(jīng)成立，不應(yīng)適用商品房買賣合同司法解釋第2條的規(guī)定。
(二)甲方已經(jīng)付清了全部購房款，實(shí)際履行了全部合同義務(wù)，乙方已經(jīng)接收，認(rèn)定雙方房屋買賣合同不成立，既違背合同法關(guān)于合同成立的相關(guān)規(guī)定，也不符合維護(hù)交易安全的司法原則。商品房買賣合同司法解釋第2條規(guī)定對(duì)預(yù)約合同的內(nèi)容要求較為嚴(yán)格，但對(duì)實(shí)際履行條件規(guī)定較為寬松，即“出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”，對(duì)履行義務(wù)的程度未作要求。而本案中，乙于約定期限屆滿次日付清全部購房款，雖不符合約定，但甲已經(jīng)接受，視為雙方以實(shí)際履行變更原合同約定。乙付清全部購房款，甲接收并出具發(fā)票，理應(yīng)屬于“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，一方接受”。即使甲、乙雙方并未簽訂認(rèn)購書，根據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間的房屋買賣合同成立。認(rèn)定房屋買賣合同不成立，導(dǎo)致乙完全履行了合同義務(wù)卻無法實(shí)現(xiàn)合同目的，只能要求乙方返還購房款，其權(quán)益必然受損，既不符合公平原則，也不利于維護(hù)交易安全。
訂立借款合同可以采用什么形式2018形式合同（3） 回答：借款是一項(xiàng)重要的民事活動(dòng)，采用什么形式訂立合同，對(duì)于明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，減少糾紛的發(fā)生有著重要作用。
根據(jù)商業(yè)銀行法等有關(guān)法律及行政法規(guī)的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)與自然人、法人和其他組織之間的借款應(yīng)當(dāng)采用書面形式，其目的明確金融機(jī)構(gòu)與借款人的權(quán)利和義務(wù)，保障金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全。訂立借款合同已成為商業(yè)銀行貸款業(yè)務(wù)的必經(jīng)程序，也是銀行進(jìn)行管理的重要內(nèi)容。根據(jù)合同法第一百九十七條規(guī)定，也是銀行進(jìn)行管理的重要內(nèi)容。根據(jù)合同法第一百九十七條規(guī)定，除自然人之間另有約定的外，借款合同采用書面形式。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定訂立借款合同，自然人之間借款既可以采用書面形式也可以采用口頭形式，當(dāng)事人可以根據(jù)合同是否有償?shù)染唧w情況選擇訂立合同的形式。
借款合同的內(nèi)容主要包括以下幾方面：
1、種類。主要是指金融機(jī)構(gòu)作為貸款人的情況下，針對(duì)不同種類的借款實(shí)行不同的政策，根據(jù)借款人的所有制性質(zhì)、產(chǎn)業(yè)屬性、借款的用途以及資金的來源和運(yùn)用確定借款的種類。比如，根據(jù)借款的期限可以劃分為長(zhǎng)期借款和短期借款;從貸款用途上劃分為工業(yè)借款、農(nóng)業(yè)借款等。
2、幣種。主要是指借款人是人民幣還是某種外幣。
3、用途。主要是指借款使用的目的。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的金融政策，向金融機(jī)構(gòu)的借款應(yīng)當(dāng)專款專用，使借款在金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督下及時(shí)收回。
4、數(shù)額。是指借款數(shù)量的多少。應(yīng)當(dāng)包括借款的總金額以及在分批支付借款時(shí)，每一次支付借款的金額。
5、利率。是指貸款人在一定時(shí)期內(nèi)應(yīng)收利息的數(shù)額與所借出資金的金額的比率。
6、期限。是指借款人在合同中約定能使用借款的時(shí)間。當(dāng)事人一般根據(jù)借款人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)周期、還款能力和貸款人的資金供給能力等，約定借款期限。根據(jù) 1996年中國(guó)人民銀行頒布的《貸款通則》的規(guī)定，自營(yíng)貸款期限最長(zhǎng)一般不超過十年，超過十年的應(yīng)當(dāng)報(bào)中國(guó)人民銀行備案。票據(jù)貼現(xiàn)期限最長(zhǎng)不得超過6個(gè)月，貼現(xiàn)期限為從貼現(xiàn)之日起到票據(jù)到期日止。公民之間借款的期限由當(dāng)事人自行約定。
7、還款方式。是指貸款人和借款人約定以什么結(jié)算方式償還借款給貸款人。
以上所列舉的合同內(nèi)容僅是一些具有借款合同特點(diǎn)的條款，除了以上七項(xiàng)內(nèi)容外，借款合同的當(dāng)事人還可以對(duì)其他需要約定的內(nèi)容作出約定。
我國(guó)如何規(guī)定借款合同形式和內(nèi)容形式合同（4） 核心內(nèi)容：如何規(guī)定借款合同形式和內(nèi)容?我國(guó)法律、行政法規(guī)都規(guī)定借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，也是而借款合同內(nèi)容要包括種類、幣種、用途、利率等條款。自然人之間借款可以采用口頭形式。下面為您一一介紹。
第一百九十七條 借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。
借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。
【釋義】本條是關(guān)于借款合同形式和內(nèi)容的規(guī)定。
借款是一項(xiàng)重要的民事活動(dòng)，采用何種形式訂立合同，對(duì)于明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，減少糾紛的發(fā)生有著很重要的作用。
對(duì)于金融機(jī)構(gòu)的借款，我國(guó)法律、行政法規(guī)都規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式，其目的是明確金融機(jī)構(gòu)與借款人的權(quán)利和義務(wù)，保障金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全。訂立借款合同已成為金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)的必經(jīng)程序。本條明確除自然人之間借款合同可以約定合同形式外，金融機(jī)構(gòu)與借款人的借款采用書面形式。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)該規(guī)定與借款人訂立書面借款合同。自然人之間借款既可以采用書面形式也可以采用口頭形式，當(dāng)事人可以根據(jù)合同是否有償?shù)染唧w情況選擇訂立合同的形式。
借款合同的內(nèi)容主要包括以下幾方面：
1、種類。主要是指金融機(jī)構(gòu)作為貸款人的情況下，針對(duì)不同種類的借款實(shí)行不同的政策。根據(jù)借款人的所有制性質(zhì)、產(chǎn)業(yè)屬性、借款的用途以及資金的來源和運(yùn)用確定借款的種類。比如，根據(jù)借款的期限可以劃分為長(zhǎng)期借款和短期借款;從貸款用途上劃分為工業(yè)借款、農(nóng)業(yè)借款等。
2、幣種。主要是指借款是人民幣還是某種外幣。
3、用途。主要是指借款使用的目的。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的金融政策，向金融機(jī)構(gòu)的借款應(yīng)當(dāng)專款專用，以保證借款在金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督下及時(shí)收回。
4、數(shù)額。是指借款數(shù)量的多少。應(yīng)當(dāng)包括借款的總金額以及在分批支付借款時(shí)，每一次支付借款的金額。
5、利率。是指借款人和貸款人約定的應(yīng)當(dāng)收的利息的數(shù)額與所借出資金的比率。
第一，筆者以為認(rèn)購書是一種雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽約的預(yù)約合同，具有法律效力，其存在也符合我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定。
按照民法理論，合同可分為本約和預(yù)約。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預(yù)約”。在預(yù)約中，本合同在預(yù)約成立時(shí)尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。
認(rèn)購書的成立與生效只是對(duì)當(dāng)事人在可預(yù)見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，其“本認(rèn)購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預(yù)售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務(wù)，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時(shí)期內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，只是對(duì)一個(gè)后啟簽約行為來時(shí)要有簽約意圖的約束，而不是對(duì)將來要簽約的內(nèi)容進(jìn)行先期肯定。因此，筆者認(rèn)為，認(rèn)購書其實(shí)是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。
簡(jiǎn)單地說，某人簽約了認(rèn)購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認(rèn)購書的條款去和預(yù)售人洽談購買的具體事宜，即可認(rèn)為買受人已經(jīng)履行了義務(wù)，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。
另有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認(rèn)購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時(shí)間。但實(shí)際上并不以然。因?yàn)樵诟狡谙藓贤校贤呀?jīng)成立，只是因?yàn)楫?dāng)事人在合同里約定了在一定時(shí)期，在該期限到來后合同才生效。但在認(rèn)購書簽約之時(shí)，當(dāng)事人之間根本沒有成立正式的購房合同關(guān)系，故也就無所謂附期限的合同了。
其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，類似認(rèn)購書的預(yù)約合同是經(jīng)常化的，如簽訂廣告合同時(shí)需要預(yù)約廣告版面、想投資證券業(yè)務(wù)的則需要預(yù)約開戶、讀者預(yù)約借閱熱門圖書、預(yù)約專家看病、商人在洽談投資之前的預(yù)約面談等等，其法律性質(zhì)其實(shí)與認(rèn)購書是一樣的，都是為后一個(gè)正式合同的預(yù)先約定。只不過一般的預(yù)約由于涉及標(biāo)的數(shù)額小，雙方權(quán)利義務(wù)簡(jiǎn)單明了，沒有認(rèn)購書這么引人矚目而已。
第二，認(rèn)購書成立且有效的法律條件。
當(dāng)前，絕大多數(shù)意見認(rèn)為，認(rèn)購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認(rèn)購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談?dòng)喠①I賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達(dá)成一致時(shí)，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。
誠(chéng)然，合同成立的核心條件是當(dāng)事人的意思表示一致，但這并不表明認(rèn)購書必須內(nèi)容清晰、明確且對(duì)將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。
根據(jù)我國(guó)合同法規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效，承諾生效時(shí)合同成立。依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項(xiàng)要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對(duì)此并無強(qiáng)制性要求。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個(gè)或一個(gè)以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價(jià)人在得到接受時(shí)承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價(jià)。一個(gè)建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價(jià)格，即為十分確定。”根據(jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數(shù)量和價(jià)格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國(guó)統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡(jiǎn)單：一個(gè)貨物買賣合同只要有標(biāo)的和數(shù)量就是一個(gè)成立生效的合同，價(jià)格、履行地點(diǎn)、時(shí)間及違約責(zé)任都可以事后確定。
買受人根據(jù)預(yù)售人公開發(fā)出的要約邀請(qǐng)前來考察其所出售的標(biāo)的（即預(yù)售的商品房），這時(shí)候買受人向其提供事先早就擬好的認(rèn)購書，這行為顯然是預(yù)售人向買受人發(fā)出了要約，因?yàn)槠湎ＭI受人能根據(jù)其提供的認(rèn)購書的內(nèi)容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認(rèn)購書對(duì)其的法律約束力。這時(shí)候預(yù)約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認(rèn)購書內(nèi)容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數(shù)量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動(dòng)產(chǎn)貨物，每個(gè)都可以相同且相等，所以如果沒有約定數(shù)量，從一個(gè)到一千個(gè)，其對(duì)出賣人產(chǎn)生的利潤(rùn)及費(fèi)用相差會(huì)很懸殊的。但商品房屬于不動(dòng)產(chǎn)，其在預(yù)售時(shí)通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時(shí)通過空間坐標(biāo)表明了某個(gè)特定的商品房座落在哪個(gè)層次、哪個(gè)位置、哪個(gè)朝向，即每個(gè)商品房都存在于某個(gè)特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價(jià)巨大，現(xiàn)實(shí)中很少有買受人會(huì)同時(shí)購買2個(gè)商品房以上的數(shù)量。退一步說，此時(shí)，由于商品房的質(zhì)量、價(jià)格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細(xì)談商品房購買數(shù)量也是毫無意義的。
第三點(diǎn)是如何界定認(rèn)購書的違約責(zé)任。
對(duì)于購房過程中不履行認(rèn)購書義務(wù)的違約責(zé)任，一種觀點(diǎn)是：在雙方不能訂立購房合同時(shí)，一方可以將認(rèn)購書的內(nèi)容視為買賣合同的內(nèi)容，可以請(qǐng)求對(duì)方履行，或訴請(qǐng)裁判機(jī)關(guān)裁決并以裁決書作為買賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。
筆者認(rèn)為，認(rèn)購書只是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，其法律效力僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù)。購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認(rèn)購書約定的條款和日期有來和預(yù)售人簽約購房合同的意圖且真實(shí)地履行了其意圖，則其行為實(shí)際上是履行了認(rèn)購書予其約定的義務(wù)。至于購房合同雙方有分歧無法達(dá)成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認(rèn)購書無必然的關(guān)系。認(rèn)購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預(yù)售人根據(jù)認(rèn)購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預(yù)售人有權(quán)不予以返還。除此之外，預(yù)售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。此時(shí)的定金性質(zhì)應(yīng)屬于解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴(yán)鎿p失。這種定金最大的特點(diǎn)就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當(dāng)事人解除合同的權(quán)利和機(jī)會(huì)。
我們顯然不能認(rèn)為因認(rèn)購書中對(duì)將來簽約的本合同主要條款包括價(jià)款、付款方式、房屋面積、結(jié)構(gòu)等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對(duì)其的細(xì)化、補(bǔ)充或變更。如果真是具有這種功能，則認(rèn)購書就成了合同的一個(gè)重要組成部分，將來要簽約的本合同其實(shí)只是對(duì)認(rèn)購書的條款更詳細(xì)的修改和協(xié)商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時(shí)間提前了么？預(yù)售人在提供購房合同同時(shí)標(biāo)明購房合同簽訂后認(rèn)購書即失效的條款又如何解釋？
比如說，某買受人與預(yù)售人約定了在10日后要向預(yù)售人購買5個(gè)商品房，價(jià)格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預(yù)售人洽談，雙方對(duì)數(shù)量和價(jià)格都沒異議，但對(duì)違約責(zé)任卻無法達(dá)成協(xié)議。此種情況下，預(yù)售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。
簽約購房合同本身是一個(gè)獨(dú)立的法律行為，當(dāng)事人在合同的條款上當(dāng)然可以反復(fù)磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達(dá)成一致而無法簽約，約定的定金就應(yīng)該退回，這并不影響購房書的法律效力。因?yàn)楫?dāng)事人已經(jīng)履行了認(rèn)購書約定的簽約義務(wù)，只是因?yàn)殡p方就有關(guān)條款存在爭(zhēng)議而無法達(dá)成一致協(xié)議，根據(jù)當(dāng)事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)放棄簽約的權(quán)利。
基于上述認(rèn)識(shí)，筆者以為在認(rèn)購書中規(guī)定“因認(rèn)購人過錯(cuò)不訂立買賣合同時(shí)，定金由預(yù)售人沒收”，以及“因預(yù)售人過錯(cuò)不訂立買賣合同時(shí)雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因?yàn)榇祟惣s定含糊不清，且太過于概括性，實(shí)質(zhì)上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當(dāng)事人簽約合同義務(wù)的特定目的，反而會(huì)給不法者有乘機(jī)預(yù)設(shè)定金陷阱之機(jī)會(huì)。之所以說并非一定有效，是因?yàn)檫@樣籠統(tǒng)的約定，有可能把認(rèn)購人無正當(dāng)理由不與預(yù)售人簽約購房合同的行為也包括其過錯(cuò)在內(nèi)。如果確實(shí)存在這樣的過錯(cuò)行為，則守約方當(dāng)然有沒收定金的權(quán)利，這點(diǎn)前面已經(jīng)分析過了。
第四點(diǎn)，內(nèi)部認(rèn)購書的法律效力分析。
預(yù)售人在樓盤項(xiàng)目未取得商品房預(yù)售許可證前就開始進(jìn)行認(rèn)購，并與客戶簽訂認(rèn)購書，這種做法被稱為內(nèi)部認(rèn)購。在這種情況下訂立的認(rèn)購書是不具有法律效力的，是無效的合同。
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實(shí)質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認(rèn)購書屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。
認(rèn)購無效時(shí)，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人返還定金，同時(shí)預(yù)售人還應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。此時(shí)購房人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任要再分析。如果預(yù)售人事先隱瞞未取得商品房預(yù)售許可證這事實(shí)卻依然以“優(yōu)惠政策”誘惑購房者簽約認(rèn)購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時(shí)認(rèn)購人并無過錯(cuò)，其所受到的損失（如利息損失、購買機(jī)會(huì)損失等），預(yù)售人應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。
如果認(rèn)購人事先知道或者預(yù)售人已明確告之，則認(rèn)購人也有過錯(cuò)，應(yīng)負(fù)一定的責(zé)任。但筆者以為由雙方各自對(duì)半承擔(dān)或分擔(dān)責(zé)任，有失公平合理原則。因?yàn)椋J(rèn)購書是由預(yù)售人一手制定且強(qiáng)制實(shí)施的，且其在出售其房屋之前有義務(wù)把法律法規(guī)規(guī)定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權(quán)利暇疵。這也是合同法規(guī)定出賣人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，且他也應(yīng)知道簽約違背法律強(qiáng)制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個(gè)無效的認(rèn)購書，這首先就違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。因此，認(rèn)購人只能承擔(dān)次要責(zé)任，而主要責(zé)任應(yīng)由預(yù)售人承擔(dān)。此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定，預(yù)售人還要承擔(dān)行政責(zé)任。
第五點(diǎn)，簽約認(rèn)購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。
預(yù)售人要求簽訂認(rèn)購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預(yù)售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實(shí)際上以上規(guī)定是對(duì)商品房預(yù)售合同簽約之規(guī)定，且只針對(duì)期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。”該條文并沒有規(guī)定簽訂認(rèn)購書是商品房買賣的必要程序。《合同法》和其它的行政法規(guī)對(duì)此也沒有強(qiáng)制性規(guī)定。
關(guān)鍵詞：商品房買賣；預(yù)約合同；違規(guī)合同
一、商品房預(yù)約買賣合同的性質(zhì)
現(xiàn)實(shí)中，商品房交易大量存在開發(fā)商與買房者簽訂商品房預(yù)約買賣合同的現(xiàn)象。
筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)對(duì)預(yù)售合同與預(yù)約合同進(jìn)行區(qū)別。房屋預(yù)售合同是指根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預(yù)售合同。而合同法規(guī)定的預(yù)約合同是當(dāng)指事人約定將來訂立一定合同的合同，其是為了履行預(yù)約合同中的義務(wù)而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。故預(yù)售合同和預(yù)約合同有明顯的區(qū)別，一個(gè)是本約，一個(gè)是非本約。
但現(xiàn)實(shí)中，開發(fā)商與買房者簽訂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并非那么簡(jiǎn)單，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。
首先根據(jù)《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。遂如果在開發(fā)商與買房者簽訂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確實(shí)表現(xiàn)為意向書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件，且內(nèi)容較為簡(jiǎn)單，沒有明確的標(biāo)的物及清楚的履行事項(xiàng)，主要約定關(guān)于將來訂立本約合同的事項(xiàng)，并無權(quán)利義務(wù)變動(dòng)內(nèi)容，僅僅只為訂立本約而設(shè)，那么這樣的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。
然而因?yàn)橐恍┰蜷_發(fā)商暫時(shí)無法辦理房屋所有權(quán)證和辦理產(chǎn)權(quán)分割事宜，故先與買方簽訂《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，但是此種協(xié)議中明確了轉(zhuǎn)讓的房屋座落及面；土地宗地號(hào)；土地使用權(quán)取得的方式及年限；房屋的用途和使用性質(zhì)；房屋單價(jià)及價(jià)款的支付方式，特別是雙方還約定了房屋售價(jià)今后不再作調(diào)整等條款。這就增加了判讀其性質(zhì)的難度。預(yù)約合同相對(duì)于本約合同有著一定的獨(dú)立性，且從合同規(guī)范上的完備性來說，預(yù)約合同顯然要比本約合同低得多。除約定將來訂立本約外，預(yù)約合同不能形成其他的具體債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則預(yù)約合同的性質(zhì)可能就會(huì)發(fā)生變化。①上述情況的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》與本約合同極為相似，具體了標(biāo)的物與履行要素，此種合同的效力如何認(rèn)定？預(yù)約合同只是為了訂立本約合同而產(chǎn)生，只需具備概況性標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，無須包含本約合同的主要條款，如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價(jià)金等主要條款，但在名稱上使用預(yù)約合同，則應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約。②且根據(jù)合同法及司法解釋所規(guī)定，當(dāng)事人名稱、標(biāo)的和數(shù)量是作為合同成立的關(guān)鍵要素，出現(xiàn)可視為合同的成立。在實(shí)踐中，雙方簽訂《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》后，買方會(huì)積極支付款項(xiàng)，賣方會(huì)向買方交付房屋，這可以印證所謂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》完全具備本約合同的性質(zhì)。即使雙方在此類《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中還約定在開發(fā)商取得房屋所有權(quán)證或完成分割手續(xù)后還需訂立簽訂一個(gè)正式的房屋買賣合同的本約，這并不影響其本約的性質(zhì)，根據(jù)合同法規(guī)定，雙方無書面合同，但進(jìn)行了實(shí)際的合同履行，應(yīng)視為合同已成立。
二、 違反行政法規(guī)或者部門規(guī)章是否會(huì)導(dǎo)致商品房買賣合同無效
現(xiàn)實(shí)商品房交易中，雙方在合同簽訂時(shí)，合同各個(gè)要素沒有完全符合有關(guān)法規(guī)規(guī)章的規(guī)定。主要包括簽訂合同時(shí)一些手續(xù)和資料不齊全。這樣是否會(huì)導(dǎo)致合同無效呢？ 我國(guó)合同法第五十二條規(guī)定了五種無效合同情形，其中“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”屬于情形之一。合同法司法解釋二明確了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定歸于無效，是指違反“效力性”的強(qiáng)制性規(guī)定。
如何界定效力性強(qiáng)制性規(guī)定呢？我國(guó)法律法規(guī)確立了大量的強(qiáng)制性規(guī)范 ， 在認(rèn)定合同效力時(shí) ， 有必要在法律上區(qū)分何為取締規(guī)范何為效力規(guī)范。具體來說可以采取以下標(biāo)準(zhǔn) ： 首先法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其次法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效 將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)認(rèn)為屬于效力規(guī)范。然而法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害社會(huì)公共利益和國(guó)家利益 ， 只是損害當(dāng)事人之利益，在此種情況下，該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范 ， 而應(yīng)是取締性規(guī)范。③取締規(guī)范不導(dǎo)致合同的無效，當(dāng)事人只會(huì)因此受到行政機(jī)關(guān)的處罰。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證的，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。”所以房屋預(yù)售交易中，開發(fā)商無預(yù)售許可證，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的。現(xiàn)實(shí)商品房預(yù)售中，交易尚未竣工的商品房，買房人存在極大的風(fēng)險(xiǎn)，故從保障國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的角度看，這樣的規(guī)定也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｈ欢覈?guó)還存在一些商品房管理部門出臺(tái)的的部門規(guī)章，例如《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房銷售需具備資質(zhì)證書、土地使用權(quán)證書，需持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，拆遷安置需已經(jīng)落實(shí)，基礎(chǔ)設(shè)施需具備交付使用條件，物業(yè)管理方案需已經(jīng)落實(shí)等。假如開發(fā)商在簽訂合同時(shí)，上述條件并不齊備，是否會(huì)導(dǎo)致商品房買賣合同的無效呢？
我國(guó)只規(guī)定了違反法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定才能使合同無效，但是這些部門規(guī)章或規(guī)范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考。參考這些規(guī)范時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮這些部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章， 是否有上位法存在。如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法制定的 ， 但上位法規(guī)定的比較原則 ， 地方性法規(guī)和規(guī)章對(duì)上位法做出了具體規(guī)定 ， 可以依照上位法確認(rèn)合同的效力 ， 地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認(rèn)合同效力的參考。其次如果部門規(guī)章和地方性法規(guī)制定 ， 目的在保護(hù)社會(huì)公共和國(guó)家利益 ， 違反了規(guī)章和地方性法規(guī)將損害國(guó)家和社會(huì)公共利益 ， 可以以損害國(guó)家和社會(huì)公共利益為依據(jù)，判定合同無效。④當(dāng)然法院是不能直接引用部門規(guī)章或地方性法規(guī)來判定合同無效的。綜上開發(fā)商在交易合同時(shí)，未能滿足《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，缺少了部分材料，不必然導(dǎo)致合同無效。應(yīng)當(dāng)具體分析缺少了哪幾項(xiàng)條件，如果是開發(fā)企業(yè)缺少營(yíng)業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書，缺少土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件，缺少持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證等的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同，因?yàn)槿鄙龠@幾項(xiàng)會(huì)導(dǎo)致開發(fā)商沒有建造房屋和交易資格，其嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)公共利益。但是對(duì)于其他幾項(xiàng)如未使物業(yè)管理方案落實(shí)、未完成供水、供電、供熱、燃?xì)獾龋P者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)依此認(rèn)定合同無效。
商品房交易過程繁瑣復(fù)雜，涉及法律問題眾多，有機(jī)會(huì)筆者當(dāng)抱著學(xué)習(xí)的態(tài)度對(duì)其進(jìn)行更深入的分析。（作者單位：南昌大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1]陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版
[2]王利明：《預(yù)約合同若干問題研究-我國(guó)司法解釋相關(guān)規(guī)定評(píng)述》，《法商研究》2014年01期
[3]王利明：《關(guān)于無效合同確認(rèn)的若干問題》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002 年第 5 期
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[5]王林輝《商品房買賣合同糾紛若干法律問題探析》，《仲裁研究》2010年01期
注解：
①參見王利明：《預(yù)約合同若干問題研究-我國(guó)司法解釋相關(guān)規(guī)定評(píng)述》載《法商研究》2014年01期
②參見陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第108頁
柴油供貨合同協(xié)議書
甲方(購方)：
乙方(銷方)：
經(jīng)雙方協(xié)商一致，簽訂柴油購銷合同條款如下：
一、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：乙方供應(yīng)的柴油為國(guó)標(biāo)0#柴油，質(zhì)量必須符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。
二、單價(jià)、計(jì)量單位、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：
乙方供應(yīng)給甲方的柴油單價(jià)為綜合單價(jià)，基包含運(yùn)送到甲方指定地點(diǎn)入罐費(fèi)用、發(fā)票稅金等所有費(fèi)用。計(jì)量單位按升價(jià)計(jì)算。本合同單價(jià)按照當(dāng)?shù)亍?dāng)日中石化加油站掛牌價(jià)，再上調(diào) 元/升做為運(yùn)費(fèi)補(bǔ)償結(jié)算。甲、乙雙方須在送貨單中標(biāo)明當(dāng)日市場(chǎng)單價(jià)。做為結(jié)算依據(jù)。(如遇批零倒掛，保證供應(yīng)，單價(jià)另議)。簽收人必須是架子隊(duì)指定人員，其他人員簽收無效。
三、交貨方式、地點(diǎn)：
甲方根據(jù)施工的需要以書面或口頭(電話)方式，提前一天通知乙方配送油料的數(shù)量，地點(diǎn)乙方必須保證送達(dá)到指定地點(diǎn)，并辦理好交接手續(xù)。甲方必須積極配合驗(yàn)證收料。通知人必須是架子隊(duì)指定的人員，其他人員通知無效。若乙方未能按時(shí)、保質(zhì)、保量供應(yīng)油料，甲方可以即時(shí)單方終止合同。
四、驗(yàn)證及驗(yàn)收方式：
按配送油車的數(shù)量計(jì)量驗(yàn)收，油車計(jì)量表每三個(gè)月部門檢驗(yàn)一次，必須保證計(jì)量油準(zhǔn)確無誤。計(jì)量允許偏差執(zhí)行GB/1499.1-1-2008國(guó)家計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)3%(如驗(yàn)收相互有異議的情況下，要選擇乙方提供石油公司當(dāng)批次柴油密度值如采取過磅的方式根據(jù)柴油的密度值進(jìn)行換算。如經(jīng)核實(shí)無誤產(chǎn)生過磅費(fèi)、運(yùn)雜費(fèi)由驗(yàn)收方負(fù)責(zé)。
五、運(yùn)輸方式：
由乙方組織油車配送，運(yùn)輸中所發(fā)生的費(fèi)用，由乙方承擔(dān)，乙方在油料配送途中所發(fā)生的交通處罰及安全事故等，均由乙方負(fù)責(zé)，與甲方無關(guān)。六、結(jié)算付款方式：
見票結(jié)算付款，乙方將甲方簽收油料單據(jù)，由甲方施工作業(yè)隊(duì)核實(shí)，根據(jù)當(dāng)次乙方所供油料與甲方實(shí)際簽收的數(shù)量及單價(jià)確認(rèn)無誤后進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算方式采用轉(zhuǎn)賬支票或銀行匯款至乙方指定帳戶，乙方必須提供真實(shí)有效合法的發(fā)票，否則由此而產(chǎn)生的一切后果乙方負(fù)責(zé)。
七、違約責(zé)任：
1、乙方所供油料品種、標(biāo)號(hào)、質(zhì)量不符合規(guī)定，乙方負(fù)責(zé)退換，所發(fā)生的費(fèi)用乙方承擔(dān)。
2、甲方未按約定支付貨款，乙方有權(quán)向甲方收取違約合同欠付款的3%違約罰金。
八、乙方同意根據(jù)甲方施工需要，有提供油罐的，甲方須交3千元作為租金，工程結(jié)果后乙方收回油罐。
九、甲乙雙方均不承擔(dān)因自然災(zāi)害或不可抗拒因素造成的本合同不能執(zhí)行的責(zé)任。
本合同一式肆份，甲、乙雙方各執(zhí)貳份。本合同自送油之日起生效，結(jié)算完畢之日作廢。在本合同的執(zhí)行過程中，甲、乙雙方如發(fā)生爭(zhēng)議，則汕雙方進(jìn)行協(xié)商;做出補(bǔ)充規(guī)定，補(bǔ)充規(guī)定與合同具有同等效力。
甲 方： 乙 方：
代表人： 代表人：
聯(lián)系方式： 聯(lián)系方式：
摘要：
締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，因違背依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的致他人信賴?yán)鎿p失的損害賠償責(zé)任。關(guān)于締約過失責(zé)任的性質(zhì)大致有四種學(xué)說：侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠(chéng)實(shí)信用原則說。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有：締約當(dāng)事人違反先合同義務(wù)；締約相對(duì)人受有損失；違反先合同義務(wù)的一方有過錯(cuò)；過錯(cuò)與損失之間有因果關(guān)系。我國(guó)《合同法》規(guī)定了締約過失責(zé)任的主要類型。締約過失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，它們之間有明顯的區(qū)別。根據(jù)先合同義務(wù)將締約過失責(zé)任的類型分為幾種情形，同時(shí)明確了損害賠償?shù)姆秶凇逗贤ā奉C布實(shí)施以前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)并沒有相對(duì)完整的締約過失責(zé)任的。對(duì)締約過失責(zé)任原來的三部合同法（即《合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》）中也未作出明確的規(guī)定。1999年頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，填補(bǔ)了法律上的空白。
一、締約過失責(zé)任的概念、特點(diǎn)及構(gòu)成要件
（一）締約過失責(zé)任的概念和特點(diǎn)
1、關(guān)于締約過失責(zé)任的概念自從古羅馬時(shí)期就開始有了爭(zhēng)議，不同的法學(xué)家對(duì)此所持的觀點(diǎn)也不一樣。但締約過失責(zé)任比較完整理論最早是由德國(guó)著名法學(xué)家耶林提出，但關(guān)于締約過失責(zé)任的概念，法學(xué)理論界尚存在較大爭(zhēng)議，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。我國(guó)民法學(xué)者梅仲協(xié)先生將締約過失責(zé)任概括為：“當(dāng)事人所欲訂立之契約，其必要之點(diǎn)不合意者，則應(yīng)負(fù)締約過失之責(zé)任，該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，得請(qǐng)求相對(duì)人賠償其消極利益”；而且“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對(duì)人損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)任，縱契約未成立亦然。”而另一學(xué)者王澤鑒先生則認(rèn)為，締約過失責(zé)任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負(fù)責(zé)。”劉得寬先生認(rèn)為，締約上的過失責(zé)任，指“在契約締結(jié)交涉開始以后，雖然猶未締結(jié)完成，在這交涉階段中也會(huì)產(chǎn)生以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系。若當(dāng)事人一方在此期間有故意過失違背信賴關(guān)系之行為時(shí)，亦須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)。”王利明先生指出，盡管這些觀點(diǎn)各有其合理性，但由于其局限性，均不能充分表達(dá)出締約過失責(zé)任的主要內(nèi)涵。王利明先生認(rèn)為“締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。”締約過失責(zé)任產(chǎn)生于何時(shí)，何時(shí)終結(jié)，存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以要約生效作為起點(diǎn)。主要理由是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約分別對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進(jìn)入一個(gè)特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對(duì)方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過程是一個(gè)不斷變化的過程，想要確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個(gè)可變的時(shí)間點(diǎn)較為理想。
本文認(rèn)為締約過失責(zé)任以要約生效為起始，是因?yàn)榫喖s過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實(shí)際聯(lián)系，不可能產(chǎn)生信賴?yán)妫膊划a(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)對(duì)相對(duì)方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。
2、關(guān)于締約過失責(zé)任的特點(diǎn)，首先它是以民法的誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠(chéng)實(shí)信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致了不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過失責(zé)任。
其次締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)妗８鶕?jù)“無損失、無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無過錯(cuò)一方因合同無效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。對(duì)于信賴?yán)娴膿p失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會(huì)出現(xiàn)賠償過寬、過窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。本人認(rèn)為，信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用；履約準(zhǔn)備費(fèi)用。
再次締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠(chéng)實(shí)信用原則。因此，締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對(duì)方的信賴?yán)妗９示喖s過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)。
（二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件
目前我國(guó)合同法締約過失責(zé)任采取過錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成須包括主觀要件和客觀要件兩個(gè)方面。具體而言，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下五個(gè)：
1、締約過失責(zé)任發(fā)生的時(shí)間是在締約過程中。既合同完全履行之前或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立后，合同的締結(jié)過程就已經(jīng)結(jié)束，因一方當(dāng)事人的過失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同的違約責(zé)任，而不能適用締約過失責(zé)任。
2、締約一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為。一般認(rèn)為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時(shí)，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。
3、對(duì)方必須有信賴?yán)鎿p失情況的存在。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為給締約合同的對(duì)方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂牐话男欣妫傻美妗?/p>
4、違約方主觀上必須有過錯(cuò)。過錯(cuò)是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過錯(cuò)具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會(huì)產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對(duì)人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對(duì)人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會(huì)發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，無過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過失責(zé)任。
5、過錯(cuò)與損失之間有因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降墓室饣蜻^失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。
二、締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任的區(qū)別
（一）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
侵權(quán)責(zé)任是指當(dāng)事人的行為違反了法律和行政法規(guī)的規(guī)定，損害了國(guó)家、集體和他人的合法權(quán)益時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該責(zé)任以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為核心內(nèi)容，一般以金錢為對(duì)價(jià)做為補(bǔ)償受害方損失的利益。侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任存在以下主要區(qū)別：
1、責(zé)任產(chǎn)生的條件不同。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是以締約雙方當(dāng)事人通過接觸，進(jìn)而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提，無信賴?yán)妫瑒t不產(chǎn)生締約過失責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任可以發(fā)生在一般的交往中，雙方當(dāng)事人之間不需要存在什么關(guān)系，而且侵權(quán)行為的發(fā)生一般也與合同無關(guān)。只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人之間才能產(chǎn)生損害賠償?shù)姆申P(guān)系。因此，侵權(quán)責(zé)任不存在什么前提條件，而締約過失責(zé)任必須是雙方當(dāng)事人為締結(jié)合同而且產(chǎn)生了一種特殊的信賴?yán)妗?/p>
2、責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任違反的是依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護(hù)及保密等義務(wù)。而侵權(quán)行為違反的是不得侵犯他人的人身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。從本質(zhì)來說，締約過失責(zé)任是因?yàn)檫`反了民法誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)。侵害的是締約對(duì)方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)妗Ｇ謾?quán)行為則是直接侵害被侵害人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。
3、歸責(zé)原則存在差異。締約過失原則適用過錯(cuò)責(zé)任原則，而侵權(quán)責(zé)任適用的過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任、公平責(zé)任原則。其中過錯(cuò)責(zé)任原則是適用與一般侵權(quán)行為的一項(xiàng)基本原則。如我國(guó)《民法通則》第106條第2款之規(guī)定；即確立了過錯(cuò)責(zé)任原則；而第126、121、122、124、127條對(duì)過錯(cuò)推定原則作出規(guī)定；第106條第3款則將公平責(zé)任原則予以確認(rèn)。
4、賠償范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍既包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失和可得利益的損失，也包括被侵害人的人身權(quán)及相關(guān)權(quán)利侵害的賠償。
（二）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
1、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的賠償范圍不同。信賴?yán)娴膿p失是締約過失責(zé)任的損害賠償范圍。信賴?yán)娴膿p害賠償，目的在于使非違約方因信賴合同的履行而支付的各種費(fèi)用得到返還或賠償，從而使當(dāng)事人恢復(fù)損害前的良好狀態(tài)。而違約責(zé)任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實(shí)際損害，也包括期待利益的損害。違約責(zé)任的損害賠償旨在使受害人的利益達(dá)到合同已經(jīng)履行的狀態(tài)。
關(guān)鍵詞:合同法 締約過失 過失責(zé)任
對(duì)合同法締約過失責(zé)任的思考
締約過失責(zé)任有的學(xué)者們稱之為先契約責(zé)任,先合同義務(wù)或直接稱之締約過失。何謂締約過失責(zé)任,學(xué)者們歸納的定義不盡統(tǒng)一,一般認(rèn)為是指在合同締結(jié)過程中,一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù),并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí),而承擔(dān)的民事責(zé)任 。一般認(rèn)為,締約過失責(zé)任理論是德國(guó)法學(xué)家耶林(Rudolf von Jhering)首先提出的。1861年,在其主編的《耶林學(xué)說年報(bào)》上發(fā)表的《締約過失、契約無效與未臻完全時(shí)的損害賠償》一文中指出“從事契約締結(jié)的人,是從契約交易外的消極義務(wù)范疇,進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇。其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)系于締約時(shí)善盡必要的注意。法律所保護(hù)的并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系,正在發(fā)生的契約關(guān)系亦包括在內(nèi),否則,契約交易將暴露于外不受保護(hù),契約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù),若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí),則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此,所謂契約無效,僅指不發(fā)生履行效力,非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之,當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者,對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人,應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害 。
在《合同法》頒布實(shí)施以前,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)并沒有相對(duì)完整的締約過失責(zé)任的理論。對(duì)締約過失責(zé)任原來的三部合同法(即《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未作出明確的規(guī)定。1999年頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任,填補(bǔ)了法律上的空白。
一、締約過失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件
(一)締約過失責(zé)任的特點(diǎn)
1、締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于何時(shí),何時(shí)終結(jié),存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)以要約生效作為起點(diǎn)。主要理由是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效,此時(shí)要約分別對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力,雙方才能進(jìn)入一個(gè)特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi),合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對(duì)方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點(diǎn)認(rèn)為,由于締約過程是一個(gè)不斷變化的過程,想要確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)非常困難,而且是僵化的。因此,應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù),靈活確立一個(gè)可變的時(shí)間點(diǎn)較為理想。
本文基本同意第一種觀點(diǎn)。締約過失責(zé)任以要約生效為起始,是因?yàn)榫喖s過程中是一種雙邊行為,締約之初雙方不具有締約上的實(shí)際聯(lián)系,不可能產(chǎn)生信賴?yán)?也不產(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系,如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)對(duì)相對(duì)方構(gòu)成損害,才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。
締約過失責(zé)任產(chǎn)生于要約生效,終止于合同生效,判斷是否適用締約過失責(zé)任,其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的,一方或雙方是否有違反先合同義務(wù),而致使相對(duì)方的信賴?yán)娴膿p失。
2、締約過失責(zé)任是以民法的誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠(chéng)實(shí)信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù),或稱之為先合同義務(wù)1。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則,當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中,負(fù)有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù),才導(dǎo)致了不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過失責(zé)任。
3、締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)妗８鶕?jù)“無損失、無責(zé)任”原則,締約過失責(zé)任也須有損失,但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益,一般是指無過錯(cuò)一方因合同無效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。對(duì)于信賴?yán)娴膿p失界定,在目前法律上無明確規(guī)定的情況,較難以把握,在司法中可能會(huì)出現(xiàn)賠償過寬、過窄,也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。本人認(rèn)為,信賴?yán)娴膿p失,其范圍可以包括:締約費(fèi)用;履約準(zhǔn)備費(fèi)用。
4、締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確,但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定,只是適用了民法的基本原則,即:誠(chéng)實(shí)信用原則。因此,締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中,一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失,即損害的是對(duì)方的信賴?yán)妗９示喖s過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性,其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)。
(二)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件
締約過失責(zé)任采取過錯(cuò)責(zé)任原則,其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面。具體而言,締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下五個(gè):
1、締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中2。締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中,或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立后,合同的締結(jié)過程就已經(jīng)結(jié)束,因一方當(dāng)事人的過失致使另一方當(dāng)事人受到損害的,只能構(gòu)成合同的違約責(zé)任,而不能適用締約過失責(zé)任。
2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中,有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為。一般認(rèn)為《合同法》第42條、43條之規(guī)定,即是只有合同締約人的一方存在上述行為時(shí),才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為給締約合同的對(duì)方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失,就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂?不包括履行利益。
4、行為人主觀上必須有過錯(cuò)。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯(cuò)是民事責(zé)任的構(gòu)成要件,締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種,也不例外。過錯(cuò)具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會(huì)產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷,能給相對(duì)人造成損失的后果,而仍然進(jìn)行這種民事行為,希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對(duì)人信賴?yán)鎿p失,因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù),雖然預(yù)見到了但輕信其不會(huì)發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此,無論故意或過失,只要具有過錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任,無過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的,則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過失
責(zé)任。
5、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對(duì)方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^意或過失造成的,而是其他原因造成的,其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。
二、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
(一)締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
違約責(zé)任是我國(guó)《合同法》中一項(xiàng)重要的制度,是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承擔(dān)的民事責(zé)任。其與締約過失責(zé)任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面:
1、責(zé)任產(chǎn)生的前提條件不同。違約責(zé)任是違反有效合同的義務(wù)而承擔(dān)的民事責(zé)任,它是以有效合同關(guān)系的存在為前提條件。而締約過失責(zé)任則僅僅適用于合同締結(jié)過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關(guān)系,則適用違約責(zé)任,如果雙方不存在有效的合同關(guān)系,則僅能適用締約過失責(zé)任。
2、責(zé)任承擔(dān)的形式不同。締約雙方當(dāng)事人可以約定違約責(zé)任承擔(dān)形式,可以約定違約金的數(shù)額,也可以約定定金等條款。而締約過失責(zé)任它排除了締約雙方當(dāng)事人的約定或免責(zé)條款,而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中進(jìn)行約定,也因法律的直接規(guī)定而歸于無效,其責(zé)任承擔(dān)只能是損害賠償,當(dāng)事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限,賠償?shù)氖菍?duì)方當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失。
3、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任只能使適用過錯(cuò)責(zé)任原則1。即只有在締約一方有過錯(cuò)的情況下才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任,或雙方均有過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無過錯(cuò),雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失,也無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。一方面過錯(cuò)責(zé)任原則要求以締約當(dāng)事人主觀上存在過錯(cuò)作為承擔(dān)締約過失責(zé)任。即:確定其承擔(dān)締約過失責(zé)任不僅要有違反先合同的行為,致使對(duì)方信賴?yán)娴膿p失,而且締約方在主觀上確實(shí)存在過錯(cuò);另一方面,這種過錯(cuò)必須與信賴?yán)娴膿p失之間存在因果關(guān)系,以此來確定締約過失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般適用無過錯(cuò)推定原則。作為例外或補(bǔ)充也適用過錯(cuò)推定原則。無過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上是否存在過錯(cuò)在所不問,均要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)合同法第107條之規(guī)定,將該原則予以確認(rèn)。同時(shí),對(duì)于有名合同規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任原則,如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等,從而形成了嚴(yán)格責(zé)任為主導(dǎo),過錯(cuò)責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的立法格局。
4、賠償范圍不同。違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣?它受到可預(yù)見利益的限制,即損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括履行合同后可以獲得的利益。但不得超過違反合同一方在訂立合同時(shí)預(yù)見或應(yīng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。違約責(zé)任賠償結(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到完全履行時(shí)的狀態(tài)。對(duì)于賠償?shù)挠?jì)算方法,數(shù)額等,合同締結(jié)當(dāng)事人雙方在締約合同過程中通過協(xié)商而達(dá)成合意。而締約過失責(zé)任的損害賠償只能是信賴?yán)娴馁r償。信賴?yán)娴膿p失不是以現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失,也不是履行利益,而是因信其合同的有效成立,導(dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。包括因?qū)Ψ降木喖s過失而導(dǎo)致的直接財(cái)產(chǎn)的減少。如為締結(jié)合同直接支付的締約費(fèi)用,也包括因信其合同有效成立而喪失的可預(yù)見的締約機(jī)會(huì)所造成的利益損失。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到締約前未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài),但是締約過失的損害賠償不能事先達(dá)成合意。
(二)締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
侵權(quán)責(zé)任是指當(dāng)事人的行為違反了法律和行政法規(guī)的規(guī)定,損害了國(guó)家、集體和他人的合法權(quán)益時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該責(zé)任以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為核心內(nèi)容,一般以金錢為對(duì)價(jià)做為補(bǔ)償受害方損失的利益。侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任存在以下主要區(qū)別:
1、責(zé)任產(chǎn)生的條件不同。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是以締約雙方當(dāng)事人通過接觸,進(jìn)而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提,無信賴?yán)?則不產(chǎn)生締約過失責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任可以發(fā)生在一般的社會(huì)交往中,雙方當(dāng)事人之間不需要存在什么關(guān)系,而且侵權(quán)行為的發(fā)生一般也與合同無關(guān)。只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí),當(dāng)事人之間才能產(chǎn)生損害賠償?shù)姆申P(guān)系。因此,侵權(quán)責(zé)任不存在什么前提條件,而締約過失責(zé)任必須是雙方當(dāng)事人為締結(jié)合同而且產(chǎn)生了一種特殊的信賴?yán)妗?/p>
2、其行為侵害的對(duì)象不同。從本質(zhì)來說,締約過失責(zé)任是因?yàn)檫`反了民法誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)。侵害的是締約對(duì)方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)妗Ｇ謾?quán)行為則是直接侵害被侵害人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。
3、歸責(zé)原則存在差異。締約過失原則適用過錯(cuò)責(zé)任原則,而侵權(quán)責(zé)任適用的過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任、公平責(zé)任原則。其中過錯(cuò)責(zé)任原則是適用與一般侵權(quán)行為的一項(xiàng)基本原則。如我國(guó)《民法通則》第106條第2款之規(guī)定;即確立了過錯(cuò)責(zé)任原則;而第126、121、122、124、127條對(duì)過錯(cuò)推定原則作出規(guī)定;第106條第3款則將公平責(zé)任原則予以確認(rèn)。
4、賠償范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍既包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失和可得利益的損失,也包括被侵害人的人身權(quán)及相關(guān)權(quán)利侵害的賠償。
締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任還存在著其他方面的區(qū)別。如承擔(dān)責(zé)任主體的不同,免責(zé)事由不同等等,現(xiàn)本文不作論述。
三、關(guān)于合同法締約過失責(zé)任之思考
一般認(rèn)為,在我國(guó)民事法律中最早規(guī)定締約過失制度是在《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中,該法第11條規(guī)定:“當(dāng)事人一方對(duì)合同無效負(fù)有責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)對(duì)另一方合同無效而遭受的損失負(fù)責(zé)賠償損失”。1986年《民法通則》第61條第1款規(guī)定:“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后,當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方,有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所遭受的損失。雙方都有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”1993年修正的《經(jīng)濟(jì)合同法》第16條規(guī)定:“經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后,當(dāng)事人依據(jù)該合同取得的財(cái)產(chǎn),應(yīng)返還對(duì)方,有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失;如果雙方都有過錯(cuò),各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由此可見,1999年《合同法》頒布實(shí)施之前,關(guān)于締約過失責(zé)任制度在我國(guó)的一般民事法律中作出了一些規(guī)定。但是,那些規(guī)定并不完備,也不科學(xué),爭(zhēng)議也較多。現(xiàn)行的合同法應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對(duì)締約過失責(zé)任作出了較為完備的規(guī)定,但是仍然存在著一些爭(zhēng)議。從法律規(guī)范上看,合同法也僅作為一般性原則性規(guī)定,卻無更進(jìn)一步的具體的描述。因此,產(chǎn)生各不同爭(zhēng)議,作出不同解釋在所難免。
(一)締約過失責(zé)任適用范圍
一般認(rèn)為締約過失責(zé)任的產(chǎn)生,源于民法的誠(chéng)實(shí)信用原則。對(duì)將合同法第42條第3項(xiàng)規(guī)定:“有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為的適用”,對(duì)于這個(gè)問題,爭(zhēng)議很大。其原因之一是因?yàn)楹贤ㄖ蛔髁艘话阍瓌t性的規(guī)定,且適用的是民法的基本原則。如作出必要的列舉性的規(guī)定和彈性條款相結(jié)合則能減少司法實(shí)踐中適用的困難。
1、要準(zhǔn)確把握締約過失責(zé)任的適用范圍,必須準(zhǔn)確把握締締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。即從違反了先合同義務(wù),主觀上有過錯(cuò),客觀上造成了對(duì)方的損害,行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系來確認(rèn)。但是合同法未全面地界定違反先合同義務(wù)的具體行為,民法的誠(chéng)實(shí)信用原則大多為法理解釋,且不盡統(tǒng)一。為更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐,正確適用法律,使法律適用具有確定性和法律的規(guī)定性,可以對(duì)違背誠(chéng)實(shí)信用原則的締約過失的具體行為有必要作出司法解釋。
2、在締約過失責(zé)任的適用時(shí)間上,一旦對(duì)締約過失的具體行為作出明確的確定后,當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù)則成為適用締約過失責(zé)任的前提。對(duì)如何確認(rèn)當(dāng)
事人之間存在先合同義務(wù),實(shí)踐中也存在較大的分歧。本人認(rèn)為,確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù),應(yīng)自要約生效開始較為恰當(dāng),如果當(dāng)事人之間只是一般的聯(lián)系或一方發(fā)出的是要約邀請(qǐng),雙方當(dāng)事人之間無從發(fā)生信賴?yán)妗Ｒs邀請(qǐng)做為締約的特殊過程,與合同的有效成立具有一定的聯(lián)系,但沒有法律上的約束力。也就是說,合同法對(duì)這種聯(lián)系的本身不要求對(duì)當(dāng)事人有一定的相互制約。因此,不能認(rèn)定雙方必須盡誠(chéng)實(shí)信用的先合同義務(wù),而從排除了產(chǎn)生締約過失責(zé)任的時(shí)間上的要求。只有一方向另一方發(fā)出要約,另一方也作出接受要約的承諾,此時(shí),締約雙方應(yīng)當(dāng)認(rèn)為建立了一定的信用關(guān)系。如果,一方當(dāng)事人基于此種信用關(guān)系而作出一定的付出,另一方因違背誠(chéng)信原則使對(duì)方信賴?yán)媸軗p則產(chǎn)生締約過失責(zé)任。
3、在締約過失責(zé)任的適用空間上,即導(dǎo)致適用締約過失責(zé)任的法定事由的產(chǎn)生。一般認(rèn)為產(chǎn)生于合同的締約過程中(合同法第42條之規(guī)定),對(duì)此,筆者有基于下列的思考。合同法第42條規(guī)定具有不確定性,其表現(xiàn)為僅明示了在合同的訂立過程中,而未確定終止于何時(shí)。顯然與該法對(duì)合同生效要件未盡全部的前后呼應(yīng)。如附條件合同中(合同法第45條),條件尚未成就前,一方因惡意促成條件成就,視為該條件不成就。是按違約責(zé)任適用,還時(shí)按締約過失責(zé)任適用,即產(chǎn)生了歧義。按違約責(zé)任論,該合同尚未生效,不符合違約責(zé)任構(gòu)成要件。按締約過失責(zé)任論,顯而易見的是合同成立。如果選擇按違約責(zé)任對(duì)惡意方進(jìn)行制裁,因不符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件而于法無據(jù);如果選擇是要求惡意方承擔(dān)締約過失責(zé)任。也不完全符合合同法第42條的規(guī)定。但惡意方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任呢?對(duì)訂立合同過程中作適度的擴(kuò)大解釋。此過程中應(yīng)視為合同生效成立之前,如果不作出適度的擴(kuò)大解釋,就沒有具體的法律依據(jù)對(duì)此予以保護(hù),而只能依據(jù)民法的基本原則,誠(chéng)實(shí)信用原則來予以保護(hù),也說明了合同法對(duì)締約過失責(zé)任的規(guī)定仍未盡完善。
(二)、締約過失責(zé)任表現(xiàn)形式
締約過失責(zé)任從本質(zhì)看是保護(hù)締約相對(duì)人的信賴?yán)鎿p失。即:一方當(dāng)事人的故意或過失造成對(duì)方當(dāng)事人損失負(fù)賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任使相對(duì)方所受到的損失形態(tài)各異,如何界定,法律沒有給出明確的規(guī)定。依我之愚見,實(shí)有必要進(jìn)行分類,再行確定賠償范圍。主要表現(xiàn)形式有:
1、假借訂合同,惡意進(jìn)行磋商;
2、故意隱瞞與訂合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;
3、撤回或撤銷要約不符合法律規(guī)定致相對(duì)方的損失;
4、撤回承諾不符合法律規(guī)定致相對(duì)方的損失;
5、未盡通知義務(wù)而給相對(duì)方造成的損失;
6、未盡保護(hù)義務(wù)而對(duì)方造成的損失;
7、未盡保密義務(wù)或不正當(dāng)使用對(duì)方商業(yè)秘密給對(duì)方造成的損失;
8、一方過錯(cuò)致合同不成立給對(duì)方造成的損失;
9、合同被依法撤銷或被變更時(shí)給對(duì)方造成的損失;
10、效力待定合同被拒絕或被撤銷時(shí)給對(duì)方造成的損失;
11、合同被依法確認(rèn)為無效的給對(duì)方造成的損失;
12、其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則給對(duì)方造成的損失。
根據(jù)不同的分類,在未完善立法之前,以司法解釋的形式來確認(rèn)不同的賠償標(biāo)準(zhǔn),可以更好指導(dǎo)法律的適用。
結(jié)束語
我國(guó)《合同法》已經(jīng)確立了締約過失責(zé)任,雖然存在著不盡完善的方面。建立完善的締約過失責(zé)任,一方面有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益,有利于促進(jìn)交易的完成,維護(hù)交易的安全;另一方面促使人們大膽尋求交易伙伴,一旦遭受損害可以通過締約過失責(zé)任制度尋求法律保護(hù)。而締約過失責(zé)任制度的存在,得當(dāng)事人能夠認(rèn)真誠(chéng)實(shí)地對(duì)待談判對(duì)象,否則因自己的過失可能要承擔(dān)一定的法律后果。在全社會(huì)共建和諧社會(huì)的今天,完善締約過失責(zé)任制,規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序,實(shí)現(xiàn)法的正義性,維護(hù)社會(huì)公正和社會(huì)秩序,促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展具有十分重要的作用。
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締約過失責(zé)任時(shí)指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人違反了以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，造成了另一方當(dāng)事人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后果。締約過失責(zé)任解決了在合同一方當(dāng)事人締約時(shí)的過失不成立或無效時(shí)，如何保護(hù)受損失的一方當(dāng)事人的利益這一難題。它是一種新型的責(zé)任制度，只能產(chǎn)生于締約過程中；是對(duì)以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)的違反；是造成他人信賴?yán)鎿p失的損害賠償責(zé)任；是一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任誠(chéng)實(shí)信用先契約義務(wù)信賴?yán)?/p>
締約過失責(zé)任是1861年德國(guó)法學(xué)家耶林提出的特殊責(zé)任制度，我國(guó)民事法律對(duì)此也做出了一定的規(guī)定。
一、締約過失責(zé)任的概述
締約過失責(zé)任是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人違反了以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，造成了另一方當(dāng)事人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后果。中國(guó)大陸的民法對(duì)可以引發(fā)締約過失的情形做了概括性表達(dá)。1999年頒發(fā)的《合同法》中締約過失責(zé)任做出了明確的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第42條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對(duì)方造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：
1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商而給對(duì)方造成損失。
2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)重要事實(shí)或提供虛假情況，造成對(duì)方損失的。
3、泄露或不正當(dāng)使用在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密的。
4、因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)，致使合同被宣告無效或被撤消的。
5、在訂立合同中的其他有違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，造成對(duì)方損失的。
第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘虿徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。據(jù)此，締約過失責(zé)任有如下幾種類型：1、惡意締約。2、欺詐締約。3、違背誠(chéng)實(shí)信用原則的締約。4、擅自撤消要約。5、未盡通知保密文書。6、締約之際未盡對(duì)固有利益的保護(hù)。7、合同被確認(rèn)無效、撤消。8、合同不被追認(rèn)。9、無權(quán)情況下的締約過失。上述幾類締約過失責(zé)任在我國(guó)民法立法和司法審判實(shí)踐中均有相應(yīng)的體現(xiàn)。例如最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同的有關(guān)司法解釋中就充分地體現(xiàn)了因商品房買賣過程中未盡誠(chéng)實(shí)信用原則而致使合同不成立、無效、撤消產(chǎn)生的此責(zé)任，并且將確立的責(zé)任承擔(dān)方式及信賴?yán)娴挠?jì)算方式予以了明確。在因此出賣人提供虛假的售房信息（包括廣告樓書的效力、簽約條件及能力資格等）致使合同被確認(rèn)無效或撤消時(shí)，買受人提出的賠償數(shù)額（即已付房款的雙倍）作出了規(guī)定。
二、締約過失責(zé)任的性質(zhì)
締約過失責(zé)任在性質(zhì)上既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，而是一種獨(dú)立的民事責(zé)任。
（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
1、兩種責(zé)任產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任以先合同義務(wù)為成立的前提；違約責(zé)任以合同債務(wù)為成立的前提。
2、可否與當(dāng)事人進(jìn)行約定不同。先合同義務(wù)是法定義務(wù)，因此締約過失責(zé)任不能由當(dāng)事人約定；合同債務(wù)主要為約定義務(wù)，核心為給付義務(wù)，因而違約責(zé)任的當(dāng)事人可以約定承擔(dān)責(zé)任的方式和范圍以及免責(zé)條件及事由。
3、責(zé)任形式不同。締約過失責(zé)任的形式只有一種，即損害賠償；違約責(zé)任的形式多種多樣，如損害賠償、支付違約金、實(shí)際履行等。
4、賠償?shù)姆秶煌＞喖s過失責(zé)任以過錯(cuò)為要件，賠償?shù)姆秶切刨嚴(yán)娴膿p失；違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失。
（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
1、責(zé)任的前提不同。締約過失責(zé)任發(fā)生予為締約而進(jìn)行接觸的當(dāng)事人之間，雙方并在以締約合同為目的的活動(dòng)中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系；侵權(quán)責(zé)任則不存在締約過失責(zé)任所要求的前提和基礎(chǔ)，侵權(quán)人與受害人只有在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)才產(chǎn)生了侵權(quán)損害賠償關(guān)系。
2、違反的義務(wù)的性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任是因?yàn)檫`反了依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的先契約義務(wù)；侵權(quán)行為違反的則是不得侵犯他人的義務(wù)和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。
3、構(gòu)成要件不同。締約過失責(zé)任的成立在主觀上必須有過失；而某些侵權(quán)責(zé)任則不以過失為要件，如《民法通則》規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任。
但由于理論爭(zhēng)議較大，締約過失責(zé)任的實(shí)踐產(chǎn)生了一些歧異，始終無法擺脫依附于侵權(quán)行為、違約責(zé)任的陰影。本文列舉下面幾個(gè)案例進(jìn)行分析。
案例一：某城郊結(jié)合部有一小型雜貨市場(chǎng)，系某地村委會(huì)于1997年以王某等20個(gè)最初經(jīng)營(yíng)戶預(yù)交的兩年租金所建。兩年來，雜貨市場(chǎng)生意一般，雜貨市場(chǎng)所處地段的房租也無較大變化。1999年5月12日，即租賃合同到期前一個(gè)月，村委會(huì)書面通知王某等經(jīng)營(yíng)戶于1999年6月30日到村委會(huì)辦公室續(xù)簽合同，通知無其他條款內(nèi)容。此后，王某等為繼續(xù)經(jīng)營(yíng)作了大量準(zhǔn)備。但當(dāng)王某等去續(xù)簽合同時(shí)，卻被告知村委會(huì)將通過公開招、投標(biāo)的方式來決定新一輪的租賃戶。雙方協(xié)商未果，王某等遂至法院，要求判令村委會(huì)履行合同并賠償損失。那么，王某等的要求能得到滿足嗎?
本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)有兩個(gè)，一是合同有否成立，二是村委會(huì)應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任。從案例來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未成立，因?yàn)閺?月12日原租賃合同到期至?xí)r止，雙方并沒有重新簽訂正式書面合同，村委會(huì)5月12日的通知實(shí)質(zhì)是要約邀請(qǐng)，而非要約，因而王某等繼續(xù)進(jìn)貨和房子裝修等行為也非實(shí)際承諾。合同既未成立，何來繼續(xù)履行?但問題是，合同未成立，村委會(huì)就不用承擔(dān)任何責(zé)任了嗎?
《合同法》第四十二條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)，給對(duì)方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此所謂締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，此種責(zé)任發(fā)生在締約過程中，而不是發(fā)生在合同成立以后。依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人在訂立合同的過程中，應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意而履行必要的義務(wù)，這些義務(wù)是一種合同前義務(wù)。在締約階段，為締結(jié)合同，當(dāng)事人之間已經(jīng)有了某種訂約上的聯(lián)系，一方實(shí)施的某種具法律意義的行為(如發(fā)出要約或要約邀請(qǐng))，會(huì)使另一方對(duì)此行為產(chǎn)生合理信賴。所以締約過失責(zé)任是對(duì)當(dāng)事人一方違背誠(chéng)實(shí)信用原則致使另一方信賴?yán)嬖馐軗p失的一種法律上的懲罰。締約過失責(zé)任的實(shí)踐意義在于利于交易的促成，維護(hù)交易的安全。
評(píng)析：從本案來看，雖然合同尚未成立，但雙方顯然已形成了一種法律上的聯(lián)系。基于雙方原來的租賃關(guān)系，加上經(jīng)營(yíng)、房租等市場(chǎng)狀況，已足以使王某等對(duì)村委會(huì)5月12日的續(xù)簽通知產(chǎn)生合理信賴，王某等進(jìn)貨和裝修行為絕不是過于輕信使然。同時(shí)，村委會(huì)在訂約過程中，故意隱瞞了招、投標(biāo)這個(gè)重要事實(shí)或未及時(shí)告知，也未對(duì)裝修等行為進(jìn)行告誡和提醒，違背了依誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，其過錯(cuò)是明顯的。因此，村委會(huì)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
綜上所述，本例中王某等要求村委會(huì)履行合同的請(qǐng)求依法不能成立，但可根據(jù)締約過失責(zé)任要求村委會(huì)賠償損失。賠償范圍即信賴?yán)娴膿p失，包括各種合理的直接支出和費(fèi)用及可客觀預(yù)見范圍內(nèi)的應(yīng)得而未得的利益。
案例二：原告王某是某鄉(xiāng)小學(xué)的教師。被告為北京天水公司，其原任公司經(jīng)理劉某曾主動(dòng)向王某提出以公司的名義向其捐贈(zèng)5萬元來建設(shè)新的住房，王某在劉某的一再堅(jiān)持下，同意接受該贈(zèng)與。雙方就具體建設(shè)計(jì)劃和工程進(jìn)度作了詳細(xì)的約定。
此后，王某向銀行貸款1萬元，作為前期投入，將自己原有的房屋拆除，進(jìn)行了初步的建設(shè)整理。但在約定的支付捐款時(shí)間到期后，劉某由于公司資金短缺沒有支付，并保證一個(gè)月后一定將全部資金支付到位。但在一個(gè)月后，由于經(jīng)營(yíng)情況發(fā)生惡化，劉某被解除了公司經(jīng)理的職務(wù)。被告以該捐贈(zèng)協(xié)議是劉某個(gè)人以公司名義簽訂的，對(duì)之不予承認(rèn)并拒絕支付捐款。而王某家的房子早已拆除，一家人借住在朋友家里已經(jīng)有三個(gè)多月。在銀行所貸的一萬元投入后，無力再自行投資將房子蓋起。王某向法院要求被告北京天水公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
法院經(jīng)審理，認(rèn)為被告北京天水公司與王某之間的贈(zèng)與合同合法有效。劉某作為被告的法定代表人，其簽訂的合同對(duì)被告有約束力。被告因法定代表人的變更而不承認(rèn)贈(zèng)與合同的主張不能成立。贈(zèng)與合同是諾成性合同，其成立與生效，不以當(dāng)事人履行合同交付贈(zèng)與物為必要，但贈(zèng)與人在交付贈(zèng)與物之前可以自由撤銷其贈(zèng)與而不受法律約束。所以被告拒絕向王某交付贈(zèng)與物，視為其對(duì)贈(zèng)與合同的撤銷。但由于因其贈(zèng)與合同訂立行為造成了王某的損失，對(duì)此被告是有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)依法賠償王某所受的損失。依據(jù)《民法通則》第106條、《合同法》第42條的規(guī)定，判決如下：王某請(qǐng)求天水公司履行贈(zèng)與合同的要求不能支持；天水公司賠償因其過錯(cuò)給王某造成的損失2萬元。
評(píng)析：本案有兩個(gè)問題需要解決：第一，本案原告和被告之間的爭(zhēng)點(diǎn)是贈(zèng)與合同是否成立生效；第二，如果贈(zèng)與合同成立生效，則被告須承擔(dān)的是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任。
對(duì)于第一個(gè)問題，法院認(rèn)定原告和被告之間的贈(zèng)與合同合法有效是正確的。根據(jù)合同法第50條和公司法的基本原理，劉某作為被告的法定代表人，其代表行為有效，并應(yīng)被視為被代表人即原告自己的行為。被告以劉某的行為為個(gè)人行為和公司無關(guān)的辯解不能成立。
而對(duì)于第二個(gè)問題，則是值得討論的，雖然締約過失責(zé)任和違約責(zé)任都能給受害人以救濟(jì)，但二者的賠償范圍卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同：如果判決被告承擔(dān)締約過失責(zé)任，被告須賠償原告的信賴?yán)鎿p失，恢復(fù)合同未訂立時(shí)的狀態(tài)；如果被告承擔(dān)的是違約責(zé)任，則須賠償原告可得利益的損失，達(dá)到合同實(shí)際履行后的狀態(tài)。筆者認(rèn)為本案的處理結(jié)果應(yīng)該是：
首先，被告北京天水公司和原告王某之間訂立的贈(zèng)與合同成立并生效。理由是：1、根據(jù)《民法通則》第43條和《合同法》第50條，被告的法定代表人以公司的名義對(duì)外訂立的合同應(yīng)視為公司自己的行為，被告不得以該行為為代表人的個(gè)人行為而推卸自己的合同責(zé)任；2、根據(jù)《合同法》第185條的規(guī)定，贈(zèng)與合同為諾成合同、非要式合同，一經(jīng)贈(zèng)與人表達(dá)贈(zèng)與意思，受贈(zèng)人表示愿意接受該贈(zèng)與，即雙方達(dá)成合意、贈(zèng)與合同就成立了，如果不存在《合同法》第52條、53條、54條，合同就生效了。
其次，被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為民法宗旨之一是培育誠(chéng)信精神，任何人都應(yīng)恪守合同，不得自食其言。基于合同法的基本原則-誠(chéng)信原則，不應(yīng)該將第186條第1款理解為贈(zèng)與人在贈(zèng)與物轉(zhuǎn)移前有任意撤銷贈(zèng)與合同的權(quán)利，我想立法的本意也不是這樣的，否則合同法就沒有必要在第186條中將贈(zèng)與規(guī)定為諾成合同。另一方面，基于公平的觀念，允許贈(zèng)與人在特定的情形下撤銷贈(zèng)與，《合同法》第195條規(guī)定的就可以看作是可撤銷贈(zèng)與的一種情形，或者說是對(duì)行使撤銷贈(zèng)與權(quán)利的一種條件限制。在本案中，被告并沒有提出該主張，事實(shí)上也不存在這種條件，更何況由于原告期待被告會(huì)履行合同，已經(jīng)作出了接受履行的準(zhǔn)備而致使自己處于不利的地位，只有使被告承擔(dān)違約責(zé)任才能避免對(duì)出爾反爾行為的縱容，才能得到公平的處理結(jié)果。
三、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件及法律特征
（一）構(gòu)成要件
1、締約合同的義務(wù)；
2、締約一方違反先合同義務(wù)給相對(duì)方造成了損失；
3、違反先合同義務(wù)由過錯(cuò)；
4、違反義務(wù)行為與損失之間有著因果關(guān)系。
（二）法律特征
1、締約過失責(zé)任是締約過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任。
合同訂立是締約人要約與承諾的過程，“為了締約合同，一方實(shí)施了某種法律意義的行為（如發(fā)生要約或要約邀請(qǐng)），并受到該要約的拘束，而另一方對(duì)此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合同信賴。如果是向特定的人發(fā)出的要約或要約邀請(qǐng)，這至少必須在這些要約或要約邀請(qǐng)已到達(dá)受要約人或相對(duì)人以后才能產(chǎn)生締約上的聯(lián)系”。①“才能使當(dāng)事人由原來的一般關(guān)系進(jìn)入到特殊的信賴關(guān)系”。②“只有在相對(duì)人作出了有效的承諾并達(dá)到要約人后合同方成立。在以前均為締約階段，但是，即使相對(duì)人作出了承諾并達(dá)到要約方，而按照國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的需要經(jīng)批準(zhǔn)的在獲得批準(zhǔn)后方為成立的或按當(dāng)事人約定的成立條件或形式具備對(duì)方可成立的合同，在合同成立以前仍處于締約訖商階段。”需要指出的是，過錯(cuò)雖發(fā)生在締約階段，但合同卻能夠繼續(xù)向前推進(jìn)，若這種過錯(cuò)導(dǎo)致了合同無效或被撤消，就仍能產(chǎn)生締約過失。③“因此締約過失責(zé)任必須是產(chǎn)生于合同訂立過程中的民事責(zé)任，這是與合同的違約責(zé)任產(chǎn)生有著質(zhì)的區(qū)別。”
2、締約過失責(zé)任是對(duì)先合同義務(wù)的違反產(chǎn)生的民事責(zé)任。
先合同義務(wù)又稱為要約義務(wù)，指當(dāng)事人為了締結(jié)契約在相互接觸磋商時(shí)，基于誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的各種通知、照顧、保護(hù)、協(xié)商、保密的義務(wù)。這些義務(wù)是締約雙方為簽定合同而相互接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的的注意義務(wù)，而非合同有效成立而產(chǎn)生的給付義務(wù)，是隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的，因而學(xué)說上又稱為附隨義務(wù)，它自要約生效開始產(chǎn)生。④“作為先合同義務(wù)包括了如下的特征：（1）是法定的義務(wù)，不須當(dāng)事人協(xié)商創(chuàng)立頁不允許約定排除；（2）具有不確定性，依具體情形要求當(dāng)事人為或不為一定的行為，以維護(hù)對(duì)方利益；（3）對(duì)此義務(wù)的違反必引發(fā)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。”
對(duì)于先合同義務(wù)的內(nèi)容如何法律學(xué)界均有不同的概括。有人認(rèn)為其內(nèi)容為當(dāng)事人間的信用關(guān)系是信用遵守的義務(wù)；有人認(rèn)為它包括協(xié)助、照顧、保護(hù)、告知、保密義務(wù)。但無論如何界定其內(nèi)容，法學(xué)界大致觀點(diǎn)包括告知義務(wù)，它又包括了使用方法的告知義務(wù)；重要的、與締約相關(guān)聯(lián)的資訊告知義務(wù)、協(xié)作及照顧義務(wù)、瑕疵告知義務(wù)等。在合同訂立中，應(yīng)盡力考慮他人利益，盡力為他人提供便利，不得濫用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位，脅迫他人或利用他人的無經(jīng)驗(yàn)或急迫需要而取得不當(dāng)利益。因不可抗力造成履行不能時(shí)，債務(wù)人應(yīng)通知債權(quán)人，以免債權(quán)人蒙受意外損失。⑤“不得欺詐他人，…如做虛假廣告、虛假說明、隱瞞產(chǎn)品瑕疵等，誘使他人與自己訂約。”⑥“但是，對(duì)于保護(hù)義務(wù)是否為先合同義務(wù)，學(xué)界及司法實(shí)踐中多有爭(zhēng)議。”筆者亦認(rèn)為先合同義務(wù)不應(yīng)包括保護(hù)義務(wù)。從保護(hù)義務(wù)的實(shí)質(zhì)上講是任何都負(fù)有不得侵害他人的人身或財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，不僅限于締約雙方應(yīng)付有的義務(wù)，在訂立合同過程中因一方違反保護(hù)義務(wù)致他人身體、財(cái)產(chǎn)受損，亦應(yīng)通過侵權(quán)法加以解決。
3、締約過失責(zé)任是一種過錯(cuò)責(zé)任。
何為締約過錯(cuò)，是致合同不成立、無效或被撤消所具有的過錯(cuò)。只要當(dāng)事人違背了其負(fù)有的應(yīng)依誠(chéng)信原則產(chǎn)生的先契約義務(wù)并破壞了締約關(guān)系，就構(gòu)成締約的過失。⑦“不管行為人在實(shí)施違背義務(wù)的行為時(shí)心理狀態(tài)是故意還是過失，都不影響締約過失責(zé)任的承擔(dān)。”
4、締約過失造成他人信賴?yán)娴膿p失。
民事責(zé)任的發(fā)生一般以損害事實(shí)的存在為要件，締約過失責(zé)任必須沒有損失，此種損失應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。在大陸法中，信賴?yán)嬗址Q為消極利益或消極的契約利益，是指因信賴無效的法律行為有效所受的損害。其有別于契約履行后可獲得的履行利益或積極利益。
5、締約過失責(zé)任是一種彌補(bǔ)性的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。
民事責(zé)任承擔(dān)方式從形式作用上分類可分為制止性、彌補(bǔ)性、處罰性三種。⑧“締約過失責(zé)任的產(chǎn)生與合同締約過程中一方過錯(cuò)致使對(duì)方信賴?yán)娴膿p害，不能適用侵權(quán)責(zé)任及違約責(zé)任方式，而僅限于彌補(bǔ)性方式賠償損失。只能在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任難以適用的情況下才能適用。”
四、總結(jié)
理解締約過失責(zé)任的概念探討締約過失責(zé)任的性質(zhì)，以及澄清其最為突出的法律特征，有助于我們正確理解和適用締約過失責(zé)任，既能不致于使引起損害的締約過失行為人的民事責(zé)任漏于追究，又能防止締約過失責(zé)任的不適當(dāng)擴(kuò)大。
參考文獻(xiàn)
①王利明：《違約責(zé)任論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年2月修訂版第708頁。
②崔建遠(yuǎn)：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第95頁。
③梁慧星主編《民商法論叢》第2001年第2號(hào)（總第19卷），葉建豐《締約過失制度研究》（碩士論文）第515頁。
④崔建遠(yuǎn)：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第96頁。
⑤王利明：《違約責(zé)任論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年2月修訂版第709頁。
⑥王利明：《違約責(zé)任論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年2月修訂版第709頁。
